KIO 2517/21

Sygn. akt: KIO 2517/21

WYROK

z dnia 23 września 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2021 r. przez

wykonawcę Euro-Light Sp. z o.o. z siedzibą w Tarczynie przy ul. 1 Maja 46a (05-555

Tarczyn) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Izbę Administracji Skarbowej

w Warszawie z siedzibą w Warszawie przy ul. Alojzego Felińskiego 2B (01-513 Warszawa)

przy udziale wykonawcy Optima Centrum Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi przy ul.

Piotrkowskiej 257a lok. 58 (90-456 Łódź), zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów podniesionych

z ostrożności, a dotyczących oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: EFL Polaris Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie oraz Alpida Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie z uwagi na cofnięcie odwołania w przedmiotowym zakresie.

2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu odnoszącego się do okoliczności

naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 Pzp ustawy z dnia 11 września 2019 r.

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) i nakazuje

zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu

oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym wezwanie wykonawcy Optima

Centrum Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi do ponownego złożenia wyjaśnień na podstawie

art. 224 ww. ustawy, które powinny obejmować co najmniej następujące pytania dotyczące

zaproponowanej przez ww. wykonawcę ceny za opracowanie dokumentacji projektowej:

- w jaki sposób w przedstawionej cenie dokumentacji projektowej zostały ujęte koszty

nadzoru autorskiego z uwzględnieniem kosztów transportu?

- w jaki sposób zostały ujęte w cenie dokumentacji koszty wydruków, amortyzacja

wykorzystywanego sprzętu i oprogramowania?

- jaka liczba roboczogodzin została przewidziana na wykonanie dokumentacji?

- jakie wynagrodzenie osób lub osoby (uprawnionych - posiadających uprawnienia

budowlane w dwóch specjalnościach: instalacyjno-elektryczne i konstrukcyjno-budowlane)

przygotowujących dokumentację zostało przewidziane w przedstawionej cenie?

3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

4. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Euro-Light Sp. z o.o. z siedzibą

w Tarczynie w części 1/2 oraz zamawiającego Izbę Administracji Skarbowej w Warszawie

w części 1/2 i:

4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Euro-Light Sp. z o.o.

z siedzibą w Tarczynie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika ww.

wykonawcy;

4.2. zasądza od zamawiającego Izby Administracji Skarbowej w Warszawie na rzecz

wykonawcy Euro-Light Sp. z o.o. z siedzibą w Tarczynie, kwotę w wysokości 6 800 zł 00 gr

(słownie: sześć tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami

postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami

postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................

Sygn. akt: KIO 2517/21

Izbę Administracji Skarbowej w Warszawie zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia

11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),

zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym bez możliwości prowadzenia negocjacji pn.:

Modernizacja instalacji oświetlenia oraz zasilania w energię elektryczną obiektu z

wykorzystaniem mikro instalacji fotowoltaicznej, o numerze: ZP/17/2021/UE, zwane dalej

„postępowaniem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

w dniu 7 czerwca 2021 r., pod numerem 2021/BZP 00074621/01.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od

kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.

W dniu 24 sierpnia 2021 r. wykonawca Euro-Light Sp. z o.o. z siedzibą w Tarczynie

(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań

zamawiającego polegających na:

wyborze jako oferty najkorzystniejszej wykonawcy Optima Centrum Sp. z o.o. Sp. k. z

siedzibą w Łodzi (zwanego dalej jako: „Optima”) i w odniesieniu do tej oferty:

- zaniechanie odrzucenia oferty Optima z postępowania pomimo, że oferta tego wykonawcy

została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji;

- zaniechanie odrzucenia oferty Optima z postępowania pomimo, że wykonawca nie wykazał

będąc wezwanym do wyjaśnień rażąco niskiej ceny istotnego elementu zamówienia, że

zaoferowana cena za wykonanie dokumentacji projektowej nie jest rażąco niska;

- zaniechaniu odrzucenia z postępowania oferty konsorcjum firm EFL POLARIS Sp. z o.o. i

Alpida Sp. z o.o. (zwanego dalej jako: „Polaris”) z dodatkowej przesłanki odrzucenia

analogicznej jak w przypadku Optima, tj. wobec złożenia także przez tego wykonawcę oferty

w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji a także nie wykazania, że zaoferowana cena za

wykonanie dokumentacji projektowej nie jest rażąco niska.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1) art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3 ust 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 -

zwanej dalej jako „UZNK”), przez zaniechanie odrzucenia ofert Optima i Polaris pomimo, że

obydwie oferty zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na

manipulowaniu cenami, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w oderwaniu od realiów

rynkowych, wyłącznie w celu uzyskania wyższej punktacji w kryterium oceny ofert;

2) art. 226 ust 1 pkt 8 Pzp oraz 224 ust 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert

wykonawców Optima i Polaris z powodu rażąco niskiej ceny istotnego elementu składowego

pomimo, że obydwaj wykonawcy byli wezwani przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień

ceny w postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazali, że cena jaką zaoferował za

wykonanie dokumentacji projektowej nie jest rażąco niska oraz że pokrywa faktyczne koszty

jej opracowania;

co skutkowało naruszeniem art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez wadliwy wybór

oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.

Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o:

- merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania;

- dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania - na okoliczności

wskazane odwołaniem.

Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą

wpływ na wynik postępowania;

- odrzucenie ofert wykonawców Optima i Polaris;

- powtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu, co spowoduje wybór oferty

odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z rankingiem ofert zawartym w treści zawiadomienia

o rozstrzygnięciu postępowania jego oferta została uplasowana w rankingu ofert na drugiej

pozycji. W sytuacji eliminacji wybranej oferty, kolejną zgodnie z rankingiem ofert według

przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, a jednocześnie ważną ofertą, będzie oferta

odwołującego. W konsekwencji w ocenie odwołującego nie budziło wątpliwości, że jego

interes prawny w uzyskaniu zamówienia w postępowaniu doznał uszczerbku, bowiem gdyby

nie zaskarżone czynności zaniechania zamawiającego, to odwołujący uzyskałby

zamówienie, tym samym odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z

realizacji umowy zawartej z zamawiającym.

W uzasadnieniu odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na treść §5

załącznika nr 3 do SWZ - wzoru umowy oraz kryteria oceny ofert określone w rozdziale XXV

ust. 1 SWZ. Odnosząc się kryteriów oceny ofert odwołujący stwierdził, że kryterium cena

brutto dokumentacji stanowiło odrębne kryterium oceny ofert i obowiązkiem wykonawców

było dokonanie jego wyceny adekwatnie do realnej i rynkowej oraz odpowiadającej

zakresowi rzeczowemu wartości. Zamawiający wyodrębnił jako samodzielne kryteria oceny

ofert - cenę dokumentacji i cenę robót. Powyższe miało swoje odzwierciedlenie także w

sposobie rozliczenia zamówienia zgodnie z Wzorem umowy zgodnie z którym czynności

odbioru dokumentacji projektowej oraz robót były odrębnymi czynnościami z samodzielnym

rozliczeniem (w tym zakresie odwołujący przywołał treść §4 wzoru umowy).

Podsumowując tę część odwołujący stwierdził, że nie ulegało wątpliwości, że mamy do

czynienia z odrębnymi zakresami prac (dokumentacja, roboty budowlane) a zakresy te mają

swoje samodzielne koszty. Zamawiający w celu oceny i porównania ofert oraz wyboru oferty

najkorzystniejszej zastosował dla poszczególnych zakresów rzeczowych zamówienia

odrębne kryterium oceny ofert. Obowiązkiem wykonawców było dokonanie rzetelnej i

uzasadnionej kosztowo wyceny poszczególnych pozycji, co gwarantowało porównywalność

ofert i wybór oferty obiektywnie najkorzystniejszej.

W dalszej kolejności odwołujący wskazał ceny prac projektowych oraz robót w ofertach

wykonawców oraz zwrócił uwagę, że pismem z dnia 28 czerwca br. zwrócił się do

zamawiającego o przeprowadzenie weryfikacji rażąco niskiej ceny ofert w odniesieniu do

cen dokumentacji projektowych w ofertach. Zdaniem odwołującego, zamawiający

uwzględniając jego zastrzeżenia wezwał do wyjaśnień wszystkich wykonawców. Zgodnie z

treścią wezwania z dnia 5 lipca 2021 r. wezwał wykonawców na podstawie art. 224 ust. 1

Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny. Zamawiający

wskazał, że w postepowaniu wykonanie dokumentacji projektowej jest ewidentnie istotną

częścią składową, gdyż jest oddzielnie punktowanym, samodzielnym kryterium oceny ofert.

Odnosząc się do wyjaśnień wykonawcy Optima odwołujący wskazał, że jak wynikało z

udostępnionej mu dokumentacji postępowania, wykonawca ten nie był w stanie wyjaśnić

kosztów wykonania dokumentacji projektowej jaką zaoferował w postępowaniu. Nie był w

stanie w żaden sposób wykazać ani udowodnić, że za cenę 1722 zł brutto jest możliwe

wykonanie takiej dokumentacji. W konsekwencji wyjaśniając cenę powołał się na fakt

pozyskania oferty od producenta zaoferowanych w postępowaniu opraw na cały zakres

zamówienia.

Powołując się na udostępniony mu fragment wyjaśnień wykonawcy Optima odwołujący

stwierdził, że stanowiły one dowód, że wykonawca nie był w stanie uzasadnić realnymi

kosztami przyjętego w ofercie kosztu wykonania dokumentacji projektowej zaoferowanego w

postępowaniu. Wręcz przeciwnie potwierdza, że „bardzo korzystna cena za wykonanie

dokumentacji projektowej” jest warunkowana przez producenta opraw od zakupu od niego

opraw „w pakiecie”. W ocenie odwołującego potwierdzało to jednoznacznie, że cena

dokumentacji zaoferowana przez Optima nie ma rynkowego charakteru a została

wykreowana wyłącznie na potrzeby punktacji w kryterium oceny ofert. Sam fakt pozyskania

takiej oferty od podwykonawcy to jedno, ale drugie to konieczność wyjaśnienia, że faktycznie

cena jaką wykonawca zaoferował tj. 1722 zł brutto umożliwia wykonanie dokumentacji

projektowej zgodnie z SWZ. Gdyby było tak, że w celu wyjaśnienia ceny opracowania

wystarczające jest mechaniczne odwołanie się do oferty podwykonawcy to wykonawca

mógłby pozyskać taką ofertę w części projektowej za darmo lub np. 1 zł i byłoby to

wystarczające do wyjaśnienia kosztów przyjętych do wykonania takich opracowań.

Zamawiający oczekiwał, że wykonawca przedstawi konkretne, realne i wiarygodne

wyjaśnienia sposobu kalkulacji wyceny prac projektowych zaoferowanych w postępowaniu.

Wykonawca Optima de facto sprowadził wyjaśnienia wyceny prac projektowych do odesłania

zamawiającego do pozyskanej oferty, która ma pozwalać na zaoferowanie dokumentacji na

poziomie symbolicznym ponieważ jej faktyczny koszt został ujęty w cenie opraw jakie oferuje

producent. W ten sposób doszło do faktycznego ukrycia realnych kosztów opracowania

dokumentacji projektowej - ich przerzucenia do ceny opraw oświetleniowych w celu

zmanipulowania kryterium oceny ofert. Uwzględniając fakt, że cena za dokumentację

projektową stanowi samodzielny zakres rzeczowy posiadający odrębną podstawę punktacji

w ramach kryterium oceny ofert obowiązkiem wykonawców było złożyć realną wycenę

kosztów wytworzenia takiej dokumentacji. Gdyby zamawiający pozwalał na lokowanie

kosztów dokumentacji projektowej w kosztach robót budowlanych nie wyodrębniałby

samodzielnego kryterium oceny ofert o wadze 30%. Zatem wobec faktu, że mamy w

postępowaniu do czynienia z odrębnym kryterium ceny za dokumentację projektową i ceny

za wykonanie robót budowlanych obowiązkiem wykonawców było podanie kosztów

wykonania poszczególnych zakresów prac niezależnie. Wykonawca wezwany do wyjaśnień

miał obowiązek wykazać że za cenę w tym przypadku 1722 zł brutto możliwe jest faktyczne

wykonanie dokumentacji a nie wykonanie jej po przerzuceniu tych kosztów do kosztów robót

budowlanych. Mając świadomość zastosowania w postępowaniu takich kryteriów oceny ofert

wykonawcy mieli obowiązek pozyskując oferty podwykonawcze pozyskać je w rozbiciu na

realne koszty każdego z tych świadczeń - tj. odrębnie kosztów dokumentacji projektowej i

kosztów robót. Treść złożonych wyjaśnień ceny istotnego elementu składowego ceny w

postaci kosztów dokumentacji projektowej potwierdza jedynie, że wykonawca nie był w

stanie ani samodzielnie ani posiłkując się ofertą podwykonawcy kosztów takich wykazać i

potwierdzić, że zaoferowana cena za dokumentację w wysokości 1722 zł brutto jest realna i

umożliwia wykonanie prac.

Odwołujący zwrócił uwagę na złożone przez siebie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i

wyjaśnił, że w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień wyceny dokumentacji projektowej jako

jedyny z wykonawców zaprezentował konkretne źródła pochodzenia kosztów składając

kosztorys, prezentując konkretne nakłady i wyjaśniając wszystkie koszty opracowania

dokumentacji zgodnie z SWZ. Złożone wraz z wyjaśnieniami szczegółowe wyjaśnienia wraz

z dowodami potwierdzały w jego ocenie, że cena za dokumentację projektową na poziomie

3700 zł brutto jest ceną pokrywającą wszystkie koszty w tym zakresie o których mowa w

OPZ oraz Wzorze umowy. Cena za dokumentację projektową jest realna, rzetelna i

wykazana i nie jest wynikiem manipulacji jak w przypadku pozostałych wykonawców.

W części uzasadnienia dotyczącej zarzucanej manipulacji kryteriami oceny ofert jako

czyn nieuczciwej konkurencji odwołujący wskazał, że w świetle powyższych okoliczności

faktycznych, uznać należy, iż działanie wykonawcy polegające na manipulacji cenami za

dokumentację projektową było działaniem świadomym, celowym i zamierzonym,

sprzecznym z dobrymi obyczajami, podjętym w celu polepszenia swojej sytuacji w

postępowaniu przetargowym oraz przy realizacji zamówienia, co w konsekwencji prowadzi

do naruszenia:

- interesu zamawiającego i interesu publicznego z uwagi na zaniżenie ceny dokumentacji

przy jednoczesnym rażącym zawyżeniu kosztów wykonania robót (oferta Optima - 1700 zł

brutto koszt dokumentacji projektowej - w świetle kryteriów jest ofertą najkorzystniejszą a

jednocześnie droższą aż o 140 tys. zł! od oferty odwołującego który zaoferował realny koszt

dokumentacji na poziomie 3700 zł brutto);

- interesu uczestników postępowania (w tym odwołującego), którzy złożył ofertę

skalkulowaną w oparciu o realne, rynkowe ceny w sposób zgodny z wymaganiami SWZ i

obowiązującymi przepisami, a to stanowiło dostateczną kwalifikację, jako deliktu nieuczciwej

konkurencji, z konsekwencjami nakazanymi art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp.

Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający dokonując badania i oceny oferty

obowiązany jest ustalić, czy jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w

rozumieniu ww. przepisów. Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK znamiona czynu nieuczciwej

konkurencji wyczerpuje takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub

dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Ustęp 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego

podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione

wśród przypadków stypizowanych w art. 5-17d UZNK, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom

wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 UZNK.

Odwołujący uznał, że złożenie ofert przez konkurentów z nierealną wyceną prac

projektowych stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji niestypizowany w rozdziale 2 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, natomiast odpowiadający hipotezie art. 3 ust. 1 tej

ustawy. Działanie konkurentów, polegające na manipulacji cenami - obniżenie cen za

dokumentację projektową i zawyżenie cen za roboty - było działaniem świadomym, celowym

i zamierzonym i sprzecznym z dobrymi obyczajami, podjętym w celu polepszenia swojej

sytuacji w postępowaniu przetargowym oraz przy realizacji zamówienia, co w konsekwencji

prowadziło do naruszenia interesu zamawiającego i publicznego oraz interesu uczestnika

postępowania, który złożył ofertę skalkulowaną w oparciu o ceny realne. Odwołujący

wyjaśnił, że w świetle okoliczności faktycznych zasadnie przyjął, że obniżenie cen za projekt

stanowi manipulację cenową, której dokonanie pozwoliło wykonawcom na złożenie oferty

korzystnej cenowo i uzyskanie dodatkowego zysku dzięki różnicom w kryteriach oceny.

Jakkolwiek należy mieć na uwadze obowiązującą w gospodarce rynkową zasadę

swobodnego ustalania i różnicowania cen przez przedsiębiorców, to należy stwierdzić

również, iż zasada ta doznaje ograniczeń - określonych m.in. właśnie w UZNK. Wykonawca

nie może swojej swobody wykorzystywać w sposób, który stałby w sprzeczności z dobrymi

obyczajami, prawem i naruszałoby interesy innych przedsiębiorców. W niniejszej sprawie

możliwym było stwierdzenie niedopuszczalnej manipulacji, inżynierii cenowej, pomimo braku

stwierdzenia rażąco niskiej ceny całkowitej oferty. Zdaniem odwołującego UZNK celowo nie

zawiera zamkniętego katalogu takich czynów, a wprowadza ogólną klauzulę w art. 3 ust. 1 -

właśnie przewidując nieograniczoną "kreatywność" przedsiębiorców. O ile oferowanie ceny

rażąco niskiej - tj. poniżej kosztów w celu eliminacji innych przedsiębiorców, stanowi czyn

określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, o tyle manipulacja cenowa polegająca na rażącym

zawyżeniu części kosztów, pozwalającym na obniżeniu kosztów pozostałych oraz uzyskanie

nienależnego zysku poprzez optymalizację podatkową niewątpliwie wypełnia znamiona

określone w art. 3 ust. 1 UZNK. Argumentacja przeciwna, że niedozwoloną manipulację

cenową można stwierdzić jedynie w powiązaniu z ceną rażąco niską, pozostawałaby w

sprzeczności z celem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji a pośrednio również z

art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp - uniemożliwiałoby bowiem eliminowanie ofert ze zmanipulowanymi

- ale nie rażąco niskimi - cenami. Artykuł 3.ust. 1 UZNK, jako czyn nieuczciwej konkurencji

kwalifikuje każde działanie, które jest sprzeczne z prawem (a więc normami stanowionymi)

oraz z dobrymi obyczajami, pod warunkiem, iż zagraża ono lub narusza interes innego

przedsiębiorcy lub klienta. Przykładowe wyliczenie takich czynów zawiera art. 3 ust. 2 oraz

wskazany przez zamawiającego art. 15 ust. 1 UZNK, który stanowi katalog otwarty. Złożenie

oferty zawierającej cenę nie pokrywającą wszystkich kosztów realizacji zamówienia stanowi

czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest

utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż

towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż

poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Nie może budzić żadnych

wątpliwości fakt, iż samo zaoferowanie rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu

zamówienia, może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji.

W opinii odwołującego czyn nieuczciwej konkurencji w niniejszej sprawie polegał na

celowym działaniu zmierzającym do zaburzenia wyników oceny ofert i zapewnienia

konkurentom wyższej pozycji (ilości punktów) z naruszeniem zasad tzw. uczciwości

kupieckiej, odwołujących się do rzetelnych zasad postępowania i dobrych obyczajów w

obrocie gospodarczym, w konsekwencji naruszając interes przede wszystkim

zamawiającego. Przy czym nie można podzielić poglądu iż ww. działanie stanowiło jedynie

wyraz zastosowanej optymalizacji kosztów. Zdaniem odwołującego, takie oszacowanie

wysokości cen ma na celu doprowadzenie do sytuacji, w której, ze względu na rażąco niską

cenę w którymś z kryteriów wykonawca uzyskuje maksymalną liczbę punktów, a

wykonawcy, którzy zaoferowali stawki rynkowe, nawet zbliżone do minimów istniejących na

rynku otrzymają praktycznie zerową ilość punktów. Ponadto opisane działanie ewidentnie

narusza również interes klienta, jakim jest zamawiający, który zmuszony jest do wybrania,

jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą ekonomicznie. Dalej

odwołujący wskazał, że orzecznictwo Izby wskazuje, iż „działanie polegające na tzw.

"manipulowaniu ceną" jest działaniem polegającym na określaniu cen jednostkowych w taki

sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od

rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez

uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem

dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen”. Manipulacja

cenowa sprowadza się zatem do przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi

elementami cenotwórczymi. Celem takiej „optymalizacji” jest nic innego jak uzyskanie

przewagi nad innymi wykonawcami wedle przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny

ofert. Odwołujący wskazał, że jest to działanie, które prowadzi do .wynaturzeń

pozbawiających system zamówień publicznych jego ekonomicznego sensu, jak również

narusza to interes innych przedsiębiorców. Zdaniem odwołującego nie potrafiąc realnie

wykazać konkretnych kosztów opracowania dokumentacji wykonawca Optima potwierdził, że

wycena projektów nie pokrywała kosztów wykonania tych opracowań a jej wyłącznym celem

było zmanipulowanie wyniku. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca wykazał, iż

przedstawione stawki stanowiły manipulację cenową. Na kanwie walki z tym zjawiskiem

ukształtowała się obszerna i jednolita linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, w

ramach której Izba wskazuje, że działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami

jednostkowymi (przerzucanie kosztów) jest:

a) sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi jako normy moralne i obyczajowe w

stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni

kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość kupiecka). Istotne znaczenie mają tu oceny

zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i

niezafałszowane współzawodnictwo;

b) co najmniej zagraża interesom innych przedsiębiorców (wykonawców), którzy kalkulując

cenę uczciwie nie mogą w ten sposób realnie konkurować z podmiotem, który dopuszcza się

manipulowania ceną, a w konsekwencji ich dostęp do rynku jest ograniczany przez podmiot

popełniający delikt uczciwej konkurencji. Działanie takie może również zagrażać interesom

samego zamawiającego, który w następstwie tego typu manipulacji cenowej byłby zmuszony

niejednokrotnie dokonać wyboru oferty sumarycznie droższej (zawierającej wyższą cenę

całkowitą).

Reasumując przedmiotową część odwołujący stwierdził, że przeniesienie stawek, za

enumeratywnie wymienione przez zamawiającego prace (projekt) uznać należało za czyn

nieuczciwej konkurencji, albowiem wskazana pozycja podlegała samodzielnej ocenie

punktowej, w ramach kryteriów oceny ofert, a co za tym idzie niejako ukrycie wynagrodzenia

za te usługi w wycenie innej usługi nie może być uznane za dozwolone. Za niedopuszczalne,

należy uznać działanie, uniemożliwiające zamawiającemu dokonanie oceny oferty w każdej

z pozycji wymaganej treścią specyfikacji warunków zamówienia. Takie działanie ma bowiem

wpływ na zachwianie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców. Jak zatem zamawiający miałby porównać oferty, w szczególności dokonać

oceny ofert w ramach kryteriów oceny ofert, w sytuacji, gdy jeden z wykonawców „ukrywa”

koszty w innych pozycjach, nie dając szansy zamawiającemu na rzetelne ocenienie jego

oferty w kontekście innych ofert złożonych w danym postępowaniu. Takie zachowanie

wykonawcy narusza zasadę przejrzystości postępowania, uniemożliwiając innym

uczestnikom oraz zamawiającemu prawidłową i rzetelną ocenę oferty. Takie zachowanie

wykonawcy, musi spotkać się ze zdecydowaną krytyką i musi podlegać negatywnej ocenie.

W ocenie odwołującego dokonując manipulacji cenowej, mogącej być uznawaną za tzw.

„inżynierię cenową” czy „kreatywną politykę cenową”, dopuścił się naruszenia ww. przepisów

Pzp oraz UZNK.

Jeśli chodzi o zarzut rażąco niskiej ceny odwołujący wyjaśnił, że podniósł go

niezależnie od wcześniej opisanego zarzutu. Zwrócił uwagę, że jak wynika z przebiegu

postępowania, wezwania do wyjaśnień ceny za dokumentację projektową nie budziły

wątpliwości i nie były kwestionowane przez wezwanych do udzielenia wyjaśnień

wykonawców. Ponadto na aktualnym etapie postępowania nie podlega ocenie zasadność

samego wezwania, ale wyłącznie to czy wykonawca wezwany do wyjaśnień udzielił ich i

udowodnił, że złożona oferta faktycznie nie zawiera rażąco niskiej ceny. Dodatkowo należy

pamiętać, że po skierowaniu wezwania do wyjaśnień ceny przez zamawiającego nie jest już

dokonywana analiza zasadności/podstaw dokonanego wezwania. Zamawiający formułując

wezwanie potwierdził, że poziom zaniżenia wyceny uzasadnia wątpliwości odnośnie

rzetelności kalkulacji i bada oraz ocenia treść złożonych wyjaśnień. Ponadto wobec

sformułowania wezwania, automatycznie na wykonawcę wezwanego do udzielenia

wyjaśnień przechodzi ciężar dowodu i wykazania realności i rzetelności kalkulacji.

Dodatkowo odwołujący stwierdził, że zakaz kierowania do wykonawcy kolejnych wezwań w

sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia są niewystarczające, wynika z przepisów art. 224 Pzp w

związku z art. 16 Pzp. Po pierwsze, z przepisów tych wprost wynika, że niewywiązanie się

przez wykonawcę z ciężaru wykazania prawidłowości ceny aktualizuje obowiązek jej

odrzucenia. Po drugie zauważenia wymaga, że dopuszczenie wielokrotnego wzywania do

wyjaśnień może prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców. Gdyby bowiem przyjąć, że złożenie niewystarczających wyjaśnień

powinno skutkować kolejnym wezwaniem, to powstaje pytanie, ile takich kolejnych szans

wykonawca powinien otrzymać i czy prowadzenie procedury wyjaśniającej powinno trwać

tak długo, aż wyjaśnienia będą mogły być uznane za wystarczające. W takiej sytuacji, która

daje zamawiającego prawo uznaniowego decydowania o tym, ile razy wykonawca otrzyma

możliwość uzupełnienia i doprecyzowania swoich wyjaśnień, powstaje też ryzyko

nierównego traktowania wykonawców poprzez zróżnicowanie ich szans na wykazanie

prawidłowości ceny. W związku z tym w orzecznictwie Izby ukształtowane i trwale

prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym zasadą jest jednokrotne wezwanie do

złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, a czynność ponownego wezwania można by uznać za

usprawiedliwioną tylko wtedy, gdyby złożone wyjaśnienia, które można uznać za rzetelne i

wiarygodne, dostarczyły określonych informacji powodujących nowe, wymagające usunięcia

wątpliwości lub obejmują kwestie, co do których zamawiający musi się jeszcze ostatecznie

upewnić. Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca

w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na nim

obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne jak to miało miejsce w

niniejszej sprawie.

Odwołujący wyjaśnił, że wykonawca Optima, zamiast wyjaśnić zgodnie z wezwaniem

poziom wyceny i źródła kalkulacyjne kosztów wykonania dokumentacji projektowej

faktycznie wyjaśnił cenę całkowitą oferty bowiem tylko w ten sposób mógł wyjaśnić koszt

dokumentacji. Producent opraw sam wycenił koszt dokumentacji projektowej na poziomie

nierynkowym bowiem ta „specjalna wycena” miała swoje uzasadnienie w konieczności

zakupienia u niego opraw. To właśnie ceny opraw zawierają realne koszty opracowania

dokumentacji projektowej. W ocenie odwołującego wyjaśnienia wykonawcy Optima nie

zawierają dowodów ani wykazania w jaki sposób za 1722 zł brutto wykonawca przewiduje

wykonanie dokumentacji a wręcz przeciwnie odwołując się do oferty producenta opraw,

który te właśnie realne koszty jakie on poniesie z tytułu wykonania dokumentacji projektowej

przerzucił do kosztów opraw dowodzi, że takie wyjaśnienie nie było realnie możliwe.

Wyjaśnienia poza ofertą podwykonawcy nie zawierają żadnych konkretnych informacji ani

dowodów odnośnie sposobu wyliczenia kosztów wykonania prac projektowych. Jest to

oczywiste wobec faktu, że zaoferowana cena za dokumentację sama w sobie nie pozwala

na jej wykonanie a realny koszt tego opracowania został ulokowany u wykonawcy w cenie

robót. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części

składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych

przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w

zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Pomimo

sformułowania konkretnego wezwania do wyjaśnień ceny dokumentacji projektowej

wykonawca Optima nie udźwignął ciężaru dowodu i kosztów tych na poziomie relewantnym

do ceny zaoferowanej w postępowaniu. Powyższe stanowiło w ocenie odwołującego

podstawę odrzucenia ofert zarówno na podstawie art. 226 ust 1 pkt 8 Pzp oraz 224 ust 6

Pzp.

W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego

zgłosił wykonawca Optima Centrum Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi.

Zamawiający w dniu 20 września 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na

odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania oraz podał argumentację dla tego wniosku.

Odnośnie zarzutówu naruszenia art. 226 ust. pkt 7 Pzp oraz naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i

art. 224 ust. 6 Pzp zamawiający wyjaśnił, że wykonawca Optima wyjaśnieniach dotyczących

ceny dokumentacji projektowej, powołał się na korzystne warunki współpracy z

kontrahentem dostarczającym oprawy oświetleniowe, na dowód czego przedstawił jego

ofertę zawierającą kalkulację obejmującą także wykonanie dokumentacji. W świetle

powyższych okoliczności zamawiający wskazał, że nie znalazł podstaw do kwestionowania

prawidłowości oferowanej ceny za dokumentację. W opisanej sytuacji zarzut manipulacji

cenami w celu uzyskania wyższej punktacji w poszczególnych kryteriach nie wydaje się

zamawiającemu możliwy do obrony. Zamawiający stwierdził, że nie sformułował w

dokumentacji postępowania wymogu, aby cena za poszczególne elementy oferty była

obliczana w szczególny sposób. Ograniczył się jedynie do wymienienia składowych

elementów dokumentacji. Wykonawca przedstawił dowody na poparcie sposobu ustalenia

ceny za wykonanie dokumentacji, a zamawiający uznał te wyjaśnienia za wystarczające.

Zamawiający podkreślił, że czyn nieuczciwego utrudniania dostępu do rynku jest popełniany

w sposób świadomy i celowy, a przedsiębiorca dopuszczający się takiego czynu działa z

winy umyślnej. Dla skutecznego postawienia przedsiębiorcy zarzutu czynu nieuczciwej

konkurencji, konieczne jest zatem wykazanie, iż podejmując określone działanie, miał on

zamiar utrudnienia dostępu do rynku innemu przedsiębiorcy. Dozwolona w prawodawstwie

konkurencja w zamówieniach publicznych pozwala na złożenie, również w zgodzie z dobrymi

obyczajami, oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zawierającej

konkurencyjne warunki jego realizacji np. w postaci ceny niższej od cen konkurencyjnych.

Cena taka może być nawet niższa od kosztów produkcji, a mimo to nie stanowić jeszcze

czynu nieuczciwej konkurencji.

Zdaniem zamawiającego, odwołujący nie przedstawił dowodów świadomego i celowego

działania wykonawcy, mającego na celu nieuczciwego utrudniania dostępu do rynku. Jego

argumentacja opierała się jedynie na założeniu, że cena za dokumentację była ceną rażąco

niską, co w świetle wyjaśnień wykonawcy i orzecznictwa jest tezą nie do obrony.

W zakresie zarzutu naruszenia 239 ust. 1 Pzp zamawiający zwrócił uwagę, że przepis ten

mówi o wyborze najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w

dokumentach zamówienia. Zarzut był nietrafiony, ponieważ niewątpliwie przy wyborze oferty

zamawiający kierował się kryteriami określonymi w dokumentach zamówienia, nie odwołując

się do kryteriów niepublikowanych. Jednocześnie zamawiający nadmienił, że ustawodawca

wskazał w art. 239 ust. 2 Pzp, iż najkorzystniejszą ofertę nie zawsze stanowi oferta z

najniższą ceną, lecz również oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do

ceny. Zatem zamawiający stwierdził, że kierując się wyjaśnieniami i dokumentami

otrzymanymi od Optima posiadając odpowiednie środki finansowe na wykonanie zadania

podjął decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej.

Wykonawca zgłaszający przystąpienie na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i

uczestnika złożył pismo procesowe wraz z załącznikami, w którym przedstawił argumentację

dla wniosku o oddalenie odwołania.

Wykonawca Optima wyjaśnił, że nie było sporne, że zamawiający określił cenę za

dokumentację projektową jako odrębną pozycję cenową w formularzu ofertowym. Ww.

wykonawca zwrócił uwagę, że odwołujący twierdzi, że cena zaoferowana przez niego miała

charakter nierynkowy, eliminacyjny a koszty wykonania dokumentacji projektowej miały

zostać przeniesione do innych pozycji cenowych. Zdaniem wykonawcy Optima, odwołujący

nie przedstawił na powyższe okoliczności żadnych dowodów poza twierdzeniem, że

posłużenie się ofertą dostawcy opraw jako podwykonawcy przesądził fakt, że zaoferowana

przez odwołującego cena ma charakter nierynkowy bowiem podwykonawca mógłby

zaoferować cenę na poziomie np. 1 zł.

Wykonawca Optima zwrócił uwagę, że odwołujący de facto więc w ramach powołanego

zarzutu wykazał przesłanki odrzucenia oferty w ramach podstawy, o której mowa w art. 226

ust. 1 pkt 8 Pzp (rażąco niska cena) nie zaś art. 226 ust. 1 pkt. 7 Pzp (czyn nieuczciwej

konkurencji) który w każdym przypadku wymaga wykazania, że złożenie oferty wypełnia

dyspozycję art. 3 ust. 1 UZNK lub mieści się w zakresie wymienionych przykładowych

czynów z art. 3 ust. 2 UZNK lub dalszych art. 5—17g UZNK czego odwołujący nie uczynił.

Wykonawca Optima w pierwszej kolejności zauważył, że niniejsze postępowanie jest

postępowaniem powtórzonym w którym przedmiot zamówienia się nie zmienił a otwarcie

ofert nastąpiło w odstępie krótkiego (ok. miesięcznego) okresu czasu. Z łatwością można

więc przeanalizować oferowane przez wykonawców ceny za dokumentacje projektową w

poprzednio ogłoszonym postępowaniu.

Wykonawca zgłaszający przystąpienie zamieścił w treści pisma tabelę przedstawiającą

oferty odwołującego i wykonawcy Optima z podziałem na postępowanie otworzone w dniu 11

maja br. oraz 7 czerwca br. W przypadku wykonawcy Optima cena za dokumentacje

projektową w tym postępowaniu została obniżona o ok. 12,5% (co stanowiło kwotę 246 zł

brutto) względem pierwszego postępowania. Natomiast odwołujący obniżył w tym

postępowaniu cenę za dokumentacje projektową aż o 38,3% (co stanowiło kwotę 2 300 zł

brutto) względem pierwszego postępowania. W konsekwencji to odwołujący a nie

zgłaszający przystąpienie drastycznie i w sposób wątpliwy obniżył ofertę cenową za

dokumentacje projektową. Trudno bowiem wytłumaczyć w inny sposób obniżenie ceny przez

miesiąc o niemalże połowę w przypadku, kiedy zakres przedmiotu zamówienia się nie

zmienił. W konsekwencji tezy odwołującego, co do rzekomo rzetelnej wyceny dokumentacji

projektowej dokonanej przez odwołującego trudno, zdaniem wykonawcy Optima, było uznać

za wiarygodne. Co więcej, również różnice cenowe pomiędzy poszczególnymi ofertami

wykonawców w tym postępowaniu wskazywały na fakt, że cena oferty zgłaszającego

przystąpienie została ustalona na poziomie rynkowym. Zdaniem ww. wykonawcy jego oferta

została skalkulowana bazując na produktach referencyjnych spełniających wymagania

opisane w PFU (co znalazło odzwierciedlenie w cenie ofert konkurencyjnych). Wątpliwości

mogą więc budzić wyłącznie pozostałe oferty, ponieważ ich wartość różni się od budżetu

zamawiającego niemalże o 30%. Wykonawca Optima wyjaśnił, że w szczególności jednak,

wbrew tezom odwołującego jego oferta zarówno w zakresie ceny za dokumentację

projektową jak również ceny całkowitej jest ceną realną, rynkową.

Zgłaszający przystąpienie wskazał, że przed złożeniem oferty zamawiającemu w ramach

standardowej praktyki ofertowania obowiązującej u niego wystąpił z zapytaniem o cenę do

firm wykonujących usługi projektowe z którymi współpracuje. W odpowiedzi otrzymał oferty

od firm wskazanych poniżej:

a) Beghelli (ostatecznie wybraną przez niego oraz przedłożoną zamawiającemu w ramach

wyjaśnień rażąco niskiej ceny);

b) Bee-light Soultions Sp. z o.o.;

c) M & K K. Pracownia Architektoniczno-Budowlana.

Spośród złożonych ofert wybrana została oferta firmy Beghelli uwzględniając następujące

okoliczności o charakterze obiektywnym.

W pierwszej kolejności wykonawca Optima zauważył, że firma ta jest uznanym na rynku

producentem opraw oświetleniowych oraz posiada bardzo bogate doświadczenie w realizacji

projektów oświetleniowych pozwalające na optymalizację procesów projektowych dla

własnych opraw oświetleniowych. Producent opraw znający doskonale własne produkty oraz

realizujący znacznie ilości projektów dla opraw własnych przy ich zakupie był w stanie

zaoferować konkurencyjną cenę za dokumentację projektową. Nadto, jest znaną praktyką na

rynku dostawców opraw oświetleniowych zlecanie wykonania dokumentacji projektowej

producentom opraw które mają być wbudowane dla inwestycji. Ogranicza to ryzyka

związane z udziałem dwóch podmiotów w procesie inwestycyjnym tj. dostawcy opraw i

projektanta. W konsekwencji wybór firmy Beghelli jako wykonawcy dokumentacji projektowej

był - w ocenie wykonawcy Optima - uzasadniony szeregiem okoliczności o charakterze

obiektywnym. Nadto, oferty innych wykonawców nie odbiegały istotnie od cen oferowanych

przez Beghelli.

Odnosząc się do zarzutów w zakresie rażąco niskiej ceny zgłaszający przystąpienie

stwierdził, że w pełni podtrzymuje złożone wyjaśnienia w zakresie objętym wnioskiem

zamawiającego o wyjaśnienia (tj. ceny za dokumentację projektową). Wskazał, że w sposób

spójny tłumaczył przyjętą cenę za dokumentację projektową odwołując się w istocie do oferty

podwykonawcy (Beghelli) jednak:

a) przyjęcie oferty podwykonawcy Beghelli jako dostawcy opraw było uzasadnione w

realiach zamówienia, którym jest dostawa i projekt oświetlenia;

b) cena oferty podwykonawcy Beghelii odpowiadała cenom rynkom wynikającym z

zapytania przeprowadzanego przez wykonawcę przed ofertowaniem;

c) okoliczność, że przy zakupie opraw oświetleniowych za znaczną kwotę możliwe jest

pozyskanie konkurencyjnej cenowo oferty na dokumentację projektową jest normalną

praktyką rynkową stosowaną przez producentów opraw oświetleniowych którzy

projektują dla własnych opraw.

Wykonawca Optima zauważył także, że Beghelli jako dostawca opraw posiada

zoptymalizowane procesy projektowe uwzględniające znaczną ilość realizowanych

projektów. Nadto, pomimo braku takiego obowiązku (zamawiający nie wzywał do wyjaśnień

w tym względzie bowiem nie było ku temu podstaw prawnych) wykonawca przedstawił także

kompleksową wycenę całości przedmiotu zamówienia uwzględniającą wszystkie kluczowe

elementy przedmiotu zamówienia wraz z ich szacowaną wartością. Wykonawca przyjął

dodatkowo 10 500,00 zł netto na serwis gwarancyjny realizowany w okresie obowiązywania

gwarancji. Ponadto przyjął zapas na ryzyko w wysokości 30 000,00 zł oraz zysk w wysokości

około 10%.

Zdaniem wykonawcy Optima jasno więc było widać, że zarówno cena jego oferty za

dokumentację projektową jak również za całość przedmiotu zamówienia była ceną rynkową,

realną.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz

biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba

ustaliła i zważyła, co następuje:

Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołujący oświadczył, że cofa

odwołanie w części dotyczącej zarzutów podniesionych z ostrożności, a dotyczących oferty

złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EFL

Polaris Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie oraz Alpida Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W

związku z tym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w przedmiotowym zakresie.

Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako

najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada

interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki

dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła,

że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na

podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie zarzutów

podniesionych wobec oferty wykonawcy Optima.

Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła

skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Optima Centrum Sp. z o.o. Sp. k.

z siedzibą w Łodzi (zwanego dalej: „przystępującym” lub nadal: „Optima”), do udziału w

postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca

stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.

Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego:

1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do

akt sprawy przez zamawiającego w dniu 31 sierpnia 2021 r., w tym w szczególności:

- specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami;

- ofertę złożoną przez przystępującego;

- wezwania z dnia 5 lipca 2021 r. skierowane do wykonawców w celu złożenia wyjaśnień

rażąco niskiej ceny w zakresie cen dokumentacji projektowej;

- wyjaśnienia przystępującego z dnia 8 lipca 2021 r. złożone w odpowiedzi na powyższe

wezwanie wraz z załącznikiem;

- wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez pozostałych wykonawców;

- pismo informacyjne z dnia 16 lipca 2021 r. skierowane przez przystępującego do

zamawiającego w sprawie rażąco niskiej ceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: EFL Polaris Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie oraz Alpida Sp. z o.o. z

siedzibą w Warszawie;

- pismo z dnia 21 lipca 2021 r. skierowane do wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia: EFL Polaris Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie oraz Alpida Sp. z o.o. z

siedzibą w Warszawie w celu złożenia ponownych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny;

- informację z dnia 19 sierpnia 2021 r. o wyborze ofert najkorzystniejszej oferty w

postępowaniu;

2) załączone do pisma procesowego przystępujacego złożonego na posiedzeniu:

- ofertę Bee-light Soultions Sp. z o.o.;

- ofertę M & K K. Pracownia Architektoniczno-Budowlana;

- oświadczenie firmy Beghelli Polska Sp. z o.o. z dnia 20 września 2021 r.

Izba ustaliła co następuje

Jak wynikało z wniosku o wszczęcie postępowania zamawiający oszacował wartość

prac projektowych w ramach zamówienia na kwotę 17 861,60 zł (21 969,77 zł brutto).

W rozdziale XXV ust. 1 SWZ zamawiający określił kryteria oceny ofert. Zamawiający

ustalił trzy kryteria:

- cena brutto dokumentacji o wadze 30%;

- cena brutto robót o wadze 30%;

- okres gwarancji o wadze 40%.

W postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców: wykonawcy wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia EFL Polaris Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie oraz

Alpida Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwani dalej: „Polaris”), odwołujący oraz

przystępujący.

Wykonawcy zaoferowali następujące ceny za wykonanie dokumentacji projektowej:

- Polaris - 1 000 zł brutto;

- przystępujący - 1 722 zł brutto;

- odwołujący - 3 700 zł brutto.

Jednocześnie wykonawcy zaoferowali wykonanie robót budowlanych po następujących

cenach:

- Polaris - 373 000 zł brutto;

- przystępujący - 496 182 zł brutto;

- odwołujący - 354 000 zł brutto.

Pismami z dnia 5 lipca 2021 r. wszyscy wykonawcy zostali wezwani do złożenia

wyjaśnień rażąco niskiej ceny odnośnie kwoty dotyczącej dokumentacji projektowej.

Zamawiający w wezwaniu wskazał:

Cena Państwa oferty za wykonanie dokumentacji projektowej jest niższa o ponad 30% od

wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed

wszczęciem postępowania, zatem zgodnie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp Zamawiający wzywa

Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w związku z wątpliwościami co do możliwości wykonania

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.

Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień oraz dowodów na ich poparcie, w

odniesieniu do punktów wymienionych w wezwaniu. Obowiązek wykazania, że oferta nie

zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. Wyjaśnienia lakoniczne, ogólnikowe,

niepoparte kalkulacją i dowodami potwierdzającymi szczególne okoliczności, na które

ewentualnie powołuje się Wykonawca mogą zostać uznane przez Zamawiającego za brak

wyjaśnień.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący pismem z dnia 8 lipca 2021 r.

złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. W treści wyjaśnień przystępujący skupił

się przede wszystkim na okoliczności skorzystania z usług podwykonawcy. Do wyjaśnień

została załączona oferta handlowa podwykonawcy.

Przystępujący pismem informacyjnym z dnia 16 lipca 2021 r. zwrócił się do

zamawiającego w związku ze złożeniem wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przez

wykonawcę Polaris, w którym poinformował, że nie można uznać, że wykonawca ten

sprostał obowiązkowi wykazania, że cena jego oferty nie zawiera rażąco niskiej ceny, a

ponadto złożone wyjaśnienia budzą duże wątpliwości.

Zamawiający pismem z dnia 21 lipca 2021 r., po ponownym przeanalizowaniu

wyjaśnień wykonawcy Polaris w sprawie rażąco niskiej ceny z dnia 8 lipca 2021 r., zwrócił

się do tego wykonawcy z prośbą o sprecyzowanie przesłanych informacji:

1. W jaki sposób w przedstawionej cenie dokumentacji projektowej zostały ujęte koszty

nadzoru autorskiego z uwzględnieniem kosztów transportu?

2. W jaki sposób zostały ujęte w cenie dokumentacji koszty wydruków, amortyzacja

wykorzystywanego sprzętu i oprogramowania?

3. Jaka liczba roboczogodzin została przewidziana na wykonanie dokumentacji?

4. Jakie wynagrodzenie osób (uprawnionych - posiadających uprawnienia budowlane w

dwóch specjalnościach: instalacyjno-elektryczne i konstrukcyjno-budowlane)

przygotowujących dokumentację zostało przewidziane w przedstawionej cenie?

W dniu 19 sierpnia 2021 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w

postępowaniu i za najkorzystniejszą uznał ofertę przystępującego.

Treść przepisów dotyczących zarzutów:

- art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach

czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji;

- art. 3 ust. 1 UZNK - Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem

lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta;

- art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK - Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym

przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług

poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów

zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;

- art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę

lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;

- art. 224 ust. 6 Pzp - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega

oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone

wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Izba zważyła co następuje.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron

i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało

na uwzględnienie.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy skład orzekający doszedł do przekonania,

że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odnosząc się do meritum

zarzutu Izba na wstępie wskazała, że definicja czynu nieuczciwej konkurencji została

zawarta w przepisie art. 3 ust. 1 UZNK. Przepis ten stanowi, iż czynem nieuczciwej

konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub

narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W art. 3 ust. 2 UZNK natomiast,

19

wymienione zostały przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji. Zachowania niemieszczące

się w katalogu zawartym w treści art. 3 ust. 2 UZNK, a wypełniające definicję z art. 3 ust. 1

tejże ustawy, mogą być również uznane za czyny nieuczciwej konkurencji.

Aby uznać określone zachowanie wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

art. 3 ust. 1 UZNK, konieczne jest łączne spełnienie następujących przesłanek:

1) działanie podjęte jest w związku z działalnością gospodarczą;

2) działanie to wskazuje na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami;

3) doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta.

W ocenie składu orzekającego na moment orzekania, nie wszystkie przesłanki opisane

powyżej zostały spełnione przez przystępującego w związku zaoferowaniem ceny za

dokumentację projektową, zatem nie można było przyjąć, że oferta przystępującego w

kwestionowanym zakresie, została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.

Izba formułując powyższe ustalenie oparła się na trzech okolicznościach. Po pierwsze

zamawiający nie określił w SWZ w jaki sposób powinna zostać ustalona relacja cenowa

opracowania dokumentacji projektowej w stosunku co ceny robót. W tym zakresie

zamawiający pozostawił wykonawcom znaczną swobodę, co nie oznaczało, że swoboda ta

była niczym nieograniczona. Po drugie wszyscy wykonawcy składający oferty w

postępowaniu wycenili cenę za opracowanie dokumentacji projektowej na poziomie znacznie

odbiegającym od oszacowanej przez zamawiającego wartości zamówienia, ustalonej dla tej

części zamówienia. Jak wynikało z wniosku o wszczęcie postępowania, ubruttowiona

wartość zamówienia dla planowanych kosztów prac projektowych wynosiła ok. 22 000 zł.

Odwołujący wycenił koszty opracowania dokumentacji projektowej na poziomie niespełna

sześciokrotnie niższym od ww. wartości ustalonej przez zamawiającego, przystępujący na

poziomie ok. dwunastokrotnie niższym, a wykonawca Polaris na niespełna

dwudziestodwukrotnie niższym poziomie. W związku z powyższym wszyscy składający w

postępowaniu oferty wykonawcy, zdecydowali się zastosowanie pewnej gry, w której cena

dokumentacji projektowej miała być zaproponowana na możliwie jak najniższym poziomie.

Po trzecie przedmiotowe postepowanie było trzecią z kolei procedurą przetargową

prowadzoną przez zamawiającego w celu udzielenia zamówienia. Wcześniejsze dwie

zakończyły się unieważnieniem postępowań. Jak słusznie zauważył przystępujący

wykonawcy (szczególnie przystępujący i odwołujący) w kolejnych odsłonach tego samego

postępowania oferowali coraz niższe ceny za opracowanie dokumentacji przetargowej mimo

tego, że i tak znacznie odbiegały one od szacowanej wartości zamówienia ustalonej dla tej

części.

W ocenie Izby nie ma jednej reguły, która a priori tj. bez zapoznania się z indywidualnym

stanem sprawy pozwoli przesądzić, że dane zachowanie wykonawcy jednoznacznie uda się

zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji. Stwierdzenie takiego czynu powinno być

poparte gruntowną analizą stanu faktycznego z uwzględnieniem treści przepisów prawa oraz

utrwalonego dorobku orzeczniczego lub stanowiska doktryny. Bez analizy stanu faktycznego

nie da się ustalić czy zachowanie wykonawcy stanowiło dopuszczalną „grę rynkową” lub

„strategię sprzedażową” czy też było przykładem niedopuszczalnej „inżynierii cenowej”.

Mając na uwadze wszystkie powyżej zaprezentowane ustalenia Izba doszła do przekonania,

że działanie przystępującego w zakresie postawionego zarzutu, nie było sprzeczne z

prawem lub dobrymi obyczajami. Jeśli chodzi o przepisy prawa skład orzekający uznał, że

odwołujący nie wykazał, aby przystępujący naruszył konkretną normę prawną.

W odniesieniu do dobrych obyczajów Izba przyjęła, że są to normy moralne i obyczajowe w

stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza

ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi

powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób

wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno

przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z nimi

praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre

obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane

na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i

niezafałszowane współzawodnictwo (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28

czerwca 2007 r., sygn. akt V ACa 371/07). Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem składu

orzekającego, działanie przystępującego nie było sprzeczne z dobrymi obyczajami,

ponieważ wszyscy wykonawcy składający oferty w postępowaniu zaoferowali ceny za

opracowanie dokumentacji projektowej na poziomie znacznie odbiegającym od wartości

zamówienia ustalonej przez zamawiającego dla tej części. Skoro wszyscy wykonawcy byli w

stanie złożyć oferty na dość niskim poziomie względem wartości zamówienia, a ponadto w

ramach kolejnych, powtarzanych postępowań, byli jeszcze w stanie te ceny obniżać, to Izba

uznała, że zachowanie przystępującego nie stanowiło niedopuszczalnej „inżynierii cenowej”,

ale mieściło się zasadach dopuszczalnego współzawodnictwa pomiędzy wykonawcami. Tym

samym na moment rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy Izba oddaliła zarzut naruszenia

art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK.

Jednakże czyn nieuczciwej konkurencji w przedmiotowym zakresie mógł wynikać z ceny

zaoferowanej przez przystępującego w ramach opracowania dokumentacji projektowej w

związku z tym przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp mogła być

powiązana z przesłanką odrzucenia oferty podaną w art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, dotyczącą

rażąco niskiej ceny. Dla ostatecznego ustalenia czy zachowanie przystępującego nie

wpisywało się w normę określoną w art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp koniecznym było przesądzenie

czy cena za przedmiotową cześć zamówienia nie była rażąco niska.

Izba w okolicznościach niniejszej sprawy doszła do przekonania, że do ostatecznego

ustalenia czy cena z oferty przystępującego w zakresie dokumentacji projektowej była

rażąco niska lub nie, konieczne będzie wezwanie przystępującego do złożenia ponownych

wyjaśnień.

Jak wynikało z dokonanych ustaleń zamawiający w dniu 5 lipca 2021 r. wezwał wszystkich

wykonawców do złożenia wyjaśnień ceny zaproponowanej za wykonanie dokumentacji

projektowej. Przystępujący złożył wyjaśnienia w przedmiotowym zakresie w dniu 8 lipca 2021

r. W wyjaśnieniach odniósł się do okoliczności współpracy z wymienionym w treści

podwykonawcą oraz załączył do nich ofertę tego podwykonawcy. W ocenie Izby na tamten

moment wyjaśnienia przystępujacego należało uznać za wystarczające. Przystępujący

przedstawił wyjaśnienie powodu ustalenia ceny za opracowanie dokumentacji projektowej,

powołał się na współpracę z podwykonawcą oraz załączył jego ofertę, która potwierdzała

przedstawiony w wyjaśnieniach sposób wyceny tej części zamówienia. Zdaniem składu

orzekającego obie podlegające ocenie części zamówienia tj. dokumentacja projektowa i

roboty były z sobą wynikowo powiązane i cena jednej z tych części mogła determinować

cenę części drugiej. Przy czym koniecznym warunkiem dopuszczalnego powiązania obu tych

cen, była ich realność i rynkowość, co oznaczało, że żadna z nich nie mogła nosić znamion

ceny rażąco niskiej.

Tymczasem odwołujący pismem z dnia 16 lipca 2021 r. wniósł zastrzeżenia wobec ceny

zaoferowanej przez wykonawcę Polaris. W ocenie Izby wykonawca Polaris zaoferował cenę

na poziomie zbliżonym do ceny zaoferowanej przez podwykonawcę przystępujacego. Mimo

to przystępujący kwestionował realność ceny wykonawcy Polaris przez zwrócenie uwagi na

nadzór autorski, określoną liczbę roboczogodzin przeznaczonych na wykonanie tej części

zamówienia oraz koszty związane z dojazdem na teren budowy, drukiem materiałów, zakupu

oprogramowania do projektowania itd.

W efekcie powyższych okoliczności zamawiający pismem z dnia 21 lipca 2021 r. ponownie

wezwał wykonawcę Polaris do wyjaśnień, w których poprosił o sprecyzowanie przesłanych

informacji:

1. W jaki sposób w przedstawionej cenie dokumentacji projektowej zostały ujęte koszty

nadzoru autorskiego z uwzględnieniem kosztów transportu?

2. W jaki sposób zostały ujęte w cenie dokumentacji koszty wydruków, amortyzacja

wykorzystywanego sprzętu i oprogramowania?

3. Jaka liczba roboczogodzin została przewidziana na wykonanie dokumentacji?

4. Jakie wynagrodzenie osób (uprawnionych - posiadających uprawnienia budowlane w

dwóch specjalnościach: instalacyjno-elektryczne i konstrukcyjno-budowlane)

przygotowujących dokumentację zostało przewidziane w przedstawionej cenie?

Skład orzekający stwierdził, że tożsame wątpliwości powinny nasunąć się zamawiającemu

wobec oferty przystępującego i co najmniej w tym zakresie także przystępujący powinien

zostać wezwany do sprecyzowania informacji dotyczących jego oferty. Dopiero po uzyskaniu

wyjaśnień w powyższym zakresie od przystępującego, zamawiający powinien podjąć decyzję

czy cena oferty tego wykonawcy za opracowanie dokumentacji projektowej, była rażąco

niska czy też nie.

Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie czynność ponownego wezwania przystępującego

do wyjaśnień należało uznać za usprawiedliwioną, ponieważ z jednej strony złożone

pierwotnie wyjaśnienia, były wystarczające, jednakże kolejne działania podjęte przez

przystępującego dostarczyły określonych informacji wymagających usunięcia wątpliwości, co

do których zamawiający powinien się jeszcze ostatecznie upewnić.

Tym samym Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 6

uznając, że oferta przystępującego może być rażąco niska w zakresie istotnego elementu

ceny lub kosztu jakim w postępowaniu była cena dokumentacji projektowej, jednakże

odrzucenie oferty przystępującego na tej podstawie będzie możliwe dopiero po

przedstawieniu ponownych wyjaśnień w zakresie odpowiadającym wezwaniu skierowanym

wobec wykonawcy Polaris w dniu 21 lipca 2021 r. Przy czym Izba w sentencji zakreśliła

minimalny zakres ponownego wezwania jakie powinno być skierowane do przystępującego i

jeśli zamawiający dojdzie do przekonania, że inne okoliczności składające się na cenę

wymagają wyjaśnienia, to będzie mógł rozszerzyć zakres wezwania.

Ponadto skład orzekający uznał za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia dowody złożone przez

przystępującego, a załączone do pisma procesowego przedstawionego na posiedzeniu

niejawnym. Po pierwsze przedmiotowe dowody powinny zostać złożone przez

przystępującego wraz z wyjaśnieniami z dnia 8 lipca 2021 r. Po drugie rzeczone dowody w

zasadzie nie odnosiły się do okoliczności wymagających ponownego wyjaśnienia, poza

zdawkową informacją, że dokumentacja projektowa zostanie wykonana przez jedną osobę,

która posiada zarówno uprawnienia w zakresie branży elektrycznej jak i budowlanej.

W konsekwencji potwierdził się także zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16

pkt 1 Pzp, ponieważ zamawiający dokonał wadliwie wyboru najkorzystniejszej oferty w

postępowaniu.

W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w

zakresie wskazanym powyżej i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w

sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie,

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutu wskazanego

w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona

hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób

nieprawidłowy dokonał badania wybranej oferty w zakresie rażąco niskiej ceny lub kosztu.

Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący

sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W

przedmiotowej sprawie odwołujący podniósł dwa kluczowe zarzuty dotyczące wybranej w

postępowaniu oferty. Odwołanie okazało się zasadne w zakresie jednego zarzutu i chybione

odnośnie drugiego zarzutu. W związku z tym kosztami postępowania po połowie obciążono

odwołującego oraz zamawiającego

Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez

odwołującego (15 000 zł) oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł).

Zamawiający nie przedstawił rachunków związanych z poniesieniem kosztów postępowania,

tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 6 800 zł (13 600 zł x 1/2). Z kolei odwołujący

podniósł do tej pory koszty w wysokości 13 600 zł (koszt wpisu oraz wynagrodzenia

pełnomocnika), a odpowiadał za te koszty w kwocie 6 800 zł (13 600 zł x 1/2). Wobec

powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 6 800 zł

(13 600 zł - 6 800 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas

przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono

stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw.

z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w

sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020

r. poz. 2437).

Przewodniczący: ..............................

24