KIO 2535/21

Sygn. akt: KIO 2535/21

WYROK

z dnia 11 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Członkowie: Andrzej Niwicki

Anna Packo

Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2021 r. odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2021 r. przez Odwołującego -

Perfekt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rydułtowach, ul.

Romualda Traugutta 295, 44-280 Rydułtowy w postępowaniu prowadzonym przez

Zamawiającego - Polska Grupa Górnicza Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul.

Powstańców 30, 40-039 Katowice

przy udziale

Wykonawcy - Enco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku, ul.

Kolejowa 36, 44-200 Rybnik przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego

orzeka:

1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia

oferty Perfekt Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b i nakazuje powtórzenie

czynności badania i oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w

części V ust. 4 pkt 2 lit a swz przez Perfekt Sp. z o.o., a w przypadku potwierdzenia

spełnienia tego warunku nakazuje unieważnić wynik aukcji elektronicznej na zadania nr

10 i 13 oraz powtórzyć czynność oceny ofert na zadania nr 7, 8, 9 i 12.

2 Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu

od odwołania;

2.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 24 049 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia cztery tysiące czterdzieści dziewięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu

kosztów strony poniesionych w związku z wpisem, wynagrodzeniem pełnomocnika,

kosztami dojazdu na posiedzenie i noclegu.

Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych

(Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ....................................

Członkowie:

Sygn. akt: KIO 2535/21

W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym (przetarg nieograniczony) przez

Zamawiającego - Polską Grupę Górniczą S.A. z siedzibą w Katowicach na „świadczenie

usług odmetanowania na rzecz kopalń Polskiej Grupy Górniczej S.A. na okres 12 miesięcy”

(nr ref.: 702100300), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu

4.06.2021 r., nr 2021/S 107-282770, wobec czynności braku dopuszczenia do udziału w

aukcji elektronicznej i jej przeprowadzenia na zadania 10 i 13 oraz zaniechania jej

przeprowadzenia na zadania nr 7, 8, 9 i 12, wniesione zostało 26 sierpnia 2021 r. do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy - Perfekt Sp. z o.o. z siedzibą w

Rydułtowach (sygn. akt KIO 2535/21).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 232 ust. 1 w zw. z art. 227 ust. 1 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie, a w

konsekwencji bezpodstawne niedopuszczenie Odwołującego do aukcji elektronicznej ze

względu na błędne uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, podczas gdy

oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu, skutkiem czego Odwołujący powinien

zostać dopuszczony do aukcji elektronicznej

2. art. 232 ust. 1 w zw. z art. 227 ust. 1 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie, a w

konsekwencji przeprowadzenie aukcji elektronicznej dla zadań nr 10 i 13 bez udziału

Odwołującego ze względu na niedopuszczenie Odwołującego do ww. aukcji

elektronicznej, podczas gdy Odwołujący powinien zostać dopuszczony do ww. aukcji

elektronicznej, ponieważ jego oferta nie podlega odrzuceniu

3. art. 232 ust. 1 w zw. z art. 227 ust. 1 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie, a w

konsekwencji nieprzeprowadzenie przez Zamawiającego aukcji elektronicznej dla zadań

nr 7, 8, 9 i 12 podczas gdy na zadania te zostały złożone dwie oferty (oferta

Odwołującego oraz jeszcze jedna oferta)

4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy PZP poprzez jego

błędne zastosowanie, a w konsekwencji podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty

Odwołującego, za rzekome wprowadzenie Zamawiającego w błąd, podczas gdy

Odwołujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd, a dodatkowo posługiwanie się przez

Zamawiającego dwoma odrębnymi przesłankami wykluczenia w odniesieniu do jednego

działania Odwołującego byłoby a priori błędne

5. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie, a w

konsekwencji podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, za rzekome

niespełnianie warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy Odwołujący warunki te

spełnia co wykazał złożonymi podmiotowymi środkami dowodowymi, a Zamawiający nie

wykazał, aby Odwołujący warunków udziału w postępowaniu nie spełniał,

a z ostrożności procesowej - na wypadek uznania przez Izbę, że Odwołujący nie wykazał

spełniania warunków udziału w postępowaniu:

5a) [zarzut ewentualny] art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie, a w

konsekwencji niewezwanie Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia

podmiotowych środków dowodowych składanych na potrzeby wykazania spełniania

warunków udziału w postępowaniu, jeśli Zamawiający uznał, że Odwołujący nie spełnia

warunków udziału w postępowaniu, pomimo że procedura ta jest obligatoryjna przed

ewentualną decyzją Zamawiającego odnośnie odrzucenia oferty wykonawcy z powodu

niespełniania warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, unieważnienie aukcji elektronicznej

z 20.08.2021 (dla zadań 10 i 13), nakazanie dopuszczenia do aukcji Odwołującego i jej

przeprowadzenie dla zadań 7,8,9,10,12,13 z udziałem Odwołującego, unieważnienie

czynności odrzucenia oferty Odwołującego i z ostrożności nakazanie wezwania

Odwołującego do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków

dowodowych dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie art.

128 ust. 1 Ustawy. Na wypadek gdyby Zamawiający dokonał wyboru oferty

najkorzystniejszej - nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w

zadaniach, na które Odwołujący złożył ofertę.

Uzasadnienie faktyczne i prawne.

Odwołujący złożył ofertę na zadania: 7, 8, 9, 10, 12, 13, na które złożonych zostało łącznie

dwie oferty, co pozwalało przeprowadzić aukcje elektroniczne w tych zadaniach.

Po pozytywnej weryfikacji podmiotowej (na podstawie złożonych podmiotowych środkach

dowodowych) 11 sierpnia 2021 r. Odwołujący został wezwany do udziału w aukcji

elektronicznej we wszystkich zadaniach, na jakie złożył ofertę.

W dniu 16 sierpnia 2021 roku Zamawiający przekazał Odwołującemu oraz zamieścił na

stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o niedopuszczeniu

Odwołującego do aukcji elektronicznej we wszystkich zadaniach, w ramach których

Odwołujący złożył ofertę, jak również, że „Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy

niespełniającego warunku udziału w postępowaniu określonego w SWZ. Tym samym

nastąpił zbieg przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty, o których mowa w art. 226 ust. 1

pkt 2 litera a) i b) Zamawiający odrzuca ofertę, gdyż została złożona przez Wykonawcę

podlegającego wykluczeniu z postępowania” oraz że „Wykonawca zostanie poinformowany o

wykluczeniu z postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia i odrzuceniu jego oferty”, a

„stosowną informację Wykonawca otrzyma zgodnie z dyspozycją art. 253 ustęp 1 [ustawy

PZP - przyp. aut.]”.

Zamawiający powołał się na dwie przesłanki wykluczenia z postępowania, a to art. 109 ust. 1

pkt 8 i pkt 10 ustawy PZP, twierdząc, że Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy

przedstawianiu informacji o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ - jak

stwierdził arbitralnie Zamawiający - „(...) stwierdza się, że Wykonawca Perfekt sp. z o.o.

składając referencje do postępowania nr 702100300 był świadomy, że referencje te dotyczą

wyłącznie Aneksu nr 3. Za całą umowę, której dotyczy referencja nr 1 JSW S.A.

konsekwentnie odmawiała mu wystawienia referencji i że były zastrzeżenia co do należytego

jej wykonania. Mimo to świadomie posłużył się taką referencją i twierdzi, że dotyczy ona

całości robót mimo że JSW S.A. wyraźnie wskazuje, że tylko Aneksu”.

20 sierpnia 2021 r. przeprowadzone zostały aukcje dla zadania nr 10 i 13. Czynność

Zamawiającego obarczona jest błędem i skutkowała brakiem przeprowadzenia aukcji na

zadania, na które Odwołujący złożył ofertę i brakiem zaproszenia do aukcji na zadania nr 10 i

13. Do stanu tego doprowadziła błędna ocena w przedmiocie spełniania warunku udziału w

postępowaniu dotyczącego doświadczenia oraz odrzucenie oferty Odwołującego.

Odwołujący na wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie

doświadczenia złożył na wezwanie Zamawiającego wykaz wykonanych usług, w których jako

jedną z usług referencyjnych wskazał Wykonanie otworów odmetanowania i otworów

zabezpieczających w profilaktyce zwalczania zagrożenia wyrzutami metanu i skał na

podstawie projektów oraz technologii wykonywaną na rzecz JSW S.A. KWK „Borynia-

Zofiówka-Jastrzębie” Ruch „Zofiówka” - poz. 1 wykazu. Jednocześnie do wykazu dołączone

zostały referencje TWz/MH 0764-502/2018 z dnia 9 października 2018 roku.

Zamawiający wezwał do wyjaśnienia zakresu rzeczowego i finansowego, będącego

udziałem Odwołującego, który realizował usługę w konsorcjum.

Odwołujący złożył wyjaśnienia 3 sierpnia 2021 r. Zamawiający wystąpił do JSW S.A. o

dalsze informacje, które miały określać rzeczowy i finansowy udział Odwołującego w

realizowanej umowie konsorcjum.

Zamawiający w sposób błędny odczytał pismo JSW S.A. z 12.08.2021 r. oraz w sposób

błędny postawił tezę (nie wiadomo na jakich podstawach), że Wykonawca wprowadził

Zamawiającego w błąd, a nawet, że działał w pełni świadomości wprowadzania

Zamawiającego w błąd, czego nie można przypisać Wykonawcy, ponieważ nie wprowadzał

Zamawiającego w błąd, a to przede wszystkim przez fakt, że nie podawał informacji

niezgodnych ze stanem faktycznym.

Odwołujący próbował uzyskać referencje wystawione indywidualnie na niego, co nie było

możliwe i zostało wskazane w wyjaśnieniach wykonawcy, jak i piśmie JSW S.A. Nie może to

jednak prowadzić do stwierdzenia braku doświadczenia, jakie uzyskał w ramach realizacji

umowy w konsorcjum, jak również wprowadzania Zamawiającego w błąd. Zamawiający

błędnie wywiódł, iż przyczyną braku możliwości wystawienia referencji były wskazane w

piśmie „zastrzeżenia do realizacji umowy”.

Zastrzeżenia w trakcie robót były nieznaczne, spowodowały naliczenie kar umownych w

nieznacznej wysokości, które to kary umowne zostały zapłacone w całości, a jakość

wykonywanych robót została przywrócona. JSW S.A. nie stwierdziła w swojej odpowiedzi dla

Zamawiającego, że usługi zostały wykonane nienależycie, ale jedynie, że „były

zastrzeżenia”. Co do zasady - każda kara umowna jest „zastrzeżeniem” do sposobu

wykonywania umowy, niemniej jednak nie każda kara umowna nałożona na wykonawcę

świadczy o nienależytym wykonaniu umowy (w przeciwnym wypadku wykonawcy nie

mogliby powoływać się na przeważającą większość zrealizowanych umów, ponieważ w

realiach realizacji inwestycji kary umowne nakładane są niezwykle często (nawet za drobne

przewinienia), a zatem gros umów nie mogłoby służyć do zdobycia doświadczenia, ponieważ

na przeważającej większości realizowanych umów naliczane są i nakładane kary umowne).

Informacja przekazana przez JSW S.A., iż referencje wystawione Odwołującemu w zakresie

sformułowania o należytym wykonaniu odnoszą się wyłącznie do zakresu realizowanego na

podstawie Aneksu nr 3 i dotyczą kwoty 406 740 złotych netto, jest pierwszą taką informacją,

którą otrzymał Odwołujący. Przeczą one referencjom wydanym przez JSW S.A. w dniu 15

listopada 2017 roku, w których JSW S.A. informuje o należytym wykonaniu usług

realizowanych przez Konsorcjum w ramach umowy podstawowej (nr umowy e-RU

071500200 z dnia 25 sierpnia 2015 roku) o wartości 5 047 550,30 złotych.

Odwołujący nie zna przyczyny dla której JSW S.A. kwestionuje wystawione przez siebie

referencje dla umowy głównej i podtrzymuje się w zakresie Aneksu nr 3 (realizowany

samodzielnie przez Perfekt Sp. z o.o.).

Jeśli Zamawiający uznał, że referencje odnoszą się wyłącznie do Aneksu nr 3, to winien

wezwać Odwołującego do uzupełnienia (złożenia) dokumentu podmiotowego w trybie art.

128 ust. 1 ustawy PZP, a nie podejmować decyzji o wykluczeniu Wykonawcy z

postępowania.

Odnosząc się do rzekomego zbiegu również przesłanki do odrzucenia oferty, o której mowa

w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP - twierdzenia Zamawiającego o niespełnianiu przez

Odwołującego warunków udziału w postępowaniu są nieudowodnione przez Zamawiającego

i wysunięte na podstawie błędnej interpretacji (nadinterpretacji) pisma JSW S.A., stąd nie

mogą się ostać. Czynność ta nie została poprzedzona wezwaniem wykonawcy do złożenia,

poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych zgodnie z art. 128 ust. 1

ustawy PZP.

W dniu 30.08.2021 r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego

Wykonawca - Enco Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku. Przystępujący przedstawił swoje

stanowisko w sprawie w piśmie z 4.10.2021 r. wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Odnosząc się do opisu warunku udziału w postępowaniu wskazanego w części V ust. 4 pkt 2

lit a swz, który został w odniesieniu do każdego z zadań wskazany łączną wartością brutto

zadań referencyjnych. W przypadku złożenia oferty na więcej niż jedno zadanie wymagane

było wykazanie się zdolnością techniczną lub zawodową w wysokości co najmniej

najwyższej wartości z zadań objętych ofertą. W przypadku Odwołującego najwyższa wartość

z zadań objętych ofertą (7,8,9,10,12,13) wynosić powinna 11 300 000,00 zł brutto.

W wykazie zrealizowanych prac dla JSW S.A. Odwołujący wskazał dwie pozycje, dla których

wydano referencje. Referencje dla pozycji pierwszej nie pozwalały stwierdzić jaki był

rzeczywisty zakres prac wykonanych przez Odwołującego (realna wartość prac

zrealizowanych przez Odwołującego w konsorcjum), a także czy zamówienie zrealizowane

zostało w sposób należyty. W przypadku drugiej pozycji wykazu referencja zawiera

informacje o obłożeniu karą umowną za okres luty - marzec 2021, za brak obłożenia robót

minimalną wymaganą ilością osób, wynikających z zapisów umowy. Natomiast w miesiącu

lutym z tytułu nie wykonania w całości zakresu robót ujętego w zleceniu na powyższy

miesiąc. Przeciwko treści referencji pozostaje oświadczenie Odwołującego złożone w JEDZ

o braku znajdowania się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia

publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w

sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało

odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową

(część III sekcja C).

Odwołujący złożył wyjaśnienia, które miały przekonać o spełnianiu warunku w związku z

realizacją obu prac.

Dalsze informacje pozyskane przez Zamawiającego od wystawcy referencji stoją w

sprzeczności z informacjami przekazanymi przez Odwołującego.

Odwołujący przemilczał informację o tym, iż podmiot zamawiający miał zastrzeżenia co do

realizacji umowy. Nie przedstawił żadnych środków dowodowych, które pozwalałyby ustalić

jaki był zakres rzeczowo-finansowych prac jakie zrealizował w ramach konsorcjum.

Zamawiający oceniał referencyjne prac w ramach innego postępowania, w którym również

wykluczył Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17.

W piśmie z 5.10.2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego

oddalenie.

Zamawiający podtrzymał zasadność decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego.

Zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu Odwołujący składając ofertę na zadania nr 7,

8, 9, 10, 12 i 13 powinien wykazać się doświadczeniem na kwotę: 11.300.000,00 zł brutto.

Zamawiający przedstawił stan faktyczny, który nie jest sporny co do ustalenia brzmienia

warunku, wezwań kierowanych do Odwołującego i złożonych dokumentów podmiotowych

(wykaz usług wraz z referencjami), jak również informacji pozyskanych od wystawcy

referencji - Jastrzębska Spółka Węglowa S.A.

W piśmie z 12.08.2021 r. JSW S.A. odpowiedziała Zamawiającemu, iż:

• nie była w stanie wystawić referencje, określić zakresu rzeczowego i finansowego dla

robót wiertniczych wykonanych wyłącznie przez firmę Perfekt Sp. z o. o. w okresie od

podpisania umowy nr e-RU 07150200 z dnia 25.08.2015 r. do dnia podpisanie Aneksu nr 3 z

dnia 20.03.2018 r.

• potwierdzone należyte wykonanie robót dotyczy zakresu wykonanego przez firmę

Perfekt Sp. z o. o. w czasie obowiązywania Aneksu nr 3 z dnia 20.03.2018 r. do umowy nr e-

RU071500200 z dnia 25.08.2015 r. W tym okresie firma Perfekt Sp. z o. o. wykonała 20

otworów metanowych o łącznej długości 1810 mb o wartości 406 740, 00 zł netto. W czasie

obowiązywania Aneksu nr referencje o należytym wykonaniu tych prac zostały wystawione

na podstawie opinii osoby koordynującej prace ze strony kopalni.

• w odniesieniu do robót wykonanych przez Konsorcjum na podstawie posiadanych

przez JSW dokumentów były zastrzeżenia do realizacji umowy

W oparciu o zgromadzone w postępowaniu dokumenty Zamawiający zakwestionował

pierwszą usługę realizowaną w okresie od 25.08.2015 r. do 25.08.2018 r. o wartości

6.847.275,07 zł brutto uznając, iż nie jest możliwe przypisanie spółce Perfekt Sp. z o.o.

zakresu rzeczowo-finansowego dla prac realizowanych w konsorcjum. Jedynie w odniesieniu

do Aneksu nr 3 do Umowy możliwi było określenie zakresu rzeczowo-finansowego dla robót

wiertniczych wykonanych wyłącznie przez Odwołującego, który samodzielnie realizował

zakres prac wynikających z Aneksu.

Odwołujący nie przedstawił dowodu na potwierdzenie prawidłowości i prawdziwości

prezentowanego stanowiska o braku możliwości rozdzielenia zakresu prac wykonanych w

ramach konsorcjum, jak również o możliwości przyjęcia zaangażowania w wysokości 33%,

co miałoby potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Istotą konsorcjum jest

podział prac z jednoczesnym podziałem wynagrodzenia adekwatnego do wykonanych prac.

Okoliczności te winny wynikać z umowy konsorcjum, a jeżeli takiej brak - z umowy zawartej

między konsorcjum, a danym zamawiającym. Odwołujący nie przedłożył umowy konsorcjum,

która mogłaby stanowić potwierdzenie albo zaprzeczenie prezentowanego stanowiska.

Zamawiający uznała, iż zawarte aneksy nr 1, 2 i 3 w zakresie w jakim regulowały kwestie

rozliczenia prac wskazują, iż zapłata wynagrodzenia w okresie:

- od 25.08.2015 r. do 30.06.2016 r. - następowała wyłącznie na rzecz Lidera konsorcjum, tj.

Budwak Sp. z o.o.;

- od 30.06.2016 r. do 20.03.2018 r. - następowała na rzecz Budwak Sp. z o.o., Perfekt Sp. z

o.o. oraz Metrum Sp. z o.o.;

- od 20.03.2018 r. do 25.08.2018 r. - następowała wyłącznie na rzecz Perfekt Sp. z o.o.

Powyższe płatności należy powiązać z zakresem realizowanych prac, gdyż każdy z

członków konsorcjum uprawniony był do wystawienia częściowych faktur VAT z

ograniczeniem dla każdego członka konsorcjum do wartości procentowej przedmiotu umowy.

Na tej podstawie Zamawiający uznał, iż Odwołujący w ogóle nie wykonywał prac w okresie

od 25.08.2015 r. do 30.06.2016 r., w okresie od 30.06.2016 r. do 20.03.2018 r. wykonał

umowę w 25% wartości przedmiotu, zaś w okresie od 20.03.2018 r. do 25.08.20218 r.

wykonywał umowę samodzielnie (bez udziału pozostałych członków konsorcjum). Wartość

zrealizowanych przez Odwołującego prac z całą stanowczością nie opiewa na kwotę

wskazaną w wykazie usług. Zamawiający nie miał podstaw do uznania, iż Odwołujący

wykazał się doświadczeniem w realizacji zamówienia na kwotę 5.160.153,30 zł netto.

Zamawiający uznał, iż Wykonawca jest niewiarygodny, co znalazło przełożenie na

konieczność jego wykluczenia z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd oraz brak

wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Działania Odwołującego

kwalifikować należy co najmniej jako niedbalstwo, co wypełnia przesłankę z art. 109 ust. 1

pkt 10 ustawy Pzp. Wykonawca przypisał sobie doświadczenie całego konsorcjum, mając

świadomość brzmienia Umowy i Aneksów, co czyni niewiarygodnym twierdzenie, iż nie był

świadomy, że referencje JSW S.A. dotyczą tylko Aneksu nr 3 i kwoty 406.740 zł netto. Było

to w ocenie Zamawiającego zamierzonym działaniem Wykonawcy, wprowadzającym w błąd

co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp).

Nie było podstaw do zastosowania w tym stanie faktycznym przepisu art. 128 ust. 1 ustawy

Pzp, co prowadzić musiało do odrzucenia oferty i nieprzeprowadzenia bądź

przeprowadzenia aukcji bez udziału Odwołującego.

Stanowisko Izby.

Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),

obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej

Ustawą.

Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek z 528 ust. 1 Pzp do odrzucenia odwołania.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do

oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienia po stronie Odwołującego

interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku

kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ przedmiotem zarzutów jest

czynność polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego, interes w uzyskaniu zamówienia

na moment wniesienia odwołania w zasadzie nie budzi wątpliwości. Utrzymanie w mocy tej

decyzji pozbawia Odwołującego szansy na wzruszenie wyniku postępowania i uzyskanie

zamówienia i jego realizację, co ma wymiar ekonomicznie dla wykonawcy niekorzystny.

W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do

merytorycznego rozpoznania odwołania.

W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania Izba ustaliła okoliczności faktyczne

istotne z punktu widzenia zarzutów.

Odwołujący w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, składając ofertę

na kilka zadań, zobowiązany był wykazać przed Zamawiającym doświadczenie w realizacji

zamówień o łącznej wartości co najmniej 11.300.000,00 zł.

W wykazie usług złożonym w tym celu Wykonawca przedstawił dwie umowy realizowane na

rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A, w tym pierwsza realizowana w okresie od

25.08.2015 r. do 25.08.2018 r. o wartości 6.847.275,07 zł brutto, której dotyczy referencja z

9.10.2018 r. wystawiona dla prac wykonanych przez Konsorcjum na łączną wartość netto

5.566.890,30 zł netto. Na podaną wartość łączną składają się kwoty: 5.160.150,30 zł

(wartość umowy dla Konsorcjum) oraz 406.740,00 zł (wartość prac zrealizowanych tylko

przez Perfekt Sp. z o.o. na podstawie aneksu nr 3 do umowy).

Druga pozycja wykazu (niekwestionowana) dotyczy również umowy realizowanej na rzecz

Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. (umowa w trakcie realizacji) o wartości 9.430.715,56 zł

brutto.

Pismem z 28.07.2021 r. Zamawiający wystąpił na podstawie art. 128 ust. 4 Ustawy do

Perfekt Sp. z o.o. o wyjaśnienie rozbieżności, jaka miała zachodzić pomiędzy formularzem

JEDZ, a referencjami wystawionymi przez JSW S.A. Wątpliwości Zamawiającego dotyczyły

oświadczenia o braku nałożenia sankcji w związku z wcześniejszą umową, co miało

pozostawać w kolizji z treścią referencji z 10.06.2021 r., w której JSW S.A. zaznaczyła, iż

naliczone zostały kary umowne. Zamawiający oczekiwał wyjaśnienie zakresu i przyczyn

nienależytego wykonania umowy (nałożenia kar umownych) oraz powodów braku

zaznaczenia w JEDZ odpowiedniej informacji. W tym samym piśmie Zamawiający zwrócił się

także m.in., o wyjaśnienie zakresu rzeczowego i finansowego umowy wskazane w pozycji nr

1 wykazu, w jakim samodzielnie Perfekt Sp. z o.o. (członek konsorcjum) zrealizowało usługę.

W odpowiedzi na to wezwanie Wykonawca pismem z 3.08.2021 r. wyjaśnił, iż nie miało

miejsca niewykonanie lub nienależyte wykonanie istotnego zobowiązania odnośnie

wcześniejszej umowy, a kopalnia nie wnosiła uwag do jakości wykonanych usług. Nie zostały

zatem spełnione przesłanki do wykluczenia określone w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 7

Ustawy, a zatem nie było podstaw do składania oświadczenia w tym zakresie w JEDZ. W

odniesieniu do realizowanej przez Konsorcjum umowy Wykonawca wskazał, iż konsorcjanci

bezpośrednio uczestniczyli w realizacji całego zakres zamówienia i nie ma możliwości jego

wydzielenia na poszczególnych członków konsorcjum. Konsorcjum nie dokonało podziału

rzeczowego zamówienia, np. nie podzielono liczby otworów pomiędzy poszczególne

podmioty. Na wypadek, gdyby Zamawiający uznał, że zamówienie należy podzielić pomiędzy

konsorcjantów, to zdaniem Odwołującego powinno być to dokonane na trzy części (33%),

chociaż taki zabieg uznawał za niezgodny z obowiązującymi przepisami oraz zasadami

zdrowego rozsądku. Przyjmując jednak ten zabieg, wówczas swój udział w pracach określił

na kwotę 2.594.795,21 zł brutto (w tym 33% z zamówienia podstawowego o wartości

5.160.150,30 zł netto/6.346.984,87 zł brutto oraz wartość aneksu nr 3 - 406.740,00 zł

netto/500.290,20 zł brutto). Po zsumowaniu z wartością zamówienia wskazanego w pozycji

nr 2 wykazu, Wykonawca spełniłby warunek udziału w postępowaniu.

W toku postępowania Zamawiający wystąpił do wystawcy referencji - Jastrzębskiej Spółki

Węglowej S.A. o wyjaśnienie treści referencji wystawionych 9.10.2018 r. firmie Perfekt Sp. z

o.o. (pismo z 10.08.2021 r.). W piśmie Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie, czy referencje

potwierdzające należyte wykonanie robót odnoszą się do:

- robót w wysokości 5.160.150,30 zł netto (wykonywanych w ramach konsorcjum),

- czy też w wysokości 406.740,00 zł netto (wykonywanych samodzielnie przez Firmę Perfekt

Sp. z o.o.).

W przypadku jeżeli potwierdzenie należytego wykonania robót odnosiło się do kwoty 406

740,00 zł netto prosimy o Państwa stanowisko co do sposobu realizacji umowy w pozostałej

części (to jest robót wykonywanych w ramach konsorcjum) to znaczy czy została ona

wykonana przez Wykonawcę w sposób należyty.

Z treści dokumentu nie wynika w jakim zakresie rzeczowym i finansowym umowa nr e - RU

071500200 z dnia 25.08.2015r. została zrealizowana samodzielnie przez uczestnika

konsorcjum firmę Perfekt Sp. z o.o. W związku z tym prosimy o określenie wspomnianego

zakresu rzeczowego i finansowego.

W odpowiedzi z 12.08.2021 r. JSW S.A. wskazała w pkt 1, iż W chwili wystawienia

przedmiotowych referencji, na podstawie dostępnych i posiadanych dokumentów nie byliśmy

w stanie (i nadal nie jesteśmy) wystawić referencje, określić zakresu rzeczowego i

finansowego dla robót wiertniczych wykonanych wyłącznie przez firmę Perfekt Sp. z o.o. w

okresie od podpisania umowy nr e-RU 071500200 z dnia 25.08.2015 r. do dnia podpisania

Aneksu nr 3 z dnia 20.03.2018 r. W poprzednich latach firma Perfekt Sp. z o.o. kilkakrotnie

występowała do kopalni z prośbą o wystawienie referencji w zakresie realizacji tej umowy. W

odpowiedzi na ww. pisma kopalnia nie wystawiła referencji firmie Perfekt Sp. z o.o., a jedynie

informowała o wykonanym zakresie rzeczowym i finansowym dotyczącym konsorcjum firmy

Budwak Sp. z o.o. (lider), firmy Perfekt Sp. z o.o. (uczestnik konsorcjum), firmy Metrum Sp. z

o.o. (uczestnik konsorcjum), bez podziału na poszczególne firmy. W okresie robót

wykonywanych przez Konsorcjum, na podstawie posiadanych dokumentów, były

zastrzeżenia do realizacji umowy. W pkt 2 tego pisma JSW S.A odniosło się do prac

wykonanych samodzielnie przez Perfekt Sp. z o.o. na podstawie Aneksu nr 3 z dnia

20.03.2018 r. do umowy, potwierdzając ich należyte wykonanie, jak również zakres rzeczowy

prac obejmujący wykonanie 20 otworów metanowych o łącznej długości 1810 mb na wartość

406.740,00 zł netto.

Zamawiający w piśmie z 16.08.2021 r. poinformował Perfekt Sp. z o.o. o podstawach

odrzucenia jego oferty i niedopuszczenia do aukcji elektronicznej we wszystkich zadaniach,

w ramach, których złożył swoją ofertę. Zamawiający odniósł się do podmiotowych środków

dowodowych, jakie złożył Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w

postępowaniu, określonego w części V Kwalifikacja podmiotowa Wykonawców pkt 4 ppkt 2 lit

a) swz. Na podstawie oświadczenia w JEDZ, załączonej referencji z dnia 9.10.2018 r. oraz

aneksu nr 3 do umowy nr e-RU 071500200, a także pisma JSW S.A. z 12.08.2021 r.

Zamawiający stwierdził, „że Wykonawca Perfekt Sp. z o.o. składając referencje do

postępowania nr 702100300 był świadomy, że referencje te dotyczą wyłącznie Aneksu nr 3.

Za całą umowę, której dotyczy referencja nr 1 JSW S.A. konsekwentnie odmawiała mu

wystawienia referencji i że były zastrzeżenia co do należytego jej wykonania. Mimo to

świadomie posłużył się taką referencją i twierdzi, że dotyczy ona całości robót, mimo że JSW

S.A. wyraźnie wskazuje, że tylko Aneksu”. Mając na uwadze brak możliwości uwzględnienia

wskazywanego przez Wykonawcę doświadczenia na kwotę 5.160.150,30 zł netto,

Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy niespełniającego warunku udziału w postępowaniu

określonego w swz. Tym samym nastąpił zbieg przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty,

o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 litera a) i b), a Zamawiający odrzucił ofertę, gdyż

została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.

Izba zważyła

W sprawie okoliczności faktyczne, w jakich doszło do odrzucenia oferty Odwołującego

związane były z oceną spełnienia warunku udziału w postępowaniu i dotyczą ustaleń, jakie

legły u podstaw stwierdzenia, iż na skutek złożonych oświadczeń Zamawiający miał zostać

wprowadzony w błąd, co prowadziło faktycznie do odrzucenia oferty Odwołującego na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy. Chociaż

Zamawiający wskazał również na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to

podstawą dla tego stwierdzenia nie była negatywna ocena samego doświadczenia, ale

uznanie, iż złożenie nieprawdziwych informacji co do doświadczenia zdobytego w ramach

Konsorcjum oznaczało, iż Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.

Wskazuje na to ostatni akapit informacji z 16.08.2021 r., w którym Zamawiający stwierdził:

„Mając na uwadze powyższe czyli brak możliwości uwzględnienia wskazywanego przez

Wykonawcę doświadczenia na kwot 5 160 150,30 zł netto, Zamawiający odrzuca ofertę

Wykonawcy niespełniającego warunku udziału w postępowaniu określonego w SWZ. Tym

samym nastąpił zbieg przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty, o których mowa w art.

226 ust. 1 pkt 2 litera a) i b) Zamawiający odrzuca ofertę, gdy została złożona przez

Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania”. Całość uzasadnienia

poprzedzająca zacytowany fragment związana jest z ustaleniem okoliczności mających

wskazywać na podstawę do wykluczenia z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy.

Zamawiający nie stwierdził zatem, aby wobec Wykonawcy zachodziła przesłanka do

wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy, tj. związana z

brakiem należytego wykonania wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Okoliczność ta miała znaczenie dla sprawy, gdyż poza zakresem zarzutów pozostawały te

okoliczności, które miałyby wskazywać na nienależyte wykonanie umowy realizowanej przez

Konsorcjum na rzecz JSW S.A. Przede wszystkim odnieść to należy do wyjaśnień JSW S.A.

z 12.08.2021 r. i pytania Zamawiającego o przyczyny naliczenia kar umownych.

Zamawiający nie przeprowadził wobec Wykonawcy procedury przewidzianej w art. 128

Ustawy, co wymagałoby jednoznacznego stwierdzenia, że usługi wskazane w wykazie prac

nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu, tj. nie odpowiadają pod

względem rzeczowo-finansowym. Tym samym samo uznanie, że Wykonawca wprowadzić

miał Zamawiającego w błąd stanowiło podstawę decyzji o wykluczeniu z postępowania.

Uwzględniając zakres wezwania, jakie kierował Zamawiający do Wykonawcy oraz wystawcy

referencji Izba stwierdza, iż badanie dokumentów zostało ograniczone wyłącznie do

ustalenia, w jakim zakresie oświadczenie dotyczące wartości prac objętych pozycją pierwszą

wykazu należało odnieść do zaangażowania Odwołującego w realizację prac zleconych

Konsorcjum. Samo stwierdzenie, iż Odwołujący nie mógł realizować w całości samodzielnie

prac prowadziło Zamawiającego do przekonania, iż podana informacja o wartości wykonanej

umowy wprowadzała w błąd ze skutkiem dla Wykonawcy w postaci wykluczenia z

postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy. Co istotne Odwołujący nie miał

możliwości odniesienia się do dokumentów, jakie otrzymał Zamawiający od podmiotu

zewnętrznego przed podjęciem decyzji o odrzuceniu jego oferty. W szczególności nie został

wezwany do uzupełnienia dokumentów podmiotowych, jak również nie mógł odnieść się do

informacji przedstawionych w piśmie z 12.08.2021 r.

Oceniając dokumenty, w szczególności referencje złożone przez Odwołującego z dnia 9

października 2021 r., pismo JSW S.A. z 12.08.2021 r. oraz referencje załączone do

odwołania z 15.11.2017 r. Izba nie przychyliła się do wniosków, jakie prezentował

Zamawiający, w tym przede wszystkim o podaniu nieprawdziwych informacji dotyczących

wartości prac objętych umową nr e-RU 071500200 z 25.08.2015 r., jak również rzekomej

negatywnej oceny jej wykonania przez Konsorcjum.

Dokumenty zgromadzone w sprawie przekonują co do ustalenia, iż Perfekt Sp. z o.o.

realizowało umowę zawartą przez Konsorcjum, której łączna wartość została potwierdzona w

referencjach wystawionych na wniosek Perfekt Sp. z o.o. Na rozprawie Zamawiający

potwierdził, iż kwota wskazana w wykazie usług, tj. 6.847.274,07 zł brutto stanowi składową

kwot podanych w referencji za okres realizacji usługi od 25.08.2015 r do 20.03.2018 r. oraz

prac wykonanych w całości przez Perfekt Sp. z o.o. w zakresie objętym Aneksem nr 3 (po

zwiększeniu o stawkę podatku VAT 23%). Tym samym nie było podstaw do stwierdzenia

nierzetelności informacji podanej w wykazie co do łącznej wartości wykonanych prac.

Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienia Perfekt Sp. z o.o. przyczyn, dla których nie było

możliwe wskazanie wartości prac, jakie miał realizować samodzielnie, tj. bez udziału dwóch

pozostałych członków konsorcjum. W ocenie Izby pismo JSW S.A. z 12.08.2021 r.

potwierdza oświadczenie Wykonawcy, iż nie było możliwe wydzielenie zakresu rzeczowo-

finansowego prac jakie miał wykonać, na co wskazuje wprost fragment z pkt 1 pisma, iż „W

chwili wystawienia przedmiotowych referencji, na podstawie dostępnych i posiadanych

dokumentów nie byliśmy w stanie (i nadal nie jesteśmy) wystawić referencje, określić

zakresu rzeczowego i finansowego dla robót wiertniczych wykonanych wyłącznie przez firmę

Perfekt Sp. z o.o. w okresie od podpisania umowy nr e-RU 071500200 z dnia 25.08.2015 r.

do dnia podpisania Aneksu nr 3 z dnia 20.03.2018 r.”. W żadnym fragmencie pisma nie ma

zawartej informacji, która zaprzeczałaby udziałowi Perfekt Sp. z o.o. w realizacji umowy od

dnia jej zawarcia. Wnioski jakie wywiódł Zamawiający ze zmian wprowadzanych w zakresie

wystawiania faktur, w tym rzekomego braku realizacji przez Perfekt Sp. z o.o. prac w okresie

od 25.08.2015 r. do 30.06.2016 r., nie miały podstawy, a wręcz stoją w sprzeczności z

referencjami z 15.11.2017 r., jakie Odwołujący przedłożył wraz z odwołaniem, w których

wprost zostało potwierdzone, że konsorcjum firm BUDWAK Sp. z o.o. lider, PERFEKT Sp. z

o.o. - uczestnik konsorcjum, METRUM Sp. z o.o. - uczestnik konsorcjum, od dnia

25.08.2015 r. do dnia 31.08.2016 r. wykonało 19 300 m otworów odmetanowania oraz

otworów w profilaktyce zwalczania zagrożenia wyrzutami metanu i skał o wartości

5 047 550,30 zł. Wz. Zakres prac został wykonany z należytą starannością, zgodnie z

opracowaną technologią i przepisami BHP.

Również jako zbyt daleko idące i dowolne Izba uznała tezy dotyczące rzekomej odmowy

wystawienia referencji dla Perfekt Sp. z o.o., co miało być spowodowane nienależytym

wykonaniem umowy przez Konsorcjum. W tym zakresie Zamawiający powoływał się na

fragment z pisma JSW S.A., w którym czytamy: iż „W okresie robót wykonywanych przez

Konsorcjum, na podstawie posiadanych dokumentów, były zastrzeżenia do realizacji

umowy”. Zdanie to, w ocenie składu orzekającego wskazuje wyłącznie na możliwość

zgłoszenia zastrzeżeń, których zakres i charakter nie jest możliwy do zidentyfikowania, a tym

samym nie poddaje się weryfikacji pod kątem ustalenia, czy prowadziły one do nienależytej

realizacji umowy lub braku jej wykonania. W tym zakresie sprzeczne z wnioskami

Zamawiającego są informacje prezentowane przez JSW w referencji z dnia 15.11.2017 r., w

którym wprost znajduje się stwierdzenie, że zakres prac zrealizowanych do 31.08.2016 r.

został wykonany należycie. Jak wskazano na wstępie, Zamawiający nie stwierdził spełnienia

przesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy, stąd

prezentowane argumenty mające przekonać o odmowie wystawienia referencji z uwagi na

nienależyte wykonanie prac, pozostawały obojętne dla rozstrzygnięcia o prawidłowości

czynności podjętej w postępowaniu.

Na podstawie tych danych Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, iż JSW S.A.

odmawia wydania referencja z uwagi na brak możliwości potwierdzenia należytego

wykonania umowy. W ocenie Izby jedyną obiektywną przeszkodą wskazaną przez JSW S.A.

jest brak możliwości wydzielenia prac, jakie realizowali poszczególni członkowie konsorcjum,

co uniemożliwia wystawienie referencji, np. tylko dla Perfekt Sp. z o.o. JSW S.A. jedynie w

odniesieniu do prac wykonywanych samodzielnie przez Perfekt Sp. z o.o. na podstawie

Aneksu nr 3 mogła i wystawiła referencje potwierdzając zakres rzeczowy (20 otworów

metanowych o łącznej długości 1810 mb), wartość prac (406.740,00 zł netto) i ich należytą

realizację (pkt 2 pisma).

Ponieważ Zamawiający dysponował stanowiskiem JSW S.A. prezentowanym w piśmie w

momencie oceny referencji z 9.10.2018 r. nie miał podstaw do stwierdzenia, jakoby

wystawca referencji nie potwierdzał realizacji przez Konsorcjum umowy na kwotę

5.160.150,30 zł netto oraz łącznej (razem z Aneksem nr 3) wartości zrealizowanej umowy, tj.

5 566 890,30 zł netto, którą Odwołujący podał w wykazie usług (powiększoną o stawkę

podatku VAT 23%). Brak było podstaw do odmowy przyjęcia na potwierdzenie wyjaśnień

Odwołującego referencji, jakie zostały wystawione przez JSW S.A w dniu 15.11.2017 r.,

gdzie potwierdza się należytą realizację prac przez Konsorcjum o wartości 5.047.550,30 zł.

W ocenie Izby Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, iż doszło do podania

nieprawdziwych informacji w zakresie wartości prac. Wątpliwości, jakie mógł mieć

Zamawiający z racji realizacji umowy przez Konsorcjum podlegały wyjaśnieniem, co jednak

bez jednoznacznego stwierdzenia braku rzetelności danych, nie przesądzało o ich

niezgodności ze stanem faktycznym. Odwołujący nie mógł podać innych kwot, niż wskazane

w treści referencji dla Konsorcjum, co musiałoby być poprzedzone „sztucznym” wydzieleniem

prac i nie znajdowałoby potwierdzenia w dokumentach, jakie posiada JSW S.A.

Ponieważ analiza dokumentów dokonana przez Zamawiającego sprowadzała się tylko do

ustalenia, w jakim zakresie Perfekt Sp. z o.o. miało realizować prace objęte umową i nie

zawiera oceny rzeczowej prac z uwagi na brak możliwości ustalenia, czy Perfekt Sp. z o.o.

realizowało w całości prace i może powołać się na całość doświadczenia w ramach

wykonanej umowy, ocena ta nie może być uznana za zakończoną. Zamawiający w

przypadku braku możliwości rozwiania tych wątpliwości (z uwagi na bak dokumentów

obiektywnie pozwalających określić udział Perfekt Sp. z o.o. w zrealizowanych przez

Konsorcjum pracach) powinien umożliwić Wykonawcy uzupełnienie dokumentów w celu

potwierdzenia wymaganego doświadczenia (wartości wykonanych prac spełniających

kryteria kwalifikacji podmiotowej).

Nie można zgodzić się z twierdzeniem, jakoby Wykonawca był świadomy, że wystawiona

referencja, w której podane zostają informacje na temat całej umowy, dotyczyć miała

wyłącznie Aneksu nr 3. Taką wiedzę Zamawiający wyinterpretował (błędnie) z pisma JSW

S.A., które nie było znane Wykonawcy w momencie składania dokumentów w postępowaniu.

Nie miał on zatem żadnych podstaw do uznania, iż podana w wykazie kwota nie jest

prawidłowa, jak również iż nie jest uprawniony do powołania się na doświadczenie zdobyte w

związku ze zrealizowaną umową. Brak możliwości potwierdzenia oświadczeń dokumentami

pochodzącymi od wystawcy referencji może jedynie oznaczać, iż Wykonawca nie podołał

ciężarowi wykazania przed Zamawiającym spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co

powinno uruchomić procedurę z art. 128 Ustawy - wezwania do uzupełnienia dokumentów.

Podsumowując, Izba uznała, iż okoliczności wskazane w podstawie odrzucenia oferty nie

pozwalały na jednoznaczną ocenę działania Wykonawcy, jako ukierunkowanego na

wprowadzenie Zamawiającego w błąd, jak również noszącego ciężar celowego

manipulowania informacjami, czy też przypisywania sobie doświadczenia, które nie było

udziałem tego podmiotu. Wątpliwości, jakie mogły powstać w związku z potrzebą ustalenia

udziału współkonsorcjanta w pracach, nie doprowadziły do jednoznacznych ustaleń, które

potwierdzałyby ocenę prezentowaną w uzasadnieniu braku zaproszenia do aukcji

elektronicznej i odrzuceniu oferty Wykonawcy. Tym samym zasadne stało się uchylenie

decyzji, która uniemożliwiła Odwołującemu udział w aukcji elektronicznej, co otwiera drogę

do powtórzenia czynności w postępowaniu, w tym umożliwienia Wykonawcy uzupełnienia

doświadczenia pozwalającego wykazać spełnianie warunku udziału w postępowaniu.

W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 7 ust. 1

pkt 1

. Izba zaliczyła do

kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w wysokości 20.000,00 zł.,

koszty pełnomocnika Odwołującego (wynagrodzenie, koszty dojazdu i noclegu) stwierdzone

rachunkami i obciążyła nimi w całości Zamawiającego.

Przewodniczący:............................

Członkowie: ............................

17