KIO 2457/21

Sygn. akt: KIO 2457/21

WYROK

z 4 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ernest Klauziński

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie 30 września 2021 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 17 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę

Przedsiębiorstwo Usługowo - Produkcyjno - Handlowe OTECH Sp. z o.o. z siedzibą

w Gorlicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Baligród z

siedzibą w Baligrodzie

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:

1.1 unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,

1.2 unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego z postępowania,

1.3 przeprowadzenie ponownej czynności oceny ofert, w tym wezwanie odwołującego

do uzupełnienia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność

lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę lub przez inne

równoważne jednostki oceniające zgodność, tj. dokumentu wskazanego

w Rozdziale 14 lit. F pkt 3 Specyfikacji warunków zamówienia.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Baligród z siedzibą

w Baligrodzie i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego -

Przedsiębiorstwo Usługowo - Produkcyjno - Handlowe OTECH Sp. z o.o. z

siedzibą

w Gorlicach tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od Zamawiającego - Gminy Baligród z siedzibą w Baligrodzie na rzecz

Odwołującego - Przedsiębiorstwa Usługowo - Produkcyjno - Handlowego OTECH

Sp. z o.o. z siedzibą w Gorlicach kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy

złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez

Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Sygn. akt: KIO 2457/21

Gmina Baligród z siedzibą w Baligrodzie (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie

przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.,

poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

podstawowym pod nazwą: „Budowa kotłowni opalanej zrębką w budynku Przedszkola wraz

z budową ciepłociągu”, numer: IV.271.1.2021, zwane dalej postępowaniem.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych

14 maja 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00055052/01.

17 sierpnia 2021 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowo - Produkcyjno - Handlowe

OTECH Sp. z o.o. z siedzibą w Gorlicach (Dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym

zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając

mu naruszenie następujących przepisów Pzp:

1. art. 16 ust. 1, art. 107 ust. 2 i 4, art. 223 ust. 1 oraz art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp przez

odrzucenie oferty Odwołującego, co w konsekwencji doprowadziło do unieważnienia

postępowania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,

2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

3. wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia/uzupełnienia przedmiotowego środka

dowodowego wskazanego w Rozdziale 14 lit. F pkt C Specyfikacji warunków

zamówienia.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:

12 sierpnia 2021 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego

z postępowania oraz o unieważnieniu postępowania.

W uzasadnieniu dokonanych czynności Zamawiający stwierdził, że oferta Odwołującego

zawierała wadę zasadniczą i nieusuwalną i podlegała odrzuceniu, wobec dołączenia do

oferty niespełniającego wymogów Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ)

przedmiotowego środka dowodowego tj. deklaracji sporządzonej na podstawie raportu z

badań oferowanego kotła. Zamawiający uznał, że wada ta wykluczała zastosowanie art. 223

ust. 2 Pzp, który mówi o poprawieniu omyłek w ofercie. W konsekwencji Zamawiający

podstawie art. 226 ust. 1 art. 2 lit c. Pzp odrzucił ofertę Odwołującego uznając, że jej treść

była niezgodna z warunkami zamówienia.

Na potwierdzenie zgodności oferowanych kotłów z wymogami dotyczącymi minimalnego

poziomu efektywności energetycznej oraz norm emisji zanieczyszczeń, które zostały

określone w środkach wykonawczych do dyrektywy 2009/125/WE z 21 października 2009 r.

ustanawiającej ogólne zasady ustalania wymogów dotyczących ekoprojektu dla produktów

związanych z energią oraz wymogami klasy 5 zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju

i Finansów z 1 sierpnia 2017 r. w sprawie wymagań dla kotłów na paliwo stałe (Dz. U. z 2017

r., poz. 1690), Odwołujący złożył wraz z ofertą dokument, sporządzony na podstawie raportu

z badań zgodnie z normą EN 303-5 akredytowanych instytutów badawczych potwierdzający,

że zaoferowany kocioł spełnia normę EN 303-5 - Klasa 5. Z załączonego dokumentu

wynikało jasno, że zaoferowany kocioł posiada klasę 5.

Dokument ten, stanowiący przedmiotowy środek dowodowy załączony do oferty

Odwołującego potwierdzał spełnienie wymagania zawartego w rozdz. 14 pkt. F pkt 3 SWZ.

Z jego treści wynikało, że został wystawiony na podstawie raportu (sprawozdania) z badań

zgodnie z normą EN 303-5. Potwierdzał on oznaczenie oferowanego kotła Turbomat TM250

Firmy Froling do klasy 5 według normy EN 303-5 jak żądał Zamawiający w SWZ oraz

informował, że raport stanowi osobny dokument i został przeprowadzony przez

akredytowany instytut badawczy.

W przypadku wątpliwości, co do formy i treści dokumentu, Zamawiający był zobowiązany

do wezwania Odwołującego do uzupełnienia lub wyjaśnienia oferty. Wezwanie to mógł

wystosować na mocy art. 107 ust. 2 lub 4 Pzp w przypadku przedmiotowych środków

dowodowych, a także art. 223 ust. 1 Pzp w przypadku innych, składanych dokumentów

lub oświadczeń, jeśli były one niejasne dla Zamawiającego lub niekompletne.

Odwołujący załączył do odwołania w charakterze dowodu pełny raport wykonany przez

akredytowany instytut badawczy - TUV Austria Services GmbH.

Przez zaniechanie Zamawiającego, Odwołujący nie miał możliwości potwierdzenia klasy

oferowanego kotła i stracił możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.

Środek dowodowy, który Zamawiający uznał za wadliwy, nie miał wpływu na punktację oraz

ranking ofert zgodnie z SWZ, a miał jedynie potwierdzić wymagania dla oferowanego

urządzenia.

Oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu 6 sierpnia

2021 r. W toku badania oferty Odwołujący nie był informowany o brakach

i nieprawidłowościach w jego ofercie w odniesieniu do podmiotowych oraz przedmiotowych

środków dowodowych. Następnie, 11 sierpnia 2021 r., z nieznanych Odwołującemu

powodów Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. Na żadnym

etapie badania oferty Odwołującego, Zamawiający nie wezwał go do wyjaśnienia i

uzupełnienia treści przedmiotowego środka dowodowego, który finalnie uznał za wadliwy.

Odwołujący wskazał ponadto, że zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów

z 5 września 2017 r. (Dz.U. 2017 poz. 1690 z późn. zm.) w sprawie wymagań dla kotłów

na paliwo stałe (o którym mowa w SWZ rozdz. 14 pkt. F 3) od 1 lipca 2018 r. nie można

sprzedawać kotłów poniżej 5 klasy, zaś od 2020 r. na rynku pozostaną tylko kotły spełniające

wymagania ekoprojektu. Zatem odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie wadliwego

dokumentu potwierdzającego oczywisty obecny stan prawny w Polsce było bezpodstawne.

Każdy obecnie dostarczany i montowany na terenie Polski kocioł musi być klasy 5 i takie

urządzenie Odwołujący zaoferował.

Przez brak wezwania do wyjaśnień, Zamawiający naruszył również art. 16 ust. 1 Pzp.

6 i 21 września 2021 r. Zamawiający złożył pisemne odpowiedzi na odwołanie i wniósł o jego

oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.:

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 16 ust. 1, art. 107 ust. 2 i 4,

art. 223 ust. 1 oraz 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Odwołujący nie zaskarżył zatem czynności

unieważnienia postępowania (art. 255 Pzp). Oznaczało to zatem, że Odwołujący zgodził

się z decyzją Zamawiającego w przedmiocie unieważnienia postępowania.

Zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte

w odwołaniu, a zatem Izba na obecnym etapie nie będzie mogła orzekać, co do decyzji

Zamawiającego w przedmiocie unieważnienia postępowania. Nie będzie również możliwości

unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, co powoduje brak spełnienia

przesłanki interesu po stronie Odwołującego. Nawet bowiem w przypadku stwierdzenia,

że odrzucenie oferty było sprzeczne z Pzp, czynność unieważnienia postępowania nie

będzie mogła zostać przez Izbę unieważniona, na skutek czego nie będzie możliwości

wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Po uprzednim unieważnieniu czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty, zgodnie

z wyrokiem KIO 1865/21 z 26 lipca 2021 r., Zamawiający przystąpił do ponownej oceny ofert

w postępowaniu. 3 sierpnia 2021 r. wezwano Odwołującego do uzupełnienia dokumentów

wymaganych w SWZ. Wykonawca złożył je 4 sierpnia 2021 r. i na tej podstawie

Zamawiający 6 sierpnia 2021 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Po dokonaniu

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, Zamawiający dopatrzył się uchybienia w toku

czynności wyboru oferty, tj. że oferta złożona przez Odwołującego, mimo wezwania do

uzupełnienia dokumentów, była niekompletna. Odwołujący nie złożył przedmiotowego środka

dowodowego, tj. certyfikatu lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez jednostkę

oceniającą zgodność. Zgodnie z postanowieniami SWZ, Zamawiający wymagał: „W celu

potwierdzenia zgodności oferowanych kotłów z wymogami dotyczącymi minimalnego

poziomu efektywności energetycznej oraz norm emisji zanieczyszczeń, które zostały

określone w środkach wykonawczych do dyrektywy 2009/125/WE z 21 października 2009 r.

ustanawiającej ogólne zasady ustalania wymogów dotyczących ekoprojektu dla produktów

związanych z energią oraz wymogami klasy 5 zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju

i Finansów z 1 sierpnia 2017 r. w sprawie wymagań dla kotłów na paliwo stałe (Dz. U. z 2017

r., poz. 1690) należy złożyć wraz z ofertą certyfikat/-y wydany/-e przez jednostkę oceniającą

zgodność

lub sprawozdanie/-a z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę lub przez inne

równoważne jednostki oceniające zgodność.

Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu

oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie

z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z 9 lipca

2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące

się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG)

nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30)”.

W oparciu o powyższe, niemożliwa była ocena oferty Odwołującego, ponieważ

przedmiotowe środki dowodowe służyć miały potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw,

usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie

przedmiotu zamówienia lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Taka była

też intencja Zamawiającego, aby złożony certyfikat potwierdził, że oferowany kocioł spełnia

określone wymagania. Odwołujący w odwołaniu wskazał, że złożył wraz z ofertą dokument

sporządzony na podstawie raportu z badań zgodnie z normą EN 303-5 akredytowanych

instytutów badawczych potwierdzający, że zaoferowany kocioł spełnia normę EN 303-5 —

Klasa 5. Wraz z uzupełnieniem swojej oferty złożył ponadto deklarację zgodności.

Dokumenty te w żaden sposób nie potwierdzały parametrów kotłów. W przedstawionym

dokumencie nie ma nawet odniesienia do numeru badań. W deklaracji zgodności

wyszczególnionych jest kilkanaście modeli kotłów, a sprawozdanie z badań powinno odnosić

się do konkretnego modelu kotła. Ponadto w dokumencie tym wskazane jest jako paliwo

podstawowe pellet, a nie - zgodnie

z wymaganiami Zamawiającego - zrębkę drzewną, co dodatkowo wykluczało ten dokument

jako potwierdzający zgodność z SWZ. Dlatego też nie można było uznać, że dokumenty

złożone przez Odwołującego to certyfikat wydany przez jednostkę oceniającą zgodność

lub sprawozdanie z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę lub przez inne równoważne

jednostki oceniające zgodność.

Konsekwencją odrzucenia jedynej ważnej oferty, jaka pozostała w postępowaniu po wyroku

KIO 1865/21 Zamawiający unieważnił postępowanie.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść

specyfikacji warunków zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia

i stanowiska stron zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone

ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących

odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust.

1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz

możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności

Zamawiającego.

Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,

że zasługuje ono na uwzględnienie.

W zakresie twierdzenia Zamawiającego, który stwierdził, że brak zarzutu naruszenia art. 255

Pzp przez wadliwe unieważnienia postępowania Izba wskazuje, że Odwołujący wyraźnie

i w sposób nie budzący wątpliwości postawił zarzuty odwołania przeciwko czynności

odrzucenia jego oferty z postępowania. Odrzucenie oferty skutkowało brakiem ważnych ofert

mieszczących się w kwocie jaką Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotu

zamówienia, co z kolei doprowadziło do unieważnienia postępowania. Tym samym,

unieważnienie postępowania było skutkiem wadliwego odrzucenia oferty Odwołującego i nie

nastąpiłoby, gdyby Zamawiający nie dokonał tego odrzucenia. W konsekwencji Izba

wskazuje, że twierdzenie Zamawiającego jest błędne. Brak zarzutu wymierzonego wprost w

czynność unieważnienia postępowania nie oznacza, że Odwołujący z tą czynnością się

pogodził, zaakceptował ją czy uznał za prawidłową. Zamawiający myli się zatem twierdząc,

że Odwołujący nie miał interesu do wniesienia odwołania, a unieważnienie czynności

unieważnienia postępowania na gruncie przedmiotowej sprawy nie może zostać orzeczone

przez Izbę, ze względu na dyspozycję art. 555 Pzp.

W Rozdziale 14 lit. F pkt 3 SWZ Zamawiający wskazał:

„W celu potwierdzenia zgodności oferowanych kotłów z wymogami dotyczącymi

minimalnego poziomu efektywności energetycznej oraz norm emisji zanieczyszczeń, które

zostały określone w środkach wykonawczych do dyrektywy 2009/125/WE z dnia 21

października 2009 r. ustanawiającej ogólne zasady ustalania wymogów dotyczących

ekoprojektu dla produktów związanych z energią oraz wymogami klasy 5 zgodnie z

Rozporządzeniem Ministra

Rozwoju i Finansów z dnia 1 sierpnia 2017 r. w sprawie wymagań dla kotłów na paliwo stałe

(Dz. U. z 2017 r., poz. 1690) należy złożyć wraz z ofertą certyfikat/-y wydany/-e przez

jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdanie/a z badań przeprowadzonych przez

tę jednostkę lub przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność.

Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu

oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie

z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca

2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące

się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG)

nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30)”.

Dokument powyższy został określony przez Zamawiającego jako inny dokument składany

z ofertą, co wynika z tytułu Rozdziału 14 lit. F SWZ („Inne dokumenty składane przez

Wykonawcę w postępowaniu (razem z ofertą)”).

Poza przytoczoną wyżej, w SWZ brak jakiejkolwiek regulacji dotyczącej certyfikatu kotłów,

w szczególności brak przypisania temu dokumentowi znaczenia innego, niż potwierdzenia,

że oferowany kocioł jest zgodny z klasą 5 kotłów.

We wzorze formularza oferty (Załącznik nr 1 do SWZ) Zamawiający wskazał m. in.:

„Oświadczam, że:

1. W cenie naszej oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia.

2. Wykonam całość zamówienia publicznego w terminie do.........................r.

3. Termin płatności faktury: 14 dni.

4. Sprawność przy pełnym obciążeniu kotła:..........................%.

5. Sprawność przy częściowym obciążeniu kotła.............................%.

6. Kocioł wyposażony w recyrkulację: tak / nie*

7. Okres gwarancji na roboty budowlane:.................... lat/a”.

Podkreślenia wymaga, że w żadnym miejscu formularza oferty, ani w żadnym dokumencie

składanym wraz z ofertą, zgodnie z treścią SWZ, wykonawcy nie mieli obowiązku wskazania

producenta, typu i modelu oferowanego kotła. Przytoczony wyżej fragment wzoru formularza

oferty to jedyna jego część, w której wykonawcy mieli zawrzeć informacje dotyczące

parametrów oferowanego urządzenia.

Odwołujący w formularzu oferty oświadczył m. in., że oferuje kocioł o następujących

parametrach:

1. Sprawność przy pełnym obciążeniu kotła: 94 %.

2. Sprawność przy częściowym obciążeniu kotła 91,6 %.

Wraz z formularzem oferty Odwołujący złożył dwa dokumenty dotyczące oferowanego kotła:

1. Sporządzony w języku niemieckim i polskim dokument „Deklaracja w sprawie

przyjaznej dla środowiska konstrukcji kotłów na paliwo stałe”. Dokument ten

pochodził od producenta kotła i dotyczył kotłów na zrębki (w trybie pelletu) o

oznaczeniach: T4e - 20, T4e - 25, T4e - 30, T4e - 35 , T4e - 40, T4e -45, T4e - 50,

T4e - 60, T4e - 80, T4e - 90, T4e - 100, T4e - 110, T4e - 120, T4e - 130, T4e - 140,

T4e - 150, T4e - 160 , T4e - 170, T4e - 175, T4e - 180, T4e - 200, T4e - 230, T4e -

250, T4e - 300, T4e - 350;

TM 150, TM 200, TM 250, TM 300, TM 400, TM 500. W treści dokumentu znajdowało

się jednoznaczne stwierdzenie, że ww. kotły spełniają wymogi klasy 5 według normy

EN 303-5.

2. Dokument (karta techniczna) „Dane techniczne kotła Turbomat” dotyczący urządzeń

o oznaczeniach TM 150, TM 200 i TM 250. Z tego dokumentu wynikało, że

sprawność kotła TM 250 przy pełnym obciążeniu to 94 %, a przy minimalnym

obciążeniu

to 91,6 %. Kotły TM 150 i TM 200 miały inne parametry sprawności.

Porównanie parametrów sprawności określonych w formularzu oferty oraz w dokumencie

wskazanym wyżej, w punkcie 2, było jedynym sposobem pozwalającym na stwierdzenie,

że Odwołujący zaoferował Zamawiającemu kocioł Turbomat TM 250. Ustalenie to jest istotne

ze względu na wyrażone przez Zamawiającego twierdzenie, że rolą certyfikatu kotła było

m. in. potwierdzenie jego zgodności z SWZ pod względem wymaganych parametrów.

3 sierpnia 2021 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie:

„Działając na podstawie art. 128 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwanej dalej ustawą, wzywam do

złożenia oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających okoliczności, o których mowa w

rozdziale

14 pkt B SWZ”.

Wspomniany w ww. wezwaniu Rozdział 14 lit. B SWZ stanowił:

B. „Podmiotowe środki dowodowe jakie będzie musiał złożyć wykonawca którego

oferta została najwyżej oceniona, przed udzieleniem zamówienia w celu

potwierdzenia braku podstaw wykluczenia oraz potwierdzenia spełnienia

warunków udziału w postępowaniu (dot. oferty najwyżej ocenionej):

1. w zakresie braku podstaw do wykluczenia: nie dotyczy, 2. w zakresie

spełniania warunków udziału w postępowaniu:

1) dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony

od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności

związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej

tego ubezpieczenia.

Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych

przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, o których mowa

w ust. 1, wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w

wystarczający sposób potwierdzają spełnianie opisanego przez

zamawiającego warunku udziału w postępowaniu lub kryterium selekcji

dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej.

2) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich

5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz

podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem

dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane

należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne

dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane

zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie

jest

w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty, którego

wzór stanowi załącznik nr 5 do SWZ.

3) wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia

publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług,

kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami

na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia

i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także

zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie

do dysponowania tymi osobami, którego wzór stanowi załącznik nr 6 do

SWZ”.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie 4 sierpnia 2021 r. Odwołujący złożył szereg

dokumentów adekwatnych do zakresu wezwania. Zamawiający nie kwestionował sposobu

realizacji wezwania przez Odwołującego i 6 sierpnia 2021 r. wybrał ofertę Odwołującego jako

najkorzystniejszą w postępowaniu.

11 sierpnia 2021 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności

wyboru najkorzystniejszej oferty wskazując:

„Pismem z dnia 06.08.2021r., Zamawiający poinformował wszystkich wykonawców o

wyborze najkorzystniejszej oferty Wykonawcy: Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjno

Handlowe OTECH, ul. Dukielska 83, 38-300 Gorlice. Po dokonaniu czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty Zamawiający dopatrzył się uchybienia w toku czynności wyboru

ofert tj. niezbadania pełnych informacji zawartych w dokumentacji złożonej przez w/w

Wykonawcę.

W związku z powyższym Zamawiający unieważnił czynność oceny i wyboru

najkorzystniejszej oferty”.

12 sierpnia 2021 r. Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego

z postępowania. Decyzja została uzasadniona w następujący sposób:

„Zgodnie z zapisami SWZ do oferty oświadczeń oraz dowodu wpłaty wadium należało

również dołączyć przedmiotowe środki dowodowe opisane w rozdziale 14 pkt F podpunkt 3

tj. - certyfikat/-y wydany/-e przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdanie/-a z

badań przeprowadzonych przez tę jednostkę lub przez inne równoważne jednostki

oceniające zgodność. Badając ofertę firmy Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjno

Handlowe „OTECH”, ul. Dukielska 83, 38-300 Gorlice, Zamawiający stwierdził, że dołączona

do oferty deklaracja nie spełnia wymogów SWZ, a zatem w związku z brakiem spełnienia

warunków określonych przez zamawiającego oraz stwierdzeniem że wada oferty jest

zasadnicza i nieusuwalna,

a jej charakter wyklucza zastosowanie art. 223 ust. 2 p.z.p., oferta powinna zostać przez

zamawiającego odrzucona”.

W tym samym dniu Zamawiający powiadomił o unieważnieniu postępowania.

Biorąc pod uwagę ustalony i opisany wyżej stan faktyczny Izba uznała, że czynność

odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania była nieprawidłowa.

Biorąc pod uwagę treść przytoczonego wyżej Rozdziału 14 lit. F pkt 3 SWZ jedynym celem,

dla którego wykonawcy mieli złożyć wraz z ofertą certyfikat lub sprawozdanie z badań kotła

było potwierdzenie, że oferowane urządzenie spełnia wymogi klasy 5 kotła. SWZ nie nadała

tym dokumentom jakiegokolwiek innego znaczenia w postępowaniu. Zamawiający wskazał

przy tym w sposób nie budzący wątpliwości, że certyfikat lub sprawozdanie z badań mają

pochodzić od jednostki wykonującej działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację,

testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu

Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. Dokument złożony przez

Odwołującego nie spełniał tego wymogu, ponieważ został wystawiony przez producenta

kotła. Biorąc pod uwagę przytoczone wyżej uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego

nie da

się stwierdzić, czy to tą niezgodność z SWZ Zamawiający uznał za nieusuwalną wadę,

ponieważ uzasadnienie jest lakoniczne i nie pozwala na stwierdzenie motywów, którymi

kierował się Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty.

Izba wskazuje, że nieprawdziwe jest twierdzenie Zamawiającego, że Odwołujący został

wezwany do uzupełnienia certyfikatu 3 sierpnia 2021 r. W odpowiedzi na odwołanie

z 6 września 2021 r. Zamawiający wskazał: „Zamawiający dopatrzył się uchybienia w toku

czynności wyboru oferty, tj. że oferta złożona przez Odwołującego, mimo wezwania

do uzupełnienia dokumentów, była niekompletna. Odwołujący nie złożył przedmiotowego

środka dowodowego, tj. certyfikatu lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez

jednostkę oceniającą zgodność”. Przytoczona wyżej treść przedmiotowego wezwania oraz

Rozdziału 14 lit. B jasno wskazuje, że Zamawiający wezwał Odwołującego wyłącznie

do uzupełnienia dokumentów podmiotowych. W wezwaniu nie było natomiast mowy

o uzupełnianiu dokumentów dotyczących oferowanego kotła.

Biorąc pod uwagę powyższe nie sposób ustalić przyczyn, dla których Zamawiający uznał,

że wezwanie do uzupełnienia certyfikatu odpowiadającego wymogom określonym w

Rozdziale 14 lit. F pkt 3 SWZ jest niedopuszczalne. Jak zostało ustalone wyżej jedyną rolą

tego dokumentu było potwierdzenie, ze oferowany kocioł spełnia wymogi piątej klasy. Co za

tym idzie uzupełnienie tego dokumentu nie ma wpływu na treść oferty i nie będzie prowadziło

ani do negocjacji treści oferty, ani tym bardziej do jej zmiany.

W konsekwencji Izba uznała, że zarzuty odwołania potwierdziły się o czym orzekła w

sentencji.

Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowód z następujących dokumentów:

1. Ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ z załącznikami,

2. Oferty Odwołującego wraz z załącznikami,

3. Wezwania z 3 sierpnia 2021 r. wraz z odpowiedzią Odwołującego,

4. Korespondencji Zamawiającego z wykonawcami, w tym zawiadomienia o wyborze

najkorzystniejszej oferty z 6 sierpnia 2021 r., zawiadomienia o unieważnieniu wyboru

najkorzystniejszej oferty z 11 sierpnia 2021 r., zawiadomienia o odrzuceniu oferty

Odwołującego z postępowania oraz zawiadomienia o unieważnieniu postępowania.

Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z załączonego do odwołania raportu z badań kotła

Turbomat TM 250 uznając, że to rolą Zamawiającego jest ocena tego dokumentu. Dokument

ten nie miał jednak znaczenia dla oceny zasadności zarzutów odwołania, ponieważ nie odegrał

żadnej roli w ciągu zdarzeń, które doprowadziły do bezpodstawnego odrzucenia oferty

Odwołującego z postępowania oraz bezzasadnego unieważnienia postępowania.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie

art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b)

w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu

pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

13