WYROK

KIO 2540/21

Krajowa Izba Odwoławcza · 24 września 2021

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 24 września 2021
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Robert Skrzeszewskiprzewodniczący, Skrzeszewski Robertprzewodniczący, Mikołaj Kraskaprotokolant
Zamawiający: Gmina Miejska Łeba
Hasła tematyczne: Niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązaniaFakultatywne podstawy wykluczeniaWyjaśnienia oświadczeń lub dokumentów uzasadnienie faktyczne i prawne
Podstawa prawna: art. 109 ust. 1 pkt 7 ; art. 128 ust. 4 ; art. 253 ust. 1 pkt 2

Sentencja

Sygn. akt: KIO 2540/21

WYROK

z dnia 24 września 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2021 r. przez

wykonawcę: M. F. i T. F. prowadzących spółkę cywilną pod nazwą Produkcja i Eksploatacja

Kruszywa „F.” s.c. M. F., T. F. Niepoczołowice 3a, 84-223 Linia w postępowaniu

prowadzonym przez Gminę Miejską Łeba

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadniony: zarzut nr 2 -

naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 266 ust. 1 w związku z art.109 ust.1 pkt 7

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz.

1129), oraz uznając za nieuzasadniony zarzut nr 1 - naruszenia przez Zamawiającego

przepisu art. 266 w związku z art.109 ust.1 pkt 7 w związku z art.253 ust.1 pkt 2 ustawy z

dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129),

zarzut nr 3 - naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.16 pkt.1, 2, 3 w związku z art.17

ust.1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z

2021 r., poz. 1129), zarzut nr 4 - naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.266 w

związku z art.128 ust.4 w związku z art.110 ust.1 i ust.2 oraz art.109 ust.1 pkt 7, a także

art.266 w związku z art.109 ust.3 w związku z art.109 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września

2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129),

2. Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej

oferty wykonawcy Chud-Bud A. C., nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności

wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty, a także nakazuje

Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert,

3. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Łeba i wykonawcę: M. F. i T.

F. prowadzących spółkę cywilną pod nazwą Produkcja i Eksploatacja Kruszywa „F.” s.c. M.

F., T. F. Niepoczołowice 3a, 84-223 Linia i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M. F. i T. F.

prowadzących spółkę cywilną pod nazwą Produkcja i Eksploatacja Kruszywa „F.” s.c. M. F.,

T. F. Niepoczołowice 3a, 84-223 Linia tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od Gminy Miejskiej Łeba na rzecz wykonawcy M. F. i T. F.

prowadzących spółkę cywilną pod nazwą Produkcja i Eksploatacja Kruszywa „F.” s.c. M. F.,

T. F. Niepoczołowice 3a, 84-223 Linia kwotę 2 500 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące pięćset

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wpisu od odwołania.

3.3. znosi koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego i koszty dojazdu na

rozprawę pełnomocników Zamawiającego wzajemnie pomiędzy Gminą Miejską Łeba a

wykonawcą M. F. i T. F. prowadzących spółkę cywilną pod nazwą Produkcja i Eksploatacja

Kruszywa „F.” s.c. M. F., T. F. Niepoczołowice 3a, 84-223 Linia.

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący........................

Sygn. akt: KIO 2540/21

Zamawiający: Gmina Miejska Łeba wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego pn. Przebudowa drogi gminnej nr 104061G ul. Turystycznej w Łebie, (znak

sprawy RI.271.11.2021.MJ).

Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w dniu 14 czerwca 2021 r. Biuletynie

Zamówień Publicznych: pod nr 2021/BZP 00082282/01.

W dniu 23 sierpnia 2021 r. Zamawiający na stronie internetowej opublikował

zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej i wykluczeniu Odwołującego: M. F. i T. F.

prowadzącego spółkę cywilną pod nazwą Produkcja i Eksploatacja Kruszywa „F.”s.c. ze

skutkiem odrzucenia jego oferty.

Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 30

sierpnia 2021 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając

Zamawiającemu naruszenie: .

1. art. 266 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia

11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), zwanej

dalej ustawą Pzp poprzez . wykluczenie Odwołujących z udziału w postępowaniu z

naruszeniem przywołanego przepisu polegającym na zaniechaniu sporządzenia przez

Zamawiającego uzasadnienia faktycznego i prawnego wskazanej czynności;

2. art. 266 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe

zastosowanie i wykluczenie Odwołujących, pomimo braku podstaw do skorzystania z

powyższego przez Zamawiającego w niniejszym stanie faktycznym ze względu na brak

wystąpienia wszystkich przesłanek wymaganych wskazanym przepisem;

3. art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 ustawy Pzp

poprzez niezapewnienie w prowadzonym postępowaniu równego traktowania , wykonawców,

naruszenie zasad przejrzystości i proporcjonalności w prowadzonym postępowaniu,

udzielenie zamówienia wykonawcy . wybranemu niezgodnie z. przepisami ustawy, udzielenie

zamówienia z pominięciem wymogów stawianych przepisami ustawy Pzp;

4. z daleko idącej ostrożności Odwołujący zarzucił także naruszenie: .

1) art. 266 w zw. z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. 110 ust. 1 i 2 oraz art. 109 ust. 1

pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego żądania wyjaśnień

dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, co doprowadziło do

uniemożliwienia skorzystania przez Odwołujących z procedury przewidzianej w art. 110 Pzp,

tj. self-cleaning; zaniechanie zebrania przez Zamawiającego analizy stanowisk i dowodów

mogących być złożonych przez obie strony umowy, skorzystania przez Zamawiającego z

nieuprawnionego uprzywilejowania na rynku zamówień publicznych i oparcie decyzji o

wykluczeniu wyłącznie na subiektywnej ocenie Zamawiającego;

2) art. 266 w zw. z art. 109 ust. 3 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez

wykluczenie Odwołujących z postępowania w sytuacji gdy wykluczenie . było w sposób

oczywisty nieproporcjonalne w stosunku do zakresu niewykonania bądź nienależytego

wykonania zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia

publicznego; a które to naruszenia spowodowały niesłuszne wykluczenie Odwołujących i

odrzucenie złożonej przez nich oferty oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z

naruszeniem przepisów Pzp.

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania

oraz o:

1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na wyborze

najkorzystniejszej oferty;

2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na .

wykluczeniu Odwołujących z przyczyny, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,

3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na

odrzuceniu oferty Odwołujących;

4) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania ofert i oceny ofert;

5) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniej szej

oferty.

W zakresie postępowania dowodowego wnosił o przeprowadzenie dowodu z

dokumentów:

1. wydruku ze strony internetowej :

na fakt rozpoczęcia biegu terminu do złożenia niniejszego Odwołania,

2. wydruku wiadomości e-mail do Odwołujących — na fakt rozpoczęcia biegu terminu

do złożenia niniejszego Odwołania,

3. zestawienia ofert — na fakt cen przedstawionych w ofertach wykonawców,

zaproponowania przez Odwołujących najkorzystniejszej ceny,

4. ogłoszenia o wyborze najkorzystniejszej oferty — na fakt uzasadnienia

wykluczenia Odwołujących;

5. protokołu odbioru z dnia 18 stycznia 2021 r. — na fakt odebrania robót

budowlanych prowadzonych w ramach zadania pn. „Przebudowa z rozbudową ulicy

Kościuszki w Łebie na odcinku od ul. 11-go listopada do mostu na rzece Chełst” bez

zastrzeżeń,

6. protokołu z przeglądu gwarancyjnego na fakt korzystania przez

Zamawiającego z uprawnień gwarancyjnych przysługujących mu na podstawie umowy nr

RI.272.23.2020.MJ,

7. pism Zamawiającego z dnia 4 maja, 17 maja, 1 czerwca 2021 r. — na fakt

daty i zakresu roszczeń zgłaszanych przez Zamawiającego w związku z zadaniem pn.

„Przebudowa z rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku od ul. 11-go listopada do

mostu na rzece Chełst”,

8. umowy nr RI.272.23.2020.MJ — na fakt zawarcia umowy na realizację

zadania pn. „Przebudowa z rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku od ul. 11-go

listopada do mostu na rzece Chełst”, okresu udzielonej gwarancji,

9. harmonogramu rzeczowo-finansowego — na fakt zakresu i terminów prac

prowadzonych przez wykonawców z tytułu realizacji zadania pn.„Przebudowa z rozbudową

ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku od ul. 11 -go listopada do mostu na rzece Chełst”,

10. pisma Wykonawcy z dnia 22 grudnia 2020 r. wraz z załącznikiem — na fakt

zgłaszania przez Odwołujących okoliczności związanych z utrudnieniami w realizacji

powyższego zadania , a powstałych z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy.

Dodatkowo, wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów

postępowania odwoławczego, w tym zwłaszcza kwotę uiszczonego wpisu, a także kosztów

wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów poniesionej opłaty skarbowej.

Odwołujący zwrócił uwagę, że w dniu 23 sierpnia 2021 r. nastąpiło ogłoszenie o

wyborze najkorzystniejszej oferty. Do chwili upływu terminu składania ofert do

Zamawiającego wpłynęły 4 oferty. Zgodnie ze wskazaniami Zamawiającego z postępowania

wykluczono wykonawcę nr 4, tj. Odwołującego, zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 7 z uwagi na to,

że w postępowaniu pn. Przebudowa z rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku od ul.

11-go listopada do mostu na rzece Chełst nr RI.271.19.2020.MJ, realizowanym w roku 2020

i zakończonym w 2021r Gmina Miejska Łeba zrealizowała uprawnienia z tytułu rękojmi za

wady. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt, 2 lit. a) oferta Odwołującego została odrzucona.

Zdaniem Odwołującego - nie ulega wątpliwości, iż Zamawiający niesłusznie i

bezpodstawnie wykluczył Odwołującego, a tym samym niesłusznie i bezpodstawnie, z

naruszeniem przepisów Pzp odrzucił ofertę Odwołujących.

Według Odwołującego - Zamawiający opierając się o przepis art. 109 ust. 1 pkt 7

ustawy Pzp miła obowiązek podać uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności, a także

powinien odnieść się do wszystkich przesłanek wynikających z wymienionego przepisu,

które powinny być spełnione łącznie.

Argumentował, że musi on wykazać, że do rozwiązania wcześniejszej umowy

zawartej z wykonawcą doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy

przez wykonawcę w charakterze istotnym bądź uporczywym. To obowiązkiem

zamawiającego jest ustalenie czy, a jeżeli tak, to jakie fakty przemawiają za spełnieniem

przesłanek wykluczenia.

Tymczasem - w ocenie Odwołującego - w niniejszym postępowaniu Zamawiający

rażąco naruszył art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w myśl którego niezwłocznie po wyborze

najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli

oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i

prawne - Zamawiający nie podał w uzasadnieniu, czy doszło do niewykonania czy też

nienależytego wykonania umowy, na czym dokładnie polegało powyższe, z czyich przyczyn

to niewykonanie/niewykonanie należyte nastąpiło, nie wiadomo ponadto, dlaczego

Zamawiający uważa, że nienależyte wykonanie umowy miało charakter istotny.

Nie ulega wątpliwości Odwołującego, iż lakoniczne uzasadnienie Zamawiającego o

treści: „Z postępowania wykluczono wykonawcę nr 4 zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 7 z uwagi

na to, że w postępowaniu pn. Przebudowa z rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku

od ul. 11-go listopada do mostu na rzece Chełst nr Pd. 271.19.2020.MJ realizowanym w roku

2020 i zakończonym w 2021r Gmina Miejska Łeba zrealizowała uprawnienia z tytułu rękojmi

za wady. Zgodnie z art. 226 ust. I pkt. 2 lit. a) oferta nr 4 zostaje odrzucona” w żaden sposób

nie czyni zadość wymogom stawianym przez przepisy ustawy Pzp, w tym zwłaszcza art. 253

ust. 1 pkt 2 Pzp.

Zarzucił, że Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił, czym się kierował uznając, iż

winien wykluczyć Odwołującego, brak jest wskazania czy doszło do niewykonania czy

nienależytego wykonania umowy, na czym dokładnie polegały działania lub zaniechania

wykonawcy w wykonaniu tegoż przedmiotu umowy i dlaczego zostały one uznane za

wadliwe, dalej — brak jest jakiegokolwiek odniesienia się czy niewykonanie lub nienależyte

wykonanie miało charakter istotny.

Podniósł, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu zdaje się kierować wyłącznie

przesłanką skorzystania z rękojmi, ignorując przy tym całkowicie resztę dyspozycji art. 109

ust. 1 pkt 7 Pzp.

Zapowiedział, że tak skonstruowane uzasadnienie uniemożliwia Odwołującemu

przygotowanie obrony, zmuszając ich niejako do zgadywania, co kierowało Zamawiającym

przy podejmowaniu zaskarżanej czynności wykluczenia Odwołujących z postępowania.

Odwołujący dostrzegł również brak zrealizowania przesłanek wymaganych do

skorzystania z wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, który przewiduje

możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego

stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo

długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej

umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do

wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub

realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

Wywodził, że w odniesieniu do podstawy wykluczenia wskazanej w 109 ust. 1 pkt 7

Pzp wykluczenie dopuszczalne jest jedynie w przypadku kumulatywnego spełnienia

wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek, a przesłanki te nie mogą być rozumiane

dowolnie. Wykluczając wykonawcę zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na

fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą czy też

skorzystania z rękojmi. Zamawiający musi ponadto wykazać, że do rozwiązania umowy,

zasądzenia odszkodowania lub skorzystania z rękojmi doszło z powodu niewykonania lub

nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, a zatem musi wykazać, czego

konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej

umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że niewykonanie lub nienależyte

wykonanie miało miejsce w istotnym stopniu, co oznacza, że zamawiający zobligowany jest

wykazać, iż wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w

stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli

niedociągnięcia nie były znaczące. Chodzi tu nie tylko o istotny wartościowo lub rzeczowo

zakres nienależytego lub niewykonania świadczenia wykonawcy w stosunku do zakresu

przewidzianego umową, ale również o niespełnienie przez wykonawcę świadczenia, w

sposób odpowiadający istotnym dla zamawiającego wymogom wynikającym z tej umowy.

Nie ulega wątpliwości Odwołującego, iż do wykluczenia wykonawcy niezbędne jest

łączne zaistnienie wszystkich przesłanek wskazanych w przywołanym przepisie tj.:

1. niewykonanie lub nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie

istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia

publicznego,

2. niewykonanie lub nienależyte wykonanie zaistniało z przyczyn leżących

wyłącznie po stronie wykonawcy,

3. skutkiem okoliczności, o których mowa w usto 1 i 2 powyżej, była realizacja

przez zamawiającego uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

Odnośnie okoliczności utraty rękojmi wskazał, iż zgodnie ze stanowiskiem

Zamawiającego wykluczenie Odwołującego nastąpiło zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp z

uwagi na to, że w postępowaniu pn. Przebudowa z rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na

odcinku od ul. 11-go listopada do mostu na rzece Chełst nr RI.271.19.2020.MJ,

realizowanym w roku 2020 i zakończonym w 2021r Gmina Miejska Łeba zrealizowała

uprawnienia z tytułu rękojmi za wady.

W związku z tym zwrócił uwagę, że Kodeksie cywilnym nie ma szczegółowych

unormowań dotyczących rękojmi za wady wykonanych robót budowlanych. Zgodnie z art.

656 1 k.c. „do rękojmi za wady wykonanego obiektu stosuje się odpowiednio przepisy o

umowie o dzieło”. Przepis ten odsyła do art. 638 I k.c., który stanowi, że „Do

odpowiedzialności za wady dzieła stosuje się odpowiednio przepisy o rękojmi przy

sprzedaży.” Tym samym w przypadku umów o roboty budowlane stosuje się „odpowiednio”

przepisy o rękojmi przy sprzedaży.

Odwołujący zauważył również, że w myśl art. 563 § 1 i 2 kodeksu cywilnego przy

sprzedaży między przedsiębiorcami kupujący traci uprawnienia z tytułu rękojmi, jeżeli nie

zbadał rzeczy w czasie i w sposób przyjęty przy rzeczach tego rodzaju i nie zawiadomił

niezwłocznie sprzedawcy o wadzie, a w przypadku gdy wada wyszła na jaw dopiero później -

jeżeli nie zawiadomił sprzedawcy niezwłocznie po jej stwierdzeniu. Do zachowania

powyższego terminu wystawą wysłanie przed jego upływem zawiadomienia o wadzie.

Przywołał artykuł 563 KC nakładający na kupującego obowiązek dokonania aktów

staranności w postaci zbadania rzeczy w czasie i w sposób przyjęty przy rzeczach danego

rodzaju oraz niezwłocznego zawiadomienia sprzedawcy o wadzie pod rygorem utraty

uprawnień z tytułu rękojmi.

Wyjaśnił przy tym, że w swoim brzmieniu odnosi się jedynie do umów sprzedaży

zawieranych w obrocie profesjonalnym. Przepis ten wymaga zbadania rzeczy przez

kupującego w czasie i w sposób przyjęty przy rzeczach tego rodzaju oraz niezwłocznego

zawiadomienia sprzedawcy o istnieniu wady, a w przypadku, gdy wada wyszła na jaw

dopiero później — zawiadomienia sprzedawcy o wadzie niezwłocznie po jej stwierdzeniu

(art. 563 1 KC). Przepis wprowadza zatem rozróżnienie na wady jawne (które powinny

zostać wykryte w ramach badania przyjętego dla rzeczy danego rodzaju) oraz wady ukryte

(które wyszły na jaw dopiero później). W razie niedochowania aktów staranności

przewidzianych w art. 563 $ 1 KC, kupujący traci uprawnienia wynikające z rękojmi. W

przypadku wad jawnych utrata uprawnień przez kupującego następuje niezależnie od tego,

czy wady te zostały faktycznie stwierdzone.

W świetle komentowanego przepisu nie ma bowiem znaczenia, czy kupujący

rzeczywiście zbadał rzecz i wykrył wadę. Istotne jest jedynie to, że dana wada mogła zostać

wykryta, gdyby rzecz została prawidłowo zbadana i że kupujący nie zawiadomił sprzedawcy

o istnieniu takiej wady niezwłocznie po upływie czasu właściwego dla zbadania rzeczy

danego rodzaju. Z kolei w przypadku wad ukrytych, utrata uprawnień przez kupującego

wymaga rzeczywistego stwierdzenia istnienia wady (R. Trzaskowski, w: Gudowski,

Komentarz, ks. I, cz. 1, 2017, art. 563, Nb 5).

Dalej, eksplikował, że termin do poinformowania sprzedawcy o wadzie, o którym

mowa w art. 563 § 1 KC, w przypadku wad jawnych odpowiada okresowi, który jest

potrzebny do należytego zbadania rzeczy i do niezwłocznego powiadomienia sprzedawcy o

wadzie. Używając w art. 563 1 KC niedookreślonego zwrotu „niezwłocznie” ustawodawca

pozostawił organowi orzekającemu swobodę dokonania oceny, czy w okolicznościach

konkretnej sprawy zawiadomienie sprzedawcy o wadzie rzeczy nastąpiło bez

nieuzasadnione zwłoki. Nie sposób przyjmować tutaj obowiązywania sztywnego terminu.

Wprawdzie zwykle wskazuje się, że pod pojęciem „niezwłocznie” należy rozumieć okres

maksimum 14 dni (zob. np. wyr. SN z 7.2.2008 r., V CSK 410/07, Legalis; wyr. SA w

Białymstoku z 21.3.2019 r., I AGa 198/18, Legalis), niemniej termin ten może być traktowany

jedynie jako wskazówka, ponieważ w okolicznościach konkretnej sprawy, „niezwłoczne”

zawiadomienie o wadzie może omaczać termin dłuższy lub krótszy (wyr. SN z 7.2.2008 r., V

CSK 410/07, Legalis).

Zaznaczył, że czas i sposób zbadania rzeczy przyjęty dla rzeczy danego rodzaju, o

którym mowa w art. 563 KC, może wynikać zarówno z ustalonych zwyczajów przyjętych w

obrocie gospodarczym, jak i z praktyki wypracowanej między stronami konkretnej umowy

sprzedaży, jeżeli pozostają one ze sobą w długotrwałych stosunkach gospodarczych. Zakres

obowiązku zbadania rzeczy jest uzależniony od okoliczności konkretnej sprawy, wielkości

dostawy czy rodzaju rzeczy. Konsekwencją niedopełnienia przez kupującego aktów

staranności przewidzianych w art. 563 KC jest wyłącznie utrata uprawnień wynikających z

rękojmi.

Tymczasem Odwołujący wskazał, iż 18 stycznia 2021 r. doszło do odbioru

przedmiotu zamówienia pn. „Przebudowa z rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku

od ul, 11-go listopada do mostu na rzece Chełst”.

Wchodząc w szczegóły Odwołujący podał, że zgodnie z protokołem odbioru, na

którym obecni byli Przedstawiciele Inwestora, Inspektorzy nadzoru, Kierownik budowy, a

także Przedstawiciel Wykonawcy, stwierdzono iż: „Po dokładnej kontroli robót oraz na

podstawie przedstawionych dokumentów stwierdza się, że przedmiot odbioru końcowego i

przekazania do użytku zadania inwestycyjnego, stanowią roboty przedstawione w

dokumentacji powykonawczej i w umowie. (..) Przedmiot umowy został wykonany w

umownym terminie i zgodnie z dokumentacją projektową”. Strony nie wniosły żadnych

zastrzeżeń, co do prac wykonanych przez Wykonawcę, nadto wskazano, iż z tytułu realizacji

przedmiotowego zadania zostanie wypłacona całość wynagrodzenia należna Wykonawcy.

Mając na uwadze powyższe nie ulega wątpliwości dla Odwołującego, iż dokonując

odbioru robót bez zastrzeżeń, potwierdzając ich wykonanie zgodnie z umową i projektami,

nadto wypłacając całość wynagrodzenia należnego Wykonawcy, Zamawiający potwierdził

prawidłowość wykonanych robót.

Tymczasem, kontynuując wywód odwołania, Odwołujący wytłumaczył, że w dniu 5

marca 2021 r. na podstawie protokołu z przeglądu gwarancyjnego stwierdzono, iż należy

wyrównać kostki na jezdniach ze względu na nierówności przekraczające dopuszczalną

wartość, uzupełnić spoinowanie i fugowanie, a także uzupełnić kosze na śmieci, ławki oraz

zieleń. W ślad za powyższym Zamawiający przesłał również pisma, w których wzywał

Wykonawcę do naprawy rolety i ściany oraz czyszczenia kostki.

Według Odwołującego - wady, których naprawienia domagał się Zamawiający,

stanowiły wady jawne, w tym zwłaszcza te dotyczące uzupełnienia ilości koszy, ławek,

zieleni czy też naprawy rolety i ściany. Dowód: protokół z przeglądu gwarancyjnego, pisma

Zamawiającego z dnia 4 maja, 17 maja, 1 czerwca 2021 r.

Zarzucił przy tym, że pomimo jednak możności zauważenia tychże wad gołym okiem,

Zamawiający zdecydował się odebrać przedmiot zamówienia bez zastrzeżeń i dokonać

zapłaty całego należnego wynagrodzenia Wykonawcy.

Biorąc pod uwagę powyższe nie ulega wątpliwości Odwołującego, iż Zamawiający

utracił rękojmię w zakresie powyższych nieprawidłowości, ponieważ nie dochował aktów

staranności wymaganych przepisami art. 563 1 KC. Wady, na których istnienie powoływał się

Zamawiający, zostały zgłoszone ponad dwa miesiące po dokonaniu odbioru bez zastrzeżeń,

podczas gdy możliwość stwierdzenia ich wystąpienia istniała już w chwili dokonywania

odbioru przez Strony umowy.

Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Odwołujący uznał, iż

albo Zamawiający dokonując odbioru zadania pn. „Przebudowa z rozbudową ulicy

Kościuszki w Łebie na odcinku od ul. 11-go listopada do mostu na rzece Chełst” dopuścił się

rażącego niedbalstwa przy dokonywaniu wskazanego odbioru nie badając kompletności i

jakości wykonanego zadania lub też należałoby uznać, iż w przypadku dokonania czynności

odbiorowych z należytą starannością, zaniechał obowiązkowi dokonania niezwłocznego

zgłoszenia zauważonych wad.

Mając na uwadze powyższe, stwierdził, iż Zamawiający utracił uprawnienia

wynikające z rękojmi, a tym samym w niniejszym postępowaniu nie została zrealizowana

dyspozycja art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, na którą powoływał się Zamawiający tj. zrealizowanie

uprawnień z rękojmi.

Według Odwołującego - Zamawiający utracił uprawnienia przysługujące mu z tytułu

udzielonej przez Wykonawców rękojmi, a w umowie nr RI.272.23.2020.MJ, dotyczącej

realizacji zadania pn. „Przebudowa z rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku od ul.

11-go listopada do mostu na rzece Chełst” wskazano, iż Wykonawca udziela

Zamawiającemu 84-miesięcznej gwarancji ( § 11 ust. 1 Umowy).

Biorąc pod uwagę powyższe, a także sporządzony przez strony dokument o nazwie

„Przegląd gwarancyjny”, datowany na dzień 5 marca 2021 r., nie ulega wątpliwości

Odwołującego, iż Zamawiający realizował wobec Wykonawcy przysługujące mu uprawnienia

z tytułu gwarancji.

Podniósł, że w literaturze prawniczej wskazuje się, że dyspozycją przepisu art. 109

ust. 1 pkt 7 Pzp nie objęto roszczeń gwarancyjnych, zatem jeśli naprawa wad przedmiotu

zamówienia będzie realizowana na podstawie udzielonej przez wykonawcę gwarancji, to

nawet jeśli wady będą znaczące, nie będzie to stanowiło przesłanki wykluczenia (tak: Prawo

zamówień publicznych. Komentarz. red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek,

Julia Janicka, Agnieszka Matusiak, 2021).

W odniesieniu do zakresu niewykonanych lub nienależycie wykonanych świadczeń

Odwołujący z daleko idącej ostrożności, wskazał, że gdyby nawet uznać, iż Zamawiający

realizował uprawnienia wynikające z rękojmi, czemu jednak Odwołujący stanowczo

zaprzeczył i wskazał, iż zgodnie z dyspozycją art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, aby możliwe było

wykluczenie wykonawcy ze względu na skorzystanie przez zamawiającego z uprawnień

wynikających z rękojmi, powyższe musi być skutkiem niewykonania lub nienależytego

wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie istotnego zobowiązania wynikającego z

wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Podniósł, iż nie każde nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie

umowy lub jej części daje podstawę do wykluczenia wykonawcy.

Przekonywał, że przy ocenie, czy stopień niewykonania lub nienależytego wykonania

zobowiązania jest wystarczająco „znaczny”, należy wziąć pod uwagę zarówno kryteria

jakościowe, takie jak brak wymaganej staranności lub stopień wadliwości dostarczonego

produktu, świadczonej usługi lub wykonanego obiektu budowlanego, jak i ilościowe, biorąc

pod uwagę zakres niewykonanych lub nienależycie wykonanych świadczeń oraz rozmiar

wynikłych stąd szkód.

Wywodził, że według kryteriów jakościowych stopniować można nienależyte

wykonanie zobowiązania. Stopień nienależytego wykonania zobowiązania jest niewątpliwie

znaczący, jeżeli zachowanie wykonawcy wykazuje na poważne niedbalstwo, polegające na

znacznym odchyleniu się od wzorca należytej staranności. Według ustawodawcy

europeiskiego poważnym brakiem w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów w ramach

wcześnieiszego zamówienia iest np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie

zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które

spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe

zachowanie podające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy (por. motyw 101

preambuły dyrektywy klasycznej) (tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red.

Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, 2021).

Zwrócił uwagę, iż zakres świadczenia wykonawców, zrealizowany przy wykonywaniu

zadania pn. „Przebudowa z rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku od ul. 11 -go

listopada do mostu na rzece Chełst”, który Zamawiający mógłby ewentualnie uznać za

niewykonany bądź wykonany nienależycie w żadnym stopniu nie spełnia przesłanki

niewykonania lub nienależytego wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie istotnego

zobowiązania, bowiem z pisma wynika Zamawiającego z dnia 17 maja 2021r. maksymalna

kwota roszczenia wyliczona przez Zamawiającego z tytułu wykrytych wad wynosiła

46.213,33 zł.

W związku z powyższym Odwołujący powołał się na okoliczność ustalenia kwoty

wynagrodzenia należnego wykonawcy w § 3 ust. 1 umowy nr RI.272.23.2020.MJ na

realizację zadania pn. „Przebudowa z rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku od ul.

11-go listopada do mostu na rzece Chełst” w kwocie 2.199.635,84 zł brutto.

Tym samym - zdaniem Odwołującego - wartość niewykonanych bądź nienależycie

wykonanych przez Odwołujących świadczeń wynosiła 2,1% wartości umowy.

W ocenie Odwołującego - wady, na których istnienie powoływał się Zamawiający, w

żaden sposób nie wpływały na użyteczność przedmiotu umowy. Możliwe było prawidłowe

korzystanie z drogi i chodników, zaś przeważająca większość roszczeń Zamawiającego

dotyczyła konieczności uzupełnienia zieleni.

Odwołujący w swoim odwołaniu stwierdził, że brak było winy wykonawcy z tytułu

nienależytego wykonania przedmiotu zamówienia.

W przekonaniu Odwołującego - Zamawiający nie wykazał, aby niewykonanie lub

nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po stronie

Odwołującego.

Odwołujący stanowczo zaprzeczył, jakoby wady, na których istnienie powoływał się

Zamawiający, powstały z wyłącznej winy Odwołującego, bowiem zadanie pn. „Przebudowa z

rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku od ul. 11-go listopada do mostu na rzece

Chełst” realizowane było w czasie epidemii COVID-19 (pismo Wykonawcy z dnia 22 grudnia

2020 r. wraz z załącznikiem).

Odnosząc się do przywołanych przez Zamawiającego wad wskazał, iż w kwestii

konieczności uzupełnienia zieleni powyższe było przyczyną złych warunków

atmosferycznych w czasie realizacji umowy.

Odwołujący oświadczył, że pragnąc wykonać nasadzenia w sposób należyty,

uzależniony w tym wypadku był od pogody, zwłaszcza iż roboty budowlane realizowane były

w okresie od września do stycznia.

Wyjaśnił również, dla zachowania prawidłowej kolejności działań, niemożliwe było

uprzednie dokonanie nasadzeń, a następnie przystąpienie do wykonania robót budowlanych.

Wykonawca obowiązany był najpierw do przeprowadzenia robót rozbiórkowych, ziemnych,

remontu sieci i przyłączy wodociągowych, wykonania podbudowy, elementów ulic i

nawierzchni. Dopiero po wykonaniu powyższych prac możliwe było wykonanie nasadzeń,

zainstalowanie ławek i koszy, jednak wyjątkowo mroźna i długa zima 2020/2021

spowodowała niemożność wykonania wszystkich wskazanych robót, ze względu na

zmarzniętą ziemię oraz wyjątkowo liczne opady śniegu. Powołal się w tym zakresie na

harmonogram rzeczowo-finansowy.

W kwestii zaś spoinowania i fugowania drogi oraz czyszczenia kostki/kamienia

wyjaśnił, że powyższe nie stanowiło wady przedmiotu zamówienia, lecz zwyczajny skutek

użytkowania drogi i chodników.

Odwołujący zarzucił również naruszenie podstawowych zasad postępowania, tj.

zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania w sposób

proporcjonalny i przejrzysty.

Według Odwołującego - Zamawiający na podstawie własnych, subiektywnych odczuć

zastosował wobec Odwołującego wykluczenie z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1

pkt 7 Pzp, nie dokonując przy tym żadnej analizy stanu faktycznego i prawnego, nie

wzywając Odwołujących do przedstawienia jakichkolwiek dowodów bądź stanowiska, które

umożliwiłyby chociaż weryfikację kwestii winy wykonawcy w kontekście niewykonania lub

nienależytego wykonania umowy.

Odwołujący zarzucił również Zamawiającemu zaniechanie skutkujące

uniemożliwieniem zastosowania procedury selfcleaning.

Zdaniem Odwołującego - Zamawiający zobligowany był do umożliwienia zajęcia

stanowiska przez Odwołującego w zakresie prawidłowości realizacji zadania pn.

„Przebudowa z rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku od ul. 11-go listopada do

mostu na rzece Chełst” i wypowiedzenia się w powyższym zakresie oraz ewentualnych

zarzutów stawianych przez Zamawiającego, przedstawienia dowodów.

Powyższe, według Odwołującego - powyższe powinno obligować Zamawiającego do

umożliwienia wykonawcy skorzystania z procedury przewidzianej w art. 110 Pzp, tj. self-

cleaning. Tymczasem w niniejszym postępowaniu Odwołujący nie miał możliwości

udowodnienia Zamawiającemu, że podjął odpowiednie działania zaradcze oraz spełnił

wszystkie przesłanki wymagane art. 110 Pzp, które wykazałyby ich rzetelność i

niepodleganie wykluczeniu.

Zdaniem Odwołującego - takie działania Zamawiającego stanowią naruszenie art.

266 w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp w zw. 110 ust. 1 i 2 oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Nie ulega wątpliwości Odwołującego, iż w niniejszym postępowaniu Zamawiający

decydując się na jego wykluczenie, oparł się wyłącznie na własnych subiektywnych

odczuciach, nie dając mu możliwości wypowiedzenia się i wykazania ich rzetelności.

Odwołujący przekonywał również, że jego wykluczenie był nieproporcjonalne.

Z daleko idącej ostrożności Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 109 ust. 3 Pzp w

przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać

wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w

szczególności, gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest

niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt

4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia.

Mając na uwadze powyższe Odwołujący stanął na stanowisku, iż w niniejszym stanie

faktycznym jego wykluczenie z postępowania było w sposób oczywisty nieproporcjonalne w

porównaniu do „naruszeń” jakich mieliby dopuścić się Odwołujący przy realizacji zadania pn.

Przebudowa z rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku od ul. 11-go listopada do

mostu na rzece Chełst.

W związku z tym jeszcze raz podkreślił, iż zakres niewykonania lub nienależytego

wykonania, jakiego mieliby dopuścić się Odwołujący, wynosiłby 2,1% wartości realizowanej

umowy, a swoim zakresem w żaden sposób nie wpłynął na prawidłowość użytkowania

przedmiotu umowy.

Wskazał przy tym, iż Odwołujący wykonali szereg napraw, których domagał się

Zamawiający w związku ze zgłoszonymi wadami (pisma Zamawiającego z dnia 4 maja, 17

maja, 1 czerwca 2021 r.).

Na marginesie Odwołujący wskazał, iż na przestrzeni lat realizował na rzecz

Zamawiającego szereg robót budowlanych, z których wszystkie zostały odebrane bez

zastrzeżeń:

1. Przebudowa ulicy Powstańców Warszawy Etap I- w roku 2017;

2. Przebudowa ulicy Matejki i Sosnowej — w roku 2018;

3. Przebudowa ulicy Paderewskiego — w roku 2018;

4. Przebudowa ulicy Powstańców Warszawy Etap II- w roku 2019;

5. Przebudowa ulicy Powstańców Warszawy Etap III- w roku 2019;

6. Modernizacja ulicy Obrońców Westerplatte - w roku 2019.

Pismem z dnia 31 sierpnia 2021 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie

wnosząc o jego oddalenie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w

oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym ogłoszenia, Specyfikacji Warunków

Zamówienia, zwanej dalej SWZ, odwołania wraz z załączonymi dowodami, odpowiedzi

Zamawiającego na odwołanie z dnia 31 sierpnia 2021 r. wraz z załączonymi dowodami , jak

również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień i przedłożonych dowodów Izba

postanowiła odwołanie uwzględnić w części, uznając za uzasadniony: zarzut nr 2 -