KIO 2402/21

Sygn. akt: KIO 2402/21

POSTANOWIENIE

z dnia 29 września 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym prowadzonym bez udziału stron w dniu 29

września 2021 r., odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10

sierpnia 2021 r. przez Odwołującego - M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod

firmą „AN-MAR” Usługi Transportowe M. J., ul. Wodna 5A, 74-100 Gryfino w postępowaniu

prowadzonym przez Zamawiającego - Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego

Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul.

Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań

przy udziale

Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Gremedig Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie, ul. Teligi 21, 42-215 Częstochowa, A. I.

prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Firma Transportowa „OMEGA” A. I., ul.

Grażyny 6, 42-202 Częstochowa przystępującego do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego

postanawia:

1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - M. J. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą „AN-MAR” Usługi Transportowe M. J. i zalicza w poczet

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście

tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt KIO 2402/21

W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego - Szpital

Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego

w Poznaniu na świadczenie usługi oznaczonej jako „Transport sanitarny pacjentów, transport

pacjentów z lekarzem, transport osób dializowanych na i z Oddziału Hemodializ” (nr ref.

postępowania DZP/09/2021), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu

16.04.2021 r., nr 2021/S 074-188038, wobec czynności dotyczących pakietu nr 3

polegających na zaniechaniu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6

ustawy, dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty własnej,

wykonawca - M. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „AN-MAR” Usługi

Transportowe M. J. wniósł w dniu 11 sierpnia 2021 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej (sygn. akt KIO 2402/21).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 255 pkt 6) w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia

postępowania o udzielenie zamówienia pomimo, iż wystąpiły przesłanki do jego

unieważnienia, tj. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób

niejednoznaczny, co utrudniło wykonawcom złożenie ofert, które byłyby

porównywalne;

2. art. 226 pkt 5 i 10 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż

warunki zamówienia określone były nieprecyzyjnie, w sposób niejednoznaczny co

uniemożliwiało złożenie przez wykonawców porównywalnych ofert i działanie

Odwołującego zgodnie z zapisami SWZ uniemożliwiało odrzucenie jego oferty, jako

niezgodnej z warunkami zamówienia;

3. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy

Konsorcjum w składzie: Gremeding Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie (Lider

Konsorcjum), A. I. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma

Transportowa „OMEGA” A. . (Członek Konsorcjum) jako najkorzystniejszej, pomimo

iż postępowanie obarczone było wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania

unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia odrzucenia oferty

Odwołującego i nakazanie unieważnienia postępowania na pakiet nr 3.

Uzasadnienie faktyczne i prawne.

Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 2 sierpnia 2021 r.,

dokonując odrzucenia oferty Odwołującego.

Odwołujący wskazał na opis przedmiotu zamówienia (swz, tom III, str. 47 w tabeli) dla

pakietu nr 3, gdzie wskazane zostało w opisie ambulansu dwie pozycje: „1 ambulans -

przewóz osoby na leżąco (pojazd nie starszy niż z roku 2014), zgodność z normą PN-EN

1789 typ A”; „minimum 3 pojazdy, każdy do przewozu minimum 8 osób siedzących z

kierowcą, (pojazdy nie starsze niż z roku 2014) w tym 2 pojazdy przystosowane do przewozu

osób niepełnosprawnych”. Natomiast na str. 50 w opisie transportu osób dializowanych:

„Środki transportu: Minimum 3 samochody przystosowane do przewozu osób

niepełnosprawnych, każdy do przewozu minimum 8 osób siedzących z kierowcą - w tym 2

przystosowane do przewozu osób niepełnosprawnych (na wyposażeniu nosze lub krzesełko)

rok produkcji - wyprodukowane w roku 2012 lub młodsze, drzwi boczne przesuwane, środki

łączności (telefon komórkowy) oraz 1 ambulans do przewozu osób chorych na leżąco -

ambulans typu A zgodny z normą EN 1789 dopuszczamy rok produkcji nie starszy niż 2012”.

Wskazane zapisy swz czyniły opis niejasnym i niejednoznacznym. Zachodzi niespójność w

zakresie dopuszczalnego roku produkcji, co ma istotne znaczenie, gdyż zaoferowanie

pojazdu starszego mogło stanowić podstawę do odrzucenia oferty. Wykonawcy nie mieli

pewności jakie pojazdy zaoferować, co mogło również stanowić podstawę do rezygnacji

części podmiotów ze złożenia oferty.

Oferty wybrana i oferta Odwołującego są ze sobą nieporównywalne. Odwołujący wskazał w

swoje ofercie 3 pojazdy, w tym jeden ambulans typ A spełniający normę EN 1789 (zgodnie z

dyspozycją ze str. 50 swz), zaś Konsorcjum zadeklarowało 4 pojazdy (zgodnie z dyspozycją

zawartą na str. 47 swz).

Dokonując pierwszej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (oferty Odwołującego)

Zamawiający nie miał wątpliwości co interpretacji zapisu swz w zakresie wymaganej ilości

pojazdów (3 pojazdy). Dopiero na skutek odwołania Konsorcjum z 18.06.2021 r. (sygn. akt

KIO 1815/21) takie wątpliwości się pojawiły.

Powtarzając czynność badania i oceny Zamawiający uznał, iż wymagane były 4 pojazdy.

Powyższe wskazywać ma na wystąpienie tego rodzaju wątpliwości, które czyniły opis

przedmiotu zamówienia niejednoznacznym, przyczyniły się do błędu wykonawców i złożenia

nieporównywalnych ofert, co powinno prowadzić do unieważnienia postępowania.

Na marginesie Odwołujący podtrzymał brak podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego

jako niezgodnej z warunkami zamówienia i zawierającej błąd w obliczeniu ceny.

W odniesieniu do stawki VAT Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie wskazał w swz stawki

podatku VAT. Różnice w zakresie stawek w złożonych ofertach nie z błędnego przyjęcia

przez Odwołującego, czy Konsorcjum niewłaściwej stawki VAT lecz z uwagi na fakt, że

Zamawiający dopuścił realizację usługi poprzez świadczenie usług opodatkowanych dwiema

różnymi stawkami podatku VAT (8% i „ZW”).

Jednak podstawą odwołania jest okoliczność, iż postępowanie obarczone jest wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego.

Do postępowania odwoławczego przystąpiło po stronie Zamawiającego Konsorcjum w

składzie Gremeding Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie (Lider Konsorcjum), A. I.

prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Transportowa „OMEGA” A. I.

(Członek Konsorcjum) - zwane dalej Konsorcjum.

Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym bez udziału stron w dniu 29.09.2021 r., Izba

stwierdziła, iż zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 i 5

Ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako Ustawa).

Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że odwołanie wniesione

zostało po upływie terminu określonego w ustawie (pkt 3) oraz, że odwołanie dotyczy

czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, w przypadku

uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem

zawartym w odwołaniu (pkt 5).

Na podstawie akt sprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 1815/21 Izba ustaliła, iż czynności

stanowiące podstawę obecnego odwołania - odrzucenia oferty Odwołującego w pakiecie nr

3 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z powodu zaoferowania do realizacji zamówienia

wyłącznie trzech pojazdów, zamiast wymaganych czterech oraz błędów w wyliczeniu ceny,

których nie można poprawić (art. 226 ust. 1 pkt 10 ), a także wyboru oferty Konsorcjum,

stanowią o wykonaniu żądań podniesionych w odwołaniu Konsorcjum z 18.06.2021 r.,

obecnie przystępującego po stronie Zamawiającego.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 28.06.2021 r. uwzględnił w całości odwołanie, tj.:

a)w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP poprzez nieodrzucenie

oferty AN-MAR z uwagi na zaoferowanie w Pakiecie nr 3 trzech pojazdów, a nie czterech

pojazdów wymaganych jako minimum przez Zamawiającego,

b) w zakresie zrzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy PZP poprzez nieodrzucenie

oferty AN-MAR, która zawiera błąd w obliczeniu ceny w postaci nieprawidłowej wartości

podatku VAT i zastosowania zwolnienia z podatku (zw.) mimo, że powinien zastosować

stawkę podatku VAT w wysokości 8%,

c) w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez wybór oferty AN-MAR

jako najkorzystniejszej, która podlega odrzuceniu i zaniechanie prawidłowego badania i

oceny złożonych ofert z zachowaniem zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej

konkurencji.

W związku z powyższym poinformował, iż unieważni czynność wyboru oferty

najkorzystniejszej z dnia 8.06.2021 r. i przystąpi do ponownego badania i oceny ofert

złożonych w przedmiotowym postępowaniu.

W dniu 6.07.2021 r. wykonawca M. J. („AN-MAR” Usługi Transportowe M. J.) został

wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu - wobec

uwzględnienia odwołania w całości przez Zamawiającego. W terminie przewidzianym w

ustawie Pzp nie wpłynęło do Izby oświadczenie w przedmiocie sprzeciwu wykonawcy M. J.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „AN-MAR” Usługi Transportowe M. J. .

Powyższe prowadziło do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust.

2 ustawy Pzp, co nastąpiło postanowieniem z 13 lipca 2021 r.

W ocenie Izby obecne odwołanie zawiera zarzut spóźniony w zakresie, w jakim Odwołujący

kwestionuje opis przedmiotu zamówienia wskazując na jego niejednoznaczność, a faktyczna

podstawa tego zarzutu została powiązana wprost z okolicznościami, które prowadziły do

odrzucenia oferty Odwołującego i stanowiły podstawę zarzutów odwołania, które

Zamawiający w całości uwzględnił (sygn. akt KIO 1815/21).

Odwołanie Konsorcjum z 18.06.2021 r. dotyczyło wprost oferty Odwołującego i zawierało

żądanie jej odrzucenia ze wskazaniem podstawy z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Ustawy oraz

dokonania wyboru oferty Odwołującego (Konsorcjum). Wskazane w uzasadnieniu

faktycznym zarzutów kierowanych wobec oferty Odwołującego okoliczności dotyczyły

zaoferowania w pakiecie nr 3 trzech pojazdów w miejsce czterech wymaganych przez

Zamawiającego oraz przyjęcia do wyliczenia ceny zwolnienia, pomimo konieczności

zastosowania stawki podatku VAT 8 % (str. 3 i 4 odwołania).

W świetle uzasadnienia, jakie obecnie podnosi Odwołujący wobec ponownej czynności

badania i oceny ofert, Izba uznała, iż czynność odrzucenia oferty Odwołującego, jak i

czynność wyboru oferty najkorzystniejszej (Konsorcjum), są czynnościami wykonanymi

zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z 18.06.2021 r., które Zamawiający w całości

uwzględnił.

Odwołujący będąc uczestnikiem postępowania odwoławczego miał możliwość wniesienia

sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, do czego został wezwany.

Wniesienie sprzeciwu pozwalałoby na rozpoznanie zarzutów uwzględnionych przez

Zamawiającego zgodnie z art. 523 ust 3 Ustawy. Ponieważ Odwołujący nie skorzystał z

prawa do wniesienia sprzeciwu, postępowanie odwoławcze zostało umorzone

postanowieniem z 13.07.2021 r., na które nie została wniesiona skarga do sądu

okręgowego.

Akcentowany w obecnym odwołaniu zarzut zaniechania unieważnienia postępowania

odwoławczego nie mógł prowadzić do uznania, iż nie zachodzą podstawy do odrzucenia

odwołania. Po pierwsze kwestionowanie postanowień swz na etapie wyboru oferty

najkorzystniejszej prowadzi do naruszenia terminu na wniesienie odwołania wobec

niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia. Uznanie natomiast, iż niejednoznaczność

opisu stała się wiadoma dopiero na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej również nie

mogło czynić niniejszego odwołania skutecznym. Prowadziłoby bowiem do obejścia

przepisów Ustawy nakazujących odrzucenie odwołania wniesionego na czynności, które

zamawiający dokonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W ocenie Izby takie

działanie nie zasługuje na ochronę prawną, a żądanie unieważnienia postępowania wynika

wyłącznie z braku możliwości prawnej obrony oferty własnej z uwagi na błędy, które

doprowadziły do jej odrzucenia. Ponieważ zarzut zaniechania unieważnienia postępowania

wynika wyłącznie z okoliczności, które musiały prowadzić do powtórzenia czynności w

postępowaniu w tym odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty Konsorcjum i nie było

innych podstaw rzekomej wady postępowania, która mogłaby ujawnić się w toku czynności

badania i oceny ofert, nie zachodziły nowe okoliczności otwierające drogę do

kwestionowania wyniku postępowania.

Reasumując, należy uznać, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 i 5

Ustawy.

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.

Na podstawie § 5 i § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia

2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz.2437) Izba

zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego kwotę wpisu wniesioną przez

Odwołującego w wysokości 15.000 zł.

Przewodniczący: ....................................

8