KIO 2421/21

Sygn. akt: KIO 2421/21

POSTANOWIENIE

z dnia 1 września 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania

odwoławczego w dniu 1 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę Jasta Plus Sp.

z o.o. Sp. k. z siedzibą w Żarach przy ul. Zamkowej 1 (68-200 Żary) w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego Gminny Zakład Komunalny z siedzibą w Bolewicach

przy ul. Polnej 1 (64-305 Bolewice)

przy udziale wykonawcy - G. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą EKO-

BUDOWA G. O. z siedzibą w miejscowości Święty Wojciech 31 lok. C (66-300 Międzyrzecz),

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

postanawia:

1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminny Zakład Komunalny z siedzibą

w Bolewicach i:

2.1 zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Jasta Plus Sp. z o.o.

Sp. k. z siedzibą w Żarach tytułem wpisu od odwołania;

2.2 zasądza od zamawiającego Gminnego Zakładu Komunalnego z siedzibą w Bolewicach

na rzecz wykonawcy Jasta Plus Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Żarach kwotę 10 000 zł 00

gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejsze postanowienie -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:.........................................

Sygn. akt: KIO 2421/21

Gminny Zakład Komunalny z siedzibą w Bolewicach zwany dalej: „zamawiającym”,

prowadzi w imieniu i na rzecz Gminy Miedzichowo postępowanie pn. Budowa sieci

wodociągowej rozdzielczej dla miejscowości Grudna-Błaki-Lewiczynek, gm. Miedzichowo,

znak: IZP.271.1.2021, zwane dalej „postępowaniem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

w dniu 20 lipca 2021 r., pod numerem 2021/BZP 00120802/01.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest

niższa od kwot wskazanych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia

11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), zwanej

dalej: „Pzp”.

W dniu 13 sierpnia 2021 r. wykonawca Jasta Plus Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w

Żarach (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od:

- niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, podjętej w postępowaniu o

udzielenie zamówienia polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego w oparciu o przepisy,

które nie znajdują zastosowania w niniejszej sprawie, tj. z uwagi na niezgodność oferty z

warunkami zamówienia oraz rażąco niską cenę;

- zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której zamawiający był

obowiązany na podstawie ustawy sprowadzającej się do niewezwania odwołującego do

złożenia i uzupełnienia środków dowodowych oraz niezwrócenia się o wyjaśnienia w

przedmiocie wysokości ceny.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w

przedmiocie wysokości zaoferowanej ceny;

2. art. 107 ust. 2 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia brakujących

środków dowodowych w wyznaczonym terminie;

3. art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp przez odrzucenie oferty z uwagi na brak stosownych

załączników do oferty i zaproponowanie rażąco niskiej ceny, podczas gdy nie zaistniały

przesłanki ustawowe uprawniające do podjęcia takiej decyzji;

4. art. 134 ust. 1 pkt 5 Pzp przez wewnętrzną sprzeczność w treści specyfikacji warunków

zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”) powodującą, że brak załączenia do oferty załączników nr

6 i 7 nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty odwołującego;

5. art. 16 pkt 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z zaniechaniem wyjaśnienia

treści oferty odwołującego, a tym samym - wybór najkorzystniejszej oferty niezgodnie z

przepisami ustawy.

Stawiając powyższe zarzuty odwołujący wniósł o:

1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności

odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z

uwzględnieniem oferty odwołującego;

2) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania;

3) prowadzenie dowodu z dokumentów tj.:

- wykazu posiadanego sprzętu oraz sprzętu przewidzianego do prac podczas realizacji

inwestycji celem wykazania, że odwołujący jest w stanie wykonać zadanie zgodnie ze

złożoną ofertą;

- załącznika nr 6 do SWZ celem wykazania, że odwołujący spełnia wymagania do realizacji

zamówienia;

- załącznika nr 7 do SWZ celem wykazania, że Odwołujący spełnia wymagania do realizacji

zamówienia.

Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania odwołujący wskazał, że wynika on z

faktu, iż jego oferta może zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza w prowadzonym

przez zamawiającego postępowaniu. Z informacji z otwarcia ofert wynika bowiem, że jego

oferta jest ofertą najtańszą, zaś w drugim z kryteriów jakim jest długość gwarancji każdy z

oferentów zaoferował taką samą długość gwarancji. Mając zatem na względzie

bezpodstawne odrzucenie jego oferty oraz wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej

odwołujący wyjaśnił, że utracił prawo do uzyskania zamówienia, a tym samym - utracił

możliwość uzyskania zysku z wykonania zamówienia. Ponadto, odwołujący stwierdził, że ma

interes w ewentualnym unieważnieniu postępowania, bowiem w takim przypadku w

ponownym przetargu będzie mógł złożyć ofertę, a co za tym idzie - uzyskać możliwość

realizacji zamówienia, który objęty jest niniejszym postępowaniem.

W dniu 19 sierpnia 2021 r. do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu

rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, zgłosił przystąpienie wykonawca G. O.

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą EKO-BUDOWA G. O. z siedzibą w

miejscowości Święty Wojciech (zwany dalej „przystępującym”).

W dniu 26 sierpnia 2021 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na

odwołanie, w której wniósł o:

- odrzucenie przedmiotowego odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 Pzp gdyż w sprawie nie

mają zastosowania przepisy Pzp , względnie o oddalenie odwołania w całości;

- zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania.

Zamawiający wyjaśnił, że jest zakładem budżetowym Gminy Miedzichowo i prowadzi na

rzecz Gminy działalność gospodarczą związaną z gospodarką wodną w zakresie

udostępniania lub obsługi stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w

związku z produkcją, transportem lub dystrybucją wody pitnej oraz dostarczania wody pitnej

do tych sieci (art. 5 ust. 1 pkt 1 Pzp w związku z art. 5 ust. 4 pkt l a i b Pzp) . Tym samym jest

on zamawiającym sektorowym.

Zamawiający wskazał, że zamówieniami sektorowymi są zamówienia udzielane w celu

wykonywania jednego z określonych przepisami ustawy Pzp rodzajów działalności

sektorowej , w tym wskazanej wyżej działalności w zakresie gospodarki wodnej. Następnie

stwierdził, że zamawiający sektorowi stosują Pzp, kiedy wartość zamówienia sektorowego

jest równa progom unijnym lub od nich wyższa. W innych przypadkach zamawiający

sektorowi stosują tylko własne procedury zakupowe. W tych procedurach mogą dowolnie

określić sposób, zasady i tryb udzielania zamówień, do których nie stosuje się Pzp.

W dalszej kolejności zamawiający wyjaśnił, że Gmina Miedzichowo jest małą jednostką

administracyjną a jej zakład budżetowy nie dokonywał dotychczas zamówień sektorowych,

tym samym ani gmina ani zakład budżetowy nie opracowały własnych regulaminów

zamówień sektorowych. Przedmiotowe zamówienie publiczne zostało dokonane w oparciu o

przepisy Pzp co nie oznacza, że nie jest ono zamówieniem sektorowym, do którego nie mają

zastosowania przepisy Pzp. Wartość zamówienia wynosi 2 000 000 zł brutto i nie przekracza

progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.

Zgodnie z tymi przepisami obowiązującym progiem zamówień unijnych na roboty budowlane

jest kwota 5 350 000 euro netto (równowartość kwoty 22 840 755 zł netto) - niezależnie od

rodzaju zamawiającego i charakteru zamówienia.

Zamawiający stwierdził, że zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp środki ochrony prawnej określone w

ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma

lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Tym samym

odwołanie dotyczyć może wyłącznie działania lub zaniechania zamawiającego, które

skutkuje lub może skutkować naruszeniem przepisów Pzp. W procedurach zakupowych, w

których zamawiający sektorowy nie stosuje Pzp , nie ma możliwości złożenia odwołania do

Krajowej Izby Odwoławczej.

Ponadto zamawiający zaprezentował w odpowiedzi na odwołanie wybrane fragmenty

orzeczeń Izby, które miały potwierdzać jego stanowisko.

Izba ustaliła, co następuje:

W dniu 20 lipca 2021 r. zamawiający zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych

ogłoszenie o zamówieniu dotyczące postępowania. W pkt 1.6) ogłoszenia, który zawierał

informację dotyczące rodzaju zamawiającego wskazano: Zamawiający publiczny - jednostka

sektora finansów publicznych - jednostka samorządu terytorialnego. Zamówienie zostało

określone rodzajowo jako roboty budowlane.

Na stronie tytułowej SWZ zamawiający wskazał, że Zamówienie niniejsze jest

zamówieniem publicznym w rozumieniu ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) ,zwanej dalej „Ustawą” o wartości

szacunkowej nie przekraczającej progu stosowania Ustawy określonego w art. 2 ust. 1 pkt. 1

Ustawy / progów unijnych określonych w art.3 Ustawy.

W pkt 4.1 SWZ został ogólnie określony przedmiot zamówienia. Treść

przedmiotowego punktu przedstawiała się następująco:

4.1 Przedmiot zamówienia

Budowa sieci wodociągowej dla miejscowości Grudna - Błaki - Lewiczynek:

- rurociąg wodociągowy PE DN 110mm SDR 17- 8777 mb

- rurociąg wodociągowy PE DN 90mm SDR 17- 30 mb

- rura osłonowa stalowa preizolowana DN 150mm (250) - 12 mb

- hydranty nadziemne DN80 PN16 - 13 kpl.

- zasuwy miękkouszczelniane kołnierzowe DN80 - 13 szt

- zasuwy miękkouszczelniane kołnierzowe DN100 - 5 szt

- wykonanie przyłączy wodociągowych do granic nieruchomości.

W trzecim akapicie umiejscowionym w pkt 4.2 SWZ zamawiający wskazał Szczegółowy opis

przedmiotu zamówienia zawiera projekt budowlany, specyfikacja warunków zamówienia,

specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót, przedmiary robót również przedmiar

przyłączy.

W rozdziale 18 SWZ zamawiający zawarł pouczenie o środkach ochrony prawnej

przysługujących wykonawcy. W pkt 18.4 zamawiający wskazał, że Odwołanie wnosi się do

Prezesa Izby. Odwołujący przekazuje kopię odwołania zamawiającemu przed upływem

terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią

przed upływem tego terminu. Ponadto należało stwierdzić, że w przedmiotowym rozdziale

zamawiający szczegółowo określił informację dotyczące możliwości wniesienia środków

ochrony prawnej powielając w zasadzie treść właściwych przepisów Pzp.

Jak wynika z informacji z otwarcia ofert w postępowaniu zostało złożonych pięć ofert,

w tym oferty złożyli także odwołujący i przystępujący. Ponadto zamawiający wskazał, że

kwota jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosiła 2 000 000,00 zł

brutto.

W dniu 10 sierpnia 2021 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w

postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępujacego, natomiast

oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp.

Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron zamawiający złożył swój statut stanowiący

załącznik do uchwały nr XXVIII/219/2010 Rady Gminy Miedzichowo z dnia 29 września 2010 r. W

przedmiotowym statucie zawarte został m. in. następujące postanowienia:

a) §3 Zwierzchni nadzór nad działalnością sprawuje Rada Gminy w Miedzichowie.;

b) §6 Przedmiotem działania Zakładu jest realizacja zadań o charakterze użyteczności publicznej,

których celem jest bieżące utrzymanie i eksploatacja urządzeń komunalnych oraz prowadzenie

działalności gospodarczej.;

c) §6 ust. 1 Do podstawowych zadań Zakładu należy:

- pkt 1 lit. b) utrzymanie urządzeń komunalnych sieci wodociągowych i hydroforni;

- pkt 4 lit. a) prowadzenie działalności gospodarczej i usługowej - sprzedaż wody;

- pkt 5 prowadzenie inwestycji, w tym realizowanych ze środków unijnych;

d) §6 ust. 2 pkt 1 lit. b) Do szczególnych zadań należy w zakresie utrzymania urządzeń

komunalnych hydroforni i sieci wodociągowej:

- utrzymanie i zabezpieczenie prawidłowego działania hydroforni i sieci wodociągowej

- wykonanie remontów i napraw sieci urządzeń hydroforni

- pobieranie opłat z tytułu sprzedaży wody;

e) §7 ust. 1 Zakład jest jednostką samorządową finansowana w trybie i na zasadach określonych

w statucie i przepisach szczegółowych;

f) §8 ust. 1 Działalnością Zakładu kieruje Kierownik;

g) §8 ust. 2 Kierownika zakładu zatrudnia i zwalnia Zarząd Gminy;

h) §9 Zakład zarządza powierzonym mu przez Rade Gminy Majątkiem.

Treść przepisów stanowiących podstawę rozstrzygnięcia:

- art. 528 pkt 1 Pzp - Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: w sprawie nie mają

zastosowania przepisy ustawy.;

- art. 505 ust. 1 Pzp - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w

uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.;

- art. 2 ust. 1 pkt 2 Pzp - Przepisy ustawy stosuje się do udzielania: zamówień sektorowych

oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza progi unijne,

przez zamawiających sektorowych;

- art. 5 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp - Przepisy ustawy stosuje się do zamawiających sektorowych,

którymi są:

1) zamawiający publiczni w zakresie, w jakim wykonują jeden z rodzajów działalności

sektorowej, o której mowa w ust. 4

2) inne, niż określone w pkt 1, podmioty, które wykonują jeden z rodzajów działalności

sektorowej, o której mowa w ust. 4, oraz na których zamawiający publiczni, pojedynczo lub

wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot wywierają dominujący wpływ, w

szczególności: a) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub b) posiadają ponad połowę

głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub c) mają prawo do powoływania ponad połowy

składu organu nadzorczego lub zarządzającego;

- art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. a) i b) Pzp - Działalnością sektorową w zakresie:

1) gospodarki wodnej jest:

a) udostępnianie lub obsługa stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług

publicznych w związku z produkcją, transportem lub dystrybucją wody pitnej,

b) dostarczanie wody pitnej do sieci, o których mowa w lit. a, chyba że:

- produkcja wody pitnej przez zamawiającego sektorowego, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 i

3, jest niezbędna do prowadzenia działalności innej niż określona w pkt 1-4, oraz

- dostarczanie wody pitnej do sieci uzależnione jest wyłącznie od własnego zużycia

zamawiającego i w okresie ostatnich 3 lat łącznie z rokiem, w którym udziela się zamówienia,

nie przekracza 30% wielkości jego łącznej produkcji;

- art. 7 pkt 35 Pzp - Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: zamówieniu sektorowym -

należy przez to rozumieć zamówienie udzielane przez zamawiającego sektorowego w celu

prowadzenia jednego z rodzajów działalności sektorowej, o której mowa w art. 5 ust. 4.

Na poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła:

- załączniki do odwołania;

- ogłoszenie o zamówieniu;

- dokumentację w postaci elektronicznej złożoną do akt sprawy przez zamawiającego na

posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, zapisaną na nośniku danych typu płyta CD, w tym

w szczególności: SWZ, informację z otwarcia ofert oraz informację o wyborze

najkorzystniejszej oferty w postępowaniu;

- statut zamawiającego stanowiący załącznik do uchwały nr XXVIII/219/2010 Rady Gminy

Miedzichowo z dnia 29 września 2010 r., złożony na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron.

Izba zważyła, co następuje:

Izba uznała za zasadny wniosek złożony przez zamawiającego o odrzucenie

odwołania i co do zasady podzieliła argumentację zamawiającego przedstawioną w

odpowiedzi na odwołanie.

Regulacje dotyczące działalności sektorowej zostały zawarte w początkowych

przepisach Pzp i zostały sprzężone z definicją zamówienia sektorowego (art. 2 ust. 1 pkt 2

Pzp wyznacza progi kwotowe od których zastosowanie ma ustawa w przypadku zamówień

sektorowych, art. 5 Pzp określa znaczenie podmiotowo-przedmiotowe pojęć: zamawiający

sektorowy oraz działalność sektorowa, natomiast art. 7 pkt 35 Pzp zawiera definicję pojęcia

zamówienia sektorowego).

Dla zamawiających sektorowych (w tym zamawiających publicznych prowadzących

działalność sektorową i udzielających zamówień w celu wykonywania tej działalności)

obowiązek stosowania Pzp przy udzielaniu zamówień sektorowych powstaje dopiero

wówczas, gdy wartość tych zamówień odpowiada progom unijnym. W ocenie składu

orzekającego nie pozostawało wątpliwości co do faktu, że w postępowaniu wartość

zamówienia była niższa od kwot właściwych dla progów unijnych. Wynikało to między innymi

z faktu zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz

informacji podanej na stronie tytułowej SWZ.

Jak słusznie określono w komentarzu wydanym w 2021 r. przez Urząd Zamówień

Publicznych pod redakcją H. Nowaka i M. Winiarza zamawiających sektorowych wskazanych

w art. 5 Pzp można zasadniczo podzielić na trzy grupy. Wspólnym mianownikiem dla

wszystkich kategorii podmiotów mieszczących się w tych grupach jest to, że aby mogły one

zostać zaliczone do zamawiających sektorowych, powinny wykonywać jedną z działalności

wymienionych w art. 5 ust. 4 Pzp.

Pierwszą grupę stanowią zamawiający publiczni, wskazani w art. 4 Pzp, tj.:

1) jednostki sektora finansów publicznych,

2) inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej,

3) podmioty prawa publicznego lub

4) związki złożone z jednej lub wielu takich jednostek lub jednego bądź wielu podmiotów

prawa publicznego.

Należy jednocześnie zaznaczyć, że zamawiający publiczni mogą zostać uznani za

zamawiających sektorowych jedynie w zakresie, w jakim wykonują jeden z rodzajów

działalności sektorowej. Tym samym są uprawnieni do stosowania przepisów określonych w

dziale V tylko w odniesieniu do zamówień, które są udzielane w celu prowadzenia jednej z

działalności sektorowych. W pozostałym zakresie, tj. w odniesieniu do zamówień, które nie

służą prowadzeniu działalności sektorowej, zamawiający publiczni zobowiązani są stosować

przepisy właściwe dla zamówień klasycznych.

Ponadto art. 5 ust. 4 pkt 1 Pzp określa jako rodzaj działalności sektorowej działalność w

sektorze gospodarki wodnej. W sektorze gospodarki wodnej działalnością sektorową jest

przede wszystkim udostępnianie lub obsługa stałych sieci przeznaczonych do świadczenia

usług publicznych w związku z produkcją, transportem lub dystrybucją wody pitnej oraz

dostarczanie wody pitnej do takich sieci. W art. 5 ust. 5 Pzp sprecyzowano dodatkowo, że na

potrzeby działalności prowadzonej m.in. w sektorze gospodarki wodnej pojęcia dostarczanie

i dystrybucja należy rozumieć również jako produkcję oraz sprzedaż hurtową i detaliczną.

Tym samym w sektorze gospodarki wodnej działalnością objętą przepisami dotyczącymi

zamówień sektorowych w Pzp będzie zarówno utrzymywanie i obsługa infrastruktury

służącej do świadczenia usług publicznych, tj. przeznaczonych dla ogółu społeczeństwa, w

zakresie produkcji, transportu i dystrybucji wody pitnej, jak również dostarczanie wody pitnej

do tej infrastruktury.

Przedmiotowe zamówienie miało prowadzić do budowy wodociągów we wskazanych

miejscowościach gminy Miedzichowo, co oznaczało, że miało prowadzić do dostarczenia

wody dla mieszkańców tych miejscowości. Ponadto jak ustalono powyżej do podstawowych

zadań zamawiającego wynikających ze statutu należy m. in. utrzymanie urządzeń

komunalnych sieci wodociągowych, prowadzenie działalności gospodarczej i usługowej w

zakresie sprzedaży wody oraz prowadzenie inwestycji.

Mając na uwadze powyżej cytowane fragmenty SWZ w zakresie przedmiotu zamówienia

oraz postanowienia statutu zamawiającego, Izba doszła do przekonania, że przedmiotowe

zamówienie zostało udzielone przez zamawiającego sektorowego w celu prowadzenia

jednego z rodzajów działalności sektorowej, o której mowa w art. 5 ust. 4 pkt 1 Pzp, przez co

wypełniona została definicja zamówienia sektorowego określona w art. 7 pkt 35 Pzp.

Izba stwierdziła także, że przedmiotowe okoliczności oraz twierdzenia zamawiającego

były właściwie bezsporne. Odwołujący kwestionował wniosek zamawiającego o odrzucenie

odwołania wskazując wyłącznie na fakt nieokreślenia przez zamawiającego w dokumentacji

przetargowej, że jest to zamówienie sektorowe oraz powołując się na pouczenie dotyczące

stosowania środków ochrony prawnej zaprezentowane w rozdziale 18 SWZ. Zgodnie z

utrwalonym orzecznictwem Izby nie jest możliwe wniesienie odwołania na czynność

podmiotu, który nie będąc zobowiązanym do stosowania przepisów Pzp, mimo to ją stosuje.

Powyższego nie zmieniło błędne pouczenie wykonawców w zakresie możliwości wniesienia

odwołania do Prezesa Izby, jakie zamieszczono w SWZ. Stosowanie przepisów Pzp w tym

błędne pouczenie o środkach ochrony prawnej nie mogło wpłynąć na uprawnienie

wykonawców (także odwołującego), gdyż to Pzp określa reguły obwiązujące dla zamówień

określonego rodzaju i wartości. W konsekwencji Pzp nie uchyla także nałożonego na Izbę

obowiązku odrzucenia odwołania.

W związku z powyższym skoro przy zamówieniach sektorowych przepisy Pzp znajdują

zastosowanie dopiero przy wartości zamówienia, która jest równa lub przekracza progi

unijne, ani czynność zamawiającego, ani decyzje Izby, nie mogą prowadzić do przyznania

większych uprawnień niż te jakie ex lege wynikają z przepisów Pzp. Dlatego też Izba na

podstawie art. 553 zdanie 2 oraz art. 528 pkt 1 Pzp postanowiła, że odwołanie powinno

zostać odrzucone.

Biorąc pod uwagę, że przepisy Pzp w odniesieniu do kosztów postępowania

przewidują odpowiedzialność stron za wynik postępowania (art. 575 Pzp), Izba stwierdziła,

że zasadne jest obciążenie tymi kosztami zamawiającego. W ocenie Izby za wynik

postępowania, którym jest odrzucenie odwołania, pełną odpowiedzialność ponosi

zamawiający, to bowiem czynności zamawiającego wprowadziły wykonawcę w błąd co do

stosowania przepisów Pzp. Zamawiający wszczął i prowadził postępowanie przetargowe na

podstawie przepisów Pzp, w tym zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień

Publicznych. Jednocześnie w SWZ zamawiający poinformował wykonawców o prawie

korzystania ze środków ochrony prawnej. Tym samym to decyzje i działania zamawiającego

spowodowały, że zostało wniesione odwołanie, które nie mogło zostać przez Izbę

rozpoznane. Z tego powodu obciążenie kosztami postępowania odwołującego stanowiłoby

pokrzywdzenie wykonawcy z powodu błędów popełnionych przez zamawiającego

(zamawiający przyznał na posiedzeniu, że błędnie pouczył o możliwości wniesienia

odwołania). W związku z powyższym obciążono kosztami postępowania zamawiającego,

zasądzając na rzecz odwołującego zwrot kosztu wpisu od odwołania (§ 5 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu

pobierania wpisu od odwołania - Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.).

Przewodniczący: .........................

11