KIO 2433/21

Sygn. akt: KIO 2433/21

WYROK

z dnia 1 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Beata Konik

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie 29 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 sierpnia 2021 roku przez Strabag Infrastruktura

Południe spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Bolesławiecki z siedzibą w

Bolesławcu,

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutów wskazanych w pkt I.2.

dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 litera b) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust.

1, 2, 3 ustawy Pzp oraz pkt I.4. dotyczącego naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 ustawy Pzp

w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp wobec ich wycofania przez Odwołującego.

2. Oddala odwołanie.

3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:

3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Sygn. akt: KIO 2433/21

Powiat Bolesławiecki z siedzibą w Bolesławcu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w

trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na:

„Budowę dróg dojazdowych do obozowisk Trzebień Mały oraz Pstrąże wraz z budową dwóch

mostów na rzece Bóbr i skrzyżowań z DW 297.”, Numer postępowania: WIZ.272.1.5.2021.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 23 kwietnia 2021 r. w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 079-199217.

Postępowanie to prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia z dnia 11 września

2019 r., tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) - dalej: „ustawa Pzp”.

W postępowaniu tym wykonawca Strabag Infrastruktura Południe spółkę z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) 16 sierpnia

2021 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w od:

1) wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia N.-

Mosty Sp. z o.o. Lider Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „LARIX” Sp. z o.o.

(dalej: Konsorcjum „N.-Mosty”) mimo, że oferta ta powinna zostać odrzucona w

związku z faktem, że złożona została przez wykonawcę, który nie spełnił warunków

udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania potencjału kadrowego wymaganego

w SWZ oraz podlegał wykluczeniu z Postępowania,

2) zaniechania odrzucenia ofert i wykluczenia z postępowania także wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RUBAU Polska Sp. z o.o. i

Construcciones RUBAU S.A. oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia Mostostal Kielce S.A. i Sudeckie Przedsiębiorstwo Robót

Drogowych Sp. z o.o. mimo, że oferty zostały złożone przez wykonawców, którzy nie

spełnili warunków udziału w postępowaniu oraz podlegali wykluczeniu z

postępowania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:

1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) i b) PZP w zw. z art. 16 ust. 1, 2 i 3 PZP poprzez ich

niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty N. - Mosty, pomimo, że wykonawca

nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania

kandydata do pełnienia funkcji Kierownika Budowy zgodnie z wymogami SWZ, a co

za tym idzie jego oferta powinna zostać odrzucona,

2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP w zw. z art. 16 ust. 1, 2 i 3 PZP poprzez ich

niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia ofert także

a) Konsorcjum firm: RUBAU Polska Sp. z o.o. i Construcciones RUBAU S.A.

b) Konsorcjum firm: Mostostal Kielce S.A. i Sudeckie Przedsiębiorstwo Robót

Drogowych Sp. z o.o.,

mimo, że wykonawcy ci nie wykazali spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w

zakresie posiadania kandydata do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, w związku z czym

ich oferty podlegały odrzuceniu,

3) ewentualnie z ostrożności prawnej zarzucam naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy PZP

wyjaśniania treści oferty przez N.-Mosty lub li art. 128 ust. 4 ustawy PZP poprzez

brak jego zastosowania i zaniechanie zażądania wyjaśnień od wykonawcy N.-Mosty

dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych

podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń

składanych w Postępowaniu w zakresie braku wykazania doświadczenia Kierownika

Budowy I. D. na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu

odpowiednio do literalnego brzmienia punktu 11.7. podpunkt 4) b) tiret trzeci SWZ, tj.

posiadania przez ww. osobę doświadczenia zawodowego obejmującego

sprawowanie funkcji kierownika budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru od

rozpoczęcia robót do wykonania zadania (definicja wykonania zadania: protokół

odbioru lub równoważny dokument), przy realizacji co najmniej 1 zadania

polegającego na budowie lub przebudowie drogi PUBLICZNEJ (odpowiadającej

przedmiotowi zamówienia) klasy G o długości min. 5 km.

4) alternatywnie przepisu art. 240 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 16 ust. 1 PZP

poprzez niejednoznaczny opis pozacenowych kryteriów oceny ofert i pozostawienie

sobie (Zamawiającemu) nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty z

pominięciem oceny braku posiadania doświadczenia zawodowego w realizacji robót

przez wskazanych przez w ofertach kandydatów z pkt 1 i 2 w pozacenowym

kryterium drogi klasy G o długości min. 5 km, pomimo, że został jednoznacznie

opisany.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum firm

N.-Mosty Sp. z o.o. (Lider) i Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „LARIX” Sp. z o.o.

(Partner) jako najkorzystniejszej,

2) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert:

a) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia N.-Mosty Sp. z o.o.

— Lider i Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „LARIX” Sp. z o.o.

b) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RUBAU Polska Sp.

z o.o. i Construcciones RUBAU S.A..

c) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mostostal Kielce

S.A. i Sudeckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o.,

oraz wykluczenie ww. wykonawców z postępowania wobec braku wykazania spełnienia

warunków udziału w Postępowaniu,

3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i badania ofert

4) nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty

Odwołującego na podstawie oceny warunków udziału w Postępowaniu zgodnie z

treścią opracowanego przez Zamawiającego SWZ,

5) ewentualnie o unieważnienie postępowania.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.

W pierwszej kolejności Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia

oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy

Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że na skutek uchybień Zamawiającego, które stanowią przedmiot

niniejszego odwołania, oferta Odwołującego uplasowała się na 4 miejscu w rankingu oceny

ofert. Odwołujący wskazuje, że gdyby Zamawiający działał w sposób zgodny z przepisami

ustawy PZP oraz dokonał oceny spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w sposób,

który ustanowił w SWZ, który nie budził żadnych wątpliwości Odwołującego, to wówczas

winien odrzucić oferty wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w

Postępowaniu w zakresie wymaganego personelu (kadry) na potwierdzenie spełnienia

warunków udziału w Postępowaniu, a oferta Odwołującego uznana zostałaby za

najkorzystniejszą ofertę spośród ofert złożonych i nie podlegających odrzuceniu.

W ocenie Odwołującego czynności i zaniechania Zamawiającego objęte niniejszym

odwołaniem nie tylko naruszają powołane na wstępie przepisy Pzp, ale także ograniczają

konkurencyjność i szeroko rozumiany dostęp do zamówienia, zwłaszcza przez

uniemożliwienie Odwołującemu realizacji zamówienia i uznanie, niezgodnie z zasadami

oceny spełnienia warunków udziału opracowanymi przez samego Zamawiającego w SWZ,

że wskazani w odwołaniu oferenci/wykonawcy wykazali spełnienie warunków udziału w

Postępowaniu, w sytuacji gdy treść złożonych ofert nie potwierdza ich spełnienia.

Odwołujący wskazał, że w punkcie II.7. podpunkt 4) b) tiret trzeci SWZ, na podstawie

art. 116 ustawy PZP, Zamawiający określił warunki udziału w Postępowaniu dotyczące

zdolności zawodowej Wykonawcy, który obowiązany jest dysponować osobą przewidzianą

do pełnienia funkcji KIEROWNIKA BUDOWY, posiadającą:

— uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w

specjalności inżynieryjnej drogowej, doświadczenie zawodowe obejmujące sprawowanie

funkcji kierownika budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru od rozpoczęcia robót do

wykonania zadania (definicja wykonania zadania: protokół odbioru lub równoważny

dokument), przy realizacji co najmniej 1 zadania polegających na budowie lub przebudowie

drogi PUBLICZNEJ (odpowiadającej przedmiotowi zamówienia) klasy G o długości min. 5

km.

Dodatkowo w punkcie 111.4 SWZ Zamawiający określił kryteria oceny ofert, w tym: cenę -

60% oraz kryteria poza cenowe - 40%.

Na kryteria pozacenowe składały się następujące podkryteria:

a) Podkryterium nr 1 — doświadczenie projektanta specjalności drogowej — 10% - max

10 pkt.

b) Podkryterium nr 2 — doświadczenie projektanta specjalności mostowej — 10% - max

10 pkt.

c) Podkryterium nr 3 — doświadczenie Kierownika Budowy — 10% - max 10 pkt.

d) Kryterium 3 — przedłużenie okresu gwarancji — 10% - max 10 pkt.

Odwołujący wskazał, że w ramach podkryterium personelu wykonawcy w zakresie

dotyczącym Kierownika Budowy Zamawiający sformułował następujące wymagania:

- w przypadku gdy Wykonawca wykaże, że osoba wskazana na stanowisko Kierownika

budowy posiada doświadczenie zawodowe obejmujące sprawowanie funkcji kierownika

budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru od rozpoczęcia robót do wykonania

zadania (definicja wykonania zadania: protokół odbioru lub równoważny dokument), przy

realizacji jednego zadania polegającego o na budowie lub przebudowie drogi PUBLICZNEJ

(odpowiadającej przedmiotowi zamówienia) o klasie G, o długości min 5 km — otrzyma 0 pkt

(warunek i pozacenowe kryterium),

- w przypadku gdy Wykonawca wykaże, że osoba wskazana na stanowisko Kierownika

budowy posiada doświadczenie zawodowe obejmujące sprawowanie funkcji kierownika

budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru od rozpoczęcia robót do wykonania

zadania (definicja wykonania zadania: protokół odbioru lub równoważny dokument), przy

realizacji więcej niż jednego zadania polegającego na budowie lub przebudowie drogi

PUBLICZNEJ (odpowiadającej przedmiotowi zamówienia) o klasie G, o długości min. 5 km

— otrzyma za każde dodatkowe zadanie spełniające warunki opisane powyżej- 2 pkt.

Wykonawca maksymalnie może otrzymać łącznie 10 pkt. W celu otrzymania 10 pkt,

Wykonawca powinien wskazać, iż osoba wskazana na stanowisko Kierownika budowy

posiada doświadczenie zawodowe w kierowaniu łącznie 6 zadaniami polewającymi na

budowie lub przebudowie drogi PUBLICZNEJ (odpowiadającej przedmiotowi zamówienia) o

klasie G, o długości min. 5 km każda.

1 zadanie = 0 pkt;

5 dodatkowych zadań (5 x 2 pkt) = 10 pkt;”.

W zakresie spełnienia wymogów w części zdolności zawodowej personelu do pełnienia

funkcji Kierownika Budowy, warunkujących możliwość przystąpienia do niniejszego

Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, opisanych w SWZ 11.7. podpunkt 4) b)

tiret trzeci, a także ewentualnego pozyskania dodatkowych punktów w ramach podkryterium

pozacenowym nr 3 oceny ofert, wykonawcy, zostały nieprawidłowo ocenione i winny zostać

odrzucone, a wykonawcy wykluczeni z Postepowania zgodnie z żądaniami odwołania na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy PZP. I tak Odwołujący wskazuje, że wykonawcy

powołali się na następujące doświadczenie :

A. Konsorcjum N.-Mosty (Oferta tego wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą):

Doświadczenie osoby wyznaczonej na stanowisko Kierownika Budowy - I. D., posiadający

uprawnienia budowlane nr MAP/0070/OWOD/04 z dnia 04 czerwca 2004r. do kierowania

robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności drogowej

Doświadczenie ww. osoby wyznaczonej na stanowisko Kierownika Budowy wykonawca

wskazał na podstawie zadań:

• 4 zadania dotyczące budowy/przebudowy drogi klasy GP, oraz

• 2 zadania dotyczące budowy drogi klasy A:

1. Budowa drogi ekspresowej S-7 Kraków — Rabka Zdrój na odcinku Lubień —

Naprawa. droga klasy GP Długość budowanej drogi 7,6 km;

2. Rozbudowa drogi krajowej nr 8 do parametrów drogi ekspresowej na odcinku

Wyszków - granica województwa podlaskiego, odcinek la — Wyszków węzeł Poręba z

węzłem S8. droga klasy GP. Długość przebudowanej drogi 13,1 km;

3. Budowa Autostrady A4 węzeł Szarów — węzeł Brzesko A4. droga klasy A Długość

budowanej drogi 22,4 km;

4. Budowa Autostrady A4 węzeł Wielicka — węzeł Szarów A4. droga klasy A Długość

budowanej drogi 24,1 km;

5. Budowa drogi ekspresowej SI Bielsko Biała - Skoczów — Cieszyn. Dokończenie

budowy obwodnica Skoczowa 5,5 km — przebudowa jednojezdniowej drogi na

dwujezdniową drogę ekspresową Klasy GP;

6. Wzmocnienie nawierzchni Drogi Krajowej nr 4 odcinek Kraków — Targowisko. droga

klasy GP Długość przebudowanej drogi 24 km;

B. Konsorcjum Rubau:

Doświadczenie osoby wyznaczonej na stanowisko Kierownika Budowy wskazano na

podstawie zadań:

• 1 zadanie dotyczące przebudowy drogi klasy GP,

• 3 zadania dotyczące budowy/ rozbudowy/przebudowy drogi klasy S,

• 2 zadania dotyczące budowy drogi klasy A:

1. . Rozbudowa Drogi Krajowej nr 8 do parametrów drogi ekspresowej S-8 na odcinku

od granicy woj. mazowieckiego do obwodnicy Zambrowa. droga klasy S Długość budowanej

drogi 14,91 km;

2. Budowa drogi SI Pyrzowice — Podwarpie (III etap z wyłączeniem odcinka I w.

„Pyrzowice” — w. „Lotnisko”) droga klasy S . Długość budowanej drogi 9,7 km;

3. Budowa Autostrady A-1 Stryków — węzeł Tuszyn na odcinku od km 295+850 (od

węzła Stryków I bez węzła) do km 334+937,65. droga klasy A Długość budowanej drogi 40

km;

4. Budowa Autostrady A4 węzeł Szarów — węzeł Brzesko km na sekcji od km 461 +998

— 467+518. droga klasy A Długość budowanej drogi 6 km;

5. Przebudowa drogi krajowej nr 7 Kraków — Chyżne na odcinku Kraków - Myślenice.

Droga klasy GP Długość przebudowanej drogi 29,9 km

6. Przebudowa drogi krajowej nr 7 Kraków — Chyżne na drogę ekspresową nr 7 na

odcinku Myślenice — Pcim. droga klasy S Długość przebudowanej drogi 12 km;

C. Konsorcjum Mostostal Kielce:

Doświadczenie osoby wyznaczonej na stanowisko Kierownika Budowy — K. J. — (Podmiot

udostępniający Zasoby — firma ROAD-TECH).

Doświadczenie osoby wyznaczonej na stanowisko Kierownika Budowy wskazano na

podstawie zadań:

• 5 zadań dotyczących budowy/przebudowy drogi klasy S,

• 1 zadanie dotyczące budowy drogi klasy A:

1 Przebudowa drogi krajowej nr 7 do parametrów drogi ekspresowej Grójec

Białobrzegi. droga klasy S Długość przebudowanej drogi 17,834 km;

2 Budowa Obwodnicy Mińska Mazowieckiego na parametrach autostrady w ciągu drogi

krajowej nr 2 na odcinku Choszczówka — węzeł Ryczołek od km 520+400 do km 541 +249

droga klasy A . Długość budowanej drogi 20,85 km;

3 Przebudowa drogi krajowej nr 16 na odcinku Barczewo — Kromerowo — Biskupiec w

km 170+634 do km 180+353. droga klasy S Długość przebudowanej drogi 9,719 km; 4.

Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S-3 Nowa Sól — Legnica (A4), odcinek

węzeł Gaworzyce do węzła Kaźmierzów. droga klasy S Długość budowanej drogi 16,4 km;

5. Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej nr S-3 Nowa Sól — Legnica (A4)

Odcinek — węzeł Gaworzyce do Nowa Sól Południe (16,397 km). droga klasy S Długość

budowanej drogi 16,397 km;

6. Projekt i budowa drogi ekspresowej nr S-5 na odcinku Nowe Marzy — Bydgoszcz na

odcinku nr 1 od węzła Nowe Marzy (bez węzła) do węzła Dworzysko (z węzłem) o długości

ok. 23,3 km. Droga klasy S Długość budowanej drogi 23,3 km

Odwołujący podnosi, że na podstawie przedłożonych oświadczeń i dowodów - ofert,

złożonych przez w/w wykonawców w toku badania ofert przez Zamawiającego, oferty ww.

wykonawców powinny zostać odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a lub b ustawy

PZP, ze względu na brak spełnienia wymogu posiadania zdolności personalnych dla funkcji

Kierownika Budowy. Należy podkreślić, że wskazany przez Zamawiającego warunek

możliwości przystąpienia do postępowania przez Oferentów w zakresie dysponowania osobą

z doświadczeniem Kierownika Budowy został określony jednoznacznie, w sposób nie

budzący wątpliwości, a posiadać miał doświadczenie w realizacji zadania polegającego na

budowie lub przebudowie drogi PUBLICZNEJ (odpowiadającej przedmiotowi zamówienia) o

klasie G, o długości min 5 km na stanowisku Kierownika budowy, kierownika robót lub

inspektora nadzoru.

W powyższym zakresie żaden z trzech oferentów, nie wykazał spełnienia jednoznacznego

wymogu posiadania tego doświadczenia dla wypełnienia ww. wymogu Kierownika Budowy z

doświadczeniem w budowie lub przebudowie drogi PUBLICZNEJ (odpowiadającej

przedmiotowi zamówienia) o klasie G, o długości min 5 km. Wskazywane przez ww.

oferentów w ofertach kandydatury nie odpowiadają wymogowi posiadania doświadczenia w

budowie drogi klasy G. Skoro warunek ten nie był kwestionowany przez żadnego z ww.

wykonawców oraz nie budził żadnych wątpliwości, to Zamawiający nie mógł odstąpić

dokonania oceny z uwzględnieniem nie budzącej żadnych wątpliwości treści tego wymogu i

wykazania posiadania przez Kierownika Budowy doświadczenia w budowie drogi klasy innej

niż G.

Tymczasem Zamawiający w toku Postepowania w odniesieniu do ww. wykonawców

zaniechał zastosowania oceny spełniania posiadania personelu z wymaganym

doświadczeniem w budowie drogi klasy G i uznał odmiennie i wbrew treści temu co sam

opisał w SWZ, że ww. wykonawcy wykazali spełnienie warunków udziału w Postępowaniu.

Dodatkowo, zgodnie z SWZ, pkt 111.4, ww. doświadczenie Kierownika budowy w realizacji

drogi klasy G, za każde następne zadanie (aż do maksymalnie 5 dodatkowych zadań),

związane było z budową lub przebudową drogi PUBLICZNEJ (odpowiadającej przedmiotowi

zamówienia) o klasie G, o długości min 5 km, i uprawniało do uzyskania dodatkowej

punktacji oferty.

Odwołujący wskazuje, że według złożonych oświadczeń — ofert w/w oferenci nie tylko nie

spełniają kryterium dodatkowych punktów, lecz nie wykazali wymaganej przez

Zamawiającego w SWZ zdolności personalnej. Żaden z w/w oferentów w części dotyczącej

personelu — Kierownika Budowy, nie wykazał żadnego doświadczenia osoby proponowanej

na stanowisko Kierownika Budowy na zadaniu dotyczącym budowy lub przebudowy drogi

klasy G długości 5 km. Każdy z w/w oferentów wykazał się wyłącznie doświadczeniem na

inwestycjach obejmujących odmienne klasy dróg, niż wprost i literalnie wymagana klasa

drogi G w SWZ, przez Zamawiającego, a zatem oferty wykonawców - konsorcjów:

Konsorcjum firm: N.-Mosty

Konsorcjum firm: RUBAU

Konsorcjum firm: Mostostal Kielce

powinny zostać odrzucone, a wykonawcy wykluczeni, jako że nie wykazali spełnienia

jednoznacznie wyartykułowanych w SWZ wymagań Zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że wymóg dysponowania przez osobę wyznaczoną na

Kierownika Budowy doświadczenia z realizacji wyspecyfikowanej klasy G drogi, był

proporcjonalny, przejrzysty i adekwatny i nie budził wątpliwości, gdyż odpowiada

charakterowi realizacji przedmiotu zamówienia pod względem technicznym i warunków

realizacyjnych dla zaprojektowania i realizacji dróg dojazdowych w klasie G (drogi

powiatowe) do obozowisk w Trzebieniu Małym i Pstrążu. Z ostrożności prawnej, gdyby

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że ww. zarzut jest zbyt daleko idący na tym etapie

postępowania odwoławczego, co do zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty i wykluczenia

ww. wykonawcy N.-Mosty lub/i pozostałych wykonawców, Odwołujący podnosi wobec

Zamawiającego zarzut naruszenia przepisu art. 223 ust. 1 ustawy PZP lub/i art. 128 ust. 4

ustawy PZP w zakresie braku żądania wyjaśnień dotyczących braku wykazania w

ofercie/ofertach wymaganego na stanowisko Kierownika Budowy doświadczenia w zakresie

opisanego w SWZ warunku tj. doświadczenia w budowie drogi klasy G o długości min. 5 km.

Konstrukcja przyznawania dodatkowych punktów za każde dodatkowe doświadczenie osoby

delegowanego kandydata referowała także do drogi klasy G (drogi powiatowe).

Z ww. przyczyn Zamawiający, opisując i określając warunki udziału w Postępowaniu

w zakresie posiadania Kierownika Budowy z doświadczeniem w budowie lub przebudowie

drogi klasy G o długości min. 5 km, winien odpowiednio do treści przepisu art. 16 ustawy

PZP dokonywać oceny treści złożonych przez oferentów/wykonawców ofert i wykazania

spełnienia tego warunku udziału w Postępowaniu w zakresie tak literalnie skonstruowanego

wymogu SWZ.

Odwołujący wskazał, że w związku z faktem, że Zamawiający nie udostępnił

Odwołującemu protokołu postępowania (pomimo złożenia wniosku) dot. oferty zwycięskiej,

Odwołujący alternatywnie zarzuca naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp,

w zakresie sposobu prowadzenia Postępowania przez Zamawiającego tj. m.in. poprzez

zaniechanie wezwania wybranego wykonawcy N.-Mosty do złożenia wyjaśnień treści

złożonej oferty, w zakresie braku wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, tak

jak opisał i uczynił to Zamawiający w SWZ. Odwołujący wskazał na pogląd prezentowany w

orzecznictwie KIO, które zachowują aktualność także w obecnie obowiązującym stanie

prawnym, zgodnie z którym wezwanie takie winno być obligatoryjne.

Odwołujący wskazał, że różnice pomiędzy rodzajem, zakresem i warunkami

wykonywania budowy/ przebudowy drogi powiatowej lub wojewódzkiej klasy G, w stosunku

do realizacji wyższych klas dróg A, S, GP, wynikają wprost z Rozporządzenia Ministra

Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999r. w sprawie warunków technicznych,

jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie. Odwołujący wskazał, że

normatywne zróżnicowanie klas dróg, a także zakres i charakter robót wynika z odmiennego

przyporządkowania odpowiednich parametrów technicznych wynikających z jej/ich cech

funkcjonalnych. Uwzględniając zgoła odmienny sposób realizacji inwestycji wynikający z

parametrów technicznych dróg poszczególnych klas. m.in.: szerokości pasa drogowego,

warunkującego organizację sposobu pracy; dostępności do drogi, tj. odległości i ilości

zjazdów indywidualnych i publicznych; rodzaju i odległości występowania skrzyżowań

jednopoziomowych z istniejącą infrastrukturą; usytuowania dodatkowych dróg

obsługujących, ścieżek i chodników, oraz na podstawie jednoznacznego opisanego wymogu

doświadczenia personelu określonego w pkt 11.7 podpunkt 4) c) SWZ, Odwołujący wskazał

na nieadekwatne do ww. zrozumiałego wymogu, nie potwierdzające spełniania stawianych

warunków doświadczenie Kierownika Budowy w w/w ofercie zwycięskiej Nowak-Mosty, jak i

pozostałych oferentów/wykonawców. Zatem w ocenie Odwołującego nie budzi wątpliwości

fakt, że zdolność personelu z wymaganym doświadczeniem w realizacji budowy lub

przebudowy drogi klasy G o długości min. 5 km, tak jak wskazał to wprost w nie budzącej

wątpliwości Odwołującego treści SWZ, nie zostały wykazane i nie zostały potwierdzone w

ofertach przez:

Konsorcjum N.-Mosty

Konsorcjum RUBAU

Konsorcjum Mostostal Kielce

Zdaniem Odwołującego, skoro doświadczenie KIEROWNIKA BUDOWY wymagane w

SWZ, to rzecz faktu, a nie prawa — to wskazane w ofertach doświadczenie Kierownika

Budowy tych oferentów nie odpowiada treści wymogu warunku SWZ zamówienia w zakresie

przedmiotowego Postępowania. Treść warunku i wymóg doświadczenia dla Odwołującego

nie budziła wątpliwości. Odwołujący podkreślił, że jako jedyny z pośród wykonawców złożył

ofertę i wykazał spełnienie ww. warunku, również odpowiednio do wymogów art. 116 ust. 1

ustawy PZP. Pozostałe oferty powinny być odrzucone przez Zamawiającego, a wykonawcy

wykluczeni ze względu na brak wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu.

Odwołujący podniósł, w ślad za ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby

Odwoławczej, że: „postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym,

nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do

zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez

obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich

uczestników tego systemu - obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i

nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację

postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem publicznym,

czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych.(.. .)” Izba

zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno

być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do

zawarcia umowy - to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją

reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SW/Z, a w konsekwencji prowadzić

do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego,

które to sobie sam Zamawiający zdefiniował w dokumentacji postępowania. Każdy z

wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć

kontrakt ale nie jest to wystarczającym uzasadnieniem dla sanowania błędów w ofercie

jednego wykonawcy kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę,

bowiem naruszenie zasad (w tym art. 7 ust. 1 ustawy) określonych w ustawie zawsze należy

odnosić do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich

zasady te obowiązują. (.. .)” Odwołujący wskazał, że Zmawiający nie zdecydował się na

stosowanie procedury z art. 139 ust. 1 Pzp w przedmiotowym Postępowaniu. Na

potwierdzenia spełnienia warunku udziału Zamawiający wskazał, w pkt 11.10 pkt 10 IDW

WYKAZU OSÓB. Skoro, co wykazano, oferta wykonawcy N.-Mosty nie potwierdzała

spełnienia warunku udziału winna zostać odrzucona, a wykonawca wykluczony z udziału w

Postepowaniu. O ile Zamawiający zaniechał jej odrzucenia i wykluczenia ww. Wykonawcy, to

przed podjęciem takiej decyzji winien zażądać wyjaśnień, czego także nie uczynił.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z przepisem art. 57 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie

zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy (1) nie podlegają wykluczeniu i (2)

spełniają warunki udziału w Postępowaniu. Warunki te zostały określone jednoznacznie

przez Zamawiającego w SWZ. W ocenie Odwołującego zarzuty odwołania mają

uzasadnienie w stanie faktycznym niniejszej sprawy, a ich uwzględnienie (w części lub w

całości) ma uzasadnienie w art. 554 ust 1 pkt 1 ustawy PZP. Na podstawie art. 573 ustawy

PZP Odwołujący wnosi także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu

rozprawy, ustaliła, co następuje.

Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki

ochrony prawnej, ponieważ jest uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia i ma

interes w jego uzyskaniu.

Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze

uczestnika postępowania zgłosiła N. - Mosty spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Dąbrowie Górniczej. Izba ustaliła, że podmiot ten nie jest wykonawcą w tym

postępowaniu. Z dokumentacji postępowania wynika, co zostało również potwierdzone przez

Strony postępowania jak i pełnomocnika podmiotu zgłaszającego przystąpienie, że w tym

postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o

udzielenie zamówienia N. - Mosty spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Dąbrowie Górniczej (lider) oraz Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowym „LARIX” spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublińcu. Z tych względów zgłoszenie

przystąpienia nie mogło zostać uznane za skuteczne.

Izba wzięła pod uwagę stanowiska pisemne Stron zawarte w złożonych przez

Zamawiającego odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym Odwołującego złożonym

na posiedzeniu z udziałem Stron.

W tym miejscu izba wskazuje, że wobec wycofania przez Odwołującego zarzutów

odwołania wskazanych w pkt I.2. oraz I.4. petitum odwołania, Izba postanowiła umorzyć w

tym zakresie postepowanie odwoławcze.

W pozostałym zakresie, podtrzymanym przez Odwołującego, odwołanie zostało

rozpoznane.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Stan faktyczny nie jest sporny, został przez Odwołującego adekwatnie przedstawiony

w treści odwołania i z tego powodu Izba nie widzi konieczności jego ponownego

przytaczania.

Odwołanie podlegało oddaleniu z następujących powodów.

Spór dotyczył sposobu rozumienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie

zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z treścią którego wykonawcy biorący udział w

postępowaniu o udzielenie zamówienia mieli wykazać, że dysponują lub będą dysponować

osobami, które wykonawca skieruje do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności:

„- minimum 1 osobą, która będzie pełniła funkcję KIEROWNIKA BUDOWY - przedstawiciela

Wykonawcy, posiadającą

• uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w

specjalności inżynieryjnej drogowej,

• doświadczenie zawodowe obejmujące sprawowanie funkcji kierownika budowy, kierownika

robót lub inspektora nadzoru od rozpoczęcia robót do wykonania zadania (definicja

wykonania zadania: protokół odbioru lub równoważny dokument), przy realizacji co najmniej

1 zadania polegających na budowie lub przebudowie drogi PUBLICZNEJ (odpowiadającej

przedmiotowi zamówienia) klasy G o długości min. 5 km.”

Istota sporu dotyczyła sposobu rozumienia użytego w opisie ww. warunku określenia

„klasy G”, które według Zamawiającego należy rozumieć w ten sposób, że jest to wymóg

minimalny, czyli wykonawca mógł również na ww. stanowisko przedstawić osobę

posiadającą doświadczenia w budowie lub przebudowie drogi publicznej klasy wyższej niż G,

tj. np. GP, S lub A. Natomiast Odwołujący prezentował stanowisko, zgodnie z którym

warunek ten jest opisany w sposób jasny i Odwołujący nie miał wątpliwości, że

Zamawiającemu chodziło o doświadczenie zdobyte przy budowie lub przebudowie drogi

publicznej tylko klasy G.

W ocenie Izby stanowisko Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie z

następujących powodów. Po pierwsze, samo określenie „klasy G” nie przesądza w ocenie

Izby, że należy przedstawić doświadczenie w budowie lub przebudowie drogi publicznej

wyłącznie w tej klasie. Sporny fragment brzmi „klasy G”, nie zaś „tylko klasy G” albo

„wyłącznie klasy G”. Można więc przyjąć, że Zamawiający co najmniej nie sprecyzował, że

wymagał doświadczenia w budowie lub przebudowie drogi tylko klasy G. Po drugie, należy

pamiętać, że celem i istotą warunku udziału w postępowaniu jest wyznaczenie minimalnego

poziomu wymagań wobec wykonawcy, który musi być przez niego spełniony aby uznać, że

wykonawca taki daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Gdyby więc zastosować

podejście prezentowane przez Odwołującego należało by uznać, że osoba wskazana na

stanowisko kierownika budowy posiadająca doświadczenie w budowie lub przebudowie drogi

klasy GP, S, czy A, tj. dróg o wyższych klasach wobec drogi klasy G nie ma wystarczającego

doświadczenia, aby brać udział w budowie lub przebudowie drogi klasy G.

Innymi słowy, efektem przyjęcia interpretacji zaprezentowanej przez Odwołującego

byłaby konieczność uznania, że kierownik budowy mający doświadczenie w budowie lub

przebudowie drogi klasy GP, S lub A nie ma jednocześnie wystarczającego doświadczenia

aby brać udział w budowie lub przebudowie drogi klasy G, co jest w ocenie Izby wnioskiem

absurdalnym. Izba wskazuje w tym miejscu, że choć w pierwszej kolejności stosować należy

wykładnię literalną, to należy od niej odstąpić w sytuacji, gdy wynikające z jej zastosowania

wnioski prowadzą do absurdu. Ponadto jak już wcześniej zostało wskazane, zdaniem Izby

sam fakt użycia zwrotu „klasy G” nie przesądza jeszcze o tym, że można to rozumieć jako

„wyłącznie/tylko klasy G”.

Dodatkowo wskazać należy, że jak wynika z rozporządzenia Ministra Transportu i

Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogi

publiczne i ich usytuowanie z dnia 2 marca 1999 r. tj. z dnia 23 grudnia 2015 r. (Dz.U. z 2016

r. poz. 124), pod pojęciem „klasa drogi” rozumie się „przyporządkowanie drodze

odpowiednich parametrów technicznych, wynikających z jej cech funkcjonalnych”. Różnice

sprowadzają się więc zasadniczo, co przyznał również w trakcie rozprawy sam Odwołujący,

do różnic o charakterze technicznym, tj. im wyższa klasa drogi tym ma ona wyższe

parametry, większą dopuszczalną prędkość, czy szerszy pas jezdni. Każda z dróg łączy się

również z innymi drogami i inną infrastrukturą stąd też argument Odwołującego jakoby

budowa drogi klasy G cechowała się większym stopniem skomplikowania niż budowa drogi

wyższej klasy, z uwagi na miejsce budowy (np. w mieście) nie przekonał Izby.

Z tych względów orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.

575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze

zm.) oraz § 8 ust. 2 w związku z § 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu

od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Przewodniczący: .....................................

15