KIO 2430/21

Sygn. akt: KIO 2430/21

WYROK

z dnia 20 września 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emilia Garbala

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2021 r. przez

wykonawcę J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo

Robót Drogowo - Budowlanych J. W., ul. Zaremby 16/9, 62-740 Tuliszków,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Rzgów, ul. Konińska 8,

62-586 Rzgów,

przy udziale wykonawcy „BUD-AN” sp. z o.o., ul. Śródmiejska 15, 62-800 Kalisz,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: J. W. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Budowlanych J. W., ul.

Zaremby 16/9, 62-740 Tuliszków, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od odwołującego: J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Budowlanych J. W., ul. Zaremby 16/9, 62-740

Tuliszków, na rzecz zamawiającego: Gmina Rzgów, ul. Konińska 8, 62-586 Rzgów,

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu

kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ........................

Sygn. akt KIO 2430/21

Zamawiający - Gmina Rzgów, ul. Konińska 8, 62-586 Rzgów, prowadzi w trybie

podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.

„Wykonanie kanalizacji sanitarnej w miejscowościach: Osiecza Pierwsza, Osiecza Druga,

Sławsk oraz Grabienice, Rzgów Drugi” ”, numer referencyjny: GO.271.5.2021. Ogłoszenie

o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu

20.05.2021r., nr 2021/BZP 00060089/01.

Pismem z dnia 09.08.2021 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu w zadaniu nr 1

oferty wykonawcy J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo

Robót Drogowo - Budowlanych J. W., ul. Zaremby 16/9, 72-640 Tuliszków (dalej:

„odwołujący”).

W dniu 16.08.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,

w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu:

1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r.

poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez jego błędne zastosowanie i

odrzucenie oferty odwołującego oraz uznanie, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę lub

koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, w sytuacji gdy oferta odwołującego została

sporządzona prawidłowo, obejmuje wszystkie elementy wskazane w swz i jej cena nie jest

rażąco niska,

2) ewentualnie - w przypadku braku uwzględnienia przez Izbę zarzutu z pkt 1 - naruszenie

art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie oraz odrzucenie oferty

odwołującego i uznanie, że zarzucany odwołującemu przez zamawiającego brak ujęcia

w ofercie wymaganego w swz systemu napowietrzania stanowi o rażąco niskiej cenie

oferty, w sytuacji gdy przedmiotowa sytuacja nie wypełnia dyspozycji tego przepisu,

3) ewentualnie - w przypadku braku uwzględnienia przez Izbę zarzutów z pkt 1, 2 -

naruszenie art. 223 ust. 1 i art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak ponownego wezwania

odwołującego do wyjaśnień treści pisma odwołującego z dnia 23.07.2021 r. w zakresie

uwzględnienia w cenie oferty systemu napowietrzania ścieków oraz wyceny

poszczególnych elementów kosztorysu ofertowego,

4) naruszenie art. 16 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 171 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

naruszenie obowiązku udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie

z przepisami ustawy Pzp, polegające na braku wyboru oferty odwołującego jako oferty

najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta odwołującego powinna znaleźć się na pierwszym

miejscu w rankingu ofert.

W szczególności odwołujący wskazał, co następuje. „Odnosząc się do kwestii ujęcia

w ofercie PRDB systemu napowietrzania poprzez ruszt zamontowany w zbiorniku tłoczni

(zwany również: systemem napowietrzania), Odwołujący oświadcza, że treść udzielonych

przez niego wyjaśnień z dnia 23.07.2021 r. przesądza o prawidłowości oferty Odwołującego,

stanowiąc jednocześnie o naruszeniu przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8

nPZP w zakresie odrzucenia oferty PRDB.

Z załączonego do przedmiotowych wyjaśnień oświadczenia Proinvest wynika

jednoznacznie, że podmiot ten - w ramach realizacji niniejszego zamówienia na rzecz PRDB

- uwzględnił w zaoferowanej cenie system napowietrzania, a zatem oferta Odwołującego

spełnia wymagania SWZ i nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Wszelkie wątpliwości w tym zakresie usuwa również zawarte w tym oświadczeniu

zdanie, iż „Zaoferowane tłocznie ścieków P-1, P-2, P-3, wycenione są zgodnie

z dokumentacją projektową”. Wynika z niego wprost, że oferowane przez Proinvest usługi

w ramach niniejszego zamówienia publicznego obejmują swoim zakresem wszelkie

wymagane w SWZ elementy, w tym również przedmiotowy system napowietrzania. Skoro

bowiem treść SWZ przewiduje, że tłocznie mają być wyposażone w system napowietrzania,

deklaracja Proinvest mówiąca o tym, że oferowane tłocznie zawierają wycenę wszelkich

elementów wskazanych w dokumentacji projektowej Zamawiającego, oczywistym jest, że

oferta tego podmiotu uwzględnienia również omawiany system napowietrzania.

Celem wyjaśnienia Wykonawca wskazuje, że treść pierwotnej oferty Proinvest

nr 08/06/2021/PRDB/Rzgów, załączonej do wyjaśnień z dnia 24.06.2021 r. została przez

strony finalnie dostosowana do wymogów niniejszego zamówienia, co potwierdza

oświadczenie Proinvest. Ewentualne wątpliwości, które Zamawiający mógł mieć w stosunku

do treści oferty Proinvest nr 08/06/2021/PRDB/Rzgów, załączonej do wyjaśnień z dnia

24.06.2021 r. zostały zatem usunięte przez dokument o możliwie najwyższej wiarygodności

tj. przez oświadczenie własne oferenta (Proinvest).

Za całkowicie niezrozumiały należy uznać również argument Zamawiającego, iż

stwierdzenie Proinvest, że „w ofercie uwzględniony został koszt instalacji napowietrzania

ścieków” nie jest tożsame z ujęciem w ofercie kosztów systemu napowietrzania.

Odwołujący podkreśla, że słowa „instalacja” oraz „system” należy uznać za synonimy

i można je stosować zamiennie. „Instalacje napowietrzające ścieki” oznaczają bowiem

dokładnie to samo co „systemy napowietrzania ścieków”. Słownik języka polskiego PWN

definiuje „instalację” jako: „zespół przewodów i urządzeń doprowadzających elektryczność,

gaz, wodę itp. do jakichś obiektów lub pomieszczeń” , analogicznie określając „system”, jako

„zespół wielu urządzeń, dróg, przewodów itp.”

Tym samym brak jest jakichkolwiek podstaw, aby uznać, że treść oświadczenia

Proinvest nie potwierdza spełnienia wymagań Zamawiającego przez ofertę PRDB. Proinvest

oświadczył bowiem wyraźnie, że instalacja (system) napowietrzania ścieków została

wyceniona w jego ofercie.

Z ostrożności procesowej, PRDB zaznacza, że jeśli Zamawiający - mimo wszystko -

miał wątpliwości co do treści oświadczenia Proinvest, miał możliwość ponownego wezwania

Odwołującego do wyjaśnień w celu objaśnienia na czym polega uwzględnienie w ofercie

tego podmiotu „Instalacji napowietrzających ścieki” i byłoby to działanie w pełni zgodne

z przepisami nPZP (wyrok z dnia 13 października 2014 r., KIO 2025/14).

Odwołujący podkreśla przy tym, że oświadczenie Proinvest z dnia 21.07.2021 r. nie

wpłynęło w żaden sposób na zmianę ceny oferty PRDB. Nie doszło zatem do modyfikacji

oferty Odwołującego jak sugeruje Zamawiający - w ramach złożonych wyjaśnień PRDB

wyjaśniło jedynie treść oferty, co jest działaniem w pełni zgodnym z przepisami nPZP.

W konsekwencji, odrzucenie oferty PRDB na wskazanej podstawie należy uznać za

bezpodstawne i sprzeczne z przepisami PZP.

Celem usunięcia wszelkich wątpliwości co do uwzględnia w cenie oferty PRDB

systemu napowietrzania ścieków, Odwołujący przedkłada protokół z negocjacji z dnia

08.06.2021 r., kształtujący finalną ofertę Proinvest dla PRDB w ramach niniejszego

postępowania.

Jak wynika z treści tego protokołu, strony ustaliły, że Proinvest - w pierwotnej cenie

oferty - uwzględni system napowietrzania ścieków. Powyższe wskazuje jednoznacznie, że

oferta Odwołującego spełnia wszelkie wymagania SWZ, a ponadto nie nosi znamion rażąco

niskiej ceny.

Z ostrożności procesowej PRDB wyjaśnia, że nie przedłożył przedmiotowego

protokołu na wezwanie Zamawiającego z dnia 20.07.2021 r. ponieważ uznał za w pełni

wystarczające oświadczenie Proinvest, wskazujące jednoznacznie na uwzględnienie

w ofercie sytemu (instalacji) napowietrzania ścieków. Należy bowiem podkreślić, że

przedmiotowe wezwanie Zamawiającego wystosowano w trybie art. 224 ust. 1 pkt 1 nPZP i

dotyczyło ono wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co - w ocenie PRDB - nie wymagało

przełożenia wskazanego protokołu z negocjacji. Protokół ten nie zmienia bowiem ceny oferty

Proinvest, a jedynie potwierdza, że podmiot ten zapewnił PRDB wykonanie systemu

napowietrzania ścieków. (...)

W ocenie Odwołującego również zarzut Zamawiającego, w myśl którego omyłka

rachunkowa popełniona przez Odwołującego przy wycenie robocizny stanowi o rażąco

niskiej cenie oferty PRDB jest bezpodstawny i nie znajduje uzasadnienia zarówno w treści

oferty odwołującego jak i w wyjaśnieniach składanych na wezwanie Zamawiającego.

Odwołujący podkreśla, że w wyjaśnieniach z dnia 24.06.2021 r. doszło do omyłki,

w ramach której doliczono do kosztów robocizny koszty pośrednie tj. koszty utrzymania

pracowników biurowych, kierowców dostarczających materiał z magazynu na budowę,

koszty zatrudnienia kierownika budowy oraz koszty ochrony placu budowy (jeśli będą

wymagane).

Przedmiotowa omyłka została wyjaśniona w piśmie PRDB z dnia 23.07.2021 r., gdzie

wskazano, że powyższe koszty szacowane są na ok. 60 000 zł netto i powinny zostać

uwzględnione w ramach nieprzewidzianych kosztów związanych z realizacją budowy i zysku.

Po poprawieniu tej omyłki koszty te wynoszą ok. 346 252,01 zł netto.

Odwołujący podkreśla, że przedmiotowe koszty zostały wliczone w koszty

nieprzewidziane (uwzględnione w kosztorysie jako koszty pośrednie) i w zysku. Wyjaśnienia

PRDB z dnia 24.06.2021 r. precyzyjnie wskazywały, co składa się na cenę oferty, a błąd

nastąpił jedynie przy wycenie robocizny (o czym mowa powyżej).

Odwołujący przytacza przy tym definicję kosztów pośrednich, które najogólniej można

określić jako „koszty ponoszone przez firmę budowlaną (a które nie są zaliczane do kosztów

bezpośrednich) związane z jej działalnością produkcyjną na placach budowy oraz

zarządzania całym przedsiębiorstwem [...]. Wysokość kosztów pośrednich nie wiąże się

w sposób bezpośredni z rodzajem i ilością konkretnej roboty budowlanej, wobec czego nie

można dla nich określić jednostkowych norm nakładów rzeczowych. Właśnie dlatego te

koszty określa się jako pośrednie, ponieważ nie można ich powiązać w sposób bezpośredni

z poszczególnymi rodzajami, a zwłaszcza przedmiarami/obmiarami robót budowlanych

wykonywanych na poszczególnych placach budów firmy". Koszty te są uwzględnione

w kosztorysie, ale nie wskazane bezpośrednio w konkretnej pozycji kosztorysowej.”

Należy zaznaczyć, że Odwołujący posłużył się w wyjaśnieniach określeniem „kosztów

nieprzewidzianych”, niemniej - jak wskazano - oznaczały one koszty pośrednie. Kwestia

nazewnictwa nie może przy tym prowadzić do odrzucenia oferty, a jest jedynie związana

z warstwą semantyczną, nieistotną z punktu widzenia wyceny oferty.

PRDB prawidłowo skalkulowało zatem wysokość poszczególnych elementów

cenotwórczych oferty, więc niezrozumiały pozostaje zarzut, że "Wykonawca [...] nie

uwzględnił w cenie wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia". Odwołujący

w treści wyjaśnień określił dokładnie, na czym polegała omyłka w pierwotnych wyjaśnieniach,

dowodząc, że zaoferowana cena jest prawidłowa i pozwala na realizację zamówienia.

Za nietrafny w ocenie Odwołującego należy także uznać argument, iż Odwołujący

dnia 23.07.2021 r. złożył zupełnie nowe wyjaśnienia w stosunku do poprzednich i zmienił

wycenę swojej oferty. Treść tych wyjaśnień jedynie precyzowała i usuwała omyłkę, jaka

wystąpiła w wyjaśnieniach z dnia 24.06.2021 r. Zdaniem PRDB nie zachodzą tu zatem

podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. Skoro bowiem Zamawiający jest uprawniony

do powtórnego wzywania wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty, Wykonawca

ma również prawo, a nawet i obowiązek do doprecyzowania swoich pierwotnych wyjaśnień.

Podkreślenia wymaga, że doprecyzowanie omyłki z wyjaśnień z 24.06.2021 r. nie

wpłynęło w żaden sposób na wysokość ceny oferty PRDB, a zatem Odwołujący nie dokonał

modyfikacji założeń ofertowych.

Wobec powyższego, w niniejszej sytuacji nie sposób określić ceny oferty PRDB jako

rażąco niskiej. Jak wynika bowiem z treści oferty jak i wyjaśnień, Odwołujący m.in. wypracuje

w ramach niniejszego zamówienia zysk, a także zrealizuje wszelkie elementy wskazane w

SWZ.

Niezależnie od powyższego, jeżeli Zamawiający - pomimo wyjaśnień z dnia

23.07.2021 r. nadal posiadał wątpliwości co do wyceny oferty Odwołującego, winien był co

najmniej wezwać PRDB do kolejnych wyjaśnień zamiast odrzucać ofertę.

(...) Odwołujący podkreśla, iż zaprzecza zarzutom Zamawiającego w zakresie braku

uwzględnienia w ofercie systemu napowietrzania poprzez ruszt zamontowany w zbiorniku

stoczni. System ten został ujęty w ofercie, co wynika wprost z oświadczenia Proinvest z dnia

21.07.2021 r., załączonego do wyjaśnień z 23.07.2021 r. oraz z pkt 1 uzasadnienia

niniejszego odwołania.

Niezależnie od powyższego, nawet jeśli przyjąć stanowisko Zamawiającego za

zasadne (czemu Odwołujący stanowczo zaprzecza) brak ujęcia w ofercie jednego

z elementów - w tym przypadku przedmiotowego systemu - nie powinno stanowić podstawy

do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 nPZP tj. w związku z rażąco niską

ceną, a powinno skutkować jej ewentualnym odrzuceniem na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5)

nPZP jako oferta, której „treść jej niezgodna z warunkami zamówienia”. Skoro bowiem

(w opinii Zamawiającego) PRDB nie uwzględniło w swojej ofercie rzeczonego systemu,

należałoby uznać, że oferta ta nie spełnia wymagań SWZ, a tym samym jest sprzeczna

z warunkami zamówienia. Powyższe uchybienie nie może świadczyć jednak o rażąco niskiej

cenie oferty, a jedynie o braku uwzględnienia w jej zakresie elementu wymaganego przez

Zamawiającego. Właściwą podstawą prawną odrzucenia oferty w tym przypadku powinien

być zatem zatem art. 226 ust. 1 pkt 5 nPZP. (...)”

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,

2) unieważnienia czynności wyboru oferty BUD-AN sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,

3) ponowienia czynności badania i oceny ofert,

4) wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej z dokonaniem uzasadnienia

faktycznego i prawnego,

5) ewentualnie - w przypadku braku uwzględnienia przez Izbę zarzutów z pkt 1, 2 -

nakazania zamawiającemu ponownego wezwania odwołującego do wyjaśnień w trybie

art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz wezwania do

wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp co do uwzględnienia w cenie oferty

systemu napowietrzania poprzez ruszt zamontowany w zbiorniku tłoczni.

Pismem z dnia 19.08.2021 r. wykonawca „BUD-AN” sp. z o.o., ul. Śródmiejska 15,

62-800 Kalisz, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.

Pismem z dnia 17.09.2021 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,

w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 20.09.2021 r. przystępujący przedstawił

swoją argumentację.

W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.

Przedmiotem zamówienia jest wykonanie kanalizacji sanitarnej w miejscowościach:

Osiecza Pierwsza, Osiecza Druga, Sławsk (zadanie 1) oraz Grabienice, Rzgów Drugi

(zadanie 2). Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych.

Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy zadania nr 1.

Wartość szacunkowa zamówienia w zadaniu nr 1 wynosi 5.145.463,54 zł netto, co

stanowi 6.328.920,15 zł brutto. Średnia arytmetyczna ofert w zadaniu nr 1 wyniosła

5.006.222,43 zł brutto. Odwołujący złożył ofertę z ceną 3.416.067,78 zł brutto. Oznacza to,

że cena oferty odwołującego wynosi ok. 54% wartości szacunkowej zamówienia

powiększonej o VAT oraz ok. 68% średniej arytmetycznej ofert.

W pkt 17.1. - 17.3. swz zamawiający wskazał:

17.1. Cenę oferty należy obliczyć uwzględniając wszelkie koszty niezbędne do wykonania

zamówienia wynikające z SWZ, dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej

wykonania i odbioru robót oraz istotnych dla stron postanowień, które zostaną wprowadzone

do treści umowy. Uwaga: Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą kosztorysu

ofertowego sporządzonego metodą uproszczoną.

17.2. Z uwagi na rozliczenie ryczałtowe, przy szacowaniu ceny Wykonawca winien

uwzględnić wszelkie elementy procesu wykonawczego, w tym m.in.:

a) koszty robót przygotowawczych i utrzymania zaplecza budowy,

b) koszty związane z geotechniką, obsługą geodezyjną, mapą do celów projektowych i

inwentaryzacją powykonawczą,

c) koszty wszystkich niezbędnych pomiarów i badań,

d) koszty zatrudnienia personelu kierowniczego, w tym kierownika budowy i kierowników

robót,

e) koszty uporządkowania terenu budowy po wykonaniu robót, w tym zagospodarowania

odpadów,

f) koszty ubezpieczenia i zabezpieczeń majątkowych budowy,

g) koszty zużycia energii elektrycznej i wody,

h) należny podatek VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami

i) wszystkie inne, nie wymienione wyżej ogólne koszty budowy, które mogą wystąpić w

związku z wykonywaniem robót budowlanych zgodnie z warunkami umowy, przepisami

technicznymi i prawnymi oraz sztuką budowlaną (zabezpieczenie bhp, p.poż. itp.).

17.3. Cena oferty stanowić będzie wynagrodzenie ryczałtowe, które nie podlega zmianie

w czasie trwania umowy.

Pismem z dnia 18.06.2021 r. zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnienia ceny

jego oferty w zadaniu nr 1.

W odpowiedzi z dnia 24.06.2021 r. złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, a ich treść

zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

Pismem z dnia 20.07.2021 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia

wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty, w szczególności:

1) wskazania pozycji w kosztorysie ofertowym, w której został ujęty system napowietrzania

poprzez ruszt zamontowany w zbiorniku tłoczni, którego to elementu nie zawierała oferta

cenowa Proinvest, a także uszczegółowienie tej pozycji poprzez przedłożenie

zamawiającemu wykazu materiałów z przypisaną do każdej pozycji ceną jednostkową,

2) wykonawca w kosztorysie ofertowym w tabeli elementów scalonych przedstawił koszty

robocizny na poziomie 515.364,783 zł, a w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień

rażąco niskiej ceny została podana kwota jako koszty robocizny w wysokości

575.364,73 zł. Zamawiający wezwał do wyjaśnienia ww. różnicy w kosztach robocizny.

W odpowiedzi z dnia 23.07.2021 r. odwołujący wskazał:

Ad 1. System napowietrzania poprzez ruszt zamontowany w zbiorniku tłoczni został

uwzględniony w ofercie firmy PROINVEST nr 08/06/2021/PRDB/Rzgów z dnia 08.06.2021

r., co potwierdza oświadczenie firmy PROINVEST dołączone do pisma.

Ad 2. W wyjaśnieniach dotyczących wysokości zaoferowanej ceny złożonych

zamawiającemu w dniu 24.06.2021 r. nastąpiła omyłka pisarska dotycząca wyliczenia

kosztów robocizny. W kosztorysie koszty robocizny zostały oszacowane na kwotę

515.364,78 zł netto. „Przyjmując, że do wykonania przedmiotowego zadania zostanie

oddelegowana siedmioosobowa brygada, to dzienny koszt utrzymania pracowników, przy

założeniu wykonania prac przez 380 dni, wyniesie 1.356,22 zł (przy wynagrodzeniu wyższym

niż minimalne). Poprawiając omyłkę koszty robocizny wynoszą 515.364,78 zł netto. Do

kosztów robocizny omyłkowo zostały doliczone koszty związane z utrzymaniem pracowników

biurowych, kierowców dostarczającego regularnie materiał z magazynu na budowę, koszty

zatrudnienia kierownika budowy, oraz koszty ochrony placu budowy, jeśli będzie wymagane.

Wyżej opisane koszty szacowane są na około 60.000,00 zł netto i powinny zostać

uwzględnione w nieprzewidzianych kosztach związanych z realizacją budowy oraz zysku. Po

poprawieniu omyłki nieprzewidziane koszty związane z budową oraz zysk wynoszą

ok. 346.252,01 zł netto”.

Do ww. pisma odwołujący dołączył m.in. oświadczenie spółki PROINVEST o tym, że

„w ofercie nr 08/06/2021/PRDB/Rzgów z dnia 08.06.2021 r. w zaoferowanej cenie na

tłocznie ścieków P-1, P-2, P-3 został uwzględniony koszt instalacji napowietrzania ścieków

za pomocą rusztu napowietrzającego. Ponadto informuję, że producent podając wycenę

tłoczni ścieków określa cenę za komplet, nie rozdzielając ceny na materiały z ceną

jednostkową. Zaoferowane tłocznie ścieków P-1, P-2, P-3 wycenione są zgodnie

z dokumentacją projektową”.

Pismem z dnia 09.08.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jako

najkorzystniejszej w zadaniu nr 1 oferty przystępującego, a także o odrzuceniu m.in. oferty

odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu odrzucenia oferty zamawiający wskazał:

„1. Wykonawca do wyjaśnień złożonych w dniu 24 czerwca 2021 r. załączył m.in.

poświadczenie oraz ofertę firmy Proinvest sp. z o.o. na potwierdzenie wskazanych kosztów

zakupu wraz z montażem i uruchomieniem Tłoczni Ścieków w ilości 3 kpl. Proinvest sp. z

o.o. w poświadczeniu z dnia 22 czerwca 2021 r. wskazała, że w przypadku wyboru oferty

Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Budowlanych J. W. w postępowaniu zobowiązuje się

dostarczyć wyceniony materiał zgodnie z ofertą, która została przygotowana. Natomiast z

treści oferty wynika, że oferta ta nie obejmuje systemu napowietrzania poprzez ruszt

zamontowany w zbiorniku tłoczni.

Mając powyższe na względzie, Zamawiający pismem z dnia 20 lipca 2021 r. wezwał

Wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Budowlanych J. W. do złożenia

uzupełniających wyjaśnień, w tym do wskazania pozycji w kosztorysie ofertowym, w której

został ujęty System napowietrzania poprzez ruszt zamontowany w zbiorniku tłoczni.

Wykonawca w piśmie z dnia 23 lipca 2021 r. ogólnikowo wskazał, że wyżej

wymieniony system napowietrzania został ujęty w ofercie Proinvest sp. z o.o., co jest

sprzeczne z treścią oferty Proinvest sp. z o.o. Ponadto nawet z załączonego do tegoż pisma

oświadczenia Proinvest sp. z o.o. nie wynika, że oferta zawiera wyżej wymieniony system

napowietrzania a jedynie to, że w ofercie został uwzględniony koszt instalacji napowietrzania

ścieków, co nie jest tożsame z systemem napowietrzania. Wobec powyższego wyjaśnienia

Wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Budowlanych J. W. w zakresie uwzględnienia

w cenie oferty systemu napowietrzania poprzez ruszt zamontowany w

zbiorniku tłoczni są sprzeczne z treścią pierwotnie złożonych wyjaśnień oraz ofertą Proinvest

sp. z o.o. Zamawiający zatem uznał, że Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo

Budowlanych J. W. nie uwzględnił w ofercie wymaganego systemu napowietrzania.

2. Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Budowlanych J. W. w kosztorysie

ofertowym w tabeli elementów scalonych przedstawił koszty robocizny na poziomie 515

364,73 zł, natomiast w wyjaśnieniach z dnia 24 czerwca 2021 r. wskazał, że średni dzienny

koszt utrzymania jednej siedmioosobowej brygady to ok 1.514,12 zł netto, co daje całkowitą

kwotę za czas realizacji zadania ok. 575.364,73 zł.

Wobec powyższego, Zamawiający wezwał Wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót

Drogowo Budowlanych J. W. do wyjaśnienia rozbieżności.

W piśmie z dnia 23 lipca 2021 r. Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo

Budowlanych J. W. wskazał, że w wyjaśnieniach z dnia 24 czerwca 2021 r. nastąpiła omyłka

pisarska dotycząca wyliczenia kosztów robocizny, a co za tym idzie koszty robocizny

wynoszą 515 364,73 zł. Ponadto Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo

Budowlanych J. W. wskazał, że do kosztów robocizny omyłkowo zostały doliczone koszty

związane z utrzymaniem pracowników biurowych, kierowców dostarczających regularnie

materiał z magazynu na budowę, koszty zatrudnienia kierownika budowy oraz koszty placu

budowy, jeśli będzie wymagane. W tym miejscu zaznaczyć należy, że są to kolejne koszty,

których Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Budowlanych J. W. nie ujął w

pierwotnie złożonych wyjaśnieniach z dnia 24 czerwca 2021 r., tym samym modyfikując

obecnie nieprzewidziane koszty związane z budową oraz zysk. Ciężko uznać za

nieprzewidziany koszt utrzymania pracowników biurowych czy tym bardziej kosztów

kierowców dostarczających regularnie materiał z magazynu na budowę. Wobec

powyższego Zamawiający uznał, że Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo

Budowlanych J. W. nie uwzględnił w cenie wszystkich kosztów związanych z realizacją

zamówienia oraz dokonał modyfikacji złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny co

czyni je nieuzasadnionymi i niewiarygodnymi.

W tym miejscu wskazać należy, że wezwanie do uzupełnienia wyjaśnień rażąco

niskiej ceny nie może prowadzić do zmiany pierwotnie złożonych wyjaśnień i do zmiany

treści oferty. Celem procedury przewidzianej w art. 224 ustawy PZP jest uzyskanie wyjaśnień

spójnych i ewentualne doprecyzowanie wcześniej już złożonych wyjaśnień, a nie ich zmiana.

Powtórzenie wezwania miało na celu uszczegółowienie wyjaśnień złożonych przez

Wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Budowlanych J. W. na pierwsze wezwanie.

Ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień,

czy też prowadzenia procedury wyjaśnień do czasu pełnego usprawiedliwienia przez

wykonawcę swojej wyceny ofertowej. W wyjaśnieniach z dnia 23 lipca 2021 r. Wykonawca

Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Budowlanych J. W. w sposób ogólnikowy stwierdził, że

doszło do omyłki pisarskiej i niejako przerzucił nieuwzględnione wcześniej koszty do kosztów

nieprzewidzianych, tym samym czyniąc wyjaśnienia niewiarygodnymi.

Mając powyższe na uwadze Zamawiający uznał, że Wykonawca Przedsiębiorstwo

Robót Drogowo Budowlanych J. W. w sposób niewłaściwy oszacował cenę oferty a złożone

wyjaśnienia, które są wewnętrznie sprzeczne, poddają w wątpliwość możliwość prawidłowej

realizacji przedmiotu zamówienia.”

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy

Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego.

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 223 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert

zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert

oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub

oświadczeń.

Zgodnie z at. 224 ust. 1, ust. 2 pkt 1 oraz ust. 6 ustawy Pzp:

1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco

niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w

dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od

wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub

ich istotnych części składowych.

2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%

od:

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed

wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert

niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca

się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika

z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia,

6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,

który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz

z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,

8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odnosząc się do kwestii zaoferowania przez odwołującego systemu napowietrzania,

w pierwszej kolejności należy zauważyć, że do wyjaśnień z dnia 24.06.2021 r. odwołujący

dołączył ofertę spółki Proinvest, w której wyraźnie wpisano, że oferta nie zawiera systemu

napowietrzania poprzez ruszt zamontowany w zbiorniku tłoczni. W związku z tym

zamawiający wezwał odwołującego do złożenia kolejnych wyjaśnień żądając konkretnych

informacji, tj. wskazania pozycji w kosztorysie ofertowym, w której został ujęty system

napowietrzania poprzez ruszt zamontowany w zbiorniku tłoczni oraz uszczegółowienia tej

pozycji poprzez przedłożenie zamawiającemu wykazu materiałów z przypisaną do każdej

pozycji ceną jednostkową. W odpowiedzi z dnia 23.07.2021 r. odwołujący złożył

oświadczenie spółki Proinvest, z którego wynika, że w ofercie tego dostawcy został

uwzględniony koszt instalacji napowietrzania ścieków za pomocą rusztu napowietrzającego.

Po pierwsze zatem, należy zauważyć, że dołączone do drugich wyjaśnień

odwołującego oświadczenie dostawcy jest sprzeczne z jego pierwotną ofertą. W tym miejscu

należy wyjaśnić, że zamawiający może wezwać wykonawcę po raz drugi do złożenia

wyjaśnień w zakresie ceny jego oferty po to, aby uzyskać bardziej szczegółowe wyjaśnienia

co do określonej kwestii. Ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień nie służy natomiast

temu, żeby wykonawca mógł zmienić pierwotne wyjaśnienia. Taka zmiana stanowiska

wykonawcy może powodować powstanie wątpliwości co do wiarygodności udzielanych przez

niego wyjaśnień.

Po drugie, należy zauważyć, że w drugim wezwaniu zamawiający wskazał konkretne

informacje, których złożenia oczekuje. Natomiast odwołujący, poza przedłożeniem ww.

oświadczenia spółki Proinvest, nie udzielił odpowiedzi na zadane pytania, tj. nie wskazał

pozycji w kosztorysie ofertowym, w której został ujęty system napowietrzania i nie wskazał

wykazu materiałów w tym zakresie z przypisaną do każdej pozycji ceną jednostkową. W tym

zakresie zatem odwołujący nie udzielił zamawiającemu wyjaśnień.

Podsumowując: odwołujący odpowiadając na drugie wezwanie przedłożył

oświadczenie dostawcy sprzeczne z jego pierwotną ofertą, nie odpowiadając jednocześnie

na pytania zadane w ww. wezwaniu. W konsekwencji wyjaśnienia odwołującego nie mogą

zostać uznane za wiarygodne i uzasadniające cenę jego oferty.

Powyższego nie zmienia fakt przedstawienia w toku postępowania odwoławczego

protokołu z negocjacji pomiędzy odwołującym a spółką Proinvest, z którego wynika, że

dostawca zobowiązał się, że w uzgodnionej cenie jego oferta będzie obejmować także

system napowietrzania. Przede wszystkim dowód ten nie został złożony zamawiającemu

wraz z wyjaśnieniami w sprawie ceny oferty, a ponadto nie stanowi on wyjaśnienia treści

oferty spółki Proinvest dołączonej do pierwotnych wyjaśnień odwołującego i nie stanowi

odpowiedzi na pytania zamawiającego zadane w drugim wezwaniu.

Udzielone przez odwołującego wyjaśnienia z dnia 24.06.2021 r. i 23.07.2021 r. nie

dają zatem podstawy do stwierdzenia, że cena jego oferty jest ceną realną, za którą możliwe

jest należyte wykonanie zamówienia w pełnym jego zakresie. Zgodnie z art. 224 ust. 6

ustawy Pzp, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie

ceny lub kosztu, oferta podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem.

W świetle tego przepisu zamawiający był uprawniony do wskazania art. 226 ust. 1 pkt 8

ustawy Pzp jako podstawy odrzucenia oferty odwołującego.

Odnosząc się do kwestii kosztów robocizny, należy zauważyć, że w kosztorysie

ofertowym odwołujący wskazał kwotę 515.364,73 zł jako koszt robocizny. Natomiast

w pierwszych wyjaśnieniach z dnia 24.06.2021 r. dotyczących ceny jego oferty, odwołujący

wskazał kwotę 575.364,73 zł jako koszt robocizny. W odpowiedzi z dnia 23.07.2021 r. na

drugie wezwanie zamawiającego odwołujący wskazał, że omyłkowo doliczył do kwoty

wskazanej w ofercie „koszty związane z utrzymaniem pracowników biurowych, kierowców

dostarczającego regularnie materiał z magazynu na budowę, koszty zatrudnienia kierownika

budowy, oraz koszty ochrony placu budowy, jeśli będzie wymagane. Wyżej opisane koszty

szacowane są na około 60.000,00 zł netto i powinny zostać uwzględnione

w nieprzewidzianych kosztach związanych z realizacją budowy oraz zysku. Po poprawieniu

omyłki nieprzewidziane koszty związane z budową oraz zysk wynoszą ok. 346.252,01 zł

netto”.

Przede wszystkim należy zauważyć, że pierwotne wyjaśnienia odwołującego były

niezgodne z treścią jego oferty. Drugie wyjaśnienia natomiast prowadzą do wniosku, że albo

w cenie oferty nie zostały uwzględnione koszty wymienione w tych wyjaśnieniach

(pracownicy biurowi, kierowcy, kierownik budowy, ochrona placu budowy) albo odwołujący

ma problem z jednoznacznym ustaleniem tych kosztów i kosztów robocizny, co czyni jego

wyjaśnienia i cenę oferty niewiarygodnymi.

W świetle powyższego Izba stwierdziła, że również w zakresie kosztów robocizny

odwołujący nie wykazał, że cena jego oferty jest realna i pozwala na należyte wykonanie

zamówienia w pełnym jego zakresie. Nie można przy tym pominąć faktu, że cena oferty

odwołującego jest niższa od innych złożonych w postępowaniu o ok. 2 mln zł, przy średniej

cen na poziomie ok. 5 mln zł, co stanowi istotną różnicę. W świetle zatem udzielonych przez

odwołującego wyjaśnień, które nie uzasadniały podanej w ofercie ceny, zamawiający

zasadnie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że potwierdził się podnoszony przez

przystępującego fakt zmiany przez odwołującego w wyjaśnieniach okresu realizacji

zamówienia z 440 dni (w ofercie) na 380 dni (w wyjaśnieniach), co przystępujący tłumaczy

próbą wykazania przez odwołującego, że będzie płacił pracownikom co najmniej minimalne

wynagrodzenie. Z uwagi jednak na fakt, że zamawiający odrzucając ofertę odwołującego, nie

powołał się na ww. zmianę oferty, Izba nie dokonuje oceny w tym zakresie.

Odnosząc się natomiast do kwestii nakazania zamawiającemu ponownego wezwania

odwołującego do złożenia wyjaśnień, należy stwierdzić, że w niniejszym stanie faktycznym

nie ma do tego podstaw. Przesłanką decydującą o tym, czy zasadne jest powtórne wezwanie

wykonawcy o wyjaśnienia, jest treść udzielonych przez niego pierwotnie wyjaśnień.

Zamawiający mają bowiem prawo ponowić wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1

ustawy Pzp, ale mają też obowiązek mieć na uwadze treść art. 16 ustawy Pzp, który

przewiduje podstawowe zasady udzielania zamówień, tj. zachowanie m.in. przejrzystości,

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W świetle tych zasad zamawiający

może ponownie wezwać wykonawcę do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, ale jedynie

wtedy, kiedy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień,

które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast

nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który wprawdzie udzielił

zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość,

lakoniczność lub wzajemną sprzeczność, w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka a

nie inna cena oferty. W przypadku udzielenia takich wyjaśnień przez wykonawcę,

ponawianie prośby o ich złożenie należy uznać za działanie naruszające zasady, o których

mowa w art. 16 ustawy Pzp.

W niniejszej sprawie odwołujący był już dwa razy wzywany do złożenia wyjaśnień,

a udzielone przez niego odpowiedzi nie rozwiewały wątpliwości co do ceny jego oferty,

a jedynie je mnożyły. W tym stanie rzeczy, w ocenie Izby, nie zachodzą podstawy do

trzeciego wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień.

Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na

podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania

o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i uczestnika przedstawione na

rozprawie i w pismach procesowych.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574

ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b)

rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,

ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.

poz. 2437).

Przewodniczący ..........................

KIO 2430/21

16