KIO 2476/21

Sygn. akt KIO 2476/21

POSTANOWIENIE

z dnia 29 września 2021 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron

w dniu 29 września 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej w dniu 20 sierpnia 2021 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia M. G., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą G. M.

GAJA z siedzibą w Kętach, FILATI M. K. Sp. j. z siedzibą w Opiesinie w postępowaniu

prowadzonym przez Zamawiającego 3 Regionalną Bazę Logistyczną w Krakowie

przy udziale wykonawcy LARIX J. P. Sp. j. z siedzibą w Bielsku - Białej zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

postanawia:

1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia M. G., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą G. M. GAJA z

siedzibą w Kętach, FILATI M. K. Sp. j. z siedzibą w Opiesinie i zalicza w poczet

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejsze postanowienie

- w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .................................

Sygn. akt KIO 2476/21

Zamawiający - 3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie - prowadzi na podstawie

ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 poz.

2019 1129 ze zm., dalej ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

pn. „Dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania - skarpet specjalne letnie i

zimowe WS oraz bielizna specjalna letnia i zimowa WS”.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

w dniu 18 maja 2021 roku pod nr 2021/S 095-249028.

Zamawiający w dniu 10 sierpnia 2021 r. dokonał wyboru w Zadaniu nr 3 i 4 jako

najkorzystniejszej, oferty wykonawcy LARIX J. P. Sp. j. z siedzibą w Bielsku - Białej oraz

odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. G.,

prowadząca działalność gospodarczą pod firmą G. M. GAJA z siedzibą w Kętach, FILATI M.

K. Sp. j. z siedzibą w Opiesinie (dalej zwane Konsorcjum).

W dniu 20 sierpnia 2021 roku odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o

udzielenie zamówienia M. G., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą G. M. GAJA z

siedzibą w Kętach, FILATI M. K. Sp. j. z siedzibą w Opiesinie wnieśli odwołanie od

niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności podjętej w postępowaniu przez

Zamawiającego, polegającej na wyborze najkorzystniejszych ofert w zakresie zadania nr 3 i

zadania nr 4 złożonych przez Wykonawcę - LARIX J. P. Spółka Jawna z siedzibą w Bielsku-

Białej (43-303 Bielsko- Biała, ul. Elizy Orzeszkowej 40), które podlegały odrzuceniu, a

Wykonawca ten wykluczeniu z postępowania, co miało wpływ na wynik postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego.

Powyżej wskazanej czynności podjętej przez Zamawiającego, polegającej na wyborze

najkorzystniejszych ofert w zakresie zadania nr 3 i zadania nr 4, odwołujący zarzucił

naruszenie:

1) art. 109 pkt 10 ustawy Pzp polegające na braku wykluczenia Wykonawcy - LARIX J.

P. Spółka Jawna w Bielsku-Białej z postępowania, pomimo bezprawnego wpływania

na czynności zamawiającego, dające mu przewagę w postępowaniu o udzielenie

zamówienia;

2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty

Wykonawcy - LARIX J. P. Spółka Jawna w Bielsku-Białej, w sytuacji braku

spełniania przez ofertę Wykonawcy wymogów określonych przez Zamawiającego,

dotyczących składu dzianiny z jakiej ma zostać wykonane zamówienie (to jest

niezgodności jej treści z warunkami zamówienia), i w konsekwencji na zaniechaniu

unieważnienia postępowania;

3) art. 462 ust. 1 ustawy Pzp polegające na wyborze przez Zamawiającego oferty

Wykonawcy - LARIX J. P. Spółka Jawna w Bielsku-Białej, jako najkorzystniejszej, w

sytuacji gdy Wykonawca nie zajmuje się w ramach prowadzonej działalności

produkcją odzieży i zleci wykonanie całości zamówienia podwykonawcy wbrew

oświadczeniu zawartemu w ofercie o tym, że nie zamierza powierzyć

podwykonawcom wykonania jakiejkolwiek części zamówienia;

4) art. 254 pkt 2) ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 2) ustawy Pzp poprzez brak

unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy wszystkie

złożone oferty podlegały odrzuceniu;

a z ostrożności procesowej, na wypadek braku uwzględnienia zarzutów przedstawionych

w punktach 1)-4) powyżej:

5) art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia z postępowania o

udzielenie zamówienia Wykonawcy - LARIX J. P. Spółka Jawna w Bielsku-Białej,

który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Odwołujący wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania w całości;

2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na

wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 3 i zadania nr 4 złożonej

przez wykonawcę - LARIX J. P. Spółka Jawna w Bielsku-Białej (43-303 Bielsko-

Biała, ul. Elizy Orzeszkowej 40);

3) w razie, gdyby umowa została zawarta, wniósł o unieważnienie umowy zawartej

przez Zamawiającego z Wykonawcą, którego oferta została uznana za

najkorzystniejszą;

4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego według norm przepisanych, w szczególności kwoty uiszczonego

wpisu i kosztów stawiennictwa na rozprawie.

Odwołujący podał również, że zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp posiada legitymację do

wniesienia niniejszego odwołania, bowiem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego występował w charakterze Wykonawcy mającego interes w uzyskaniu

zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w postaci utraty zamówienia w wyniku naruszenia

przez Zmawiającego przepisów ustawy Pzp. Nawet bowiem odrzucenie ofert odwołującego

nie spowodowało utraty przezeń interesu w uzyskaniu zamówienia, ani nie wykluczyło

możliwości poniesienia przezeń szkody, ponieważ w sytuacji, gdy jedyny pozostały w

postępowaniu Wykonawca podlegał wykluczeniu, a jego oferty odrzuceniu, to postępowanie

winno zostać unieważnione, a nowe postępowanie umożliwiłoby ponowne złożenie

prawidłowych ofert przez odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:

Izba uznała, że odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie.

Na podstawie akt postępowania odwoławczego Izba ustaliła, ze Odwołujący złożył

Zamawiającemu kopię odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia i terminowo

uiścił wpis od w prawidłowej wysokości na właściwy rachunek bankowy Urzędu Zamówień

Publicznych.

Zgodnie z pismem z dnia 10 sierpnia 2021 roku Informacja o wyborze najkorzystniejszej

oferty w zakresie zadania nr 3 i zadania nr 4 oraz odrzuceniu oferty wykonawcy oferta

Odwołującego Konsorcjum została odrzucona w Zadaniu nr 3 i 4.

Okoliczność ta została również potwierdzona przez samego Odwołującego w treści

odwołania.

Z treści odwołania wynika w sposób jednoznaczny, że Odwołujący nie kwestionował

czynności Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie Zadania nr 3 i 4.

Odwołujący nie kwestionując czynności odrzucenia jego oferty dąży do unieważnienia

postępowania - co wynika z stanowiska jakie zawarł w uzasadnieniu interesu we wniesieniu

odwołania.

Izba stwierdziła, że złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2

ustawy Pzp ponieważ odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony - w

przedmiotowym przypadku podmiot, który utracił status wykonawcy.

Izba wskazuje, ze krąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony

prawnej wyznacza przepis art. 505 ustawy Pzp zaliczając do niego wykonawcę, uczestnika

konkursu, a także inny podmiot, jeżeli ma lub miał interes

w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, z tym zastrzeżeniem, że

wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentów zamówienia, środki ochrony prawnej

przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 ustawy

Pzp oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców.

Zgodnie z powyższym tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać uznane

za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się do tego

kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez

nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp.

W odniesieniu do pojęcia „wykonawcy” definicja legalna zawarta jest w art. 7 pkt 30 ustawy -

wykonawca to osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca

osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu

budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się

|o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia

publicznego.

Tym samym status wykonawcy, zgodnie z powyższą definicją, wiąże się z czynnym

uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też

z realizacją samego zamówienia. Podobnie zdefiniowane jest pojęcie „wykonawcy”

w ustawie Prawo zamówień publicznych z 2004 roku, a omawiana przesłanka odrzucenia

odwołania nie uległa zmianie. W ocenie Izby, przy uwzględnieniu definicji legalnej

„Wykonawcy” oraz zbieżności przesłanek odrzucenia wymaga odnotowania,

że dotychczasowy dorobek orzecznicy w powyższym zakresie pozostaje aktualny.

Izba podkreśla, że sam fakt złożenia oferty w postępowaniu o udzielnie zamówienia

publicznego przez Odwołującego nie gwarantował i nie gwarantuje wykonawcy zachowania

statusu wykonawcy w znaczeniu nadanym temu pojęciu przez ustawodawcę,

a to bezpośrednio wpływa na możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej. Status

wykonawcy można nieodwracalnie utracić - przykładowo - w wyniku zaniechania

zaskarżenia przez wykonawcę, który złożył ofertę decyzji zamawiającego o odrzuceniu jego

oferty lub wykluczeniu go z udziału w postępowaniu. Oferta Odwołującego, co potwierdził

sam Odwołujący w odwołaniu, zostało odrzucona z postępowania o udzielnie zamówienia w

zakresie Zadania nr 3 i 4 - pismem z dnia 10 sierpnia 2021 roku - natomiast zarzuty

odwołania nie odnoszą się do czynności odrzucenia oferty Odwołującego i Odwołujący nie

kwestionuje tej czynności Zamawiającego. Zarzuty odwołania nakierowane są na

nieprawidłową w ocenie Odwołującego czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, która to

oferta w ocenie Odwołującego powinna zostać odrzucona z postępowania, a wykonawca

wykluczony z postępowania. Izba stwierdziła, że Odwołujący w żaden sposób nie

przeciwdziałał eliminacji oferty Odwołującego z udziału w postępowaniu

o udzielnie zamówienia, akceptując tym samym ustalenia i ostateczną ocenę oferty

dla Zadania nr 3 i 4 dokonaną przez Zamawiającego.

Wymaga odnotowania w tym miejscu, że Odwołujący status wykonawcy

w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym niewątpliwie posiadał (złożył oferty,

ubiegał się o zamówienia), to jednak, w wyniku czynności podjętej w postępowaniu

o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu jego ofert, której

to czynności Odwołujący tym razem nie zakwestionował (przez podniesienie w ramach tego

dowołania zarzutów w zakresie odrzucenia ofert lub złożenie odwołania w tym zakresie)

status aktywnego uczestnika (wykonawcy) postępowania o udzielenie zamówienia utracił.

Czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania o udzielnie

zamówienia publicznego wywiera skutki prawne, które - wobec niewniesienia odwołania -

mają charakter nieodwracalny. Przymiot uczestnika postępowania Odwołujący utracił

w momencie, gdy zdecydował się nie kwestionować czynności Zamawiającego o odrzuceniu

oferty Odwołującego z postępowania, a zaskarżyć jedynie czynność wyboru oferty

najkorzystniejszej innego wykonawcy. W efekcie Odwołujący również sam zrezygnował

z swojego statusu „wykonawcy” aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, a tym samym jego odwołanie jako złożone prze podmiot

nieuprawniony podległa odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp.

Powyższe potwierdza również orzecznictwo. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia

28 kwietnia 2021 r., w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 10/21 stwierdził, że „W ocenie Sądu

Okręgowego, cel uzasadniający interes tj. potencjalne unieważnienie postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego może być zaakceptowany ale tylko w stosunku do

takiego uczestnika, który nie został prawomocnie wyeliminowany z postępowania. Ochrona

prawna powinna bowiem służyć takiemu uczestnikowi, który może jeszcze zamówienie

uzyskać. Reasumując, orzecznictwo, w tym europejskie wskazując na możliwość

zaskarżenia przez wyeliminowanego wykonawcę czynności zamawiającego wyboru oferty

innego wykonawcy, ogranicza to prawo zaskarżenia wyłącznie do sytuacji, gdy obie

czynności (wykluczenia {tu odrzucenia - przyp. autora} i wyboru oferty) podjęto

jednocześnie, a czynność odrzucenia oferty nie stała się prawomocna. Wskazane

orzeczenia ale też i motyw 57 powołanego wyżej wyroku w sprawie C-131/16 (...) sp. z o.o.,

G., odnosząc się do ww. wyroku TSUE w sprawie C-355/15 potwierdzają brak interesu w

uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody przez przeciwników skargi (...) w

związku z kwestionowaniem tylko i wyłącznie wyboru oferty skarżących jako

najkorzystniejszej w postępowaniu, w sytuacji, gdy wnioski odwołania nie zmierzają

jednocześnie ani do unieważnienia czynności odrzucenia oferty przeciwników skargi

Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 529 ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp

w zw. z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu

pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ...............................

7