KIO 2391/21

Sygn. akt: KIO 2391/21

WYROK

z dnia 15 września 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 13 września 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2021 r. przez

wykonawcę STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM

S.A., ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

Solid Security Sp. z o.o., Solid Sp. z o.o., ul. Postępu 17, 02-676 Warszawa

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża STEKOP S.A. z siedzibą w Warszawie i zalicza w

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od odwołania;

2.1. zasądza od STEKOP S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Operatora

Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę

3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt: KIO 2391/21

Zamawiający: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. w Warszawie, w

imieniu którego postępowanie prowadzi Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM

S.A. Oddział w Rembelszczyźnie ul. Jana Kazimierza 578, 05-126 Nieporęt,

Rembelszczyzna prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie art.

392 ust. 1 Pzp pod nazwą.: „Usługa ochrony osób i mienia wraz z obsługą recepcji obiektów

OGP GAZ-SYSTEM S.A. Oddział w Rembelszczyźnie”. Ogłoszenie o zamówieniu

opublikowano w Dz.Urz. UE 28 maja 2021 r. nr 2021/S 102-269660.

Odwołujący: „STEKOP” S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności

Zamawiającego polegających na:

1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum w składzie: Solid Security sp. z o.o. z

siedzibą w Warszawie i Solid sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (Konsorcjum Solid),

2) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Solid, w warunkach, w których oferta ww.

wykonawcy powinna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że istotna część składowa ceny -

cena jednostkowa netto za roboczogodzinę czynności serwisowych systemów zabezpieczeń

technicznych, zaoferowana przez Konsorcjum Solid jest rażąco niska w stosunku do

przedmiotu zamówienia, co doprowadziło do nieprawidłowości w zakresie wyboru oferty

najkorzystniejszej ewentualnie

3) zaniechaniu wezwania Konsorcjum Solid do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia

dowodów, dotyczących wyliczenia wysokości istotnej części składowej ceny - ceny netto

roboczogodziny za świadczenie usług czynności serwisowych, w tym naprawy systemów

zabezpieczeń technicznych elektronicznej ochrony obiektu.

Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenia:

1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty

Konsorcjum Solid, pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę za świadczenie usług

czynności serwisowych (naprawy systemów elektronicznej ochrony obiektu), co stanowi

również naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;

2) art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Solid do złożenia

wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny netto roboczogodziny za świadczenie usług

serwisowych (naprawy systemów zabezpieczeń technicznych).

Wskazując na powyższe zarzuty, wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny ofert,

odrzucenia oferty Konsorcjum Solid, ewentualnie - wezwania Konsorcjum Solid do

udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny za realizację usług czynności

serwisowych (naprawy systemów zabezpieczeń technicznych) oraz dokonania ponownej

oceny ofert,

Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji, a za najkorzystniejszą

uznano ofertę Konsorcjum Solid. Zamawiający niezasadnie zaniechał odrzucenia oferty

Konsorcjum Solid, pomimo że cena zaoferowana za realizację zamówienia jest ceną rażąco

niską z uwagi na fakt, że istotny element składowy tej ceny jest rażąco niski.

Odwołujący opisał pojęcie ceny rażąco niskiej na podstawie orzecznictwa, a także pojęcie

„istotnej części składowej ceny lub kosztu”.

m.in. „ceny składowe czy ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie rażąco niskiej

ceny, w sytuacji kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy (KIO

2588/17).

W zamówieniu Zamawiający wyszczególnił czynności serwisowe jako odrębną usługę w

ramach wykonywania zamówienia, wskazując na wyspecjalizowane kryteria osobowe,

wobec czego cena za wykonywanie czynności serwisowych systemów elektronicznej

ochrony obiektu jest niewątpliwie istotną częścią składową. O istotności części składowej

świadczy również fakt, że usługi serwisowe w znacznym stopniu generują koszty po stronie

wykonawcy.

Cena za realizację przedmiotu zamówienia w zakresie czynności serwisowych, jaką

zaoferowało Konsorcjum Solid zawiera wszystkie cechy ceny rażąco niskiej wskazywane w

orzecznictwie, tj. cena ta jest ceną, co do której oczywistym jest, że nie da się za taką kwotę

wykonać zamówienia; jest ceną oderwaną od realiów rynkowych; jest ceną wskazującą, że

Wykonawca realizowałby zamówienie poniżej kosztów jego wykonania; jest ceną, która

wykazuje rażącą dysproporcję do przedmiotu zamówienia, co wynika w szczególności z

poniższego.

Odwołujący wskazał na postanowienia specyfikacji warunków zamówienia dotyczące

zakresu i warunków realizacji zamówienia realizacji zamówienia w zakresie napraw i serwisu

SEOO oraz pracowników, którzy mają realizować zamówienie, które to warunki te wpływają

na cenę ofertową w przedmiotowym postępowaniu przypominając, że system elektronicznej

ochrony obiektów (SEOO) składa się z Systemu Sygnalizacji Włamania i Napadu (SSWiN),

Systemu Kontroli Dostępu (SKD), Systemu Monitoringu Wizyjnego (CCTV), Systemu

Ochrony Obwodowej (SOO), Elektronicznego Systemu Ewidencji Kluczy (ESEK).

Wszystkie awarie dotyczące wymienionych systemów, zgodnie z warunkami postępowania,

mają być usuwane przez minimum 2 (dwóch) kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia

technicznego dedykowanych do wykonywania czynności serwisowych systemów

elektronicznej ochrony obiektów, z których każdy posiada wymagane kwalifikacje i

uprawnienia.

Zamawiający przewidział, że rozliczenie usług naprawy systemów zabezpieczeń

technicznych będzie liczone w oparciu o wynagrodzenie za jedną Roboczogodzinę pracy

przy usuwaniu Awarii i Usterek, zawierające koszty dojazdu i noclegu, oraz koszt urządzeń,

części zamiennych i materiałów, zgodnie z przyjętym i zaakceptowanym przez

Zamawiającego kosztorysem. Zgodnie z zał nr 13 do Umowy - Kosztorys czynności

serwisowych, cena netto za roboczogodzinę czynności serwisowych (Rg) miała zostać

skalkulowana wraz z wszystkimi narzutami w tym kosztami dojazdu do obiektu, wynajmem

sprzętu oraz kosztami wszystkich drobnych materiałów eksploatacyjnych użytych do

wykonania tych czynności, w szczególności: śrubki, nakrętki, taśmy izolacyjne, systemy

mocowań, itp. (w zł/Rg). „Czynności serwisowe powinny być wykonywane zgodnie z

Regulacjami Zamawiającego przy udziale minimum 2 pracowników Wykonawcy. Wskazana

cena za roboczogodzinę, dotyczy pracy dwóch pracowników Wykonawcy”. Rozliczenie z

tytułu usług naprawy systemów zabezpieczeń technicznych, zgodnie z przewidzianym we

Wzorze umowy sposobem rozliczeń, ma się odbywać z uwzględnieniem wynagrodzenia za

jedną roboczogodzinę pracy przy usuwaniu Awarii i Usterek. Cena netto roboczogodziny

wskazana w Załączniku nr 2 do Zaproszenia - Formularz cenowy w części III lit b) powinna

zostać skalkulowana z uwzględnieniem powyższych kryteriów i obejmuje stawkę za

roboczogodzinę wykonywania czynności serwisowych dwóch pracowników zabezpieczenia

technicznego.

Konsorcjum Solid wskazał cenę netto roboczogodziny za wykonanie czynności serwisowych

(napraw systemów zabezpieczeń technicznych) w wysokości 120,00 zł, co jest ceną rażąco

niską. Koszt roboczogodziny zatrudnienia pracownika z minimalnym wynagrodzeniem

ponoszony przez pracodawcę wynosi ok. 23,81 zł. Osoby posiadające kwalifikacje

wymagane do wykonywania czynności serwisowych systemów elektronicznej ochrony

obiektów, nie podejmują zatrudnienia w oparciu o stawki minimalne. Koszty takiego

pracownika to średnio 105,00 - 110,00 zł/ rbg pracy/świadczenia usług. Awarie systemów

najczęściej wymagają zastosowania specjalistycznego sprzętu, w tym ciężkiego m.in.

dźwigów osobowych, czy tez koparek. Ceny za godzinę usługi wynajęcia takiego sprzętu

wahają się średnio od 150,00 zł/h do nawet 750,00 zł/h od rodzaju sprzętu. Cena

zaoferowana przez Konsorcjum Solid nie pokrywa nawet minimalnych kosztów wynagrodzeń

kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego, a wykonawca w ramach ceny

nie jest w stanie należycie wykonać usług naprawy systemu elektronicznej ochrony obiektu.

Zamawiający: w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości jako

bezpodstawnego;

Wskazał, iż stawiany zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu

oceny, iż zawiera ona rażąco niską cenę nie może nastąpić bez uprzedniego wezwania

wykonawcy w trybie art. 224 PZP do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub

istotnej jej części składowej. Zamawiający nie wzywał Przystępującego do złożenia takich

wyjaśnień i nadal nie widzi podstaw do takiego wezwania. Zakwestionował tezę, że cena za

jedną roboczogodzinę świadczenia usług naprawy i serwisu SEOO stanowi istotną część

składową ceny oferty.

Wskazał, że przy wartości zamówienia 8 668 146,55 PLN netto, a wartość napraw „SEOO”

to kwota 500 476,60 PLN netto, która obejmuje wartość urządzeń, części zamiennych i

materiałów - 293 476,6 zł, wartość wynagrodzenia za czynności napraw systemów

zabezpieczeń technicznych (robocizna) - 207 000,00 zł, zatem szacunkowe wynagrodzenie

z tytułu świadczenia usługi napraw i serwisu SEOO stanowi jedynie niespełna 2,4% wartości

szacunkowej całego zamówienia, co nie pozwala na przyjęcie, iż cena Rg stanowi istotną

część składową ceny oferty.

Dodatkowo wskazuje, że cena za jedną rg nie stanowiła osobnego kryterium oceny ofert,

którym była wyłącznie cena.

Wskazał, że chybionym założeniem jest przyjęcie, iż cena za Rg obejmuje wykonywanie

czynności serwisowych dwóch pracowników zabezpieczenia technicznego.

Założenie to nie znajduje podstaw w dokumentacji, a oparte jest jedynie na nieprawidłowo

rozumianej treści Zał 13 do Umowy - Kosztorys czynności serwisowych.

Załącznik ten stanowi dokument służący rozliczeniu wykonanych przez Wykonawcę usług

serwisowych na etapie realizacji zamówienia, ma charakter wtórny do wymagań w

postępowaniu i dokumentów kształtujących cenę oferty, w tym cenę Rg czynności

serwisowych.

Zamawiający wyjaśnia, że w objętym Tajemnicą przedsiębiorstwa Zał 1 do Umowy - Opis

Przedmiotu Zamówienia w Części nr II. R X. „Wskaźniki do kosztorysowania czynności

serwisowych, o których mowa w R I, ust. 1 pkt 1) lit. b)-f) OPZ powyżej” wymagał wskazania

ceny roboczogodziny dotyczącej pracy jednego pracownika Wykonawcy.

Również zgodnie ze wzorem Formularza cenowego (Zał do Zaproszenia do składania ofert),

Wykonawcy w pkt III ppkt. b („Czynności serwisowe (naprawy Systemów Elektronicznej

Ochrony Obiektów) zobowiązani byli wskazać cenę netto Rg pracownika zabezpieczenia

technicznego jako „Cena netto Roboczogodziny pracownika zabezpieczenia technicznego”.

Treść OPZ (dokumentu, zgodnie z którym mają być świadczone usługi serwisowe) oraz treść

Formularza cenowego (dokumentu służącego wycenie m.in. czynności serwisowych) nie

pozostawiają wątpliwości, że Zamawiający wymagał podania kosztu za jedną rg czynności

serwisowych wykonywaną przez jednego pracownika, a nie dwóch jak przyjął Odwołujący.

Natomiast na etapie wykonywania umowy tak ustalona cena Rg zostanie wykorzystana do

ustalenia całkowitej ceny za wykonanie poszczególnych usług, wyliczonej w oparciu o

Kosztorys czynności serwisowych. Wzór tego Kosztorysu wymaga wskazania w kol. 3 ilości

rg oraz w kol. - Rg netto. W związku z wymogiem wykonywania czynności serwisowych przy

udziale min 2 pracowników, w legendzie pod Kosztorysem objaśniono sposób wypełnienia,

wskazując, że cena za rg (w kolumnie 4) dotyczy pracy 2 pracowników. Zatem z legendy

wynika, iż na etapie realizacji przy rozliczaniu kosztu robocizny usługi serwisowej

Wykonawca powinien wskazać ilość rg i wpisać cenę Rg oferowaną w Formularzu cenowym

(dla jednego pracownika), ale odpowiadającą pracy dwóch pracowników.

Zamawiający wskazuje, iż stanowią inne stawki rg w odwołaniu to jedynie dowód kosztów

jednego pracownika, jako elementu kosztów usług serwisowych zlecanych wykonawcom

przez Odwołującego. Dowody te obrazują zatem koszty pozyskania przez Odwołującego

usług serwisowych wykonywanych przez jego podwykonawcę, a nie koszty Przystępującego.

Zamawiający że z jego doświadczenia wynika, iż w analogicznych postępowaniach w

wycenie przez poszczególnych wykonawców kosztów rg pracownika występują znaczące

różnice, wynikające z lokalizacji i koncentracji obiektów objętych usług oraz indywidualnych

możliwości wykonawców, posiadanego przez nich zaplecza kadrowo-technicznego na

terenie lub w bliskiej odległości od punktów świadczenia tych usług.

Dla przykładu Zamawiający wskazał stawki za jedną roboczogodzinę świadczenia usług

naprawy i serwisu SEOO w innych jego Oddziałach.

Wskazał także, że % który w przedstawionych umowach stanowi usługa wykonywania

czynności serwisowych 7,14%, 5,88 %, 12,47%, 3,8%, 2,27 %.

Przedstawione ceny, pozyskane w ostatnim okresie przez Zamawiającego, obrazują

znaczne zróżnicowanie oraz potwierdzają rynkowy i realny charakter ceny zaoferowanej

przez Przystępującego. Odwołujący w Oddziale w Rembelszczyźnie powierza do wykonania

tę usługę podwykonawcy ENST S.A. (podwykonawstwo nie było w tym przypadku

wyłączone), a zatem po znacznie niższej cenie niż zaoferowana w tym postępowaniu przez

Wykonawcę ENST S.A. Zamawiający zwraca uwagę, że wartość łącznego wynagrodzenia

Wykonawców, którzy złożyli ofertę w przedmiotowym postępowaniu jest zbliżona. wpłynęły 4

oferty, złożone przez: Konsorcjum Solid w wysokości: 8 179 140,84 PLN, STEKOP

S.A. 8 512 750,49 PLN, ERA Sp. z o.o. 8.831.203,40 PLN i NAFTOR Sp. z o. o. - 9 899

286,98 PLN.

Zaoferowane ceny są do siebie zbliżone, a oferta Odwołującego, jest wyższa od oferty

Przystępującego jedynie o 4%. Są to standardowe w postępowaniach o udzielenie

zamówienia różnice, stanowiące efekt gry konkurencyjnej wykonawców, nie budzące

wątpliwości co do realności zaoferowanej przez Przystępującego ceny.

W ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał, cena Przystępującego za czynności

serwisowe nie jest ceną realną i nie wykazał, iż cena ta ma istotny wpływ na prawidłowe

wykonanie przedmiotu zamówienia, by w ogóle można było uznać ją za istotny element

składowy ceny oferty.

W trakcie rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska do protokołu.

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak

również biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika przedstawione w pismach

procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie

rozpoznawanych zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie.

Stan faktyczny sprawy jest niesporny i wobec obszernego przedstawienia go w stanowiskach

stron, w szczególności w pismach procesowych tj. odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz

stanowisku przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

kolejne opisanie tego stanu jest zbędne.

Istotą w rozpatrywanej sprawie jest ocena, czy przystępujące do postępowania

odwoławczego

Skład orzekający podziela stanowisko, iż w rozpatrywanym postępowaniu nie zaistniała

ustawowa przesłanka obligująca zamawiającego do prowadzenia postępowania

wyjaśniającego w odniesieniu do ceny oferty przystępującego. Również zasadnie

zamawiający kwestionuje twierdzenie jakoby szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy z

tytułu świadczenia usługi napraw i serwisu SEOO stanowiło istotną część składową ceny

oferty mającą stanowić podstawę do prowadzenia wyjaśnienia tej wielkości. Wynagrodzenie

to stanowi jedynie niespełna 2,4% wartości szacunkowej całego zamówienia i nie może mieć

realnego wpływu na całość zaoferowanej ceny. Dodatkowo Zamawiający można zauważyć,

że jedynie cena całkowita brutto stanowiła kryterium oceny ofert, a ceny wszystkich czterech

wykonawców, jak przypomniał zamawiający, były porównywane.

Skład orzekający w oparciu o dokumentację postępowania potwierdza poprawność wywodu

zamawiającego co do sposobu kalkulacji ceny netto za 1 roboczogodzinę w kosztorysie

ofertowym dla jednego pracownika na etapie ofertowania z zastrzeżeniem rozliczania usług

wg Załącznika nr 13 do Umowy - Kosztorys czynności serwisowych, na etapie realizacji

zamówienia. Przypominając, że podstawą odrzucenia oferty jest rażąco niska jej cena jako

całości.

Z zestawienia ofert w sprawie wynika, że zaoferowane ceny są do siebie zbliżone, a cena

oferty Odwołującego, jest wyższa od oferty Przystępującego jedynie o 4%. Są to w istocie

standardowe w postępowaniach o udzielenie zamówienia różnice, które nie powinny budzić

wątpliwości co do realności kwestionowanej przez odwołującego ceny.

Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, iż

zaoferowana przez Przystępującego cena za czynności serwisowe nie jest ceną realną, a

także nie wykazał, iż cena ta ma istotny wpływ na prawidłowe wykonanie przedmiotu

zamówienia, nawet, gdyby, co skład orzekający kwestionuje, uznać ją za istotny element

składowy ceny oferty. Skoro zatem nie wykazano, w braku dowodów, rażąco niskiej ceny

kwestionowanej oferty, odwołanie należało uznać za nieuzasadnione i podlegające

oddaleniu.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.

575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze

zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.

w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.

2437).

Przewodniczący: ..........................

9