KIO 2448/21

Sygn. akt: KIO 2448/21

Wyrok

z dnia 13 września 2021 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Poprawa

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września 2021 r. w Warszawie, odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2021 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) Servizi Ospedalieri S.p.A. Via Calvino 33 -

44122 Ferrara (2) „IZAN+” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Krakowie (3) Naprzód Hospital spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Łodzi

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne

Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego w Warszawie z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) CitoNet - Warszawa

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu (2) Toruńskie Zakłady

Materiałów Opatrunkowych Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu zgłaszających swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2448/21 po stronie

zamawiającego;

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia

oferty odwołującego oraz unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne

Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego w Warszawie z siedzibą w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) Servizi Ospedalieri S.p.A. Via Calvino

33 - 44122 Ferrara (2) „IZAN +” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Krakowie (3) Naprzód Hospital spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego Warszawskiego

Uniwersytetu Medycznego w Warszawie z siedzibą w Warszawie na rzecz

odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) Servizi

Ospedalieri S.p.A. Via Calvino 33 - 44122 Ferrara (2) „IZAN +” spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (3) Naprzód Hospital spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ................................

Sygn. akt: KIO 2448/21

Zamawiający - Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu

Medycznego w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na

zadanie pn.: „Świadczenie usługi w zakresie procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji

i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt - narzędzi chirurgicznych oraz sprzętu

medycznego."

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z ustawą z dnia

11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.),

zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, o wartości równej lub przekraczającej progi unijne.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu

21 maja 2021 roku pod numerem: 2021/S 098 257084.

W dniu 16 sierpnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione

odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) „Servizi

Ospedalieri” S.p.A. Via Calvino 33 - 44122 Ferrara, (2) „IZAN +” spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (3) Naprzód Hospital spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, zwanych dalej: Odwołującym, wobec czynności

Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:

1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku art.117 ust. 3 i 4 Pzp w związku z art. 16

pkt 1 Pzp - wobec uznania, że oferta Odwołującego jest niezgodna z ustawą, w sytuacji

gdy oferta Odwołującego jest zgodna z przepisami ustawy i nie narusza art. 117 ust. 3 i 4

Pzp, albowiem Odwołujący wyjaśnił, który z członków konsorcjum spełnia warunek

udziału w zakresie doświadczenia i że podmiot ten będzie wykonywał, tą część

zamówienia bezpośrednio w całości;

- poprzez stawianie innych wymagań, w zakresie art. 117 ust 3 i 4 Pzp wobec

Odwołującego, którego członkiem konsorcjum jest włoska spółka, niż pozostałym

wykonawcom, których członkowie konsorcjum są wykonawcami polskimi;

2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp 224 ust. 6 Pzp oraz 224 ust 1 Pzp wobec uznania

przez

Zamawiającego, że oferta Odwołującego zawiera cenę rażąco niską, albowiem

Odwołujący nie przedstawił wystarczających wyjaśnień w tej kwestii, w sytuacji gdy

wyjaśnienia Odwołującego w pełni potwierdzają, że zaoferowana cena, jak i jej części

składowe nie są ceną rażąco niską oraz w sytuacji gdy nie było żadnych podstaw do

wezwania wykonawców do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, albowiem cena

Odwołującego jest ceną rynkową.

Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:

- unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

- unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, iż 6 sierpnia 2021 r. został poinformowany przez Zamawiającego

o odrzuceniu jego oferty na podstawie:

1) art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, ponieważ oferta jest niezgodna z przepisami Pzp, tj. z art. 117

ust. 3 i 4 Pzp, oraz

2) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, art. 244 ust. 6 Pzp i art. 224 ust. 1 Pzp.

Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, w związku z art. 117 ust. 3 i 4

Pzp, Odwołujący podnosi, że Zamawiający postawił jeden szczegółowy warunek udziału

w postępowaniu: warunek dotyczący doświadczenia wykonawcy - zdolności technicznej lub

zawodowej. Jeden z członków konsorcjum Odwołującego - Servizi Ospedalieri S.p.A spełnił

ten warunek.

Odwołujący spełnił obowiązki nałożone na niego przez przepisy Pzp oraz wynikające

z treści SWZ. Odwołujący zastosował się do dyspozycji art. 117 ust. 2 i 4 ustawy Pzp.

Odwołujący dołączył do oferty oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4 - poprzez wypełnienie

załącznika nr 7 do SWZ. Odwołujący oświadczył, który z konsorcjantów spełnił warunek

udziału w postępowaniu oraz, że podmiot, który spełnia warunek udziału w postępowaniu

będzie realizował główny zakres usługi, objęty tym warunkiem. Odwołujący w sposób jasny

określił,

że warunek określony w Rozdziale V pkt. 1, ppkt 4), dotyczący doświadczenia wykonawcy

w zakresie świadczenia usługi w zakresie procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji

i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt - narzędzi chirurgicznych lub sprzętu

medycznego spełnia Servizi Ospedalieri S.p.A i w tym zakresie będzie realizował zamówienie.

Zgodnie z art. 117 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, w okolicznościach gdy zamawiający

określa warunki udziału w postępowaniu dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej

działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp

lub warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,

zobowiązani są do dołączenia do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do

oferty oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają

poszczególni wykonawcy.

Oświadczenie to, służy ustaleniu przez zamawiającego sposobu spełniania warunków

udziału w postępowaniu przez wykonawców, którzy zdecydowali się na wspólne złożenie

oferty w postępowaniu, w okolicznościach w których przepisy ustawy Pzp wymagają, aby

wykonawcy działający wspólnie wykonali osobiście tę część zamówienia, w odniesieniu do

której wykazują wymagane przez zamawiającego zdolności lub uprawnienia. Z treści art. 117

ust. 2 i 3 ustawy Pzp, wynika bowiem, iż wykonawcy działający wspólnie mogą wykazać

spełnianie warunku dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności

gospodarczej lub zawodowej, jeżeli co najmniej jeden z nich posiada te uprawnienia i

zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których wykonania uprawnienia te są

wymagane.

W odniesieniu natomiast do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych

lub doświadczenia, wykonawcy działający wspólnie, mogą polegać na zdolnościach tych

z wykonawców, którzy posiadają wymagane zdolności i faktycznie wykonają roboty budowlane

lub usługi.

Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w literaturze przedmiotu dotyczącej Zamówień

Publicznych oświadczenie złożone do oferty w rozumieniu art. 117 ust. 4 Pzp służy wyłącznie

ustaleniu przez zamawiającego sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez

wykonawców, którzy zdecydowali się na wspólne złożenie oferty w postępowaniu, (tak: w PZP

Komentarz Urząd Zamówień Publicznych Hubert Nowak, Mateusz Winiarz s. 453-454).

Wykonawca wywiązał się zatem ze swojego obowiązku, potwierdził, że spełnia warunki

udziału w postępowaniu i kto będzie realizował główny przedmiot zamówienia. Servizi

Ospedalieri S.p.A. w sposób bezpośredni, osobiście uczestniczył będzie w realizacji

zamówienia w zakresie wskazanym w oświadczeniu, złożonym w ofercie tj. uzupełnionego

załącznika nr 7 do SWZ.

Zamawiający w dniu 28 lipca 2021 roku wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień

wskazując, że są to wyjaśnienia w zakresie zastosowania art. 117 ust. 3 Pzp, czyli

podmiotowego środka dowodowego. Zamawiający wezwał do opisania sposobu wykonania

usługi w zakresie procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji, gwarantującego

sterylny produkt - narzędzi chirurgicznych lub sprzętu medycznego wyłącznie przez Servizi

Ospedalieri S.p.A. tj. przez jego pracowników oraz jego nadzorem oraz zakresu udziału

w zamówieniu pozostałych członków konsorcjum. W rzeczywistości, zatem pytanie dotyczyło

nie podmiotowego środka dowodowego ale sposobu świadczenia usług dekontaminacji czyli

technologii stosowanej przez Odwołującego i organizacji pracy, co wykracza poza dyspozycję

art. 117 ust. 3 Pzp. Aby pozyskiwać informację w zakresie sposobu wykonywania usługi

Zamawiający powinien przewidzieć przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w art. 7

pkt. 20. Stosownie do treści art. 7 pkt 20 nowej ustawy Pzp przedmiotowymi środkami

dowodowymi są środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót

budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu

zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją

zamówień.

Zamawiający nie może wykorzystywać wyjaśnień aby rozszerzać treść SWZ i w ten

sposób żądać informacji, które winny być objęte przedmiotowymi środkami dowodowymi.

W dniu 29 lipca 2021 roku, Odwołujący odpowiedział jednak na wezwanie

Zamawiającego, i potwierdził, że Servizi Ospedalieri S.p.A. w sposób bezpośredni, osobiście

uczestniczył będzie w realizacji zamówienia w zakresie wskazanym w oświadczeniu złożonym

w ofercie. Wyjaśnienie Odwołującego koresponduje z jego oświadczeniem złożonym w

ofercie zgodnie ze wzorem załącznika nr 7 do SWZ. Nie można zatem uznać, ze oferta

Odwołującego jest sprzeczna z treścią art. 117 ust. 3 i 4 Pzp, skoro Odwołujący spełnił

wymogi płynące

z dyspozycji tych przepisów.

Co więcej inny wykonawca biorący udział w postępowaniu, konsorcjum firm: Toruńskie

Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. i Citonet - Warszawa sp. z o. o. w załączniku nr 7

złożyli oświadczenie w zakresie art. 117 ust. 4, analogiczne do oświadczenia jakie złożył

Odwołujący. Zamawiający nie wezwał jednak tych wykonawców do wyjaśnień w zakresie

sposobu realizacji usługi dekontaminacji. Odmienne traktowanie Odwołującego i pozostałych

oferentów, jak sam wskazuje Zamawiający w wezwaniu z dnia 28 lipca 2021 roku, wynika

z faktu, włoskiej siedziby spółki Servizi Ospedalieri S.p.A. Stawianie innych wymagań

wykonawcom krajowym i wykonawcom mających siedzibę w innym państwie Unii Europejskiej

stanowi jaskrawe naruszenie art. 16 pkt 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, Zamawiający

przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniające

równe traktowanie wykonawców. Trybunału Sprawiedliwości UE wielokrotnie wypowiadał

się, że ogólna zasada równości jest jedną z podstawowych zasad prawa unijnego. Stanowi

ona, że niedopuszczalne jest czynienie różnic między podmiotami prawnymi państw

członkowskich, które znajdują się w tożsamych sytuacjach, albo równoprawne ich traktowanie,

gdy znajdują się one w sytuacjach różnych (por. wyrok TSUE z dnia 16 października 1980 r. w

sprawie 147/79 R. Hochstrass v. Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, Rec. 1980,

s. 3005, tłumaczenie za: J. Galster, C. Mik, Podstawy europejskiego prawa wspólnotowego.

Zarys wykładu, Toruń 1996, s. 187).

Na marginesie podnieść należy również, że oferent STER - MED. Sp. z o.o.

TOMMARG ZPCH Sp. z o. o., poprzestali na wskazaniu, iż spółka spełniająca warunek

udziału

w postępowaniu będzie realizowała nadzór nad realizacją usługi. Zamawiający uznał

to oświadczenie za wystarczające i zgodne z art. 117 Pzp i zaniechał wezwania w tym

zakresie tego wykonawcę. Co również uwydatnia nierówne traktowanie Odwołującego, przez

Zamawiającego.

Nadmienić należy, że art 117 ust. 4 odnosi się do ust. 2 i 3 Pzp tego przepisu, który

dotyczy warunku udziału w postępowaniu i w takim zakresie Zamawiający powinien

go stosować. Odwołujący zgodnie z powyższym wyjaśnił, że warunek dotyczący

doświadczenia wykonawcy stanowiący główny przedmiot zamówienia tj. usługa w zakresie

procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt -

narzędzi chirurgicznych lub sprzętu medycznego miała być realizowana wyłącznie przez

Servizi Ospedalieri S.p.A. Skoro tak, to oczywistym jest, że pozostali wykonawcy nie będą

brali udziału w wykonaniu głównego przedmiotu zamówienia i jakiekolwiek dodatkowe

oświadczenia były zbędne.

Nadmienić należy, że at. 117 ust. 4 Pzp odnosi się do ust 2 i 3 Pzp tego przepisu, który

dotyczy warunku udziału w postępowaniu i w takim zakresie Zamawiający powinien go

stosować.

W związku z powyższym, nie można uznać, że oferta Odwołującego jest niezgoda

z art. 117 ust. 3 i 4 Pzp

W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, art. 224 ust. 6 zp, art. 224 ust.

1 Pzp, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 6 lipca 2021 roku wezwał Odwołującego

do złożenia wyjaśnień dotyczących ustalenia czy jego oferta zawiera rażąco niską cenę

lub koszt. Odwołujący w dniu 9 lipca 2021 roku złożył obszerne wyczerpujące wyjaśnienie.

Już samo wezwanie budziło wątpliwości Odwołującego albowiem cena zaoferowana przez

Odwołującego jest ceną rynkową, i nie było podstaw do wzywania wykonawcy do wyjaśnień.

Sam Zamawiający w ww. wezwaniu stwierdził, że cena Odwołującego w wysokości

13.566.905,19 zł brutto:

1) w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, tj. kwoty

14.507.246,89 zł brutto jest niższa zaledwie o 6,48 %,

2) w odniesieniu do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług

tj. kwoty 15.771.370,50 zł jest niższa jedynie o 13,98 %.

Co więcej, usługa sterylizacji obecnie jest świadczona przez TZMO S.A. i Citonet -

Warszawa sp. z o.o. (od marca 2021 r. na podstawie aneksów przedłużających pierwotnie

umowy o udzielenie zamówienia publicznego), po cenie miesięcznie niższej niż zaoferowana

przez Odwołującego. Średnie wartości miesięczne, za jakie wykonywana była na dzień

złożenia ofert usługa przez konsorcjum TZMO S.A. i Citonet-Warszawa były niższe niż oferta

Odwołującego. Ponadto przyjmując stawki jednostkowe z ww. umów i aneksów oraz ilości

asortymentu planowanego do przekazania do centralnej sterylizatorni w przedmiotowym

postępowaniu (DZPUCK.262.042.2021) oferta konsorcjum TZMO S.A. i Citonet-Warszawa

opiewałaby też na kwotę niższą tj. średnio miesięcznie 361 711,56 zł netto. Natomiast

Odwołujący zaoferował w postępowaniu kwotę wyższą tj. 376 858,48 zł netto miesięczni.

Dowód: umowy o udzielenie zamówienie publiczne zawarte przez TZMO S.A. i Citonet-

Warszawa sp. z o.o. wraz z aneksami oraz faktury VAT.

Zamawiający, instytucję wezwania do wyjaśnień ceny rażąco niskiej musi stosować

racjonalnie. Na racjonalne stosowanie instytucji wezwania do wyjaśnień wielokrotnie zwracała

uwagę Krajowa Izba Odwoławcza. Przykładowo w wyroku z dnia z dnia 9 listopada 2017

roku, sygn. akt: KIO 2133/17 Krajowa Izba Odwoławcza, podkreśliła, że w przypadku

błędnego założenia, że istnieją podstawy do postawienia wykonawcy zarzutu rażąco niskiej

ceny, przy tak zakreślonym w ustawie ciężarze dowodu (vide art. 90 ust. 2 oraz art. 190 ust.

1a ustawy Pzp) wykazanie realności ceny będzie niosło za sobą znaczne trudności natury

dowodowej.

Nie sposób bowiem przedstawić dowodów na okoliczność zastosowania metod pozwalających

uzyskanie znacznych oszczędności, czy też pomocy publicznej lub sprzyjających

dla wykonawcy warunków realizacji zamówienia, jeżeli cena zawarta w ofercie jest zwykłą

ceną rynkową obliczoną przy wykorzystaniu standardowych metod bez wykorzystania

jakichkolwiek nadzwyczajnych okoliczności i technik. Wówczas wykonawca będzie musiał

zmierzyć

się z koniecznością niejako „poszukiwania” dowodów na potwierdzenie faktów, które nie

stanowiły podstaw ustalenia i nie przesądzały o wysokości tego wynagrodzenia.

Mimo, że wezwanie było nieuprawnione Odwołujący złożył wyczerpujące wyjaśnienia,

wypełniając szczegółową tabelę załączaną do w/w wezwania.

W dniu 28 lipca 2021 roku Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do złożenia

wyjaśnień albowiem Zamawiający uznał, że obecny wykonawca wykonuje usługę za pomocą

ponad 40 osób, a Odwołujący przewidział 25 pełnych etatów i, że Zamawiający chce

przedstawienia sposobu wyliczenia tych etatów. Wezwanie nie było konkretne. W odpowiedzi

Odwołujący wskazał, że jego pierwotne wyjaśnienia są wystarczające i, że tam przedstawił

szczegółowe stanowiska pracy, wraz ze wskazaniem wszelkich kosztów i dodatków

związanych z tymi stanowiskami.

Dopiero w uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający, wskazał że według niego przy

ustalaniu liczby etatów należy stosować wytyczne Zespołu Konsultantów Polskiego

Stowarzyszenia Sterylizacji Medycznej. Zamawiający uznał, że liczba osób przewidzianych

przez Odwołującego do realizacji usługi jest mniejsza niż, liczba osób wynikająca

z ww. wytycznych. Zamawiający, jeżeli uznał, że należało posłużyć się ww. sugestiami

Zespołu Konsultantów Polskiego Stowarzyszenia Sterylizacji Medycznej, powinien to

zasygnalizować Odwołującemu w wezwaniu lub przewidzieć w SWZ. Zamawiający niejako

„wciągnął” Odwołującego w formalną pułapkę skutkującą odrzuceniem jego oferty, ukrywając

swoje intencje na etapie wezwania aby ujawnić je dopiero na etapie odrzucenia oferty.

Niezależnie od powyższego podnieść należy, że odrzucenie oferty było całkowicie

bezzasadne z następujących względów:

• Po pierwsze wzór, który opracowało Polskie Stowarzyszenie Sterylizacji Medycznej,

zgodnie z informacją na ww. stronie internetowej ma być pomocny w ustalaniu zatrudnienia

w Centralnej Sterylizatorni. Jest to więc narzędzie pomocnicze, a nie wiążąca wytyczna, czy

ustandaryzowana norma, na której podstawie można by kwestionować czy podważać

założenia przyjęte przez Odwołującego. Jak przyznaje samo Polskie Stowarzyszenie

Sterylizacji Medycznej PSSM we wpisie z 2012 r. nie ma norm zatrudnienia dotyczących

Centralnych Sterylizatorni. (źródło:http://sterylizacja.org.pl/index.php/aktualnosci/pytania-i-

, Zgodnie z

ww. wpisem, istnieje wiele czynników wpływających na ilość zatrudnienia w tej jednostce

organizacyjnej szpitala (jak np.: wielkość szpitala, ilość łóżek, charakter oddziałów, ilość sal

operacyjnych

i zabiegowych, ilość i rodzaj wykonywanych zabiegów, wyposażenie Centralnej Sterylizatorni,

ilość i jakość zestawów trafiających do Centralnej Sterylizatorni, sposób transportu

do i z Centralnej Sterylizatorni, plan pracy i jego zmianowość, czas potrzebny danemu

pracownikowi na przygotowanie zestawu, biorąc pod uwagę, że zestawy różnią się ilościowo

i rodzajowo).

Odwołujący podnosi, że w 2016 roku Światowa Organizacja Zdrowia (WHO), wydała

dokument z zaleceniami i wskazówkami dotyczącymi poprawy standardów w zakresie usług

sterylizacji w placówkach opieki zdrowotnej na całym świecie. Dokument nosi nazwę:

„Decontamination and Reprocessing of Medical Devices or Health-care Facilities”, czyli

„Dekontaminacja i reprocesowanie wyrobów medycznych dla placówek służby zdrowia”.

Dla wyjaśnienia reprocesowanie w tym dokumencie oznacza ponowną sterylizację, czyli

ponowny proces tj. obróbkę wyrobu medycznego po jego użyciu z przeznaczeniem

do ponownego użycia. Światowa Organizacja Zdrowia, w ww. dokumencie stwierdziła, że:

Struktura i liczba personelu jest bardzo zróżnicowana i jak dotąd nie ma jasnych,

opublikowanych wytycznych dotyczących obliczania wskaźników zatrudnienia w centralnych

sterylizatorniach. Poniżej przedstawiono jednak przybliżone obliczenia wraz z prostymi

przykładami wyliczenia liczby pracowników w oparciu o dwa parametry.

• Liczba operacji i zabiegów - obliczona przy założeniu, że na jednego pracownika

Centralnej Sterylizatorni przypada rocznie 3000 operacji i zabiegów.

• Liczba tac z narzędziami chirurgicznymi na sali operacyjnej. Jeśli istnieją

zautomatyzowane procesy mycia, przybliżony wskaźnik wynosi jeden pracownik na każde

1500-2000

tac rocznie.

• Inną metodą jest badanie w oparciu o czas i złożoność asortymentu do sterylizacji

(od prostych do pojedynczych wyrobów medycznych wielokrotnego użytku (reused medical

device RMD lub złożonych tac z narzędziami). Należy określić średnią, np. 10 minut pracy

przy reprocesowaniu. Następnie pomnożyć przez liczbę reprocesowanych sztuk

asortymentu wykonywanych w miesiącu, np. 30 000 = 300 000 minut = podzielić przez

60 = 5000 godzin = podzielić przez 8 = 625 zmian roboczych (pracowniczych) w miesiącu,

a następnie opracować poziomy zatrudnienia.

• Poziom zatrudnienia zależy również od inwestycji finansowych zakładu w usługi sterylizacji.

Jeżeli operatorzy Centralnej Sterylizacji są również wykorzystywani jako tragarze

do transportu czystego i zużytego sprzętu, stanowi to usługę typu point-of-use (czyli

personel dla potrzeb usługi).

Biorąc pod uwagę pierwsze kryterium, na które wskazuje Światowa Organizacja Zdrowia

- liczbę operacji i zabiegów, do wykonania procesu dekontaminacji dla Zamawiającego,

potrzebne byłoby 9,16 etatów.

Biorąc pod uwagę drugie kryterium, na które wskazuje Światowa Organizacja Zdrowia -

ilość roczną tac do narzędzi chirurgicznych jaką może obsłużyć jeden pracownik zatrudniony

na pełny etat w Centralnej Sterylizatorni, to do wykonania dekontaminacji dla Zamawiającego,

potrzebne byłoby :

1. 20,07 etatów, przy założeniu, że 31.523 jednostek, które Zamawiający będzie

przekazywał do Centralnej Sterylizatorni stanowić będzie 30.104,47 tac,

2. 12,14 etatów przy założeniu, że 31.523 jednostek, które Zamawiający będzie

przekazywał do Centralnej Sterylizatorni stanowić będzie 18 204,53 tac,

3. 22,07 etatów przy założeniu, że 31.523 jednostek, które Zamawiający będzie

przekazywał do Centralnej Sterylizatorni stanowić będzie 33 099,15,

zakładając jednocześnie, że sposób przeliczenia ilości jednostek, które Zamawiający będzie

przekazywał do Centralnej Sterylizatorni na ilości tac, nie jest w tym wzorze WHO wyjaśniony

i każdy Wykonawca winien ilość tac wyliczyć sam.

Nie istnieje zatem, jeden właściwy sposób wyliczenia ilości pracowników niezbędnych

do wykonania usługi sterylizacji na rzecz Zamawiającego.

Odwołujący posiada ogromne i wieloletnie doświadczenie w realizacji usług mycia,

dezynfekcji i sterylizacji narzędzi chirurgicznych oraz sprzętu medycznego, świadcząc

aktualnie lub w przeszłości usługi dla szpitali. Spółka Servizi Ospedalieri S.p.A. obecnie

obsługuje 27 sterylizatorni na terenie Unii Europejskiej.

Bazując na swoim doświadczeniu, wykonawca ma wypracowane od lat mechanizmy

kalkulacji organizacji pracy i optymalizacji obsady osobowej w zależności od charakteru,

specyfiki i wolumenu zamówienia. Dlatego też, Odwołujący obliczając liczbę potrzebnych

osób, którą zamierza zrealizować zamówienie na rzecz Zamawiającego, bazował na

doświadczeniu spółki Servizi Ospedalieri S.p.A.

Na podstawie doświadczenie w realizacji kontraktów tożsamych z przedmiotem zamówienia

przez Servizi Ospedalieri S.p.A., zarówno pod względem specyfiki, zakresu, ilości i czasu itp.,

Odwołujący przyjął do wykonania zamówienia 25 etatów, kierując się szacowaną ilością

operacji i zabiegów, liczbą i złożonością zestawów do sterylizacji. Jest to zgodne z wytyczną

pierwszą

i drugą Światowej Organizacji Zdrowia. Odpowiada to również, średniemu zatrudnieniu

Servizi Ospedalieri S.p.A., na podobnych obiektach. Odwołujący wziął również pod uwagę,

własną technologię i organizację pracy (którą ma wypracowaną na przestrzeni wielu lat).

Twierdzenie Zamawiającego, że Odwołujący nie doszacował tego elementu kosztów

albowiem przyjął mniejszą niż niezbędna liczba etatów jest całkowicie bezzasadne.

• Po drugie Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający jako organizator postępowania nie

określił w dokumentacji przetargowej minimalnej liczby osób jakiej żąda do wykonania

zamówienia, minimalnej liczby etatów, jakich wymaga do wykonania zamówienia, ani

jakichkolwiek wytycznych odnośnie obsady osobowej. Zamawiający nie przewidział w SWZ,

że należy przyjąć za wiążące ww. zalecenia na podstawie wpisu na stronie internetowej PSSM

z 2012 r. .

Zwrócić należy również uwagę, że zgodnie z formularzem ofertowym ilość 31.523 jednostek,

które Zamawiający będzie miesięcznie przekazywał do Centralnej Sterylizatorni nie są to

wszystko takie same jednostki. W ilości tej jest:

- 25.161 jednostek - narzędzi pojedynczych do 4 narzędzi oraz drobnych pakietów

zabiegowych,

- 3.083 jednostek - zestawów od 4 do 160 narzędzi w zestawie,

- 3.280 jednostek - pozostałego asortymentu (nie będącego narzędziami chirurgicznymi

jak bielizna), w tym także asortymentu nie podlegającego sterylizacji, a jedynie myciu

i dezynfekcji, np. buty operacyjne i urządzenia transportowe, tak więc tylko 10% z ogólnej

ilości wszystkich jednostek, tj.: zestawy narzędzi (3.083 jednostki) stanowią asortyment, dla

którego można przyjąć założenia z wzoru przedstawionego przez PSSM w zakresie

średniego czasu potrzebnego do przygotowania zestawu.

Dla pozostałego asortymentu - jednostek, stanowiącego aż 80% ilości wszystkich jednostek

przekazanych do Centralnej Sterylizatorni tj.: narzędzia pojedyncze do 4 narzędzi oraz drobne

pakiety zabiegowe i 10% ilości wszystkich jednostek - asortyment inny: buty, urządzenia

transportowe, bielizna itp.) te założenia są zdaniem Odwołującego zdecydowanie zawyżone

i w tym konkretnym przypadku nie powinny być przyjmowane. Zostały one przez

Odwołującego na podstawie wieloletniego doświadczenia i praktyki zweryfikowane i realnie

wyliczone. Przyjęte przez Zamawiającego założenia, w oparciu, o które odrzucił ofertę

Odwołującego są błędne. Biorąc pod uwagę powyższe - złożoność i rodzaje jednostek do

sterylizacji, możliwości techniczne, organizację pracy, doświadczenie Odwołujący uzyskuje

średni czas pracy przy reprocesowaniu około 7 minut.

Jednocześnie oparcie przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy na wątpliwości

Zamawiającego, co do mniejszej ilość osób przewidzianych do realizacji zamówienia, aniżeli

liczba osób obecnie realizująca zamówienie jest nieracjonalna. Przecież mogą występować

znaczące różnice pod względem technologii wykonania usługi, jak chociażby inwestycja

w część nowego parku maszynowego, co również zostało przez Odwołującego w składanych

wyjaśnieniach uwzględnione i podniesione, ma przełożenie na organizację pracy.

Dla formalności zaznaczyć należy, że pojęcie jedna osoba nie zawsze jest równoznaczne

z pojęciem jeden pełny etat. Zamawiający w wezwaniu z dnia 28 lipca 2021 roku podnosił,

„że obecnie realizujący umowę wykonuje zamówienie ponad 40 osobami, podczas gdy

Państwo jako wykonawca proponujecie o połowę mniejszy wolumen osobowy”.

Zwrócić należy uwagę, że nie jest wiadome, czy liczba ujawniona przez obecnego

wykonawcę TZMO S.A. i Citonet - Warszawa sp. z o. o.: „ponad 40 osób” odnosi się jedynie

do wykonania usługi tylko na rzecz Zamawiającego, czy też odnosi się również do

świadczenia usług na rzecz innych podmiotów. Zmawiający zarówno w obecnym, jak i

poprzednim postępowaniu dopuszczał możliwość świadczenia sterylizacji, w oparciu o jego

Centralną Sterylizatornię i urządzenia do niego należące, na rzecz innych podmiotów

(odpowiedź

na pytanie nr 139 z dnia 18 czerwca 2021 roku oraz odpowiedź na pytanie nr 56 z dnia

18 czerwca 2021 r.).

Przykładowo TZMO S.A. i Citonet -Warszawy sp. z o.o. w oparciu o pomieszczenia Centralnej

Sterylizatorni Zamawiającego wykonuje sterylizację niskotemperaturową EO tlenkiem etylenu

dla podmiotu trzeciego - Centrum Zdrowia Dziecka, dlatego też ten wykonawca może

potrzebować ponad 40 osób.

Dowód: umowa TZMO S.A. i Citonet -Warszawy sp. z o.o. zawarta z Centrum Zdrowia

Dziecka.

Co więcej nie jest wiadome również jaką obsadę TZMO S.A. i Citonet- Warszawa sp. z o.o.

przewidzieli w obecnym postępowaniu, Zamawiający w tym zakresie nie posiada żadnej

wiedzy gdyż nie wystosował do wybranego w niniejszym postępowaniu Wykonawcy zapytania

o tak istotny dla niego składnik ceny.

W Tabeli kosztów wynagrodzenia nr 1 sporządzonej przez Zamawiającego w kolumnie

„Koszty oszacowane przez Zamawiającego według wytycznych dla norm zatrudnienia,

Zamawiający dokonał jedynie prostego przeliczenia kosztów jednostkowych robocizny

przyjętych i oszacowanych przez Odwołującego przemnażając je przez swoją przyjętą

na podstawie „wytycznych” (termin użyty przez Zamawiającego na potrzeby uzasadnienia

odrzucenia oferty, nie mający nic wspólnego z jakimikolwiek krajowymi wytycznymi) ilość

osób. Zamawiający na etapie postępowania nie stawiał jakichkolwiek WYMAGAŃ odnośnie

ilości osób czy etatów na poszczególnych stanowiskach pracy. Nie narzucał też organizacji

pracy.

W tym zakresie Zamawiającemu zostały zadane pytania (odpowiedzi na pytania z dnia 18

czerwca 2021 od nr 29 do nr 31). Trzykrotnie Zamawiający oświadczał, że nie interesuje

go liczba etatów i organizacja pracy.

Biorąc powyższe pod uwagę, za błędne należy uznać stanowisko Zamawiającego,

iż cena Odwołującego jest rażąco niska.

W dniu 20 sierpnia 2021 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: CitoNet - Warszawa

Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniu oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A.

z siedzibą w Toruniu wnosząc o oddalenie odwołania.

W dniu 9 września 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł

o oddalenie odwołania.

W dniu 9 września 2021 r. na posiedzeniu Odwołujący oraz Przystępujący złożyli pisma

procesowe w sprawie.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika Postępowania na

podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej

sprawie złożonej do akt sprawy, zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,

oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła co następuje:

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.

Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił

materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1

ustawy Pzp.

Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania

Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika

postępowania.

Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego

po stronie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:

CitoNet - Warszawa Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniu oraz Toruńskie Zakłady Materiałów

Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,

iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia

czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez

wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności

do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa

zamówień publicznych.

W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy

prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.

W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku art.117

ust. 3 i 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp - wobec uznania, że oferta Odwołującego jest

niezgodna z ustawą, w sytuacji gdy oferta Odwołującego jest zgodna z przepisami ustawy i nie

narusza art. 117 ust. 3 i 4 Pzp, albowiem Odwołujący wyjaśnił, który z członków konsorcjum

spełnia warunek udziału w zakresie doświadczenia i że podmiot ten będzie wykonywał, tą

część zamówienia bezpośrednio w całości;

- poprzez stawianie innych wymagań, w zakresie art. 117 ust 3 i 4 Pzp wobec Odwołującego,

którego członkiem konsorcjum jest włoska spółka, niż pozostałym wykonawcom, których

członkowie konsorcjum są wykonawcami polskimi

Izba ustaliła następujący stan faktyczny.

W treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej SWZ) Rozdział V Zamawiający ustanowił

następujące warunki:

V. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU

1. W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w

postępowaniu dotyczące:

1) zdolność do występowania w obrocie gospodarczym,

Zamawiający nie określa szczegółowych warunków w tym zakresie.

2) uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile

wynika to z odrębnych przepisów,

Zamawiający nie określa szczegółowych warunków w tym zakresie.

3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;

Zamawiający nie określa szczegółowych warunków w tym zakresie.

4) zdolności technicznej lub zawodowej:

Warunek udziału dotyczący zdolności technicznej zostanie uznany za spełniony, jeżeli

Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat lub jeżeli okres wykonywania

działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał (zakończył; rozpoczęcie

mogło nastąpić wcześniej) lub wykonuje co najmniej 2 usługi w zakresie procesu

dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt -

narzędzi chirurgicznych lub sprzętu medycznego na kwotę nie mniejszą niż

1.500.000,00 PLN brutto każda (każda usługa w ramach odrębnej umowy). Usługi winny

być realizowane w sposób ciągły, tj. nieprzerwanie przez okres co najmniej 18 miesięcy.

2. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej

lub zawodowej, o którym mowa w pkt. 1 ppkt. 2) SWZ, jest spełniony, jeżeli co najmniej

jeden

z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia

do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty

budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane

3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych

lub doświadczenia, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą

polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których

te zdolności są wymagane.

4. W przypadku, o którym mowa w pkt. 2 i 3, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane,

dostawy lub usługi wykonają poszczególni Wykonawcy. Wzór oświadczenia stanowi

Załącznik nr 7 do SWZ.

Zgodnie z treścią Załącznika nr 7 do SWZ wykonawca składa oświadczenie z art. 117 ust. 4

ustawy przez nw. wymienionych wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.

Wykonawca winien wskazać nazwę/firmę, adres (ulicę, kod, miejscowość) oraz KRS/NIP

wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się zamówienie - jako wykonawca, oraz

złożyć stosowne oświadczenia, dotyczące warunków udziału w postępowaniu określonych w

SWZ, zgodnie z treścią podaną we wzorze oświadczenia (Załącznik nr 7 do SWZ):

„4. Oświadczam(amy), że warunek dotyczący doświadczenia wykonawcy określony

w pkt. .....SWZ* spełnia(ją) w naszym imieniu nw. wykonawca(y):

Nazwa / Firma Wykonawcy

Zakres robót budowlanych, dostaw lub usług, które

będą realizowane przez tego wykonawcę

* Wskazać jednostkę redakcyjną SWZ w którym określono (sprecyzowano) dany warunek udziału

w postępowaniu.

Odwołujący, jako wykonawca wspólnie ubiegający się zamówienia, łącznie z ofertą złożył

oświadczenie zgodnie z Załącznikiem nr 7 do SWZ, o następującej treści:

Nazwa / Firma Wykonawcy

Zakres robót budowlanych, dostaw lub usług, które

będą realizowane przez tego wykonawcę

Servizi Ospedalieri S.p.A.

Świadczenie usługi w zakresie procesu

dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji,

gwarantującego sterylny produkt - narzędzi

chirurgicznych lub sprzętu medycznego

Pismem z dnia 28 lipca 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia

wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w

zakresie zastosowania art. 117 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał: Zgodnie z treścią

ww. przepisu „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji

zawodowych

lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą

polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi,

do realizacji których te zdolności są wymagane”. Stosownie do złożonego przez Wykonawcę

oświadczenia cała usługa w zakresie procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji,

gwarantującego sterylny produkt - narzędzi chirurgicznych lub sprzętu medycznego będzie

realizowana wyłącznie przez Servizi Ospedalieri S.p.A.

W związku z siedzibą konsorcjanta poza terytorium RP wątpliwości Zamawiającego budzi

sposób realizacji zamówienia orz zakres udziału w nim pozostałych konsorcjantów.

W szczególności Zamawiający wzywa do opisania sposobu wykonywania usługi w zakresie

procesu dekontaminacji wyłącznie przez Servizi Ospedalieri S.p.A, tj. przez jego pracowników

oraz pod jego nadzorem oraz ustalenia zakresu udziału w zamówieniu pozostałych

konsorcjantów. Zamawiający wskazuje, że posłużenie się doświadczeniem jednego

z konsorcjantów nie może mieć charakteru pozornego, ale w fazie realizacji zamówienia,

to właśnie ten podmiot bezpośrednio powinien świadczyć usługi, co musi być przedmiotem

późniejszej weryfikacji Zamawiającego.

Pismem z dnia 29 lipca 2021 r. Odwołujący udzielił następującej odpowiedzi:

(...) Zamawiający postawił jeden szczegółowy warunek udziału w postępowaniu: warunek

dotyczący doświadczenia wykonawcy - zdolności technicznej lub zawodowej. Jeden

z Wykonawców spełnił ten warunek.

Należy wskazać, że Wykonawca spełnił obowiązki nałożone na niego przez przepisy P.z.p

oraz treść SWZ sporządzonego przez Zamawiającego oraz zastosował się do dyspozycji art.

117 ustawy P.z.p. Wykonawca dołączył do oferty oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4 -

wypełnione zgodnie ze wzorem załącznika 7 do SWZ, w którego treści wskazał, jakie warunki

udziału spełnia oraz podmiot, który będzie realizował główny zakres usługi.

Wykonawcy w oświadczeniu precyzyjnie określili, że warunek określony w Rozdziale V pkt. 1,

ppkt 4), dotyczący doświadczenia wykonawcy w zakresie świadczenia usługi w zakresie

procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt -

narzędzi chirurgicznych lub sprzętu medycznego spełnia Servizi Ospedalieri S.p.A i w tym

zakresie będzie realizował zamówienie.

Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu dotyczącej Zamówień Publicznych oświadczenie

złożone do oferty w rozumieniu art. 117 ust. 4 P.z.p służy wyłącznie ustaleniu przez

zamawiające go sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców,

którzy zdecydowali się na wspólne złożenie oferty w postępowaniu, (tak: w PZP Komentarz

Urząd Zamówień Publicznych Hubert Nowak, Mateusz Winiarz s. 453-454)

Wykonawca wywiązał się zatem ze swojego obowiązku potwierdził, że spełnia warunki

udziału w postępowaniu i kto będzie realizował główny przedmiot zamówienia. Wykonawca

oświadcza, iż nie wskazał w treści oferty, iż będzie korzystał z potencjału podmiotu trzeciego.

Servizi Ospedalieri S.p.A. w sposób bezpośredni, osobiście uczestniczył będzie w realizacji

zamówienia w zakresie wskazanym w oświadczeniu złożonym w ofercie tj. uzupełnionego

załącznika nr 7 do SWZ.

Pismem z dnia 6 sierpnia 2021 r. „ZAWIADOMIENIE O WYNIKU POSTĘPOWANIA”

Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust.

1 pkt 3 Pzp, jako oferty niezgodnej z przepisami ustawy.

W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, przywołując powyższe wezwanie

i pismo wyjaśniające Odwołującego, że w odpowiedzi Wykonawca nie ustosunkował się

merytorycznie do wezwania wskazując jedynie, że „Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu

dotyczącej Zamówień Publicznych oświadczenie złożone do oferty w rozumieniu art. 117 ust.

4 P.z.p służy wyłącznie ustaleniu przez zamawiającego sposobu spełniania warunków udziału

w postępowaniu przez wykonawców, którzy zdecydowali się na wspólne złożenie oferty

w postępowaniu. Wykonawca wywiązał się zatem ze swojego obowiązku potwierdził, że

spełnia warunki udziału w postępowaniu i kto będzie realizował główny przedmiot zamówienia.

Wykonawca oświadcza, iż nie wskazał w treści oferty, iż będzie korzystał z potencjału

podmiotu trzeciego. Servizi Ospedalieri S.p.A. w sposób bezpośredni, osobiście uczestniczył

będzie

w realizacji zamówienia w zakresie wskazanym w oświadczeniu złożonym w ofercie

tj. uzupełnionego zamówienia w zakresie wskazanym w oświadczeniu złożonym w ofercie

tj. uzupełnionego załącznika nr 7 do SWZ. załącznika nr 7 do SWZ”.

Wskazać należy, że Wykonawca błędnie odniósł się do treści art. 117 ust. 4 Pzp, który stanowi

jedynie o konieczności złożenia oświadczenia z którego ma wynikać, które roboty budowlane,

dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Z kolei wezwanie Zamawiającego

dotyczyło treści art. 117 ust. 3 Pzp, który stanowi novum w przepisach regulujących proces

udzielania zamówień publicznych, a który zakresowo praktycznie pokrywa się z art. 118 ust 2

Pzp, zgodnie z którym „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji

zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów

udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji

których te zdolności są wymagane”.

Jak wskazuje się w doktrynie „Ograniczenie to dotyczy zwłaszcza, choć nie wyłącznie,

zdolności w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia, o ile przedmiot

zamówienia obejmuje roboty budowlane lub usługi. W myśl art. 118 ust. 2 Pzp wykonawca

może powołać się na wymienione zdolności podmiotu trzeciego, jeśli podmiot ten wykona

roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Oznacza to, że

w takich sytuacjach podmioty wspierające wykonawcę muszą uczestniczyć w wykonaniu

zamówienia jako podwykonawcy. Udział podmiotu trzeciego polegający np. wyłącznie na

prowadzeniu działalności o charakterze doradczym lub szkoleniowym, nie gwarantuje, że

wykonawcy zostaną rzeczywiście udostępnione zasoby niezbędne do wykonania zamówienia.

Liczy się zatem tylko rzeczywiste wsparcie wykonawcy polegające na faktycznym

zaangażowaniu

w wykonanie zamówienia. Zapobiec ma to również wsparciu pozornemu jedynie na etapie

postępowania i jedynie w celu jego uzyskania przez wykonawcę. Wyklucza to możliwość

prostego „zsumowania” doświadczenia wykonawcy z doświadczeniem podmiotu trzeciego.

Powinno się uwzględniać tylko doświadczenie tego przedsiębiorcy, który rzeczywiście,

tj. w sensie technicznym, wykona część zamówienia, do której doświadczenie się odnosi”

[tak: w PZP Komentarz Urząd Zamówień Publicznych red. H. Nowak, M. Winiarz s. 453]

Wykonawca z tylko sobie wiadomych przyczyn zaniechał wyjaśnienia jak będzie wyglądał

udział Servizi Ospedalieri S.p.A. w realizacji zamówienia ograniczając się do stwierdzenia, iż

udział ten będzie „bezpośredni”, jednocześnie nie precyzując - zgodnie z wymaganiami

Zamawiającego - co ta „bezpośredniość” będzie w istocie oznaczać. Zamawiający ma prawo

usuwać wszelkie wątpliwości jakie pojawiają się w trakcie badania i oceny ofert, a

obowiązkiem Wykonawcy jest - o ile jego zamiarem jest realizacja zamówienia zgodnie z

przepisami prawa - te wątpliwości wyjaśniać. Wskazania wymaga, że Zamawiający wyraźnie

zaznaczył w treści swojego pisma jakie są jego oczekiwania co do bezpośredniej realizacji

zamówienia, którym

to oczekiwaniom Wykonawca nie sprostał. Dodać jednocześnie trzeba, że Wykonawca mylnie

założył, iż Zamawiający żądał stosownie do treści art. 59 Pzp umowy regulującej współpracę

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (umowy konsorcjum),

podczas gdy wezwanie Zamawiającego opierało się o wyjaśnienie w dowolnej formie w jaki

sposób usługi w zakresie procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji,

gwarantującego sterylny produkt narzędzi chirurgicznych lub sprzętu medycznego będą

wykonywane przez Servizi Ospedalieri S.p.A., aby uniknąć wszelkich wątpliwości co do ew.

treści przyszłego stosunku prawnego łączącego Strony i prób Wykonawcy omijania treści

art. 117 ust. 3 Pzp przez różne rozumienie pojęcia „bezpośrednio”. W szczególności

Zamawiającemu zależało na potwierdzeniu, iż realizacja zamówienia będzie odbywała się

przez pracowników Servizi Ospedalieri S.p.A. oraz pod jego nadzorem.

W konsekwencji powyższego, w związku z nieudzieleniem jednoznacznych wyjaśnień oferta

Wykonawcy podlega odrzuceniu jako niezgodna z ustawą, tj. z art. 117 ust. 3 Pzp.

W ocenie Izby, w oparciu o powyższy stan faktyczny zarzut Odwołującego jest w pełni

uzasadniony.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 jako

niezgodną z ustawą Pzp, tj. z art. 117 ust. 3 Pzp. Zgodnie z treścią art. 117 ust. 3 Pzp

w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub

doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia mogą polegać

na zdolnościach tych wykonawców, którzy wykonują roboty budowlane lub usługi, do realizacji

których te zdolności są wymagane.

To właśnie na taką okoliczność Zamawiający opracował wzór oświadczenia dla wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie - stanowiący Załącznik nr 7 do SWZ, składany wraz

z ofertą, a z którego ma wynikać, który z wykonawców spełnia warunek udziału w

postępowaniu oraz zakres robót budowlanych, dostaw lub usług, które będą realizowane

przez tego wykonawcę.

Odwołujący zgodnie z wymaganiami w SWZ (Rozdział V pkt 4) złożył oświadczenie, według

wzoru opracowanego przez Zamawiającego. W treści oświadczenia wskazał wyraźnie,

że warunek określony w Rozdziale V pkt 1, ppkt 4 SWZ spełnia w imieniu Odwołującego

konsorcjant: Servizi Ospedalieri S.p.A., a zakres realizowany przez tego wykonawcę obejmuje

świadczenie usług w zakresie procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji,

gwarantującego sterylny produkt - narzędzi chirurgicznych lub sprzętu medycznego.

Pomimo złożonego oświadczenia, które w ocenie Izby zawierało jednoznaczne

i precyzyjne informacje, których wymagał Zamawiający, Odwołujący został wezwany

do złożenia wyjaśnień treści oferty, odnośnie opisania sposobu wykonywania usługi w

zakresie procesu dekontaminacji wyłącznie przez Servizi Ospedalieri S.p.A. przez jego

pracowników oraz pod jego nadzorem oraz ustalenie zakresu udziału w zamówieniu

pozostałych konsorcjantów. Jak wynika z uzasadnienia, wątpliwości Zamawiającego budził

sposób realizacji zamówienia oraz zakres udziału w nim pozostałych konsorcjantów w związku

z siedzibą włoskiego konsorcjanta poza terytorium RP. Jednocześnie Zamawiający podkreślił

w treści wezwania, że cała usługa w zakresie procesu dekontaminacji będzie realizowana

wyłącznie przez Servizi Ospedaleri S.p.A., co w sposób jednoznaczny potwierdza, iż

Zamawiający nie miał wątpliwości, który z wykonawców i w jakim zakresie będzie realizował

przedmiot zamówienia. Ponadto, Odwołujący potwierdził powyższe, udzielając odpowiedzi, że

Servizi Ospedalieri S.p.A. będzie w sposób bezpośredni, osobiście uczestniczył w realizacji

zamówienia w zakresie wskazanym w oświadczeniu stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ.

Izba za niezasadne uznała stanowisko Zamawiającego, który na podstawie treści

oświadczenia złożonego na druku stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ oraz powyższych

wyjaśnień stwierdził, iż oferta Odwołującego jest niezgodna z przepisami ustawy, tj. art. 117

ust. 3 Pzp oraz że oświadczenie to mogło mieć charakter pozorny. Niezasadne jest również

stanowisko, że Odwołujący nie ustosunkował się merytorycznie do wezwania

Zamawiającego. Odwołujący wyjaśnił, iż Servizi Ospedalieri S.p.A. będzie realizował

zamówienie w sposób bezpośredni oraz osobiście będzie uczestniczył w realizacji

zamówienia.

Nie znajduje poparcia w dokumentacji sprawy twierdzenie Zamawiającego, że Wykonawca

tylko z sobie wiadomych przyczyn zaniecał wyjaśnienia jak będzie wyglądał udział włoskiego

konsorcjanta w realizacji zamówienia, ograniczając się do stwierdzenia, iż udział ten będzie

bezpośredni, jednocześnie nie precyzując - zgodnie z wymaganiami Zamawiającego - c

o ta „bezpośredniość” będzie w istocie oznaczać. Z treści wezwania z dnia 28 lipca 2021 r. nie

wynika, aby Zamawiający wymagał wyjaśnienia określenia „bezpośredniość”. Twierdzenie

Zamawiającego co najmniej mija się z prawdą, bowiem określenie co do realizacji zamówienia

w sposób „bezpośredni” pojawia się po raz pierwszy dopiero w wyjaśnieniach Odwołującego

z dnia 29 lipca 2021 r. Zamawiający nie mógł zatem w wezwaniu z dnia 28 lipca 2021 r. żądać

wyjaśnienia informacji, które Odwołujący przekazał mu dopiero dzień później.

Izba zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, że ma on prawo do wyjaśnienia

wątpliwości, które pojawiają się w trakcie badania i oceny ofert, jednakże wątpliwości te muszą

być uzasadnione treścią oferty. W okolicznościach, w których Zamawiający sam potwierdził,

w treści wezwania, że z oświadczenia Odwołującego wynika, że cała usługa w zakresie

procesu dekontaminacji będzie realizowana wyłącznie przez konsorcjanta włoskiego, trudno

dopatrywać się niezrozumienia tej treści.

Co więcej, oświadczenie o analogicznej treści w zakresie spełnienia doświadczenia

określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt. 4 SWZ złożył Przystępujący, który również składał

ofertę jako konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Ale w tym

przypadku, Zamawiający nie miał wątpliwości, co do sposobu rozumienia treści oświadczenia,

choć wartość merytoryczna obu oświadczeń była analogiczna.

W ocenie Izby, potwierdza to w sposób jednoznaczny, iż Zamawiający dokonując oceny

obu ofert, naruszył zasadę równego traktowania wykonawców. Co więcej, sam w wezwaniu

przyznał, że cała usługa dekontaminacji będzie realizowana przez konsorcjanta włoskiego,

jednak jego wątpliwości są spowodowane położeniem siedziby tego konsorcjanta, poza

terytorium RP. Zatem Zamawiający dokonał odmiennej oceny treści analogicznych

oświadczeń, w oparciu wyłącznie o siedzibę konsorcjanta Odwołującego położoną poza

granicami RP,

co jest przejawem zachowania dyskryminującego i w sposób ewidentny naruszającego

zasadę uczciwej konkurencji.

Podkreślenia wymaga, że Zamawiający zarzuca Odwołującemu, iż jego oferta narusza

art. 117 ust. 3 Ppz, jednakże w żadnym miejscu uzasadnienia odrzucenia oferty nie wskazuje

na jakiej podstawie oparł twierdzenie, że konsorcjant włoski nie będzie wykonywał usług

określonych warunkiem udziału w postępowaniu. Treść oferty Odwołującego oraz treść

złożonych wyjaśnień nie daje żadnych podstaw do wyprowadzenia takich wniosków, wręcz

przeciwnie jednoznacznie potwierdza, że całość realizacji przedmiotowego zakresu będzie

realizowana przez włoskiego konsorcjanta, co również przyznał sam Zamawiający w treści

wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty z dania 28 lipca 2021 r.

Izba wskazuje, że nie niezasadny uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku

z art. 117 ust. 4 Pzp. Okoliczność wskazana w treści ww. przepisu nie była podstawą

odrzucenia oferty Odwołującego.

Reasumując powyższe, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego powołując się na

art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 117 ust. 3 Pzp, nie wykazując żadnych okoliczności

potwierdzających, że oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią ustawy Pzp. Jedynym

argumentem Zamawiającego jest okoliczność, że Odwołujący nie udzielił jednoznacznych

wyjaśnień, co również nie znajduje potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym.

Aby odrzucić ofertę wykonawcy jako niezgodną z ustawą, Zamawiający musi wyraźnie

wskazać na czym niezgodność z ustawą polega, natomiast Zamawiający nie wykazał, że

konsorcjant włoski nie będzie wykonywał zamówienia zgodnie z art. 117 ust. 3 Pzp.

W ocenie Izby taka okoliczność nie wynika ani z treści oferty ani ze złożonych przez

Odwołującego wyjaśnień. Nie została również przez Zamawiającego wykazana

ani potwierdzona.

Twierdzenie Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie, że wyjaśnienia

Odwołującego potwierdziły, że konsorcjant będzie uczestniczył w realizacji zamówienia a nie

wykonywał zamówienie, (co ma potwierdzać że nie będzie on wykonywał zamówienia), stoją

w sprzeczności z treścią opracowanego przez Zamawiającego Załącznika nr 7 do SWZ,

w którym Zamawiający sam posługuje się określeniem przy wskazaniu zakresu robót

budowlanych, dostaw, usług, „które będą realizowane” a nie „wykowywane”.

Odwołujący złożył ofertę zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, na jego drukach co

do wymaganych oświadczeń, oraz złożył oświadczenie, którego treść jest zgodna z treścią art.

117 ust. 3 Pzp.

Wobec powyższego podniesiony zarzut jest w pełni zasadny.

Odnosząc się do zarzutu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp 224 ust. 6 Pzp oraz 224

ust. 1 Pzp poprzez uznania przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego zawiera cenę

rażąco niską, albowiem Odwołujący nie przedstawił wystarczających wyjaśnień w tej kwestii, w

sytuacji gdy wyjaśnienia Odwołującego w pełni potwierdzają, że zaoferowana cena, jak i jej

części składowe nie są ceną rażąco niską oraz w sytuacji gdy nie było żadnych podstaw do

wezwania wykonawców do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, albowiem cena

Odwołującego jest ceną rynkową, Izba uznała zarzut za zasadny.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

W postępowaniu zostały złożone trzy oferty:

1. Konsorcjum: Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. - Lider,

Citonet-Warszawa Sp. z o.o. - Członek

ul. Żółkiewskiego 20/26 87-100 Toruń cena oferty - 17 250 223,20 PLN

2. Konsorcjum: STER-MED Sp. z o.o. - Lider,

TOM-MARG ZPCH Sp. z o.o - Członek

ul. Płk. St. Dąbka 16 lokal A, 30-732 Kraków cena oferty - 12 704 612, 28 PLN

3. Konsorcjum: Naprzód Hospital Sp. z o.o., - Lider,

Servizi Ospedalieri S.p.A., - Członek

Izan + Sp. z o.o. - Członek

ul. Żabiniec 46 31-215 Kraków cena oferty - 13 566 905,19 PLN

W Rozdziale XI. SWZ - OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY OFERTY, w kpt 3

Zamawiający wskazał, że cna oferty musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją

zamówienia wynikające wprost z Opisu przedmiotu zamówienia, jak również inne koszty

wynikające z Projektowanych Postanowień Umowy.

Zamawiający nie wskazywał ilości osób ani ilości etatów niezbędnych do prawidłowej realizacji

zamówienia.

W dniu 18 czerwca 2021 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców m.

in. na pytania:

Treść pytania nr 29:

Jaka jest aktualna organizacja pracy (lub jakiej organizacji wymaga Zamawiający)

od poniedziałku do piątku na zmianie zarówno dziennej jak i nocnej w poszczególnych

strefach CS - prosimy o odp. w przykładowym schemacie:

- 1 osoba od godz. .. do godz. ..

- 2 osoba od godz.......do godz.....itp.

Odpowiedź Zamawiającego:

Zamawiający informuje, że wymaga wykonania usługi w zakresie procesu dekontaminacji:

mycia, dezynfekcji i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt - narzędzi chirurgicznych

oraz sprzętu medycznego, 7 dni w tygodniu w tym w dni świąteczne.

Organizacja pracy, w tym obsada dyżurowa leży po stronie Wykonawcy.

Treść pytania nr 30:

Jaka jest aktualna organizacja pracy (lub jakiej organizacji wymaga Zamawiający) w soboty

na zmianie zarówno dziennej jak i nocnej w poszczególnych strefach CS - prosimy

o odp. w przykładowym schemacie

- 1 osoba od godz. .. do godz. ..

- 2 osoba od godz. .. do godz. .. itp.

Odpowiedź Zamawiającego:

Zamawiający informuje, że wymaga wykonania usługi w zakresie procesu dekontaminacji:

mycia, dezynfekcji i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt - narzędzi chirurgicznych

oraz sprzętu medycznego, 7 dni w tygodniu w tym w dni świąteczne.

Organizacja pracy, w tym obsada dyżurowa leży po stronie Wykonawcy.

Treść pytania nr 31:

Jaka jest aktualna organizacja pracy (lub jakiej organizacji wymaga Zamawiający)

w niedziele i święta na zmianie zarówno dziennej jak i nocnej w poszczególnych strefach

CS - prosimy o odp.

w przykładowym schemacie

- 1 osoba od godz. .. do godz. ..

- 2 osoba od godz. .. do godz. .. itp.

Odpowiedź Zamawiającego:

Zamawiający informuje, że wymaga wykonania usługi w zakresie procesu dekontaminacji:

mycia, dezynfekcji i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt - narzędzi chirurgicznych

oraz sprzętu medycznego, 7 dni w tygodniu w tym w dni świąteczne.

Organizacja pracy, w tym obsada dyżurowa leży po stronie Wykonawcy.

W dniu 6 lipca 2021 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia

wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Wskazał, że cena oferty Odwołującego jest

1) w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, tj. kwoty

14.507.246,89 zł brutto jest niższa o 6,48%,

2) w odniesieniu do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i

usług tj. kwoty 15.771.370,50 zł jest niższa o 13,98%.

W konsekwencji powyższego z uwagi na treść art. 224 ust. 1 Ustawy, specyfikę zamówienia

oraz jego wysoki stopień skomplikowania Zamawiający ustala czy zaoferowana cena, nie jest

rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie budzi wątpliwości co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez

Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. (...) W celu udowodnienia, że

zaoferowana przez Wykonawcę cena jest realna, Zamawiający prosi o szczegółową wycenę

wszystkich elementów, które Wykonawca planuje wykorzystać przy realizacji niniejszego

zamówienia, w szczególności, lecz nie wyłącznie poprzez wypełnienie poniższego formularza.

Zamawiający załączył do wezwania formularz, który Odwołujący winien wypełnić. Formularz

przewidywał podanie informacji o pracownikach, stanowiskach, ilości etatów, wynagrodzeniu.

Pismem z dnia 9 lipca 2021 r Odwołujący udzielił Zamawiającemu wyjaśnień, wraz

z wypełnioną tabelą według przekazanego wzoru oraz załącznikami jako dowodami. Treść

wyjaśnień oraz załączników Odwołujący zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Pismem z dnia 28 lipca 2021 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego

do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, wskazując:

Zgodnie z posiadaną przez Zamawiającego wiedzą, co do liczby osób zatrudnionych

na obecnym etapie realizacji umowy wykonawcy dotychczas realizującego usługę sterylizacji

u Zamawiającego, wątpliwości Zamawiającego budzi zdecydowanie mniejsza liczba osób

wskazanych do realizacji usługi przedstawiona w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.

Wskazania wymaga, że wykonawca obecnie realizujący umowę wykonuje zamówienie ponad

40 osobami, podczas gdy Państwo jako wykonawca proponujecie o połowę mniejszy wolumen

osobowy. (.)

Zamawiający wskazuje, aby wyjaśnienia Wykonawcy nie ograniczały się do lakonicznego

kwestionowania braku wskazania przez Zamawiającego wymagań w zakresie ilości

pracowników. Fakt, iż Zamawiający pozostawił Wykonawcy dowolność w tym zakresie,

nie oznacza iż nie powinien on wycenić on tego aspektu zamówienia w taki sposób, który

nie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia w zaoferowanej cenie.

Odwołujący pismem z dnia 29 lipca 2021 r. udzielił wyjaśnień, w których odniósł się

do poprzednio udzielonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Dodatkowo podniósł,

że Wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie w realizacji usługi odpowiadających

zakresem przedmiotowi zamówienia, które gwarantuje wykonanie usługi zgodnie

z wymaganiami Zamawiającego. Zaproponowana w ofercie cena jest realna i została

skalkulowana rzetelnie. Uwzględnia wszystkie elementy kosztotwórcze, jakie Wykonawca

poniesie z tytułu należytej i zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu

zamówienia ,w tym koszty pracownicze.

Sposób przygotowania oferty, kalkulacja wraz z formularzem cenowym - są również zgodne

z przepisami P.z.p, SWZ, a także procedurami i standardami stosowanymi u Wykonawców,

a przede wszystkim oparte są o wiedzę i doświadczenie Wykonawców wynikające z

wieloletniej działalności na rynku usług medycznych.

Zamawiający natomiast powinien porównywać ofertę i jej cenę do warunków SWZ,

a nie do sposobu realizacji poprzedniego zamówienia przez konkurencyjnego wykonawcę.

Pismem z dnia 6 sierpnia 2021 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego

na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp jako ofertę zawierającą rażąco niską cenę lub koszt.

W uzasadnieniu odrzucenia oferty, Zamawiający wskazał, że wątpliwości Zamawiającego

budziła mniejsza ilość osób przewidzianych do realizacji zamówienia, aniżeli obecnie

realizująca zamówienie w ramach obowiązującej umowy. Dodać należy, że zakres

zamówienia przewidziany do realizacji zamówienia w niniejszym postępowaniu jest tożsamy

do zakresu realizowanego na rzecz Zamawiającego obecnie z jednoczesnym nieznacznym

zwiększeniem ilości pakietów. Przykładowo w roku 2019 wysterylizowano 347 273 pakietów,

podczas,

gdy w zamówieniu objętym niniejszym postępowaniem do wysterylizowania rocznie

przewidziano około 378 280 pakietów, co wskazuje zatem na nieznaczne zwiększenie ilości

w stosunku do dotychczasowych potrzeb. (.). Wskazania w dalszej kolejności wymaga,

że Zamawiający do przeprowadzenia analizy w zakresie kosztów pracowniczych skorzystał

zopracowania/wytycznych Polskiego Stowarzyszenia Sterylizacji Medycznej. Podkreślić

należy, że planując zatrudnienie w Centralnej Sterylizacji należy wziąć pod uwagę liczbę łóżek

w Szpitalu, ilość sali operacyjnych, rodzaj wykonywanych zabiegów, ilości i jakość zestawów

poddawanych procesom sterylizacji, sposób transportu do Centralnej Sterylizacji, zmianowość

oraz czas potrzebny do wykonania zestawu.(.).

Pomimo, że nie funkcjonują normy prawne w odniesieniu do zatrudnienia w Centralnej

Sterylizacji, Zespół Konsultantów Polskiego Stowarzyszenia Sterylizacji Medycznej określił

wytyczne w przedmiotowej sprawie.

Po rozpatrzeniu czynników funkcjonalnych Centralnej Sterylizacji w celu wyliczenia norm

zatrudnienia należy w ocenie ww. stowarzyszenia określić szacunkową ilość materiału

sterylnego jaką należy wyprodukować, następnie określić średni czas potrzebny

na przygotowanie pakietu, a potem podstawić do poniższego wzoru.

Na tej podstawie Zamawiający dokonał obliczenia ilości pracowników, która pozwala

na prawidłową realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach

zamówienia, co w konsekwencji potwierdza, że oferta Odwołującego wskazujące mniejsza

ilość pracowników zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W oparciu o powyższy stan faktyczny, Izba uznała zarzut za zasadny.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że Zamawiający kwestionuje ilość pracowników

przewidzianą przez Odwołującego do realizacji zamówienie, a Odwołujący w wyjaśnieniach

rażąco niskiej ceny odniósł się do ilości oferowanych etatów. Pozostałe elementy cenotwórcze

nie zostały przez Zamawiającego zakwestionowane, co wskazuje na uznanie ich za

prawidłowe.

Następnie wskazać należy, iż Odwołujący w odpowiedzi na drugie wezwanie do złożenia

wyjaśnień rażąco niskiej ceny, odwołał się do wyjaśnień z dnia 9 lipca 2021 r. Nie można

zatem twierdzić, że Odwołujący nie udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego. Ponadto, aby wykonawca mógł precyzyjnie odnieść się do wątpliwości

Zamawiającego, pytanie, które zostaje mu zadane musi również być precyzyjne i

jednoznaczne, tak aby wyeliminować możliwość odmiennej interpretacji. Zamawiający kierując

drugie wezwanie w zakresie rażąco niskiej ceny, swoje wątpliwości zawarł w jednym zdaniu, tj.

wnioskował o wyjaśnienie sposobu ustalenia składnika ceny odnoszącego się do ilości

zatrudnionych osób. Poza tak ogólnym sformułowaniem wątpliwości, opartych wyłącznie o

doświadczenie z obecnym wykonawcą,

bez wskazania konkretnych oczekiwań, którym Odwołujący miałby sprostać, w ocenie Izby

odpowiedź Odwołującego mogła być uzasadniona i wystarczająca. Podkreślenia wymaga,

iż Zamawiający kilkakrotnie w odpowiedziach na pytania do treści SWZ wskazywał

że organizacja pracy, w tym obsada dyżurowa leży po stronie wykonawców. Nie określił

minimalnej obsady osobowej, nie wskazał wymaganych stanowisk pracy ani nie przypisał im

zakresów czynności. Przy tak nieokreślonych założeniach, braku jakichkolwiek wytycznych

w tym zakresie oraz pozostawieniu organizacji pracy wyłącznie po stronie wykonawcy, każdy

z wykonawców uprawniony był a nawet zobowiązany do jej określenia na podstawie własnego

doświadczenia. Odwołujący wskazał te informacje w wyjaśnieniach z 9 lipca 2021 r., odwołał

się do własnego doświadczenia przy realizacji podobnych zamówień, wskazał ilość osób

zatrudnionych oraz konkretne etaty przekładające się na organizację pracy, jednakże z uwagi

na objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa, dalsze ich omawianie nie jest możliwe.

Izba wskazuje, że nieuzasadnione ze strony Zamawiającego jest porównywanie ilości

etatów Odwołującego do ilości osób obecnie realizujących usługę, zwłaszcza w kontekście

braku odpowiedzi ze strony Zamawiającego na pytania o aktualną organizację pracy. Ponadto,

nie jest wiadome jaki zakres obowiązków przypisał pracownikom obecny wykonawca a także

jaką przyjął organizację pracy na stanowiskach.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Zamawiający zarzuca Odwołującemu rażąco niską cenę

oferty, opartą na zbyt małej ilości pracowników, której ilości sam nie określił w SWZ (nawet

poprzez przyjęcie minimalnych danych, czy odniesienie się do obecnej ilości osób

świadczących przedmiotową usługę), poprzez wyliczenie prawidłowej ilości pracowników na

podstawie zaleceń Zespołu Konsultantów Polskiego Stowarzyszenia Sterylizacji Medycznej.

Nigdzie

w treści SWZ ani w treści odpowiedzi na pytania wykonawców nie znalazło się odniesienie

do tych wytycznych. Nie stanowią one - co wskazuje również Zamawiający - norm prawnych

w odniesieniu do zatrudnienia w Centralnej Sterylizacji, a zatem nie mogą stanowić

wiarygodnej podstawy oceny, potwierdzającej że oferta Odwołującego została błędnie

skalkulowana.

Zamawiający stwierdził, że oferta Odwołującego zawiera cenę rażąco niską na

podstawie danych, których nie zawarł w treści SWZ oraz założeń, które nie są prawnie

wiążące. Natomiast Odwołujący nie był zobowiązany do określenia ilości etatów w oparciu o

powyższe dane, bowiem informacji w tym zakresie Zamawiający nie zawarł w treści SWZ.

Odwołujący dokonał wyliczeń w oparciu o własne doświadczenie, zgodnie z odpowiedziami

Zamawiającego na pytania do treści SWZ.

Zarzut rażąco niskiej ceny jest niezasadny.

Izba za nieprzydatne dla sprawy uznała dowody złożone przez Odwołującego na

rozprawie, bowiem dotyczyły one oferty Przystępującego, która nie była przedmiotem

odwołania.

Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy

Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.

w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący:

28