KIO 2471/21

Sygn. akt: KIO 2471/21

WYROK

z dnia 9 września 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 sierpnia 2021 r. przez

wykonawcę ENVIROTECH Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą

w Poznaniu, ul. Jana Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań w postępowaniu prowadzonym

przez PGNiG TERMIKA Energetyka Przemysłowa Spółka Akcyjna z siedzibą

w Jastrzębiu Zdroju, ul. Rybnicka 6c, 44-335 Jastrzębie Zdrój

przy udziale wykonawcy Energotechnika-Energorozruch Spółka Akcyjna z siedzibą

w Gliwicach, ul. Kozielska 18, 44-107 Gliwice, zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego dotyczącego naruszenia

art. 16 pkt 1) i 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) w związku z art. 128 ust. 1 lub ust. 5 tej ustawy

oraz nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach

wezwanie wykonawcy Energotechnika-Energorozruch Spółka Akcyjna z siedzibą

w Gliwicach, ul. Kozielska 18, 44-107 Gliwice do złożenia, poprawienia lub

uzupełnienia w wyznaczonym przez zamawiającego terminie wykazu zamówień wraz

z dowodami, o którym mowa w Specyfikacji Warunków Zamówienia w części I

Instrukcja dla Wykonawców w rozdziale VII „Podmiotowe środki dowodowe” pkt 6

ppkt 2) na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie zdolności technicznej lub

zawodowej, o którym mowa w Specyfikacji Warunków Zamówienia w części I

Instrukcja dla Wykonawców w rozdziale V „Warunki udziału w postępowaniu” pkt 1

ppkt 2) lit. d),

2. oddala odwołanie w zakresie zarzutu drugiego dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1) i 2)

ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.

poz. 1129 ze zm.) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5) oraz w związku z art. 239 tej ustawy,

3. kosztami postępowania obciąża w % wykonawcę ENVIROTECH Spółka

z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Jana

Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań i w % zamawiającego PGNiG TERMIKA

Energetyka Przemysłowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju,

ul. Rybnicka 6c, 44-335 Jastrzębie Zdrój i:

4. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ENVIROTECH

Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Jana

Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań z tytułu wpisu od odwołania, kwotę 797 zł 51 gr

(słownie: siedemset dziewięćdziesiąt siedem złotych pięćdziesiąt jeden groszy) z tytułu

dojazdu na posiedzenie pełnomocników odwołującego oraz kwotę 900 zł 00 gr (słownie:

dziewięćset złotych zero groszy) z tytułu dojazdu na posiedzenie pełnomocników

zamawiającego,

5. znosi wzajemnie koszty stron z tytułu wynagrodzenia i dojazdu na posiedzenie

pełnomocników stron,

6. zasądza od zamawiającego PGNiG TERMIKA Energetyka Przemysłowa Spółka

Akcyjna z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju, ul. Rybnicka 6c, 44-335 Jastrzębie Zdrój na

rzecz wykonawcy ENVIROTECH Spółka z ograniczona odpowiedzialnością

z siedzibą w Poznaniu, ul. Jana Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań kwotę

7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) z tytułu wpisu od

odwołania (%).

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ........................................

W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Zaprojektowanie, budowa

i uruchomienie dwóch kotłowni gazowych na terenie Rybnika” (ogłoszenie o zamówieniu

opublikowane 30 czerwca 2021 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod

nr 2021/S 124-329543) przez PGNiG TERMIKA Energetyka Przemysłowa Spółka Akcyjna

z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju, ul. Rybnicka 6c, 44-335 Jastrzębie Zdrój (dalej

„zamawiający”) wykonawca ”Envirotech” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Poznaniu, ul. Jana Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań (dalej „odwołujący”)

złożył odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, tj. wobec:

1. uznania, że wykonawca Energotechnika-Energorozruch Spółka Akcyjna z siedzibą

w Gliwicach (dalej „Energotechnika”) zdołał wykazać spełnianie warunku zdolności

technicznej i zawodowej udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego

doświadczenia oraz dokonaniu wyboru oferty tego wykonawcy, podczas gdy

z osnowy przedłożonych przez niego podmiotowych środków dowodowych wynika,

że warunku tego nie spełnia; w konsekwencji zaniechaniu wezwania wykonawcy

Energotechnika do wyjaśnień lub uzupełnień podmiotowych środków dowodowych

w odpowiednim zakresie, ewentualnie zaniechaniu wystąpienia do podmiotu, który

jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych dla oceny spełniania przez

wykonawcę Energotechnika warunku doświadczenia postawionego przez

zamawiającego, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów,

2. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Energotechnikę, mimo że treść tej

oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia postawionymi przez zamawiającego

i w konsekwencji uznania za najkorzystniejszą oferty niezgodnej z warunkami

zamówienia.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenia następujących przepisów ustawy

z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)

[dalej „ustawa Pzp”]:

1. art. 16 pkt 1) i 2) w związku z art. 128 ust. 1 lub ust. 5 oraz w związku z art. 239,

tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz

zasady przejrzystości postępowania, polegające na uznaniu za najkorzystniejszą

oferty wykonawcy, który nie zdołał wykazać spełniania warunków udziału

w postępowaniu w zakresie doświadczenia oraz zaniechaniu procedur wyjaśniania

i uzupełnienia dokumentów podmiotowych wykonawcy Energotechnika lub

wystąpienia do podmiotu będącego w posiadaniu informacji lub dokumentów

istotnych w zakresie oceny spełniania przez tego wykonawcę ww. warunku udziału

o przedstawienia takich informacji lub dokumentów, mimo, że z osnowy

podmiotowych środków dowodowych, przedłożonych przez wykonawcę

Energotechnika nie wynika, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu,

2. art. 16 pkt 1) i 2) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5) oraz w związku z art. 239 PZP,

tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz

zasady przejrzystości postępowania, polegające na uznaniu za najkorzystniejszą

i dokonaniu wyboru oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty ogłoszonej

10 sierpnia 2021 r.,

2. odrzucenia oferty wykonawcy Energotechnika na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5)

ustawy Pzp jako oferty, której treść jest niezgodna w warunkami zamówienia,

ewentualnie uzupełnienia procedury kwalifikacji podmiotowej Energotechniki przez

nakazanie wezwania tego wykonawcy do uzupełnień lub wyjaśnień dokumentów

podmiotowych oraz ponownej oceny spełniania przez Energotechnikę spełniania

warunków udziału w postępowaniu.

W odniesieniu do zarzutu pierwszego odwołujący podniósł, że oba kotły wykonane na

rzecz Energetyka Sp. z o.o. w pozycjach 1 i 2 Wykazu zamówień zostały dostarczone,

zainstalowane i uruchomione w ramach jednego zamówienia i jednego zadania.

Wskazał, że z osnowy Protokołu nr 9/EE/RM-EC3/2019 wynika, że został on

sporządzony na okoliczność odbioru częściowego i przekazania do eksploatacji robót

inwestycyjnych EC3 Głogów - Rozbudowa mocy w oparciu o kotły gazowe o mocy ok. 60

MWt (PT + Wykonanie) Zadanie I (...), na stronie drugiej protokołu, zawierającej stwardzenia

komisji odbiorowej, wskazano, że przedmiotem odbioru robót, w ramach Zadania I, była

rozbudowa EC3 w zakresie: dwa kotły gazowo-wodne, przebudowa budynku kotłowni,

przebudowa instalacji gazowej, stalowy komin H-33 m, stacja transformatorowa, sieć

przyłącze i linia zasilania elektryczna i telekomunikacyjna.

Uzupełnił, że zamówienie referencyjne zostało uzyskane w wyniku wygrania

przetargu nr ENERGETYKA/E3/16/32359 - przedmiotem tego zamówienia była rozbudowa

mocy w oparciu o kotły gazowe o mocy ok. 60 MWt (Projekt techniczny plus wykonanie),

natomiast w zakresie szczegółów przedmiotu zamówienia SIWZ odsyła do § 1 projektu

umowy; w ust. 1 § 1 projektu umowy uszczegółowiono podział tego zamówienia na dwa

zadania:

Zadanie 1: Rozbudowa mocy w oparciu o kotły gazowe o mocy ok. 60 MWt

(opracowanie projektu technicznego z wykonaniem prac obiektowych), w zakresie budowy

instalacji z dwoma kotłami gazowo-wodnymi o mocy 30 MWt każdy, opalanych gazem

zielnym - wykonanych w formule „pod klucz”.

Zadanie 2: Świadczenie usługi serwisu gwarancyjnego w okresie trwania gwarancji

z jednoczesnym zapewnieniem wszystkich materiałów oraz części eksploatacyjnych zgodnie

z DTR urządzeń i instrukcji eksploatacji nowych urządzeń i instalacji.

Dowody: Wykaz zamówień, protokół nr 9/EE/RM-EC3/2019 i protokół

nr 10/EERM-EC3/2020, SIWZ postępowania nr ENERGETYKA/E3/16/32359 wraz

z projektem umowy.

W ocenie odwołującego oczywistym jest, że dostawa, zainstalowanie i uruchomienie

dwóch kotłów gazowo-wodnych na rzecz zamawiającego Energetyka Sp. z o.o. w Lubinie

zostało wykonane przez Energotechnikę w ramach jednego zamówienia i jednego, spójnego

zadania: Zadania 1 zamówienia pn. EC-3 Głogów - Rozbudowa mocy w oparciu o kotły

gazowe.

Odwołujący podał także, że w pozycji 3 Wykazu zamówień wykonawca

Energotechnika wskazał zamówienie zrealizowane w konsorcjum z innymi wykonawcami na

rzecz zamawiającego Tameh Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (dawniej:

Elektrociepłownia AMP Kraków) pn. „Przebudowa kotła OP-230 nr 8 w celu zmniejszenia

emisji zanieczyszczeń gazowych i pyłowych w Elektrociepłowni AMP Kraków”.

W ocenie odwołującego zamówienie to nie może być uznane za wypełniające wymogi

zamawiającego w zakresie wymaganego doświadczenia, ponieważ przedmiotem tego

zamówienia nie była dostawa, instalacja i uruchomienie kotła, ale modernizacja

i uruchomienie istniejącego kotła, a nadto zamówienie zostało wykonane przez wykonawcę

Energotechnika w konsorcjum z innymi wykonawcami i ani z Wykazu zamówień, ani z Listu

referencyjnego nie wynika, jaki zakres modernizacji i rozruch kotła nr 8 dawnej

Elektrociepłowni AMP Kraków, wykonał w ramach konsorcjum.

Uznał, że z przedłożonych podmiotowych środków dowodowych nie można ustalić

zakresu doświadczenia, jaki przypada z przedmiotowego zamówienia referencyjnego dla

Energotechniki, przede wszystkim jednak, wskazane w pozycji 3 Wykazu zamówień

wykonanie referencyjne nie odpowiada rodzajowo doświadczeniu opisanemu przez

zamawiającego w warunku doświadczenia.

W odniesieniu do pozycji nr 4, 5 i 6 Wykazu zamówień odwołujący wskazał, że

zamówienie referencyjne (realizowane obecnie na rzecz zamawiającego Energa OZE S.A.

z siedzibą w Gdańsku pn. Budowa na terenie elektrociepłowni w Elblągu trzech kotłów

gazowych wodnych każdy o mocy 38 MWt, w wykonaniu umowy nr EKO72/2020 (EESA

687/2020)) jest niezakończone. Stwierdził, że z protokołów nr 8 i 9 wynika, że wykonawca

Energotechnika wykonał roboty polegające na posadowieniu kotłów, montażu kanałów spalin

i kominów oraz demontażu rozdzielnicy, jednak z przedstawionych podmiotowych środków

dowodowych nie wynika, aby wykonawca Energotechnika dokonał już przyłączenia kotłów

do instalacji gazowej i wodnej, a tym bardziej nie doszło jeszcze do uruchomienia

przedmiotowych kotłów.

Uzupełnił, że zgodnie z enuncjacjami prasowymi uruchomienie przedmiotowych

kotłów jest planowane na przełom 2021 i 2022 roku.

Zwrócił uwagę, że z protokołów nr 8 i 9 wynika, że prace objęte tymi protokołami

zostały wykonane po terminie umownym, co oznacza, że prace objęte odbiorem tymi

protokołami nie mogą być uznane za wykonane należycie z uwagi na uchybienie terminom

umownym.

Wskazał, że realizacja wszystkich trzech kotłów w ramach zamówienia

referencyjnego pn. Budowa na terenie elektrociepłowni w Elblągu trzech kotłów gazowych

wodnych każdy o mocy 38 MWt jest wykonywana w ramach jednego, jednorodnego

zamówienia, bez podziału na zadania.

Dowody: artykuł prasowy pt. Transformacja elektrociepłowni Elbląg trwa z dnia

4 marca 2021 r. opublikowany na stronie:https://media.energa.pl/pr/650631/transformacja-

, artykuł prasowy pt. W elektrociepłowni Elbląg zostały

zamontowane kotły gazowe; zdjęcia z transportu opublikowany na stronie:

Stwierdził, że zamawiający bezpodstawnie i przedwcześnie uznał, że wykonawca

Energotechnika podołał wykazaniu spełniana postawionych warunków udziału

w postępowaniu w zakresie doświadczenia, w konsekwencji przedwcześnie dokonał wyboru

jego oferty.

W odniesieniu do zarzutu drugiego odwołujący podniósł, że zamawiający nadał obu

ww. oświadczeniom, tj. z Formularza ofertowego oraz Schematu technologicznego kotłowni

gazowej charakter oferty, za czym przemawia także fakt, że Schemat nie został zaliczony do

innych dokumentów lub oświadczeń, o którym mowa w rozdziale XV ust. 3 pkt 6) IDW SWZ,

a nadto Schemat nie miał statusu przedmiotowego środka dowodowego, bowiem w rozdziale

VIII IDW SWZ Przedmiotowe środki dowodowe zamawiający wskazał, że nie wymaga w tym

postępowaniu przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych. Uzupełnił, że w ww.

zapisach rozdziału XV IDW SWZ oraz we wzorze formularza oferty zamawiający dwukrotnie

wskazał, że Schemat stanowi załącznik do oferty wobec czego uznać należy, że

zamawiający wymagał jego złożenia wraz z ofertą, nie dopuszczał jego uzupełnienia.

Zauważył, że również numeracja nadana przez zamawiającego załącznikom do IDW

SWZ potwierdza, że zarówno formularz (cenowy) oferty jak i Schemat mają w tym

postępowaniu status oferty: zarówno wzór Formularza oferty jak i Wymagania w zakresie

schematu technologicznego kotłowni gazowej dzielą wspólnie numer 1 w numeracji

załączników IDW SWZ (1 i 1.1), podczas gdy pozostałe załączniki do IDW SWZ posiadają

kolejne numery porządkowe.

Odwołujący stwierdził, że zamawiający wymagał, w zakresie treści Schematu,

uwidocznienia, a zatem i zaoferowania w ramach swojej oferty, wyłącznie podstawowych

elementów przedmiotowych oferowanych kotłowni, do których zaliczył zobrazowanie

technologicznych połączeń poszczególnych elementów kotłowni w zakresie obiegów

wodnych, w tym wymagał zobrazowania w Schematach co najmniej takich urządzeń jak:

kotły, pompy, armatura regulacyjna.

Podał, że w zakresie armatury regulacyjnej, służącej do regulacji ciśnieniem

i przepływem wody, zamawiający opisał swoje wymogi w podrozdziale 4.14.2 OPZ, na

stronie 31, gdzie w ust. 7 tego podrozdziału zamawiający wskazał wymóg, że Każdy zestaw

pompowy musi być wyposażony na tłoczeniu w zasuwę z napędem elektrycznym. Ocenił, że

w OPZ jest to jedyny, tak skonkretyzowany wymóg w zakresie rodzaju i napędu zaworu do

zastosowania w kotłowniach będących przedmiotem zamówienia.

Zaznaczył, że zamawiający, w toku udzielanych wykonawcom wyjaśnień treści SWZ,

podtrzymał i uczulał wykonawców na konieczność zastosowania zasuw napędzanych

elektrycznie przy zestawach pompowych, bez możliwości zaoferowania równoważnych

rozwiązań zaworowych w tych miejscach instalacji wodnej kotłowni będących przedmiotem

zamówienia (wyjaśnienia z 8 sierpnia 2021 r.)

Uznał, że biorąc pod uwagę OPZ, jak i wyjaśnienia treści SWZ zamawiający

wymagał od wykonawców zaoferowania, na tłoczeniu każdego zestawu pompowego,

jednego konkretnego rozwiązania zaworowego w postaci zasuw sterowanych elektrycznie,

bez możliwości zastosowania równoważnych rozwiązań technicznych, które winno być

zobrazowane na Schemacie, zgodnie z wymogiem załącznika 1.1 do IDW SWZ.

Wskazał, że ze Schematów obu oferowanych kotłowni wykonawcy Energotechnika

wynika, że zaoferował w obu kotłowniach, przy wszystkich grupach pompowych na tłoczeniu

inne, niż wymagane przez zamawiającego, rozwiązanie zaworowe w postaci zestawów

przepustnic sterowanych ręcznie z niesterowanym zaworem zwrotnym.

Zwrócił uwagę, że zaoferowanie przez Energotechnikę techniki zaworowej sterowanej

ręcznie narusza założenie zamawiającego w odniesieniu do kotłowni, tj. maksymalnej

automatyzacji kotłowni i zdalnego nadzoru nad jej pracą.

Podkreślił, że w rozdziale 2.1 Ogólny zakres przedmiotu zamówienia w ust. 2 OPZ

zamawiający wskazał, że przedmiot umowy powinien być w pełni zautomatyzowany,

z zapewnieniem zdalnego nadzoru, sterowania i diagnostyki poprzez Aplikacje Użytkowania

(...); w odniesieniu do armatury w ust. 6 podrozdziału 4.14.1 OPZ zamawiający wskazał, że

wszystkie elementy pomiarowe, sygnalizacyjne i wykonawcze, biorące udział w sterowaniu

obiegiem wody sieciowej oraz przełączeniach układów elektrycznych będą realizowane

bezpośrednio jako połączenia po drucie ze stacji procesorowej systemu DCS. Zgodnie

z zapisami ust. 2 rozdziału 1.2. pt. Podstawowe parametry planowanych kotłowni OPZ oraz

ust. 1 podrozdziału 4.3.1. pt. Kotłownia w lokalizacji nr 1 i ust. 1 podrozdziału 4.3.2.

pt. Kotłownia w lokalizacji nr 2, zamawiający wymagał, aby każda z kotłowni gazowych

będących przedmiotem zamówienia, wyposażona była w dwa jednakowe kotły gazowe

wodne o łącznej maksymalnej mocy cieplnej wprowadzanej w paliwie nie większej niż

19,9 MW.

Podniósł, że ze Schematów obu oferowanych kotłowni Energotechniki wynika, że

zaoferował on dla każdej z kotłowni kotły o mocy 10.000,00 kW, co oznacza, że każda

z oferowanych przez niego kotłowni wyposażona jest w kotły o maksymalnej mocy cieplnej

wprowadzanej w paliwie o wartości 20 MW, co przekracza maksymalną dopuszczoną przez

zamawiającego moc kotłowni, opisaną w OPZ.

Z ostrożność odwołujący podniósł, że niemożliwe jest sanowanie oferty wykonawcy

Energotechnika w celu doprowadzenia jej do zgodności z warunkami zamówienia opisanymi

w dokumentacji przetargowej w drodze procedury opisanej art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp,

w drodze poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami

zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty, ponieważ wynika to z faktu, że

zaproponowanie alternatywnego, niedopuszczonego przez zamawiającego rozwiązania

zaworowego w postaci przepustnic sterowanych ręcznie zamiast wymaganych

bezwzględnie zasuw sterowanych elektrycznie, ma charakter przemyślanego koncepcyjnie

rozwiązania technicznego i jako takie nie nosi znamion omyłki. Uzupełnił, że zaproponowane

rozwiązanie zaworowe jest istotnie tańsze wymaganych OPZ zasuw sterowanych

elektrycznie, stąd każda poprawa oferty będzie wiązała się z niedopuszczalnym

negocjowaniem złożonej oferty.

Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (USB) przy piśmie

z dnia 25 sierpnia 2021 r. - dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia,

„Odpowiedzi zamawiającego na odwołanie” - pismo z dnia 3 września 2021 r., „Repliki na

odpowiedź Zamawiającego na odwołanie - pismo z dnia 7 września 2021 r., „Pisma

procesowego przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego’’

z dnia 6 września 2021 r., a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego

zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia

oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy

Pzp, czym odwołujący wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,

o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, czego ani zamawiający, ani przystępujący nie

kwestionowali.

Zarzut pierwszy - naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w związku z art. 128 ust. 1 lub ust. 5

oraz w związku z art. 239, tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców oraz zasady przejrzystości postępowania, polegające na uznaniu za

najkorzystniejszą oferty wykonawcy, który nie zdołał wykazać spełniania warunków udziału

w postępowaniu w zakresie doświadczenia oraz zaniechaniu procedur wyjaśniania

i uzupełnienia dokumentów podmiotowych wykonawcy Energotechnika lub wystąpienia do

podmiotu będącego w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w zakresie oceny

spełniania przez tego wykonawcę ww. warunku udziału o przedstawienia takich informacji

lub dokumentów, mimo, że z osnowy podmiotowych środków dowodowych, przedłożonych

przez wykonawcę Energotechnika nie wynika, że spełnia on warunki udziału

w postępowaniu potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w odniesieniu do którego

złożono odwołanie, prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego (część I SWZ -

Instrukcja dla Wykonawców rozdział II „Postanowienia ogólne" pkt 1 SWZ).

Zgodnie z rozdziałem V „Warunki udziału w postępowaniu” pkt 1 ppkt 2) lit. d)

o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału

w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej - zamawiający uzna

warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

zrealizował minimum 2 oddzielne zamówienia o wartości co najmniej 1 000 000,00 PLN netto

każde, polegające na dostawie, zainstalowaniu i uruchomieniu kotłów gazowych wodnych

lub parowych wraz z przyłączeniem ich do instalacji gazowej i wodnej lub parowej.

Zamawiający uzna wykazanie tego doświadczenia zarówno w postaci odrębnych zamówień,

jak i w postaci jednego zamówienia obejmującego wykonanie co najmniej dwóch zadań

niezbędnych do potwierdzenia spełniania tego warunku.

Zgodnie z rozdziałem VII „Podmiotowe środki dowodowe’’ pkt 6 ppkt 2 SWZ

zamawiający, przed wyborem najkorzystniejszej oferty, wezwie wykonawcę, którego oferta

została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym terminie wykazu zamówień

złożonego na formularzu stanowiącym Załączniku nr 2 do Instrukcji dla Wykonawców. Do

każdej pozycji wykazu zostaną załączone dowody, z których będzie wynikało, że zamówienia

zostały wykonane należycie. Jeśli zamówienia były wykonywane na rzecz Zamawiającego,

Wykonawca nie jest zobligowany do złożenia dowodów na prawidłowe wykonanie tych

zamówień. Wykonawca musi udowodnić, że dysponuje doświadczeniem polegającym na

wykonaniu minimum 2 oddzielnych zamówień, o wartości co najmniej 1 000 000,00 PLN

netto każde, polegających na dostawie, zainstalowaniu i uruchomieniu kotłów gazowych

wodnych lub parowych wraz z przyłączeniem ich do instalacji gazowej i wodnej lub parowej.

Zamawiający uzna wykazanie tego doświadczenia zarówno w postaci odrębnych zamówień,

jak i w postaci jednego zamówienia obejmującego wykonanie co najmniej dwóch zadań

niezbędnych do potwierdzenia spełniania tego warunku.

Przystępujący złożył Wykaz zamówień, w którym pozycje nr 1 i 2 opisał w tożsamy

sposób. Jak inwestora wskazano Energetykę Sp. z o.o. z Lublina, jako rodzaj i zakres

wykonanych prac „EC-3 Głogów - Rozbudowa mocy w oparciu o kotły gazowe”. Poziom

emisji NOx <60mg/Nm3 Tryb pod klucz w zakresie: projekt, dostawa, montaż uruchomienie,

regulacja i odbiór końcowy instalacji.” Podano także, że techniczny zakres obejmował

budowę kotła gazowego nr 1 (w przypadku pozycji nr 1) i kotła gazowego nr 2 (w przypadku

pozycji nr 2) o mocy 30MWt wraz z instalacjami pomocniczymi. „Branże: mechaniczna,

technologiczna, elektryczna, budowlana oraz AKPiA. Wartość prac: 8 495 000,00 zł

Przystępujący załączył także Protokoły odbiory nr 9/EE/RM-EC3/2019 i nr 10/EE/RM-

EC3/2019.

Pismem z dnia 10 sierpnia 2021 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze,

jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Odnotować należy, że zamawiający nie oceniał innych pozycji niż nr 1 i 2 z Wykazu

zamówień złożonego przez przystępującego (pkt 15 Odpowiedzi na odwołanie - „W związku

z wykazaniem przez Przystępującego spełnienia tego warunku (...) Zamawiający nie był

zobowiązany ani uprawniony do oceny wskazanego przez niego doświadczenia w pozycjach

nr 3, 4, 5 i 6 Wykazu Zamówień”), zaś Przystępujący w toku rozprawy oświadczył, że

„zdawał sobie sprawę, iż to pozycje nr 1 i 2 stanowią potwierdzenie oczekiwanego

doświadczenia, jednak zaprezentował inne jeszcze, ujęte w pozycjach 3-6, chcąc

zaprezentować w pełni wachlarz swojego doświadczenia”.

Skład orzekający Izby podkreśla, że wyłącznie ustanowione przez zamawiającego

warunki udziału w postępowaniu (w wykonaniu obowiązku z art. 134 ust. 1 pkt 8) ustawy

Pzp, zgodnie, z którym „SWZ zawiera co najmniej: (...) pkt 8) informację o warunkach

udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia"), które zamawiający ujął w SWZ mogą

(i muszą) stanowić podstawę oceny przez zamawiającego spełniania warunków przez

wykonawcę. Tym samym informacje o tych warunkach, które nie zostały wprost

wyartykułowane przez zamawiającego w SWZ nie mogą poszerzać opisu tych warunków

i stanowić podstawy oceny (np. informacje o szczególnych celach ustanowienia warunków,

przez pryzmat których zamawiający miałby oceniać zgodności wykonawców).

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utrwalony jest pogląd, zgodnie, z którym

respektowanie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wymaga

oceny spełniania ustanowionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu

z zastosowaniem wykładni językowej (literalnej, gramatycznej).

Stosując wskazany rodzaj wykładni do odkodowania oczekiwań zamawiającego co

do zdolności technicznej/zawodowej wykonawców - ich doświadczenia, skład orzekający

Izby doszedł do wniosku, że zarówno w przypadku, gdy wykonawca wykazuje referencyjne

dostawy w wykonaniu odrębnych zamówień, jak i w wykonaniu jednego zamówienia

obejmującego co najmniej dwa zadania, muszą to być dostawy nie na jeden, ale co najmniej

na dwa kotły. Przesądza o tym posłużenie się przez zamawiającego liczbą mnogą -

„polegające na dostawie, zainstalowaniu i uruchomieniu kotłów1”.

O ile ze zdania „Wykonawca musi udowodnić, że dysponuje doświadczeniem

polegającym na wykonaniu minimum 2 oddzielnych zamówień (...)’’ wynika obowiązek

wykazania doświadczenia zdobytego w ramach co najmniej dwóch odrębnych zamówień,

to jednocześnie ze zdania „Zamawiający uzna wykazanie tego doświadczenia zarówno

w postaci odrębnych zamówień, jak i w postaci jednego zamówienia obejmującego

wykonanie co najmniej dwóch zadań (...)’’ wynika, że zamawiający dopuścił jednak, aby było

to doświadczenie zdobyte w ramach jednego zamówienia (a nie zamówień odrębnych),

zastrzegając przy tym, aby zamówienie to obejmowało co najmniej dwa zadania.

Niezależnie jednak od tego, czy wykonawca zdecydował się na przedstawienie

w Wykazie zamówień pozycji dotyczących realizacji odrębnych zamówień czy dotyczących

większej liczby zadań jednego zamówienia, aktualnym pozostawał wymóg zamawiającego -

dla każdego odrębnego zamówienia i dla każdego zadania jednego zamówienia - aby

doświadczenie polegało na dostawie, zainstalowaniu i uruchomieniu co najmniej dwóch

kotłów. Użycie liczby mnogiej w opisie warunku przesądza o tym, że przedstawienie dwóch

zadań jednego zamówienia dotyczących dostawy, zainstalowania i uruchomienia jednego

kotła jest niewystarczające dla uznania wykazania spełniania warunku doświadczenia.

Oznacza to, że wykonawca winien przedstawić Wykaz zamówień z dwoma

odrębnymi zamówieniami dotyczącymi dostawy, zainstalowania i uruchomienia co najmniej

dwóch kotłów (każde z zamówień, łącznie co najmniej cztery kotły) lub z co najmniej dwoma

zadaniami jednego zamówienia dotyczącymi dostawy, zainstalowania i uruchomienia co

najmniej dwóch kotłów (każde z zadań, łącznie co najmniej cztery kotły).

Trafnie odwołujący argumentował w swojej pisemnej replice na Odpowiedź

zamawiającego, że „Z brzmienia warunku wynika, że liczone będzie zamówienie lub zadanie

polegające na dostawie kotłów’ (str. 5).

Stwierdzić wobec tego należy, że przystępujący nie wykazał, że posiada niezbędne

doświadczenie z rozdziału V pkt ppkt 2) lit. d) SWZ skoro każde z przedstawionych przez

niego zadań w pozycjach 1 i 2 Wykazu zamówień dotyczyło jednego kotła (łącznie „jedynie”

dwa kotły), a zamawiający niezasadnie uznał, że przystępujący doświadczenie to wykazał

i dokonał wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej.

Zamawiający nie wzywał dotychczas przystępującego, do czego jest zobligowany

przepisem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia

w wyznaczonym przez zamawiającego terminie wykazu zamówień wraz z dowodami,

o którym mowa w SWZ w części I IDW w rozdziale VII „Podmiotowe środki dowodowe” pkt 6

ppkt 2) na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie zdolności technicznej lub

zawodowej, o którym mowa w SWZ w części I IDW w rozdziale V „Warunki udziału

w postępowaniu” pkt 1 ppkt 2) lit. d) toteż skład orzekający Izby dokonanie tej czynności

nakazał zamawiającemu w sentencji wyroku.

Zarzut drugi - naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5) oraz

w związku z art. 239 PZP, tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców oraz zasady przejrzystości postępowania, polegające na uznaniu za

najkorzystniejszą i dokonaniu wyboru oferty, której treść jest niezgodna z warunkami

zamówienia nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

Zgodnie z rozdziałem VIII „Przedmiotowe środki dowodowe” zamawiający nie

wymagał przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych.

Zgodnie z rozdziałem XV „Opis sposobu przygotowania i złożenia oferty’ pkt 1

„Ofertę należy sporządzić w oparciu o Formularz Oferty (Załącznik nr 1), którego

załącznikiem jest „Schemat technologiczny kotłowni gazowej” wraz z następującymi

dokumentami: 1) Jednolity/e dokument/y; 2) Oświadczenie podmiotu udostępniającego

zasoby (patrz: rozdz. VII ust. 3.) - jeśli dotyczy; 3) Zobowiązanie podmiotu udostępniającego

zasoby - jeśli dotyczy; 4) Pełnomocnictwo/a - jeśli dotyczy; 5) Oświadczenie w zakresie

wypełnienia obowiązków informacyjnych przewidzianych w art. 13 lub art. 14 RODO

sporządzone według Załącznika nr 3 do niniejszej Instrukcji dla Wykonawców (jeżeli oferta

zawiera dane osobowe osób fizycznych); 6) Inne dokumenty i oświadczenia wynikające

z dokumentów zamówienia.”

Przystępujący złożył Schemat, co do którego zastrzeżenia (w zakresie wymogu, aby

każdy zestaw pompowy był wyposażony na tłoczeniu w zasuwę z napędem elektrycznym

oraz wymogu co do maksymalnej mocy cieplnej kotła gazowego wprowadzanej w paliwie -

nie większej niż 19,9 MW) wniósł odwołujący.

Pismem z dnia 10 sierpnia 2021 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze,

jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Na podstawie opracowanej przez zamawiającego SWZ (rozdziały VIII i XV części I)

skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że „Schemat technologiczny kotłowni

gazowej” (dalej „Schemat”), wbrew twierdzeniu odwołującego, nie stanowił oferty sensu

stricte - zobowiązania wykonawcy w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia.

Wniosku takiego nie można wyprowadzić na podstawie brzmienia SWZ. Argumenty

prezentowane przez odwołującego przemawiają co najwyżej za uznaniem, że opracowane

przez zamawiającego postanowienia SWZ nie były jednoznaczne, jednak - zgodnie

z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej - wątpliwości na tle SWZ nie

mogą być poczytane na niekorzyść wykonawcy i prowadzić do odrzucenia jego oferty.

Po pierwsze, z przywołanego przez odwołującego postanowienia z rozdziału XV

[„Ofertę należy sporządzić w oparciu o Formularz Oferty (Załącznik nr 1), którego

załącznikiem jest „Schemat technologiczny kotłowni gazowej” wraz z następującymi

dokumentami: wynika tyle tylko, że Schemat to załącznik do Formularza oferty.

Wskazany wymóg nie kwalifikuje jednak automatycznie tego dokumentu jako składającego

się na treść samej oferty sensu stricte, a jedynie jako dokument składający się na ofertę

sensu largo.

Wymóg sporządzenia oferty w oparciu o Formularz Oferty, którego załącznikiem jest

Schemat wraz innymi dokumentami - jak choćby z dokumentem JEDZ nie czyni wszak (co

jest oczywiste) dokumentu JEDZ ofertą sensu stricte.

Po drugie, co nie mniej istotne, Schemat nie został przez zamawiającego wskazany

jako przedmiotowy środek dowodowy, który mógłby posłużyć zamawiającemu do weryfikacji

zgodność treści oferty wykonawców z treścią SWZ, a tym samym podstawę do stwierdzenia

uzasadniającej odrzucenie oferty z zastosowaniem art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp,

tj. w przypadku stwierdzenia niezgodności w tym zakresie.

W kontekście powyższego stwierdzić należy, że wystarczającym było złożenie przez

przystępującego oświadczenia o zaoferowaniu wykonania zamówienia zgodnie

z wymaganiami określonymi w SWZ oraz w dokumentach stanowiących załączniki do SWZ

(pkt 1 Formularza Oferty), przy czym dla porządku skład orzekający Izby wskazuje, że

zamawiający nie opracował wzoru Schematu jako załącznika do SWZ.

W konsekwencji uznania, że Schemat nie stanowi oferty sensu stricte w zakresie

oferowanego przez przystępującego przedmiotu zamówienia i nie stanowi przedmiotowego

środka dowodowego, skład orzekający Izby uznał także, że treści ujęte przez

przystępującego w złożonym przez niego Schemacie nie pozwalają na ich porównanie

z treścią wymagań zamawiającego (z części II SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”),

a w dalszej kolejności na odrzucenie oferty przystępującego.

Ze względu na potwierdzenie się jednego z dwóch zarzutów odwołania, skład

orzekający Izby obciążył kosztami postępowania odwoławczego w % odwołującego,

oraz w % zamawiającego.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557

ustawy Pzp, a także w oparciu o § 7 ust. 2 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania

(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).

Przewodniczący: ..............................................

KIO 2471/21

16