KIO 2556/21

Sygn. akt: KIO 2556/21

WYROK

z dnia 7 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2021 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Entrast Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie przy ul. Dzielnej 60 (01-029 Warszawa), TROGON BC Sp. z o.o.

z siedzibą w Słupach pod numerem 86 (10-381 Olsztyn) oraz K. Z. prowadzącego

działalność gospodarczą pod nazwą ZOLTEK Design K. Z.

z siedzibą w Olsztynie przy ul. Iwaszkiewicza 22b/7 (10-089 Olsztyn) w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Podkarpacki im. Jana Pawła II

z siedzibą w Krośnie z przy ul. Korczyńskiej 57 (38-400 Krosno)

przy udziale wykonawcy Red Code Sp. k. z siedzibą w Gdyni przy ul. Żołnierzy I Armii

Wojska Polskiego 10 lok. B6 (81-383 Gdynia), zgłaszającego przystąpienie do udziału

w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Entrast Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, TROGON BC Sp. z o.o. z siedzibą

w Słupach oraz K. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZOLTEK Design K.

Z. z siedzibą w Olsztynie i:

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:

siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu

od odwołania;

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Entrast

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, TROGON BC Sp. z o.o. z siedzibą w Słupach oraz K. Z.

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZOLTEK Design K. Z. z siedzibą w

Olsztynie na rzecz zamawiającego Wojewódzkiego Szpitala Podkarpackiego im. Jana Pawła

II z siedzibą w Krośnie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................

Sygn. akt: KIO 2556/21

Wojewódzki Szpital Podkarpacki im. Jana Pawła II z siedzibą w Krośnie zwany dalej:

„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie

przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z

2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym pn.: Wyłonienie

Inżyniera Kontraktu do realizacji projektu: Poprawa dostępności do świadczeń medycznych

poprzez modernizację i rozwój e-usług w Wojewódzkim Szpitalu Podkarpackim im. Jana

Pawła II w Krośnie II (o numerze: EZ/215/27/2021), zwane dalej „postępowaniem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

w dniu 9 lipca 2021 r., pod numerem 2021/BZP 00109412/01.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od

kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.

W dniu 30 sierpnia 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: Entrast Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, TROGON BC Sp. z o.o. z siedzibą

w Słupach oraz K. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ZOLTEK Design K. Z.

z siedzibą w Olsztynie (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec czynności

zamawiającego polegających na:

- odrzuceniu oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy

zaoferowana cena jest ceną rynkową, a odwołujący przedłożył kompleksowe wyjaśnienia

wraz z dowodami;

- wyborze oferty wykonawcy Red Code Sp. k. z siedzibą w Gdyni (zwanego dalej jako: „Red

Code”), podczas gdy złożona oferta jest niezgodna z treścią specyfikacji warunków

zamówienia (zwanej dalej jako: „SWZ”) oraz podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską

ceną;

- zaniechaniu odrzucenia w postępowaniu oferty złożonej przez Red Code;

- zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu

ewentualnie, zaniechaniu wezwania odwołującego do wyjaśnień treści wyjaśnień rażąco

niskiej ceny, w sytuacji, gdy przedłożone wyjaśnienia i wyliczenia budziły wątpliwości

zamawiającego.

Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzucił

naruszenie:

1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez odrzucenie

oferty odwołującego pomimo, iż oferta odwołującego nie zawierała rażąco niskiej ceny, a

złożone wyjaśnienia były zgodne z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w treści

SWZ;

2) art. 226 ust, 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Red

Code podczas gdy oferta Red Code jest w sposób oczywisty niezgodna z SWZ ponieważ nie

zawiera wartości wynagrodzenia za pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla realizacji

projektu w części dotyczącej dostaw, podczas gdy zamawiający zgodnie z treścią rozdziału

XXII ust. 4 zastrzegł, że cena za realizację przedmiotu zamówienia wskazana przez

wykonawcę w formularzu ofertowym, a także żadna cena jednostkowa, nie może mieć

wartości 0,00 zł;

3) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty

Red Code, podczas gdy Red Code w odpowiedzi na wezwanie zamawiający złożyła

wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny lakoniczne i niepoparte dowodami, a tym

samym nie uzasadniające podanej w ofercie ceny;

4) art. 224 ust. 1 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 223 Pzp oraz art. 16 Pzp przez zaniechanie

wezwania odwołującego do wyjaśnień w sytuacji, w której przedłożone przez odwołującego

wyliczenia i dowody w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, budziły

wątpliwości zamawiającego.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i

nakazanie zamawiającemu:

- unieważnienie czynności wyboru oferty Red Code jako oferty najkorzystniejszej w

postepowaniu i ponowne badanie i ocenę ofert;

- odrzucenie oferty Red Code z postępowania;

- unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;

- wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej ewentualnie wezwanie

odwołującego do wyjaśnień treści złożonych wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny.

Odwołujący w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez

zaniechanie odrzucenia oferty Red Code jako niezgodnej z warunkami zamówienia

stwierdził, że zamawiający w treści formularza ofertowego wymagał, aby wykonawcy podali

cenę za wykonanie usługi inżyniera kontraktu poprzez wskazanie łącznego zryczałtowanego

wynagrodzenia, na które składa się:

- wynagrodzenie za pełnienie funkcji inżyniera kontraktu dla realizacji projektu w części

dotyczącej dostaw;

- wynagrodzenie za pełnienie funkcji inżyniera kontraktu dla realizacji projektu w części

dotyczącej usług.

Dalej odwołujący wyjaśnił, że oferta złożona przez Red Code zawierała wskazanie łącznego

wynagrodzenia za pełnienie funkcji inżyniera kontraktu na kwotę 82 500 zł netto (101 475,00

zł brutto) oraz wskazanie, że cała kwota jest kwotą za wynagrodzenie za pełnienie funkcji

inżyniera kontraktu dla realizacji projektu w części dotyczącej usług. Wykonawca Red Code

nie wskazał, jaka część wynagrodzenia będzie związana z pełnieniem funkcji inżyniera

kontraktu dla realizacji projektu w części dotyczącej dostaw. Treść oferty wskazuje, że

wykonawca Red Code nie przewidział żadnego wynagrodzenia za pełnienie funkcji inżyniera

kontraktu w części dotyczącej dostaw.

Zdaniem odwołującego na uwagę zasługiwała jednak reguła wprowadzona do postępowania

przez zamawiającego w rozdziale XXII ust. 4 SWZ, który stanowi: „Cena za realizację

przedmiotu zamówienia wskazana przez Wykonawcę w formularzu ofertowym, a także

żadna cena jednostkowa, nie może mieć wartości 0,00 zł”. Przy tak sformułowanym zapisie

w treści SWZ nie ulegało wątpliwości, że oferta złożona przez Red Code jest niezgodna z

warunkami zamówienia wskazanymi w treści SWZ. Brak podania wartości w formularzu

ofertowym był równoznaczny z podaniem wartości na poziomie 0,00 zł. Treść formularza

wskazywała na brak wyceny usług inżyniera w części dotyczącej dostaw, podczas gdy opis

przedmiotu zamówienia nakładał w tym zakresie szereg obowiązków na potencjalnych

wykonawców. Na błędne rozumienie zapisów opisu przedmiotu zamówienia wskazał

bezpośrednio w swoich wyjaśnieniach z dnia 2 sierpnia 2021 r. wykonawca Red Code, który

stwierdził:

- zgodnie z opz przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług inżyniera kontraktu;

- zamówienie bezsprzecznie dotyczy usług inżyniera kontraktu;

- postepowanie nie jest podzielone na części;

- nie ma możliwości innego wypełnienia treści wzoru formularza oferty jak tylko przez

wskazanie całej kwoty w pozycji dotyczącej pełnienia funkcji inżyniera kontraktu w części

dotyczącej usług.

W opinii odwołującego przedłożone wyśnienia de facto potwierdzały, że wykonawca Red

Code nie zapoznał się z treścią opisu przedmiotu zamówienia. Oczywistym jest, że

przedmiot zamówienia pełnienie funkcji inżyniera kontraktu jest usługą. Natomiast opis

przedmiotu zamówienia wskazuje na podział obowiązków inżyniera kontraktu na te związane

z zakupem usług oraz na takie, które będą się wiązały np. z dostawami sprzętu dla

zamawiającego. Dlatego też zamawiający zażądał podziału wynagrodzenia w formularzu

oferty nie na usługi i dostawy świadczone przez wykonawcę (jak próbuje to sugerować

wykonawca Red Code), tylko wskazał literalnie:

- „wynagrodzenie za pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla realizacji projektu w części

dotyczącej dostaw w kwocie......”

- „wynagrodzenie za pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla realizacji projektu w części

dotyczącej usług w kwocie......”

W ocenie odwołującego potencjalny wykonawca nie miał, jak próbuje to sugerować

wykonawca Red Code, wyceniać usług i dostaw, ale podać jaka jest cena jego usług w

części dotyczącej dostaw, a jaka w części dotyczącej usług. Dlaczego taką konstrukcję

przyjął zamawiający było poza zakresem odwołania na tym etapie. Może to być przydatne

np. w sytuacji odstąpienia czy rozwiązania umowy. Niemniej co po raz kolejny podkreślił

odwołujący - zamawiający me dopuścił w przedmiotowym postępowaniu wskazania

składowej ceny na poziomie 0,00 zł. Zatem brak wskazania ceny jednostkowej w tym

konkretnym przypadku winien skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy Red Code.

Zamawiający winien traktować wykonawców z poszanowaniem zasady równego traktowania

z art. 16 Pzp. W tym zakresie nie można zgodzić się z opinią w zakresie złożonych

wyjaśnień z dnia 11 sierpnia 2021 r. Opiniujący W. O. w zakresie ww. błędu w formularzu

wskazał: Dodatkowo szereg orzeczeń KIO wskazuje, że odrzucenie takiej oferty mogłoby być

ryzykowne dla Zamawiającego. Stąd można przyjąć, iż jest to pewnego rodzaju uchybienie

ze strony wykonawcy ale jest ono neutralne ze względu na wynagrodzenie ryczałtowe,

zapisy SWZ I PPU i nie ma moim zdaniem to wpływu na dalszą procedurę badania i oceny

tej oferty. Takie stwierdzenie potwierdza brak znajomości SWZ i zapisu z rozdziału XXII ust.

4 SWZ, do którego opiniujący się nie odniósł i całkowicie go w swojej opinii pominął.

Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp

oraz art. 16 Pzp odwołujący w uzasadnieniu wskazał, że uzasadniając decyzję o odrzuceniu

jego oferty zamawiający podał okoliczności, które w jego ocenie stanowią uzasadnienie dla

braku wykazania rażąco niskiej ceny przez odwołującego. Ponieważ odwołujący

kwestionował sposób dokonania oceny wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, który w

jego ocenie narusza zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, na

potrzeby odwołania koniecznym było porównanie złożonych przez wykonawców wyjaśnień,

do których zamawiający podszedł zupełnie inaczej, tj. w sposób jawnie dyskryminujący ofertę

odwołującego. Różnica w cenie między złożonymi ofertami wynosiła 1000 zł netto. Już sam

ten fakt powinien skłonić zamawiającego do refleksji co do odmiennej oceny ofert jako

zawierających rażąco niską cenę. Tak niewielka różnica między złożonymi ofertami

świadczyła raczej o ich rynkowym poziomie, ponieważ 1000 zł netto na tak dużym kontrakcie

może świadczyć jedynie o mniejszym/większym zysku. Nie sposób zgodzić się z

twierdzeniem, iż oferta na kwotę 81 500 była rażąco niska, natomiast na kwotę 82 500 była

już ofertą rynkową. Oczywistym jest zastosowanie przez zamawiającego różnych reguł do

oceny złożonych przez wykonawców wyjaśnień, ponieważ przy zastosowaniu tych samych

mierników obydwie oferty zostałyby potraktowane w podobny sposób.

Porównując złożone wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny odwołujący wskazał, że

złożył wyjaśnienia (11 stron), w których starał się wykazać wszelkie ponoszone koszty takie

jak:

- koszty osobowe;

- koszty dojazdu;

- koszty wynajęcia pomieszczeń do prowadzenia działalności;

- sposoby zarządzania procesem świadczonych usług;

- oszczędności metody wykonania zamówienia;

- wybrane rozwiązania techniczne służące poprawie efektywności zamówienia;

- oryginalność usług oferowanych przez wykonawcę.

Dodatkowo odwołujący na miarę możliwości dołączył do wyjaśnień dowody, które w jego

ocenie potwierdzają ich prawidłowość.

Wybrany przez zamawiającego wykonawca Red Code:

- złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na dwóch stronach;

- nie przedłożył na ich poparcie żadnych dowodów;

- nie wykazał kosztów związanych z prowadzeniem działalności;

- nie odniósł się do sposobu zarządzania procesem usług;

- nie odniósł się do sposobów uzyskania oszczędności w projekcie;

- nie wskazał żadnych rozwiązań technicznych służących poprawie efektywności

zamówienia.

Co więcej analiza wyjaśnień złożonych przed wykonawcę Red Code wskazywała na rażące

zaniedbania ze strony zamawiającego przy ich ocenie i prowadziła do następujących

wniosków:

a) koszty dojazdu - uzasadniając rzekome koszty dojazdu do siedziby zamawiającego Red

Code do swoich wyliczeń przyjął dojazd z Tarnowa do Krosna uzasadniając to tym, że osoba

wskazana do udziału w realizacji „pochodzi z Tarnowa”. W ocenie odwołującego fakt

pochodzenia pana Ł. K. z Tarnowa nie przesądzał w żadnym stopniu o możliwości

dokonania kalkulacji dojazdów na trasie Tarnów-Krosno, a nie Gdynia (siedziba Red Code)

Krosno. O kalkulacji dojazdów decyduje zamieszkanie/siedziba firmy, a nie miejsce

pochodzenia. Co więcej na fakt pochodzenia pana Ł. K. z Tarnowa Red Code nie przedłożył

żadnych dowodów. Prawidłowa kalkulacja winna zatem zakładać 680 km (odległość na trasie

Gdynia-Krosno);

b) koszty dojazdu - koszt paliwa jako jedyny ponoszony przez wykonawcę również nie miał

oparcia w treści wyjaśnień. W wyjaśnieniach wykonawca Red Code kalkulując koszty

dojazdu uwzględnił tylko koszt paliwa. Mając na uwadze, że wykonawca nie załączył

żadnych dowodów, ani nawet oświadczenia w tym zakresie, na dowód dysponowania

własnym pojazdem prawidłowe ustalenie kosztów dojazdu winno być ustalone w oparciu o

tzw. kilometrówkę, tak jak uczynił to odwołujący. Zgodnie bowiem z § 3 ust. 3 i ust. 4

rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie

należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej

jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej, które znajduje zastosowanie także do

innych pracodawców, na wniosek pracownika pracodawca może wyrazić zgodę na przejazd

w podróży krajowej lub podróży zagranicznej samochodem osobowym, motocyklem lub

motorowerem niebędącym własnością pracodawcy. W takim przypadku pracownikowi

przysługuje zwrot kosztów przejazdu w wysokości stanowiącej iloczyn przejechanych

kilometrów rzez stawkę za jeden kilometr przebiegu, ustaloną przez pracodawcę, która nie

może być wyższa niż określona w przepisach wydanych na podstawie art. 34a ust. 2 ustawy

z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (Dz. U. z 2012 r. poz. 1265 oraz z 2013 r.

poz. 21);

c) w wyjaśnieniach wykonawca Red Code kalkulując koszty dojazdu nie uwzględnił podatku

VAT w koszcie zakupu paliwa, zakładając pełne jego odliczenie. Zgodnie natomiast z art.

86a ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2021

r. poz. 685) w przypadku wydatków związanych z pojazdami samochodowymi kwotę podatku

naliczonego, o której mowa w art. 86 ust. 2, stanowi 50% kwoty podatku wynikającej z

faktury otrzymanej przez podatnika. Odliczenie 100% podatku VAT od zakupionego paliwa

możliwe jest na zasadach określonych w dalszych ustępach cytowanego przepisu, niemniej

jednak wykonawca nie wykazał spełnienia przesłanek do jego zastosowania;

d) przyjęte przez wykonawcę Red Code w wyjaśnieniach wynagrodzenie Kierownika projektu

i zarazem Architekta infrastruktury i bezpieczeństwa systemu na poziomie 4 100,00 zł brutto

nie jest wynagrodzeniem rynkowym. Potwierdza to także sama treść wyjaśnień z których

wynikało, że osoba wskazana do pełnienia tych funkcji obecnie jest zatrudniona u

wykonawcy za wyższym wynagrodzeniem (powiększonym o premię uznaniową). Zupełnie

absurdalne jawią się wyjaśnienia w zakresie, w jakim z powołaniem na bogate

doświadczenie zawodowe oraz bardzo dobrą znajomość projektu zamawiającego

dedykowana osoba miałaby nie otrzymywać premii. Równie nielogiczne było stanowisko

zamawiającego zawarte w opinii z dnia 12 sierpnia 2021 r. zgodnie z którym osoba ta

otrzymuje wynagrodzenie w postaci premii za usługi doradcze świadczone wobec innych

klientów wykonawcy. Umknęło bowiem zamawiającemu, że zaangażowanie dedykowanej

osoby w projekt zamawiającego określono na pełny etat, zatem nie jest możliwe zlecanie jej

innych obowiązków w godzinach nadliczbowych. W tych okolicznościach wypłata premii z

tytułu usług świadczonych dla innych klientów nie będzie możliwa.

Zdaniem odwołującego pomimo tak licznych nieścisłości w zaledwie dwustronicowych

wyjaśnieniach niepopartych żadnymi dowodami zamawiający uznał je za wystarczające i w

konsekwencji wybrał ofertę Red Code jako najkorzystniejszą. Na uwagę zasługuje fakt

oparcia się zamawiającego na opinii w przedmiocie wyjaśnień rażąco niskiej ceny wydanej

przez W. O.. Analiza opinii wskazuje na nierówne traktowanie wykonawców z następujących

względów:

a) w przypadku wyjaśnień Red Code opiniujący stwierdził: Kalkulacja zysku z oferty

(8024,84) jest stosunkowo niska ale z mojego doświadczenia rentowność takich usług w

ostatnich latach ciągle spada... Dla porównania w przypadku wyjaśnień odwołującego autor

opinii stwierdził: Kalkulacja zysku z oferty (7.976,10 zł) jest bardzo niska a po dokonaniu

własnych przeliczeń jest jeszcze niższa (niewiele ponad 6 tys. zł)... - zatem w przypadku

oferty Red Code zysk na poziomie 8024,84 był akceptowalny, natomiast w przypadku oferty

odwołującego zysk na poziomie 7.976,10 zł był nieakceptowalny;

b) w przypadku wyjaśnień Red Code opiniujący stwierdził: Koszty pośrednie zostały

wyliczone w kwocie netto. Nie wskazano wprawdzie co wchodzi w Ich zakres ale można

podaną kwotę uznać za miarodajną a być może nawet nadmiarową. Mając na uwadze

obecny sposób realizacji projektów, postęp w zakresie łączności i wymiany danych,

elektronizację szeregu procesów - założona kwota moim zdaniem bez problemu pokrywa

możliwe w tego typu usługach koszty pośrednie - zatem opiniujący uznał koszty pośrednie

na poziomie 200 zł (niepoparte dowodami) za wystarczające z niewyjaśnionych powodów.

Natomiast w przypadku wyjaśnień odwołującego wskazujących poszczególne pozycje

opiniujący każdą okoliczność rozpatruje następująco: wskazane umowy mające potwierdzić,

że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską mają inne terminy realizacji (o wiele krótsze)

oraz prawdopodobnie inne zakresy czynności oraz inne wymagania np. co do

zaangażowania personelu czy liczby delegacji. Nie mogą być zatem uznane jako argumenty

wyjaśniające kalkulacje w przedmiotowym postępowaniu - zatem w przypadku braku

informacji i dowodów w wyjaśnieniach Red Code - założenia były prawidłowe, natomiast w

przypadku wystąpienia samego domniemania innego zakresu czynności w dowodach

przedstawionych przez odwołującego - był to argument za uznaniem ceny za rażąco niską;

c) opiniujący uznał koszty dojazdu do siedziby zamawiającego wykazane przez Red Code na

poziomie 2520 zł za wystarczające, natomiast nie przekonały go koszty dojazdu

odwołującego uwzględnione w kalkulacji na poziomie 7 000,00 zł.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 Pzp,

odwołujący wyjaśnił, że zamawiający uzasadniając decyzję o odrzuceniu oferty

odwołującego ze względu na rażąco niską cenę wskazał na rzekome rozbieżności w

wyliczeniach dokonanych przez odwołującego. W ocenie odwołującego, jeżeli w złożonych

wyjaśnieniach pewne kwestie były dla zamawiającego niejasne, winien on wezwać

wykonawcę do wyjaśnienia pojawiających się wątpliwości, w przeciwieństwie do sytuacji, w

której wykonawca składa jedynie wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami.

W ocenie odwołującego gdyby zamawiający wezwał odwołującego do dodatkowych

wyjaśnień dotyczących wątpliwości wynikających z treści złożonych wyjaśnień, miałby

szansę wykazać:

- dlaczego w kalkulacji przyjął 10 spotkań w siedzibie zamawiającego - zamawiający w treści

SWZ nie wymagał organizacji wizyt w swojej siedzibie. Spotkania mogą być i są obecnie

organizowane w formule on-line;

- dlaczego przyjęta liczba godzin jest prawidłowa - zamawiający w istocie posługiwał się

różnymi pojęciami na określenie poziomu zaangażowana osób biorących udział w realizacji

wskazując zamiennie 1/2 etatu i 1/2 czasu pracy;

- dlaczego i z jakiej omyłki bierze się różnica w wyliczeniach biegłego oraz samego

odwołującego.

Przy czym na uwagę szczególną zasługiwał fakt, iż główną przesłanką stanowiącą o uznaniu

oferty odwołującego za rażąco niską jest wyliczenie zysku przez zamawiającego na poziomie

6 677,33 zł a nie jak wskazał w wyjaśnieniach odwołujący w kwocie 7 976,10 zł. Zatem

zamawiający wskazał (za autorem opinii), że wykonawca osiągnie zysk z tego zamówienia,

w jego ocenie jednak tak mały zysk przesądza o konieczności odrzucenia oferty jako

zawierającą rażąco niską cenę. Natomiast zysk wskazany przez odwołującego w

wyjaśnieniach przekracza 20 000,00 zł.

W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Red Code jako oferty z rażąco

niską ceną odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia złożone przez Red Code zajmują dwie

strony. Nie zawierają żadnych dowodów na poparcie wskazanych w tych wyjaśnieniach

twierdzeń. W ocenie odwołującego tak lakoniczne wyjaśnienia winny skutkować

odrzuceniem oferty Red Code.

Zamawiający w dniu 4 października 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na

odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na odwołanie

odwołujący zawarł argumentację dla tego wniosku.

Wykonawca zgłaszający przystąpienie także w dniu 4 października 2021 r. złożył

pismo procesowe zawierające argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz

biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba

ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako

najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada

interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki

dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła,

że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na

podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich

podniesionych zarzutów.

Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła

skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Red Code Sp. k. z siedzibą w

Gdyni (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po

stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem

postępowania odwoławczego.

Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego:

1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, złożoną do

akt sprawy przez zamawiającego w dniu 4 października 2021 r., w tym w szczególności:

- specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami;

- ofertę złożoną przez odwołującego;

- ofertę złożoną przez przystępujacego;

- pismo z dnia 28 lipca 2021 r. skierowane do przystępującego;

- odpowiedź przystępującego z dnia 2 sierpnia 2021 r. na powyżej wskazane wezwanie;

- pism z dnia z dnia 3 sierpnia 2021 r. skierowanych do odwołującego i przystępującego w

sprawie wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny;

- wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 4 sierpnia 2021 r. złożone przez przystępującego;

- wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 6 sierpnia 2021 r. złożone przez odwołującego wraz

z załącznikami;

- informację z dnia 24 sierpnia 2021 r. w sprawie wyboru najkorzystniejszej oferty w

postępowaniu oraz odrzucenia oferty;

2) złożony na rozprawie przez odwołującego wydruk informacji z portalu LinkedIn;

3) złożony na rozprawie przez przystępującego formularz ofertowy, który został złożony

przez odwołującego w innym postępowaniu.

Izba ustaliła co następuje

W rozdziale XXII SWZ zamawiający opisał sposób obliczenia ceny. Zgodnie z ust. 1,

4 i 5 przedmiotowego rozdziału:

1. Cenę należy rozumieć jako cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9

maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2019 r. poz. 178 z późn.

zm.).

(...)

4. Zamawiający zastrzega, że cena za realizację przedmiotu zamówienia wskazana przez

Wykonawcę w formularzu ofertowym, a także żadna cena jednostkowa, nie może mieć

wartości 0,00 złotych.

5. Cena oferty stanowi wynagrodzenie ryczałtowe.

Wzór formularza ofertowego stanowił załącznik nr 1 do SWZ. Punkt 1 formularza

posiadał następującą treść:

1. SKŁADAMY OFERTĘ na realizację przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w

Specyfikacji Warunków Zamówienia:

łączne, zryczałtowane wynagrodzenie w kwocie ............... zł netto (słownie:

....................), plus należny podatek VAT w wysokości.......................zł, co daje kwotę

brutto..........................(słownie:.........................), na które składa się:

a) wynagrodzenie za pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla realizacji projektu w

plus należny podatek VAT w wysokości ....................... zł, co daje kwotę brutto

b) wynagrodzenie za pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla realizacji projektu w

części dotyczącej usług w kwocie...............zł netto (słownie:....................), plus

należny podatek VAT w wysokości ....................... zł, co daje kwotę brutto

Cena podana w pkt. 1 zawiera wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy.

Opis przedmiotu zamówienia stanowił załącznik nr 6 do SWZ. Zgodnie z rozdziałem

III ust. 1 lit. r) opisu przedmiotu zamówienia jednym z obowiązków kierownika projektu

(koordynatora zespołu IK) było:

Koordynator zespołu jest zobowiązany do organizacji spotkań roboczych z Zamawiającym w

cyklu co najmniej dwa razy w miesiącu. W przypadku dużego natężenia prac, odbiorów,

kontroli spotkania powinny się odbywać w ilości niezbędnej do sprawnej realizacji projektu

W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: odwołujący i przystępujący.

Odwołujący pkt 1 formularza ofertowego wypełnił w następujący sposób:

1. SKŁADAMY OFERTĘ na realizację przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w

Specyfikacji Warunków Zamówienia:

łączne, zryczałtowane wynagrodzenie w kwocie 81 500,00 zł netto (słownie: osiemdziesiąt

jeden tysięcy pięćset złotych 00/100), plus należny podatek VAT w wysokości 18 745,00 zł,

co daje kwotę brutto 100 245,00 zł (słownie: sto tysięcy dwieście czterdzieści pięć złotych

00/100), na które składa się:

a) wynagrodzenie za pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla realizacji projektu w części

dotyczącej dostaw w kwocie 40 000,00 zł netto (słownie: czterdzieści tysięcy złotych 00/100),

plus należny podatek VAT w wysokości 9 200,00 zł, co daje kwotę brutto zł (słownie:

czterdzieści dziewięć tysięcy dwieście złotych 00/100.),

b) wynagrodzenie za pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla realizacji projektu w części

dotyczącej usług w kwocie 41 500,00 zł netto (słownie: czterdzieści jeden tysięcy pięćset

złotych 00/100), plus należny podatek VAT w wysokości 9 545,00 zł, co daje kwotę brutto 51

045,00 zł (słownie: pięćdziesiąt jeden tysięcy czterdzieści pięć złotych 00/100).

Cena podana w pkt. 1 zawiera wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy.

Przystępujący pkt 1 formularza ofertowego wypełnił w następujący sposób:

1. SKŁADAMY OFERTĘ na realizację przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w

Specyfikacji Warunków Zamówienia:

łączne, zryczałtowane wynagrodzenie w kwocie 82.500 zł netto (słownie: osiemdziesiąt dwa

tysiące pięćset), plus należny podatek VAT w wysokości 18.975,00 zł, co daje kwotę brutto

101.475,00 (słownie: sto jeden tysięcy czterysta siedemdziesiąt pięć), na które składa się:

a) wynagrodzenie za pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla realizacji projektu w części

dotyczącej dostaw w kwocie ............... zł netto (słownie: ....................), plus należny

podatek VAT w wysokości ....................... zł, co daje kwotę brutto ..........................

(słownie:.........................),

b) wynagrodzenie za pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla realizacji projektu w części

dotyczącej usług w kwocie 82.500 zł netto (słownie: osiemdziesiąt dwa tysiące pięćset), plus

należny podatek VAT w wysokości 18.975,00 zł, co daje kwotę brutto 101.475,00 (słownie:

sto jeden tysięcy czterysta siedemdziesiąt pięć).

Cena podana w pkt. 1 zawiera wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy.

Pismem z dnia 28 lipca 2021 r. zamawiający wezwał przystępującego na podstawie

art. 223. ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty. Zamawiający

wskazał, że przystępujący w złożonej ofercie nie podał w pkt. 1 lit. a) formularza oferty

wynagrodzenia za pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla realizacji projektu w części

dotyczącej dostaw i poprosił o wyjaśnienie na jakiej podstawie wynagrodzenie to zostało

pominięte.

Przystępujący pismem z dnia 2 sierpnia 2021 r. złożył wyjaśnienia na powyżej

wskazane wezwanie.

W dniu 3 sierpnia 2021 r. zamawiający wezwał zarówno przystępującego jaki i

odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Oba wezwania były co

do meritum tożsame. Zamawiający wezwał obu wykonawców do wyjaśnień działając na

podstawie art. 224 ust. 1 i 2 Pzp. Ponadto zamawiający w treści wezwań wskazał, że:

Przy czym biorąc pod uwagę rodzaj zamówienia (usługi) wykonawca jest obowiązany złożyć

wyjaśnienia co najmniej w zakresie wskazanym poniżej:

1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564)

lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane

zamówienie,

2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.

Przystępujący złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny pismem z dnia 4 sierpnia 2021 r.

W treści wyjaśnień przedstawił założenia dotyczące skalkulowania zaoferowanej ceny oraz

przedstawił kalkulację pozycji kosztowych. Do wyjaśnień nie załączył żadnych dowodów.

Odwołujący złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny pismem z dnia 4 sierpnia 2021 r.

W treści wyjaśnień opisał następujące czynniki wpływające na atrakcyjność jego ceny:

zarządzanie procesem świadczonych usług, oszczędność metody wykonania zamówienia,

wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia

dostępne dla wykonawcy, oryginalność usług świadczonych przez wykonawcę oraz koszty

pracy. Odwołujący do wyjaśnień załączył dowody.

W dniu 24 sierpnia 2021 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w

postępowaniu oraz odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Za

najkorzystniejszą zamawiający uznał ofertę złożoną przez przystępującego. Ponadto w treści

zawiadomienia przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne dla czynności odrzucenia oferty

odwołującego.

Treść przepisów dotyczących zarzutów:

- art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę

lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;

- art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp - 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części

składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych

przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w

zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na

wykonawcy.

6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,

który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z

dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.;

- 226 ust. 1 pkt 5 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z

warunkami zamówienia;

- 223 Pzp - 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców

wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych

lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie

między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z

uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

2. Zamawiający poprawia w ofercie:

1) oczywiste omyłki pisarskie,

2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych

dokonanych poprawek,

3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,

niepowodujące istotnych zmian w treści oferty

- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy

odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub

zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za

wyrażenie zgody na poprawienie omyłki.;

- art. 16 pkt 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.

Izba zważyła co następuje.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron

oraz uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na

uwzględnienie.

Pierwszy zarzut opisany w uzasadnieniu odwołania dotyczył naruszenia art. 226 ust.

1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z

warunkami zamówienia. Odnośnie przedmiotowego zarzutu w pierwszej kolejności skład

orzekający stwierdził, przyznając słuszność argumentacji zamawiającego, że przewidziany

przez zamawiającego w formularzu ofertowym sposób oznaczenia wysokości wynagrodzenia

przez wykonawców składających oferty przez wskazanie oznaczonej kwoty i dokonanie jej

rozbicia na części przypadające za pełnienie funkcji inżyniera kontraktu dla realizacji projektu

w zakresie dostaw oraz dla realizacji projektu w zakresie usług, w żadnym wypadku nie mógł

być uznany za obejmujący ceny jednostkowe. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 9

maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 178), cena

jednostkowa towaru (usługi) to cena ustalona za jednostkę określonego towaru (usługi),

którego ilość lub liczba jest wyrażona w jednostkach miar w rozumieniu przepisów o miarach.

W przypadku zaś przyjętego przez zamawiającego w formularzu ofertowym sposobu

określenia przez wykonawców oczekiwanego przez nich wynagrodzenia, nie oznaczono

żadnych ilości/liczb wyrażonych w jednostkach miar, które pozwalałyby na przyjęcie, że

części przypadające za pełnienie funkcji inżyniera kontraktu dla realizacji projektu w zakresie

dostaw oraz dla realizacji projektu w zakresie usług są cenami jednostkowymi. Wobec tego

Izba przyjęła, że ogólne postanowienie zawarte w rozdziale XXII ust. 4 SWZ w zakresie w

jakim odnosiło się ono do cen jednostkowych, nie znajdowało wprost zastosowania w

postępowaniu odnośnie stricte cen jednostkowych, ponieważ cena ofertowa nie składała się

z cen jednostkowych. Przystępujący przy tym oznaczył w formularzu ofertowym cenę za

realizację przedmiotu zamówienia, wskazując, iż jest to kwota 82 500 zł netto (101 475,00 zł

brutto), zatem w żadnym wypadku wykonawca ten nie wskazał wartości 0,00 zł, a wobec

tego niezasadne byłoby odrzucenie jego oferty.

Nie uszło uwadze Izby, że zamawiający pismem z dnia 28 lipca 2021 r. wezwał

przystępujacego do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu wypełnienia formularza

ofertowego. W odpowiedzi na wezwanie przystępujący złożył wyjaśnienia, szeroko

uzasadniając przyczyny, które legły u podstaw przyjętego przez niego sposobu wypełnienia

formularza ofertowego. Na marginesie należało dodać, że odwołujący w zakresie

przedmiotowego zarzutu nie kwestionował okoliczności samego wezwania i nie stawiał

zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp.

Przystępujący w wyjaśnieniach złożonych w dniu 2 sierpnia 2021 r. wskazał w

szczególności, że złożona przez niego oferta dotyczyła łącznego zryczałtowanego

wynagrodzenia za wszystkie usługi wynikające z SWZ. Mając przy tym na uwadze

postanowienia zawarte w opisie przedmiotu zamówienia przystępujący uznał, że

przedmiotem zamówienia były usługi w pełnym jego zakresie wynikającym z SWZ,

jednocześnie zaznaczając, że ze względu na brak „dostaw” w zakresie usług Inżyniera

Kontraktu, nie wypełnił części formularza ofertowego dotyczącej pkt 1 lit. a), przenosząc

koszty związane z nadzorem nad dostawami do pkt 1 lit. b) formularza ofertowego ze

względu na charakter usługowy w tym zakresie. Ponadto nie ulegało wątpliwości, że nadzór

nad dostawami jest usługą Inżyniera Kontraktu. Przystępujący zaznaczył także, że w

zawartej w SWZ instrukcji wypełniania dokumentów, w tym oferty, nie było wymogu

podzielenia kwoty zamówienia na składowe, a wobec tego nawet niewypełnienie składowych

kwoty głównej czyniło ofertę ważną, ponieważ zawierała ona wszystkie koszty wynikające z

SWZ. Co więcej, w rozdziale XXII SWZ zamawiający nie określił na jakich zasadach ma

nastąpić podzielenie wynagrodzenia ryczałtowego na dwie składowe określone w formularzu

ofertowym. W żadnym zaś załączniku do SWZ oraz w samym dokumencie SWZ brak było

jakichkolwiek zastrzeżeń, że w przypadku niewypełnienia pkt 1 lit. a) formularza, oferta

będzie podlega odrzuceniu. Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach zwrócił także uwagę

na brak technicznej możliwości wyliczenia i podzielenia wynagrodzenia za przedmiot

zamówienia na dwie składowe, przedstawiając w tym zakresie dość szczegółową

argumentację, która została przez zamawiającego uznana za słuszną.

Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba nie znalazła powodów do kwestionowania

argumentacji przystępującego oraz stwierdzenia nieprawidłowości w czynności

zamawiającego. Tym samym skład orzekający przyznał rację zamawiającemu, który w

odpowiedzi na odwołanie uznał w całości za zasadne stanowisko przedstawione przez

przystępującego w m.in. w zakresie trudności w oszacowaniu podziału wynagrodzenia na

dwie składowe (usługi i dostawy) na etapie składania oferty, przyjmując, w świetle złożonych

przez przystępującego wyjaśnień i treści postanowień dokumentów zamówienia objętego

postępowaniem oraz projektu umowy, że podział kwoty wynagrodzenia ryczałtowego na

dwie wartości w momencie składania oferty ma znaczenie drugorzędne lub pomocnicze. O

pomocniczym charakterze podziału wynagrodzenia na dwie wartości świadczył m.in. § 7

projektu umowy, gdzie nie zostało przewidziane rozbicie łącznego wynagrodzenia

ryczałtowego na dwie wartości, jak również przyjęty sposób płatności. Również w

pozostałych dokumentach zamówienia brak było jakiegokolwiek powiązania z przewidzianym

w formularzu ofertowym podziałem wynagrodzenia na dwie wartości. Co przy tym istotne, w

dokumentach zamówienia zamawiający nie zastrzegł, iż w przypadku niewypełnienia pkt 1 lit.

a) formularza, oferta będzie podlegała odrzuceniu.

Nie sposób było też zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, iż treść oferty wskazuje, że

wykonawca Red Code nie przewidział żadnego wynagrodzenia za pełnienie funkcji inżyniera

kontraktu w części dotyczącej dostaw. Odwołujący pominął, że przystępujący wyjaśnił

przyczyny, które legły u podstaw braku podania kwoty wynagrodzenia za pełnienie funkcji

inżyniera kontraktu dla realizacji projektu w części dotyczącej dostaw. W wyjaśnieniach tych

przystępujący wprost wskazał, że w zakresie zamówienia dotyczącego podkategorii ze

wzoru oferty dotyczącej ust. 1 pkt. a: „wynagrodzenie za pełnienie funkcji inżyniera kontraktu

dla realizacji projektu w części dotyczącej dostaw”, ze względu na brak „dostaw” w zakresie

usług inżyniera kontraktu, części tej nie wypełni. Natomiast koszty związane z nadzorem nad

dostawami przeniesie do pkt. b, ze względu na charakter usługowy w tym zakresie. Nadzór

nad dostawami jest to usługa inżyniera kontraktu, a taka według nas powinna znaleźć się w

pkt. b oferty.

Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp

podniesiony w pkt 2 petitum odwołania oraz opisany w pkt II uzasadnienia odwołania. Przy

czym na rozpoznania przedmiotowego zarzutu zupełnie bezużyteczny okazał się dowód

przedstawiony na rozprawie przez przystępujacego w postaci formularza ofertowego

złożonego przez odwołującego w innym postępowaniu na okoliczność tego, że cena ofert w

podobnych postępowaniach jest rozbijana, a nie ma konieczności wypełniania części

formularza dotyczącego dostaw. Okoliczności wynikające z innych postępowań

prowadzonych przez innych zamawiających co do zasady nie mogą być probierzem

prawidłowego zachowania zamawiającego, szczególnie w sytuacji gdy składający dowód nie

wykazał podobieństwa pomiędzy stanami faktycznymi zaistniałymi w obu sprawach.

Kolejne dwa zarzuty przedstawione w uzasadnieniu odwołania dotyczyły z jednej

strony zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, a z drugiej strony odrzucenia oferty

odwołującego jako rażąco niskich. Izba zdecydowała się połączyć stanowisko w zakresie

rozpoznania przedmiotowych zarzutów, ponieważ argumentacja odwołującego dla tych

zarzutów skupiła się w znacznej mierze na porównaniu jego wyjaśnień dotyczących rażąco

niskiej ceny z wyjaśnieniami przystępujacego.

Na wstępie skład orzekający uznał, że zamawiający zasadnie wskazał, iż różnica w cenie

zaproponowanej przez odwołującego i przystępujacego (w wysokości jedynie 1 000 zł netto)

nie mogła sama w sobie potwierdzać, że oferta odwołującego znajdowała się na rynkowym

poziomie i nie zawierała rażąco niskiej ceny. Istotna była bowiem struktura podanej przez

danego wykonawcę ceny, a w szczególności, czy cena ta uwzględniała wszystkie elementy

wymagane przez zamawiającego w SWZ - z zastrzeżeniem, iż kalkulacja ceny była sprawą

indywidualną każdego z wykonawców, co przesądzało iż stawki dla każdego z wykonawców

mogły być zróżnicowane. Dodatkowo, sposób rozliczenia o charterze ryczałtowym, zakładał

pewną dowolność w kalkulacjach, z zastrzeżeniem iż dokonany przez zamawiającego opis

przedmiotu zamówienia niejako dowolność tę sprowadzał do wyceny nałożonych wprost

obowiązków, jak i kalkulacji ryzyk związanych z realizacją. Nie miała przy tym znaczenia tak

podkreślana przez odwołującego liczba stron złożonych przez wykonawców wyjaśnień.

Oczywistym jest, że to nie obszerność wyjaśnień, a ich merytoryczna zawartość decyduje o

uznaniu bądź nie, złożonych wyjaśnień za wystarczające - ponieważ taka niejako

„automatyczna” ocena istnienia rażąco niskiej ceny może doprowadzić do wyeliminowania

podmiotu, który z zachowaniem reguł konkurencji, racjonalnej kalkulacji ekonomicznej i

gospodarczej jest w stanie zaoferować znacznie tańszą usługę od innych konkurencyjnych

podmiotów.

W ocenie Izby wyjaśnienia odwołującego nie mogły zaś zostać uznane za wystarczające z

następujących przyczyn, które zostały opisane w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty z dnia

24 sierpnia 2021 r.:

a) odwołujący nie uwzględnił kosztów spotkań roboczych w ilości co najmniej 30 (tj. 2 razy w

miesiącu przez okres realizacji przedmiotu zamówienia mający wynosić 15 miesięcy), który

to wymóg wynikał z rozdziału III pkt 1 lit. r) opisu przedmiotu zamówienia. Co przy tym

istotne, zamawiający zastrzegał jednocześnie, iż w przypadku dużego natężenia prac,

odbiorów, kontroli spotkania powinny odbywać się w ilości niezbędnej do sprawnej realizacji

projektu. Odwołujący zatem z wymaganych przez zamawiającego podstawowych 30 spotkań

roboczych, przewidział w ramach ceny ofertowej 10 wizyt, w tym jeden wyjazd na kontrolę

projektu.

Izba nie wzięła przy tym pod uwagę argumentacji odwołującego podanej na rozprawie, że

spotkania, o których mowa w rozdziale III pkt 1 lit. r) opisu przedmiotu zamówienia, nie

muszą odbywać się w siedzibie zamawiającego czy też osobiście, gdyż można będzie je

prowadzić zdalnie w trybie telekonferencji. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny odwołujący

nie wspomniał o zdalnej możliwości prowadzenia takich spotkań, stąd zamawiający słusznie

założył, że odwołujący przewidział ich liczbę w sposób nieodpowiadający postanowieniem

SWZ, przez co mogło to mieć wpływ na cenę oferty. Brak informacji czy też nieścisłości w

treści wyjaśnień rażąco niskiej w zakresie istotnych elementów cenotwórczych, wbrew

twierdzeniom odwołującego, nie mogą być powodem do powstania kolejnych wątpliwości

wymagających ponownych wyjaśnień. Braki lub nieścisłości powinny skutkować uznaniem,

że wykonawca udzielający wyjaśnień nie udźwignął ciężaru wykazania, że jego oferta nie

zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu.

b) w zakresie kosztów osobowych odwołujący wskazał, że wynagrodzenie poszczególnych

osób zaangażowanych w realizację zamówienia będzie płatne dopiero po wypracowaniu

zysku, wskazując przy tym, że zysk ten będzie wynosił 20%. Odwołujący winien zatem

wykazać oraz wyliczyć jak ten zysk przekłada się na wynagrodzenie poszczególnych osób.

Ponadto odwołujący nie wskazał kosztów wynagrodzenia jednej z osób przeznaczonej do

realizacji zamówienia. Jak słusznie argumentował zamawiający, uzasadnianie braku

wynagrodzenia należnego osobom wykonującym zamówienie, pełnieniem przez dane osoby

funkcji członka zarządu, czy też statusem wspólnika spółki jest nieuprawnione. Każdej

bowiem osobie winno przysługiwać wynikające z ceny oferty wynagrodzenie za wykonywane

w ramach umowy czynności, względnie odwołujący powinien przedstawić wyliczenia jak

uzyskany z realizowanej umowy zysk przekładałby się na wynagrodzenie poszczególnych

osób. W wyjaśnieniach złożonych przez odwołującego nie było zaś stosownych informacji w

tym zakresie.

c) wskazywany przez odwołującego zysk z realizacji zamówienia nie został wyliczony w

oparciu o kwotę oferty tak, aby wykazać i jednocześnie potwierdzić jego wysokość i

przełożenie tego zysku na wynagrodzenie osób zaangażowanych w realizację zamówienia.

Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach wskazał, że założył średniej wielkości zysk brutto z

realizacji projektu w wysokości około 30% liczony od kosztów bezpośrednich,

powiększonych o ryzyka (kwota została podana na str. 9 wyjaśnień w pkt 4). Jednakże

podana przez odwołującego w punkcie 4 kwota brutto zysku była sprzeczna z kwotą zysku

brutto wskazaną przez odwołującego w tabeli zamieszczonej bezpośrednio pod punktem 4

na str. 9 wyjaśnień. Odwołujący wskazał zatem dwie różne kwoty określające „zysk brutto”.

Podobnie w przypadku marży, odwołujący również podał odmienne wartości - w punkcie 3

na str. 9 wyjaśnień marża ta określona została na poziomie min. 30%, a w tabeli

zamieszczonej pod pkt 4 (także na str. 9), wysokość marży określono już na poziomie 22%.

Powyżej wskazane rozbieżności potwierdziły brak należytej wyceny oferty i wskazywały na

niedoszacowanie lub błędne założenia przy wycenie przedmiotu zamówienia.

Stwierdzone nieścisłości miały charakter bezsporny, jednakże zdaniem odwołującego w

związku z tymi nieścisłościami po stronie zamawiającego powinien zaktualizować się

obowiązek wezwania do złożenia kolejnych wyjaśnień. Izba po raz kolejny wskazuje, że

nieścisłości w treści wyjaśnień rażąco niskiej w zakresie istotnych elementów

cenotwórczych, nie mogą być powodem do powstanie kolejnych wątpliwości wymagających

ponownych wyjaśnień. Stwierdzenie nieścisłości co do istotnych składników ceny powinno

skutkować uznaniem, że wykonawca udzielający wyjaśnień nie udźwignął ciężaru

wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu.

Powyżej przytoczone okoliczności potwierdziły, w ocenie składu orzekającego, zasadność

podjętej przez zamawiającego czynności o odrzuceniu oferty odwołującego, jako

zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Złożone przez

odwołującego wyjaśnienia wskazywały na niedoszacowanie wymienionych powyżej

elementów składających się na zaoferowaną cenę. Ponadto wyjaśnienia potwierdziły, że

odwołujący nie dokonał należytej kalkulacji ceny ofertowej w odniesieniu do przedmiotu

zamówienia, o czym świadczyły niedokładne wyliczenia w zakresie zysku, marży, czy też

ilości spotkań roboczych.

W pozostałej części uzasadnienia orzeczenia Izba przyjęła za własne stanowisko

zamawiającego, który słusznie wyjaśnił, że odnosząc się do twierdzeń odwołującego

zawartych w odwołaniu stwierdzających, że zamawiający dokonując oceny złożonych

wyjaśnień dopuścił się nierównego traktowania wykonawców w zakresie przedstawionej

przez nich kalkulacji zysków, uznając zysk przystępującego na poziomie 8 024,84 zł, ale nie

uznając już zysku podanego przez odwołującego, określonego na poziomie 7 976,10 zł (a

wedle przeliczeń zamawiającego 6 677,33zł), należało dodatkowo zwrócić uwagę, że zysk

wskazany przez przystępującego w całości przypada jednemu wykonawcy, zaś zysk

określony przez odwołującego jest zyskiem konsorcjum trzech podmiotów. Przy czym w

zakresie zysku należało przypomnieć o powyżej opisanych nieścisłościach, które

wskazywały na niedoszacowanie oferty odwołującego.

Przechodząc do zarzutu dotyczącego oferty przystępującego Izba uznała, że w kontekście

argumentacji podniesionej przez odwołującego, nie można było uznać, że oferta

przystępujacego była rażąco niska. Jak wskazano powyżej odwołujący w swojej

argumentacji skupił się w zasadzie na porównywaniu złożonych przez siebie wyjaśnień z

wyjaśnieniami złożonymi przez przystępującego. Porównywanie wyjaśnień obu ww.

wykonawców nie mogło być dla odwołującego korzystne, szczególnie zważywszy na fakt, że

w wyjaśnieniach przystępujacego Izba nie zauważyła nieścisłości lub braków, czego nie dało

się stwierdzić w stosunku do wyjaśnień odwołującego. Pozostała część stanowiska

odwołującego obejmowała zaś gołosłowne twierdzenia. W tym kontekście Izba stwierdziła,

że o ile to na przystępującym w przedmiotowej sprawie, w świetle przepisu art. 224 ust. 5 w

zw. z przepisem art. 537 pkt 1 Pzp spoczywał ciężar dowodu, że jego oferta nie zawierała

rażąco niskiej ceny, to na odwołującym spoczywał ciężar dowodu wykazania, że

zamawiający zaniechał prawidłowej oceny. Ciężarowi temu odwołujący nie sprostał.

Przedstawione w odwołaniu informacje i wyliczenia nie zawierały dowodów ani podstaw ich

dokonania, stanowiąc próbę polemiki z ustaleniami zamawiającego. Jedynym dowodem

złożonym przez odwołującego był wydruk informacji z portalu LinkedIn rzekomego konta

profilowego, które miało dotyczyć osoby wskazanej przez przystępującego w formularzu

ofertowym jako kierownik projektu oraz architekt infrastruktury i bezpieczeństwa systemu.

Dowód miał potwierdzać nieprawdziwość założeń przystępującego co do kosztów dojazdu

na trasie Tarnów - Krosno, ponieważ zdaniem odwołującego trasa jaką musiałaby pokonać

osoba wymieniona przez przystępujacego w formularzu ofertowym powinna być dużo

dłuższa (Gdynia - Krosno) i rozpoczynać w siedzibie przedsiębiorstwa przystępującego.

Dowód złożony przez odwołującego okazał się całkowicie nieprzydatny dla rozstrzygnięcia z

uwagi na zakwestionowanie jego treści przez osobę wymienioną w formularzu ofertowym

przystępującego, która reprezentowała także przystępującego na posiedzeniu i rozprawie.

Pełnomocnik przystępującego oświadczył na rozprawie, że mieszka w Tarnowie, nigdy nie

wykonywał wymienionych w treści dowodu funkcji w firmach wyszczególnionych na kolejnych

jego stronach oraz nigdy nie miał założonego konta czy też profilu na portalu LinkedIn. Izba

nie miała powodu kwestionować oświadczeń pełnomocnika przystępującego szczególnie, że

zamawiający nie odniósł się do nich w żaden sposób.

Jak słusznie zwrócił uwagę zamawiający niezłożenie dowodów wraz z wyjaśnieniami rażąco

niskiej ceny nie może skutkować automatycznym uznaniem oferty za podlegającą

odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu. Zamawiający zobowiązany jest bowiem

w pierwszej kolejności przeanalizować i ocenić otrzymane wyjaśnienia m.in. pod kątem ich

wiarygodności i dopiero w przypadku uznania, że nie odzwierciedlają one rzeczywistego

stanu rzeczy, powinien odrzucić ofertę. Istotne jest również, że nie istnieje jeden określony z

góry wzór ani schemat konstruowania wyjaśnień, zaś każdy z wykonawców przygotowując

ofertę może zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty zamówienia, każdy z

wykonawców ma własne zasady polityki cenowej oraz funkcjonuje w innych realiach

polityki cenowej własnej firmy. Nie ma jednego katalogu minimalnego, ani zakresu

maksymalnego zagadnień, do którego powinien odwoływać się dany wykonawca

sporządzając kalkulację ceny oferty.

W konsekwencji Izba stwierdziła, że wyjaśnienia przystępującego potwierdziły brak rażąco

niskiej ceny w jego ofercie.

Tym samym Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6

Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w

zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępujacego.

Jeśli chodzi o ostatni podniesiony w odwołaniu zarzut Izba sygnalizowała już

powyżej, że braki czy też nieścisłości w treści wyjaśnień rażąco niskiej w zakresie istotnych

elementów cenotwórczych, nie mogą być powodem do powstanie kolejnych wątpliwości

wymagających ponownych wyjaśnień. W przedmiotowej sprawie wezwanie odwołującego do

ponownych wyjaśnień lub do wyjaśnienia treści wyjaśnień doprowadziłoby do

nieuzasadnionego przyznania kolejnej „szansy” odwołującemu do złożenia wyjaśnień, w

sytuacji gdy, jak wykazano powyżej, już pierwsze wyjaśnienia odwołującego były wadliwe, i

potwierdzały, że nie dokonał on należytej kalkulacji ceny ofertowej.

Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 i ust. 6 Pzp w zw.

z art. 223 Pzp oraz art. 16 Pzp.

W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na

podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na

podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów

kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na

poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od

odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty strony obejmujące

wynagrodzenia pełnomocnika (na podstawie rachunku złożonego na rozprawie).

Przewodniczący: ..............................

23