KIO 2526/21

Sygn. akt: KIO 2526/21

WYROK

z 5 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ernest Klauziński

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie 4 października 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 25 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę Scientific S.A.

z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zachętę -

Narodową Galerię Sztuki z siedzibą w Warszawie, przy udziale:

1. wykonawcy Skanowanie.pl Sp. z o.o. z siedzibą w Raszynie,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Scientific S.A. z siedzibą w Warszawie i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od odwołującego Scientific S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz

wykonawcy Skanowanie.pl Sp. z o.o. z siedzibą w Raszynie kwotę 3 600 zł 00 gr

(trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione przez tego wykonawcę z tytułu kosztów wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Sygn. akt: KIO 2526/21

Zachęta - Narodowa Galeria Sztuki z siedzibą w Warszawie (dalej Zamawiający) prowadzi

na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

w trybie podstawowym pn.: „Digitalizacja obiektów znajdujących się w zbiorach Zachęty”,

numer: ZP/6/2021, zwane dalej postępowaniem.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych

28 czerwca 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00097317/01.

25 sierpnia 2021 r. wykonawca Scientific S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący),

wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania

Zamawiającego w zakresie części I postępowania, zarzucając mu naruszenie następujących

przepisów Pzp:

1. art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 Pzp przez brak prowadzenia postępowania w sposób

przejrzysty, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie

wykonawców, w szczególności przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty

wykonawcy Skanowanie.pl Sp. z o.o. z siedzibą w Raszynie (dalej: Przystępujący)

jako najkorzystniejszej oferty i bezpodstawne przyznanie tej ofercie 30 punktów w

ramach kryterium „doświadczenie personelu (I)”,

2. art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp przez brak prowadzenia

postępowania w sposób przejrzysty, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji

i równe traktowanie wykonawców, przez zaniechanie odrzucenia oferty

Przystępującego jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału

w postępowaniu,

z ostrożności - art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego

do poprawienia lub uzupełnienia, w wyznaczonym terminie, podmiotowego środka

dowodowego,

3. art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp przez brak prowadzenia postępowania

w sposób przejrzysty, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe

traktowanie wykonawców, w szczególności przez zaniechanie udostępnienia

Odwołującemu, na jego dwukrotny wniosek, protokołu postępowania wraz

z załącznikami.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej,

2. niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu protokołu postępowania wraz

z załącznikami,

3. dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert, w tym nie przyznania ofercie

Przystępującego jakichkolwiek punktów w ramach kryterium „doświadczenie

personelu (I)”,

4. odrzucenia oferty Przystępującego jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego

warunków udziału w postępowaniu, a w razie gdyby Izba uznała, że brak było

możliwości bezpośredniego odrzucenia oferty Przystępującego - nakazanie

Zamawiającemu wezwania tego wykonawcy do poprawienia lub uzupełnienia,

w wyznaczonym terminie, podmiotowego środka dowodowego,

5. dokonania ponownej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

4 października 2021 r., w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron Odwołujący

oświadczył, że wycofuje zarzut wskazany w punkcie 2. Odwołujący oświadczył również,

że żądanie niezwłocznego udostępnienia mu przez Zamawiającego protokołu postępowania

wraz z załącznikami stało się nieaktualne.

W pozostałym zakresie Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania odwołania.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:

Zarzut nr 1

Zamawiający w Rozdziale X Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ) wskazał,

że zgodnie z art. 274 ust. 1 Pzp, przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie

wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie,

nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia, określonych w SWZ

podmiotowych środków dowodowych.

Z kolei w Rozdziale XX ust. 1 SWZ Zamawiający wskazał, że przy wyborze oferty będzie

kierował się następującymi kryteriami oceny ofert:

1. Całkowita cena oferty - waga 50%,

2. Doświadczenie personelu (I) - waga 30%,

3. Doświadczenie personelu (II) - waga 20%.

W zakresie kryterium „Doświadczenie Personelu (I)” Zamawiający wskazał, że: kryterium

doświadczenie personelu rozpatrywane będzie na podstawie oświadczenia złożonego

w formularzu oferty oraz dokumentów potwierdzających posiadane doświadczenie złożone

wraz z ofertą, w następujący sposób:

1. Jeżeli osoba, którą dysponuje Wykonawca i która zostanie skierowana do realizacji

zamówienia, świadczyła usługi digitalizacji rozumianej jako dokumentacja zasobów

przy użyciu skanera dla minimum 4 instytucji kultury - Wykonawca otrzyma 30 pkt,

2. Jeżeli osoba, którą dysponuje wykonawca i która zostanie skierowana do realizacji

zamówienia, świadczyła usługi digitalizacji rozumianej jako dokumentacja zasobów

przy użyciu skanera dla minimum 2 instytucji kultury - Wykonawca otrzyma 15 pkt;

Wykonawca miał oświadczyć powyższe w formularzu ofertowym, a w przypadku,

gdy oświadczyłby, że dysponuje ww. osobą zobowiązany był dołączyć do oferty dokumenty,

które potwierdzały posiadane doświadczenie (np. potwierdzenie podmiotu, na rzecz którego

wskazana osoba wykonywała usługę / oświadczenie osoby posiadającej wymagane

doświadczenie).

Wykonawca zobowiązany był, w przypadku dysponowania ww. osobą, zapewnić, aby osoba

ta brała udział w realizacji przedmiotu zamówienia.

W przypadku, gdy wykonawca oświadczyłby powyższe w formularzu ofertowym, ale nie

dołączył wymaganych dokumentów potwierdzających, Zamawiający nie przyznałby

dodatkowych punktów kryterium. Zamawiający zaznaczył przy tym, że dokumenty składane

przez wykonawców w celu oceny oferty w ramach ww. kryterium nie będą podlegały

uzupełnieniu.

Oferta Przystępującego w ramach tego kryterium uzyskała maksymalną liczbę punktów - 30.

W ocenie Odwołującego brak było podstaw do przyznania ofercie Przystępującego

jakichkolwiek punktów w ramach ww. kryterium.

W pkt 3 Formularza ofertowego (Załącznik nr 1 do SWZ) Przystępujący oświadczył,

że dysponuje osobą, która świadczyła usługi digitalizacji rozumianej jako dokumentacja

zasobów przy użyciu skanera dla minimum 4 instytucji kultury, wskazując w tym punkcie

na panią M.M. oraz panią A.O. Na potwierdzenie złożonej deklaracji wykonawca załączył

oświadczenia ww. osób, wykaz doświadczenia ww. osób (w formie tabelarycznej) oraz cztery

referencje wystawione przez Klasztor Franciszkanów w Krakowie.

Po pierwsze, pani M.M. i pani A.O., zgodnie z informacjami podanymi w tabeli, nabyły swoje

doświadczenie w realizacji zamówień na rzecz Klasztoru Franciszkanów w Krakowie.

Zgodnie z postanowieniami Rozdziału XX ust. 1 SWZ Zamawiający wymagał, by osoba

wskazywana przez wykonawcę do punktacji w kryterium doświadczenie personelu (I)

świadczyła usługi digitalizacji rozumianej jako dokumentacja zasobów przy użyciu skanera

dla minimum

4 instytucji kultury. Za internetową encyklopedią Wikipedia Odwołujący wskazał, że instytucją

kultury jest zakład o charakterze publicznym zajmujący się upowszechnianiem kultury

(państwowy lub samorządowy). Przybiera różne formy organizacji, np. teatr, kino, instytucja

filmowa, muzeum, biblioteka, opera, operetka, filharmonia, orkiestra, dom kultury, ognisko

artystyczne, galeria sztuki, ośrodek badań i dokumentacji. Zasady organizacji instytucji

kultury w Polsce reguluje ustawa z 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu

działalności kulturalnej (Dz.U.2020.194 t.j. z 2020.02.07).

Analizując postanowienia przywołanej ustawy nie sposób było przyjąć, by Klasztor

Franciszkanów w Krakowie mógł być potraktowany jako wymagana przez Zamawiającego

w kryterium „instytucja kultury”. Klasztor Franciszkanów to miejsce kultu religijnego i nie

wpisywał się w pojęcie instytucji kultury w rozumieniu SWZ.

Zamawiający mógł przyznać ofercie Przystępującego 30 punktów w kryterium doświadczenie

personelu (I) jedynie wówczas, gdy osoba, którą dysponował ten wykonawca i która

zostałaby skierowana do realizacji zamówienia, świadczyła usługi digitalizacji rozumianej

jako dokumentacja zasobów przy użyciu skanera dla minimum 4 instytucji kultury.

Abstrahując

od tego, że Klasztor Franciszkanów w Krakowie nie był instytucją kultury, to Przystępujący

w złożonej ofercie wskazał wyłącznie jeden podmiot, na rzecz którego wykonane zostały

usługi. Wykonawca wykazał zatem doświadczenie ww. osób dla jednego podmiotu, nie zaś

dla minimum czterech instytucji kultury. Dlatego Zamawiający nie miał nie był uprawniony

do przyznania ofercie Przystępującego jakichkolwiek punktów w kryterium doświadczenie

personelu (I).

Zarzut nr 3

Stosownie do art. 74 ust. 1 i 2 Pzp protokół postępowania jest jawny i udostępniany

na wniosek.

Zamawiający 20 sierpnia 2021 r. (piątek, godz. 18:52:53), za pośrednictwem platformy

zakupowej przekazał Odwołującemu zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty

w części 1 postępowania.

Odwołujący w następnym dniu roboczym, tj. w poniedziałek 23 sierpnia 2021 r., za pomocą

platformy zakupowej złożył Zamawiającemu wniosek o przesłanie:

1. protokołu z postępowania przetargowego (w zakresie części 1 postępowania),

2. pełnej korespondencji prowadzonej w niniejszym postępowaniu między

Zamawiającym a Przystępującym.

Odwołujący wniósł, by powyższe dokumenty Zamawiający udostępnił (przesłał przy użyciu

środków komunikacji elektronicznej) najpóźniej do 24 sierpnia 2021 r., do godz. 12:00.

Zamawiający nie zareagował na złożony wniosek i nie udostępnił Odwołującemu żądanych

dokumentów. Następnie 24 sierpnia 2021 r., o godz. 13:22, Odwołujący po raz kolejny,

za pomocą platformy zakupowej, zawnioskował o udostępnienie dokumentów, wysyłając

do Zamawiającego następującą wiadomość :

„W związku z faktem, że na chwilę obecną (24.08 godz. 13.20) nie odpowiedzieli Państwo

na nasze wezwanie do przesłania protokołu z postępowania przetargowego oraz pełnej

korespondencji prowadzonej w postępowaniu - ponownie wnosimy o pilne (najpóźniej

dzisiejszym do godziny 15) udostępnienie dokumentów o których mowa w piśmie

kierowanym do Państwa 23 sierpnia 2021”.

Na drugi wniosek Odwołującego Zamawiający również nie zareagował i nie udostępnił

żądanych dokumentów.

Na potwierdzenie powyższego Odwołujący załączył do odwołania wydruk korespondencji

z platformy zakupowej, na której prowadzone jest postępowanie. Odwołujący podkreślił,

że Zamawiający odczytał obie wiadomości Odwołującego, odpowiednio 23 i 24 sierpnia br.

Jeżeli Zamawiający nie mógł niezwłocznie udostępnić dokumentacji przetargowej

od 20 sierpnia 2021 r., to nie powinien w tym dniu dokonywać czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty. Zamawiający, mimo dwukrotnych próśb ze strony Odwołującego,

nie umożliwił w ogóle Odwołującemu zapoznania się z dokumentacją postępowania. Tym

samym zaniechanie niezwłocznego udostępnienia dokumentacji przetargowej przez

Zamawiającego wpłynęło na wynik postępowania, bowiem Odwołujący nie był w stanie

kompleksowo ocenić sytuacji w przetargu i w pełny sposób sformułować zarzutów, żądań i

argumentacji dotyczących oferty i dokumentów złożonych przez Przystępującego.

Dokonanie wglądu w protokół postępowania wraz z załącznikami było niezbędne i kluczowe

dla prawidłowego przygotowania odwołania, do wniesienia którego termin upływał 25

sierpnia 2021 r. Odwołujący nie posiadał kompletu dokumentacji postępowania i nie mógł

poddać

jej analizie, a następnie odpowiednio sformułować zarzuty odwołania. Treści wniesionego

odwołania nie można zmienić, nie można też cofnąć odwołania bez uszczerbku

finansowego.

10 września 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i oświadczył,

że uwzględnia je w całości.

21 września 2021 r. Przystępujący został wezwany do złożenia oświadczenia, co do

uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego.

24 września 2021 r. Przystępujący oświadczył, że zgłasza sprzeciw wobec uwzględnienia

odwołania przez Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i wskazał m. in.:

Zarzut nr 1

W ocenie Przystępującego Odwołujący oparł zarzut na błędnym utożsamieniu warunków

udziału w postępowaniu (dotyczącym personelu, który wykonał bezpośrednio usługi

digitalizacji rozumianej jako dokumentacja zasobów przy użyciu skanera w ramach co

najmniej 2 zamówień - pkt. VIII.1.4) z kryterium oceny doświadczenia personelu

dedykowanego

do realizacji przedmiotu zamówienia (pkt. XX.1.2 SWZ).

Odwołujący podniósł, że Przystępujący na potwierdzenie oświadczenia złożonego w punkcie

3 formularza ofertowego (Załącznik nr 1 do SWZ), w przedmiocie dysponowania osobą,

która świadczyła usługi digitalizacji dla minimum 4 instytucji kultury, załączył do oferty:

1. oświadczenie osób dedykowanych do realizacji przedmiotu zamówienia;

2. wykaz doświadczenia ww. osób (w formie tabelarycznej);

3. cztery referencje wystawione przez Klasztor Franciszkanów w Krakowie.

W rzeczywistości Przystępujący, na potwierdzenie ww. oświadczenia, złożył wraz z ofertą

wyłącznie oświadczenia osób dedykowanych do realizacji przedmiotu zamówienia

z 13 lipca 2021 r. Oświadczenia te zgodnie z pkt. XX.1.2 SWZ były wystarczającym środkiem

dowodowym w postępowaniu.

Referencje wystawione przez Klasztor Franciszkanów w Krakowie, na które wskazał

Odwołujący, zostały złożone w celu potwierdzenia spełniania warunków zdolności

zawodowej w postępowaniu. Powyższe zostało wprost wskazane przez Przystępującego w

formularzu ofertowym - Załącznik nr 4 do SWZ.

Odwołujący zatem myląc wykaz podmiotów, w których personel Przystępującego realizował

co najmniej 2 zamówienia, złożony w celu wykazania spełniania przez Przystępującego

warunków udziału w Postępowaniu, z dowodami na poparcie oświadczenia Przystępującego

o dysponowaniu personelem, który świadczył usług digitalizacji w co najmniej 4 instytucjach

kultury tj. oświadczeniami tego personelu, postawił bezpodstawny zarzut odwołania.

W toku badania oferty Zamawiający 21 lipca 21 r. wezwał Przystępującego do złożenia

wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie oświadczeń Pani M.M. oraz Pani

A.O. wraz z prośbą o wskazanie nazw oraz adresów instytucji kultury, o których mowa

w oświadczeniach z 13 lipca 2021 r.

21 lipca 2021 r. Przystępujący w odpowiedzi na ww. wezwanie wskazał następujące

instytucje kultury:

1. Archiwum Państwowe w Kielcach;

2. Archiwum Akt Nowych;

3. Archiwum Państwowe w Siedlcach;

4. Archiwum Państwowe w Płocku.

Potwierdzeniem świadczenia przez Panią M.M. oraz A.O. usług digitalizacji na rzecz

ww. instytucji kultury było oświadczenie Przystępującego, a także referencje z ww. instytucji.

Zarzut nr 3

Przystępujący nie podjął polemiki z zarzutem bowiem nie posiadał wiedzy w zakresie

udostępnienia dokumentacji Odwołującemu. Wskazał jednak, że Odwołujący posiadając

siedzibę w tym samym mieście co Zamawiający, bez większych problemów, mógł wykonać

fotokopię akt postępowania i w taki sposób powziąć wiedzę w zakresie załączników

do protokołu postępowania.

Przystępujący podniósł, że nawet jeżeli zarzut ten potwierdziłby się to i tak pozostałby bez

wpływu na wynik postępowania.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść

specyfikacji warunków zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia

i stanowiska stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie

a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła,

co następuje.

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących

odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust.

1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz

możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności

zamawiającego.

Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie

zamawiającego zgłosił wykonawca Skanowanie.pl Sp. z o.o. z siedzibą w Raszynie.

Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,

że nie zasługuje ono na uwzględnienie.

Zarzut nr 1

W zakresie dotyczącym zarzutów odwołania Izba ustaliła co następuje:

Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert w postępowaniu:

1. Całkowita cena oferty - waga 50%,

2. Doświadczenie personelu (I) - waga 30%,

3. Doświadczenie personelu (II) - waga 20%.

W zakresie kryterium Doświadczenia personelu (I) Zamawiający określił następujące zasady

w Rozdziale XX ust. 1 pkt 2:

„Kryterium doświadczenie personelu (I) rozpatrywane będzie na podstawie oświadczenia

złożonego w formularzu oferty oraz dokumentów potwierdzających posiadane doświadczenie

złożone wraz z ofertą w następujący sposób:

Jeżeli osoba, którą dysponuje Wykonawca i która zostanie skierowana do realizacji

zamówienia, świadczyła usługi digitalizacji rozumianej jako dokumentacja zasobów

przy użyciu skanera dla minimum 4 instytucji kultury - Wykonawca otrzyma 30 pkt,

Jeżeli osoba, którą dysponuje wykonawca i która zostanie skierowana do realizacji

zamówienia, świadczyła usługi digitalizacji rozumianej jako dokumentacja zasobów

przy użyciu skanera dla minimum 2 instytucji kultury - Wykonawca otrzyma 15 pkt;

Wykonawca oświadczy powyższe w formularzu ofertowym, a w przypadku, gdy oświadczy,

że dysponuje ww. osobą zobowiązany jest dołączyć do oferty dokumenty, które potwierdzą

posiadane doświadczenie (np. potwierdzenie podmiotu, na rzecz którego wskazana osoba

wykonywała usługę / oświadczenie osoby posiadającej wymagane doświadczenie).

Wykonawca zobowiązany jest, w przypadku dysponowania ww. osobą, zapewnić, aby osoba

ta brała udział w realizacji przedmiotu zamówienia.

W przypadku, gdy Wykonawca oświadczy powyższe w formularzu ofertowym, ale nie

dołączy wymaganych dokumentów potwierdzających - Zamawiający nie przyzna

dodatkowych punktów w kryterium - dokumenty nie podlegają uzupełnieniu”.

Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający założył, że ocena ofert w ramach kryterium

zostanie przeprowadzona na podstawie oświadczeń złożonych w formularzu oferty oraz

dołączonych do oferty oświadczeń osób posiadających określone doświadczenie.

Zamawiający nie ustanowił przy tym żadnych wymogów dotyczących treści tych oświadczeń

personelu wykonawcy.

W formularzu ofertowym Przystępujący złożył oświadczenie, że dysponuje osobami, które

świadczyły usługi digitalizacji rozumianej jako dokumentacja zasobów przy użyciu skanera

dla minimum 4 instytucji kultury, tj. Panią M.M. i Panią A.O. Wraz z ofertą Przystępujący

złożył podpisane przez obie ww. osoby oświadczenia o treści:

„Ja, (...) oświadczam, że posiadam wymagane doświadczeniem i świadczyłam usługi

digitalizacji rozumianej jako dokumentacja zasobów przy użyciu skanera dla minimum 4

instytucji kultury (...)”.

Na okoliczność wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego

doświadczenia Przystępujący złożył (zgodny z Załącznikiem nr 4 do SWZ) Wykaz

zrealizowanych usług, oświadczenie o osobie, którą dysponuje wykonawca oraz wykaz

sprzętu do potwierdzenia spełniania warunku zdolność techniczna lub zawodowa

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na digitalizację obiektów znajdujących

się w zbiorach Zachęty. W wykazie tym Przystępujący wskazał realizację czterech usług

na rzecz Klasztoru Franciszkanów w Krakowie. Żaden z dokumentów czy oświadczeń

złożonych przez Przystępującego na potrzebę oceny oferty w ramach kryterium

doświadczenia personelu (I) nie dotyczył usług zrealizowanych na rzecz Klasztoru

Franciszkanów w Krakowie.

21 lipca 2021 r. Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie, w którym wskazał:

„Działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019r. poz. 2019) Zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia

wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie oświadczeń Pani M.M. oraz Pani

A.O. dotyczących posiadanego doświadczenia polegającego na dokumentacji zasobów przy

użyciu skanera dla minimum 4 instytucji kultury - proszę wskazać nazwy i adresy instytucji

kultury,

o których mowa w oświadczeniach dołączonych do oferty (...)”.

W odpowiedzi Przystępujący wyjaśnił w tym samym dniu, że przedmiotowe usługi zostały

zrealizowane na rzecz:

1. Archiwum Państwowego w Kielcach,

2. Archiwum Państwowego w Siedlcach,

3. Archiwum Akt Nowych w Warszawie,

4. Archiwum Państwowego w Siedlach.

10 sierpnia 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień:

„(.) Proszę potwierdzić, czy doświadczenie Pani Martyny Milewskiej oraz Anny Orzeszek

w realizacji usług na rzecz Archiwum Państwowego w Kielcach oraz Archiwum Akt Nowych

zostało nabyte podczas realizacji przez Wykonawcę zamówienia dla Instytutu Solidarności

i Męstwa im. Witolda Pileckiego w przedmiocie digitalizacji obiektów archiwalnych ze zbiorów

Archiwum Państwowego w Lublinie, Archiwum Państwowego w Kielcach, Archiwum Akt

Nowych w Warszawie (.)”.

W odpowiedzi, 12 sierpnia 2021 r. Przystępujący wyjaśnił, że: „(.) Pani M.M. oraz Pani A.O.

są naszymi długoletnimi pracownikami firmy Mikrofilm-Service, a obecnie Skanowanie.pl

Sp. z o.o. Brały udział w wielu projektach digitalizacyjnych na przestrzeni kilku lat dla różnych

instytucji kultury, w tym dla przedstawionych przykładowych 4 instytucji kultury z przesłanego

do Państwa, Oświadczenia p. M.B. z dn. 21.07.2021”.

20 sierpnia 2021 r. Zamawiający powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu,

że jako najkorzystniejsza w ramach części I postępowania została wybrana oferta

Przystępującego. Zamawiający wskazał m. in., że ofercie przystępującego zostało

przyznanych 30 punktów w ramach kryterium doświadczenia personelu (I).

Biorąc pod uwagę ustalony i opisany wyżej stan faktyczny w ocenie Izby Zamawiający

w prawidłowy sposób ocenił ofertę Przystępującego w ramach kryterium doświadczenia

personelu (I).

Przystępujący złożył w formularzu oferty oraz wraz z ofertą wymagane przez Zamawiającego

oświadczenia, a oświadczenia te były zgodne z wymogami określonymi w SWZ. W toku

rozprawy Odwołujący podniósł zarzut, że oświadczenia te były zbyt ogólnikowe i nie wynikało

z nich jakich usług dotyczą i na czyją rzecz zrealizowanych. Odwołujący wskazał ponadto,

że obowiązkiem wykonawców było złożenie oświadczenia zawierającego informacje

pozwalające na zidentyfikowanie podmiotów na rzecz których wykonawca zrealizował usługi.

Zamawiający nie określił jednak wymogu podania takich informacji w formularzu oferty bądź

w oświadczeniach personelu wykonawcy. Podkreślić należy, że na obecnym etapie

postępowania zawężająca wykładnia sposobu rozumienia wymogów SWZ jest

niedopuszczalna. Dlatego też w ocenie Izby - jakkolwiek oświadczenia złożone przez

Przystępującego były bardzo lakoniczne, to w sposób niewątpliwy i zgodny z SWZ

potwierdzały, że Pani M.M. i A.O. posiadają odpowiednie doświadczenia. Dlatego też

Zamawiający ocenił ofertę Przystępującego w sposób zgodny z regułami określonymi w

SWZ.

Potwierdziło się przy tym twierdzenie Przystępującego, że usługi na rzecz Klasztoru

Franciszkanów w Krakowie wykazane w Załączniku nr 4 nie dotyczyły oceny ofert w ramach

kryterium doświadczenia personelu (I).

Z powyższych względów w ocenie Izba przyznając ofercie Przystępującego 30 punktów

w ramach oceny oferty w ww. kryterium Zamawiający nie naruszył art. 16 pkt 1 i 2 w zw.

z art. 239 Pzp.

Zarzut nr 3

Okolicznością niesporną między stronami jest fakt udostępnienia przez Zamawiającego

żądanej dokumentacji dopiero 26 sierpnia 2021 r. Odwołujący złożył dowody, które

potwierdzały, że Zamawiający mimo dwukrotnej prośby ze strony Odwołującego nie

udostępnił mu dokumentacji postępowania. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z

udziałem stron złożył również dowód, z którego wynikało, że do przedmiotowego

zaniechania doszło w wyniku błędu Zamawiającego. Odwołujący oświadczył ponadto, że

dzień po wniesieniu odwołania,

26 sierpnia 2021 r. Zamawiający przekazał mu całość żądanej dokumentacji.

Wobec powyższego Izba uznała, że zarzut nr 3 odwołania potwierdził się. Zgodnie z art. 74

ust. 1 i 2 Pzp:

1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek.

2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru

najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że:

1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert,

nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem

art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie,

2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami

udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków

- przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym

przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.

Biorąc pod uwagę zakres oczekiwanych dokumentów, oraz etap postępowania na którym

Odwołujący zwrócił się o ich udostępnienie, obowiązkiem Zamawiającego było udostępnić

te dokumenty. Zaniechanie udostępnienia stanowiło zatem naruszenie art. 74 ust. 1 i 2 Pzp.

Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny w ocenie Izby naruszenie powyższe nie miało

jednak wpływu na wynik postępowania.

Termin wniesienia odwołania przeciwko wyborowi najkorzystniejszej oferty upływał, zgodnie

z art. 515 ust. 1 pkt 2 Pzp 25 sierpnia 2021 r. i do upływu tego terminu Odwołujący nie

dysponował możliwością wglądu do dokumentacji postępowania. W tej sytuacji zasadne było

twierdzenie, że Zamawiający uniemożliwił mu pełne odniesienie się do wyboru jako

najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Przystępującego. Nie można jednak pominąć faktu,

że Zamawiający 26 sierpnia 2021 r. udostępnił Odwołującemu tą dokumentację.

Zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 2 Pzp odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i

2 wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej

staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego

wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Co za

tym idzie Odwołujący miał możliwość wniesienia kolejnego odwołania, w oparciu o

przekazane mu 26 sierpnia dokumenty, z powołaniem na termin do wniesienia odwołania

wynikający z art. 515 ust. 3 pkt 2 Pzp. Byłoby to tym bardziej zasadne, że w toku

posiedzenia niejawnego z udziałem stron Odwołujący złożył dowód, z którego wynikało, że

do czasu upływu terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2 Pzp, z winy Zmawiającego nie

był w stanie w pełni skorzystać

z możliwości wniesienia odwołania. Możliwość ta zaistniała dopiero z chwilą przekazania

dokumentacji przez Zamawiającego, co uzasadniało skorzystanie przez Odwołującego

z możliwości wniesienia dodatkowego odwołania w terminie określonym w art. 515 ust. 3

pkt 2 Pzp. Z tej możliwości Odwołujący jednak nie skorzystał.

Zgodnie z art. 554 ust. 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli

stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na

wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania

wykonawców.

Na etapie rozprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą pierwotne żądanie Odwołującego,

tj. żądanie przekazania mu dokumentacji było bezprzedmiotowe ponieważ Zamawiający

spełnił je jeden dzień po wniesieniu odwołania. Natomiast twierdzenie Odwołującego,

że unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty jest niezbędne dla zapewnienia

Odwołującemu możliwości skorzystania z prawa do wniesienia odwołania było bezzasadne

w świetle poczynionych ustaleń. Z tego względu w ocenie Izby zaniechanie przekazania prze

Odwołującego dokumentacji postępowania przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej

oferty nie wpłynęło na wynik postępowania wobec faktu, że Odwołujący nie skorzystał

z możliwości wniesienia odwołania w terminie wynikającym z art.515 ust 3 pkt 2 Pzp.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości

i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji.

Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z następujących dokumentów:

1. SWZ z załącznikami,

2. oferty Przystępującego,

3. korespondencji Zamawiającego i Przystępującego w zakresie dotyczącym wyjaśnienia

informacji zawartych w oświadczeniach dotyczących doświadczania personelu

Przystępującego,

4. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty,

5. korespondencji Odwołującego i Zamawiającego dotyczącej udostępnienia Odwołującemu

dokumentacji postępowania,

6. dowodu złożonego przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron

na okoliczność wykazania, że to z winy Zamawiającego nie doszło do terminowego

przekazania ww. dokumentacji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie

art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,

ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r.

(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

16