KIO 2389/21

Sygn. akt: KIO 2389/21

WYROK

z 30 września 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ernest Klauziński

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie 28 września 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę Grupa

Ekoenergia Sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach Prawych w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego: Gminę Żabia Wola z siedzibą w Żabiej Woli

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:

1.1 dokonanie zmiany treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji warunków

zamówienia polegającą na usunięciu kryterium oceny ofert „Test umiejętności

i rozmowa kwalifikacyjna” albo zamianie kryterium oceny ofert „Test umiejętności

i rozmowa kwalifikacyjna” innym, pozacenowym kryterium oceny ofert,

skonstruowanym w sposób jednoznaczny i zrozumiały,

1.2 przedłużenie terminu składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Żabia Wola z siedzibą w

Żabiej Woli i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego - Grupę

Ekoenergia Sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach Prawych tytułem wpisu

od odwołania,

2.2 zasądza od Zamawiającego - Gminy Żabia Wola z siedzibą w Żabiej Woli na rzecz

Odwołującego - Grupy Ekoenergia Sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach Prawych

kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych 00/100)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego

z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Sygn. akt: KIO 2389/21

Gmina Żabia Wola z siedzibą w Żabiej Woli (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie

przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.,

poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

podstawowym pod nazwą: „Rozbudowa Szkoły Podstawowej oraz budowa pełnowymiarowej

sali gimnastycznej w msc. Skuły”, numer: RI.271.2.27.2021, zwane dalej postępowaniem.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych

2 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00134323/01.

9 sierpnia 2021 r. wykonawca Grupa Ekoenergia Sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach

Prawych (Dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami

czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących

przepisów Pzp:

1. art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 i 2 Pzp w związku z art. 240 ust. 1 i 2 Pzp oraz

art. 241 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp, przez wadliwe

określenie kryterium pozacenowego oceny ofert w zakresie „testu umiejętności

i rozmowy kwalifikacyjnej” w sposób, który naruszał zasadę uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców oraz zasadę udzielania zamówienia

zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, przez

premiowanie wykonawców za doświadczenie kierownika budowy, na podstawie

informacji niezawartych w ofercie, lecz wykreowanych przez Zamawiającego w toku

badania ofert, przy czym zakładany proces kreowania tych informacji jest arbitralny,

niejasny, niezapewniający równego traktowania, nieweryfikujący kwalifikacji

zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji, lecz wiedzę z

zakresu SWZ i oferty. W konsekwencji kryterium to nie będzie stanowiło legalnego

kryterium jakości, lecz będzie służyło uprzywilejowaniu konkretnego wykonawcy,

przez

co kryterium oderwane jest od przedmiotu zamówienia i nie przyczynia się

do faktycznej gradacji ofert pod badanym kątem, lecz gwarantuje przydzielenie 20 pkt

(waga 20%) preferowanemu wykonawcy, przez co postępowanie straciło walor

przejrzystości.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. zmiany treści Ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji warunków zamówienia (dalej:

SWZ) w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania,

2. niezwłocznego przekazania wszystkim wykonawcom, którym przekazano SWZ

dokonanej zmiany Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ, oraz zamieszczenia zmiany

Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ na stronie internetowej, na której Ogłoszenie

o zamówieniu lub SWZ zostało udostępnione,

3. przesunięcia terminu składania ofert o niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie

zmian w ofertach.

Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów

postepowania odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:

W Rozdziału III ‘Informacje o przebiegu postępowania' w ust. 4. ‘Opis kryteriów oceny ofert

wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert' SWZ Zamawiający wskazał ,że

będzie oceniał wnioski zgodnie z następującymi kryteriami:

1. Cena - waga: 60 %,

2. Test umiejętności i rozmowa kwalifikacyjna - waga: 20 %,

3. Okres gwarancji i rękojmi za wady - waga: 10 %,

4. Doświadczenie - waga: 10 %.

Kryterium testu umiejętności i rozmowy kwalifikacyjnej zostało uregulowane w następujący

sposób:

„Maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w tym kryterium to 20 punktów.

Opis sposobu przeprowadzenia testu umiejętności:

a) Maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania podczas testu umiejętności

to 10 punktów.

b) Osoba zaproponowana do objęcia funkcji kierownika budowy w specjalności

konstrukcyjno-budowlanej zostanie zaproszona z co najmniej trzydniowym

wyprzedzeniem do przybycia do siedziby Zamawiającego w celu rozwiązania testu

znajomości treści SWZ oraz oferty wykonawcy, a także przeprowadzenia rozmowy

kwalifikacyjnej.

c) Zamawiający przedłoży kandydatowi test do rozwiązania z liczbą 10 pytań (udzielenie

1 poprawnej odpowiedzi na 1 pytanie = 1 punkt).

Kandydat otrzyma 15 minut na rozwiązanie testu.

Następnie, w przypadku otrzymania przez kandydata minimum 6 punktów z wyniku testu

Zamawiający przedstawi kandydatowi opisy dwóch sytuacji problemowych,

wymagających reakcji kierownika budowy/robót w trakcie realizacji robót.

Opis sposobu przeprowadzenia rozmowy kwalifikacyjnej:

d) Maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania podczas rozmowy kwalifikacyjnej

to 10 punktów.

e) Zadaniem kandydata będzie dokonanie analizy przypadków i zaproponowanie

odpowiedniego działania wraz z uzasadnieniem.

- Czas na przygotowanie do udzielenia odpowiedzi będzie wynosił 10 minut.

Kandydat otrzyma 10 minut na udzielenie odpowiedzi.

- Kandydat przedstawi odpowiedzi na zadane pytania w formie zwartej

wypowiedzi, która będzie nagrywana.

- Zamawiający będzie miał prawo zadawania pytań uszczegóławiających oraz

zadawania pytań dotyczących merytorycznej strony oferty wykonawcy, w tym

pytań uszczegóławiających oraz sprawdzających znajomość praw i obowiązków

stron procesu inwestycyjnego wynikających z przepisów prawa oraz SWZ.

f) Punkty przyznane kandydatowi za odpowiedzi udzielone w ramach rozmowy

kwalifikacyjnej zostaną przyznane w następujący sposób:

- Za każdą udzieloną odpowiedź kandydat może otrzymać od 0 albo 5 punktów,

przy czym:

• 0 punktów będzie przyznane, gdy w udzielonej odpowiedzi rozwiązanie jest

nie w pełni poprawne lub jest poprawne, lecz brak jest uzasadnienia

lub uzasadnienie jest błędne, lub rozwiązanie jest niewłaściwe, lecz

argumentacja pokazuje właściwe rozumienie zasad i przepisów;

• 5 punktów będzie przyznane, gdy w udzielonej odpowiedzi rozwiązanie jest

właściwe, argumentacja jest poprawna i pogłębiona, z wykorzystaniem

doświadczenia kandydata, praktyki lub ewentualnego orzecznictwa

czy doktryny.

- Punkty za rozmowę kwalifikacyjną będą przyznane kandydatowi w liczbach

całkowitych, przez każdego z członków komisji oraz zostanie wyciągnięta

średnia arytmetyczna. Następnie do tej liczby zostaną dodane punkty uzyskane

z rozwiązania testu.

W przypadku gdy kandydat nie zostanie dopuszczony do rozmowy kwalifikacyjnej,

wówczas otrzyma tylko punkty uzyskane w wyniku rozwiązania testu”.

Zdaniem Odwołującego ww. kryterium oraz opis przyznawania punktów w jego ramach

w rażący sposób naruszają szereg przepisów Pzp, w tym art. 240 ust. 1 i 2 Pzp.

Kwestionowane kryterium jakościowe nie jest jednoznaczne, gdyż mimo rozbudowanego

opisu brak informacji co do sposobu oceny kierownika budowy, zaś samo kryterium jest

skonstruowane w taki sposób, aby pozostawić Zamawiającemu nieograniczoną swobodę

wyboru oferty najkorzystniejszej, przez umożliwienie faworytowi przyznania 20 pkt, zaś

pozostałym wykonawcom 0 punktów w ramach kryterium.

Informacje, które będą punktowane przez Zamawiającego - wbrew wyraźnej dyspozycji

art. 240 ust. 2 Pzp - wcale nie będą wynikały z informacji przedstawionych w ofertach, lecz

będą stworzone w toku badania treści tej oferty, i będą wynikały z informacji wykreowanych

przez Zamawiającego po terminie składania ofert, gdy ceny wszystkich ofert (stanowiące

60% wagi) będą już Zamawiającemu znane. Zamawiający może bowiem zaskoczyć

wykonawców dowolnymi pytaniami, nieznanymi na obecnym etapie postępowania, stosując

różny poziom trudności pytań pisemnych i ustnych, w zależności, czy egzaminowany

wykonawca jest faworytem czy też nie. W ten sposób Zamawiający może doprowadzić do

sytuacji, w której punktacja otrzymana w tym kryterium będzie wcześniej znana komisji

przetargowej

niż pozostałe parametry wskazane w kryteriach oceny ofert. Ponadto egzamin ustny

kandydata na kierownika będzie oceną subiektywną poszczególnych członków komisji. Na

tej podstawie, Zamawiający wykreuje treść oświadczeń, którą następczo oceni. Taka

procedura w rażący sposób narusza nie tylko przepisy szczegółowe, dotyczące kryteriów

oceny ofert, lecz również prymarne zasady dot. równego traktowania wykonawców, uczciwej

konkurencji

i przejrzystości postępowania.

Pytania weryfikować mają wiedzę kierownika budowy, zaś Pzp przewiduje możliwość

weryfikacji kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób przeznaczonych do realizacji

zamówienia. Przepis art. 242 ust. 2 pkt 5 Pzp stanowi bowiem, że „kryteriami jakościowymi

mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: (...) 5) organizacji, kwalifikacji

zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one

mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia”. Jak stanowi zaś art. 242 ust. 1

Pzp, „kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia”, zatem żądanie

wykazaniem się dodatkowymi kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem musi wprost

przekładać się na użyteczność tych dodatkowych kwalifikacji i doświadczenia do wykonania

tego konkretnego zamówienia. Na przykład, dodatkowymi kwalifikacjami zawodowymi byłoby

punktowanie posiadania certyfikatu z klauzulą tajności poufne, tajne i ściśle tajne, podczas

gdy warunek minimalny dotyczył klauzuli zastrzeżone. Zaś dodatkowo punktowanym

doświadczeniem są kolejno zrealizowane przedsięwzięcia. W każdym jednak zakresie,

już na etapie składania ofert wykonawcy muszą wiedzieć co i jak będzie punktowane oraz

mieć możliwość zweryfikowania, czy dane żądania są związane z przedmiotem zamówienia.

Tymczasem art. 242 ust. 2 Pzp jasno stanowi, że „związek kryteriów oceny ofert

z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych,

dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz

w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia w tym do elementów składających

się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te

nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia”. Zatem, kryterium jakościowe winno dotyczyć

kwalifikacji zawodowych i doświadczenia, które będą punktowały przy rozbudowie szkoły

podstawowej oraz budowie pełnowymiarowej sali gimnastycznej w Skułach. Weryfikacja

wiedzy teoretycznej dot. SWZ czy treści oferty, nie może być traktowana jako kryterium

związane z przedmiotem zamówienia.

Zgodnie z art. 241 ust. 1 i 2 Pzp Zamawiający, jako gospodarz postępowania, może dobrać

kryteria oceny ofert w taki sposób, aby dokonać zakupu najlepiej odpowiadającego jego

potrzebom. Limitem swobody zamawiającego, wynikającym z obowiązku stosowania zasady

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jest zatem

obowiązek stosowania takich kryteriów, które odzwierciedlają uzasadnione potrzeby

zamawiającego. W przedmiotowym przetargu zamiast ustanowienia przejrzystych procedur

Zamawiający zapewnił sobie możliwość arbitralnego oceniania ofert, która to ocena

następczo nie będzie mogła być weryfikowalna w sposób zero-jedynkowy, gdyż zakres

badań może być zupełnie różny, a wówczas złożone oferty nie będą w żaden sposób

porównywalne. Nawet gdyby jednak Zamawiający przewidział, że treść pisemnych jak i

ustnych pytań będzie identyczna dla każdego wykonawcy oraz, że identyczne będą wszelkie

pytania uszczegóławiające, to i wówczas tak skonstruowane kryterium byłoby z gruntu

wadliwe,

z uwagi na niespełnienie wymogu oceny treści oferty.

Kryteria oceny ofert powinny być tak skonstruowane, żeby maksymalnie ograniczyć

subiektywne odczucie i preferencje oceniającego Uwzględniając charakter zamówienia i jego

cel, obiektywnie uzasadnione są takie kryteria dotyczące kierownika budowy, które

pozwalałyby na realne ustanowienie gradacji jakości zaoferowanych ofert i premiowanie tych

wykonawców, którzy dają rękojmię realizacji zamówienia na najwyższym poziomie.

Równocześnie, ustanowione kryterium jakościowe nie może dyskryminować wykonawców,

których właściwości (tutaj: posiadanie zasobów osobowych z wysokimi kwalifikacjami

zawodowymi i bogatym doświadczeniem) predestynują ich do uzyskania maksymalnej ilości

punktów w omawianym kryterium, gdyż są w stanie spełnić te najwyższe standardy.

Zdaniem Odwołującego nielogiczne byłoby przyjęcie, że kwestionowane kryterium

jakościowe wynika z podważania przez Zamawiającego rangi uprawnień i celowości

uzyskiwania uprawnień kierownika budowy. Również nielogiczne byłoby przyjęcie, że dla

Zamawiającego istotniejszy jest test składający się z 15 pytań pisemnych oraz rozmowa

kwalifikacyjna składająca się z opisu 2 sytuacji problematycznych, niż cały proces

weryfikacyjny, który musiała przejść osoba z uprawnieniami kierownika budowy.

Choć Zamawiający ma prawo swobodnie kształtować jakościowe kryteria oceny ofert,

każdorazowo musi być w stanie uzasadnić ich zastosowanie swoimi obiektywnie

uzasadnionymi potrzebami, a zatem, że kryteria te służyć mają uzyskaniu zamówienia

lepszej jakości. Tymczasem, udzielenie pozytywnych odpowiedzi w teście wiedzy dot. treści

SWZ oraz treści oferty, nie będzie przekładało się realnie na jakość zasobu osobowego, tj.

kwalifikacje zawodowe i doświadczenie kierownika budowy.

Ponieważ kryteria oceny ofert ze swej natury - przez promowanie określonych cech

lub funkcjonalności - prowadzą do zwiększenia szans na uzyskanie zamówienia przez

jednych wykonawców, ograniczając te szanse innym wykonawcom, nie mogą one odnosić

się do takich aspektów, które nie mają znaczenia z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb

zamawiającego. W przeciwnym razie, jedynym skutkiem ich zastosowania będzie

uprzywilejowanie jednych wykonawców kosztem innych, ograniczenie możliwości

ich konkurowania oraz przekroczenie zasady proporcjonalności, rozumianej jako stosowanie

wymagań adekwatnych do potrzeb i zakładanych celów postępowania, bez żadnych

wymiernych korzyści w postaci wyboru oferty lepszej jakościowo.

Mając na uwadze wskazane okoliczności, Odwołujący zażądał zastąpienia przytoczonej

wyżej treści z Rozdziału III „Informacje o przebiegu postępowania” w ust. 4. „Opis kryteriów

oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” następującymi

postanowieniami:

„Przy wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający będzie kierował się następującymi

kryteriami i odpowiadającymi im znaczeniami oraz w następujący sposób będzie oceniał

spełnienie kryteriów:

Lp.

Opis kryterium oceny

Znaczenie (%)

1.

Cena

60 %

2.

Doświadczenie kierownika budowy

30 %

3.

Okres gwarancji i rękojmi za wady

10 %

4-

Doświadczenie

40%

Razem

100 %

Oferty będą oceniane przez komisję przetargową metodą punktową w skali 100-punktowej

(1 % = 1 pkt).

1. CENA - 60 % (...)

2. DOŚWIADCZENIE KIEROWNIKA BUDOWY - 30%

a) Maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w tym kryterium to 20 punktów.

b) Ocena punktowa w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” dokonana zostanie

na podstawie ilości zadeklarowanego doświadczenia, polegającego

na udziale wskazanej w ofercie osoby w robotach budowlanych (udział w realizacji

kontraktu) jako kierownik budowy na budynku użyteczności publicznej, zaś budynek

ten uzyskał decyzję o pozwoleniu na użytkowanie, przy czym roboty budowlane

polegały na budowie/przebudowie/rozbudowie, a wartość tych robót (wykazywanego

kontraktu) wynosiła co najmniej 4.000.000,00 PLN brutto. W przypadku robót,

których wartość została wyrażona w umowie w innej walucie niż PLN należy

dokonać przeliczenia tej waluty na PLN przy zastosowaniu średniego kursu NBP na

dzień zakończenia robót (w przypadku robót rozliczanych wyłącznie w walutach

innych niż PLN).

c) Punkty w omawianym kryterium zostaną przyznane w następujący sposób:

- 0 pkt - w przypadku nie wykazania w ofercie w celu uzyskania punktów w

kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” żadnego doświadczenia dla

kierownika budowy albo nie wykazania w ofercie żadnego adekwatnego

doświadczenia kierownika budowy,

- 5 pkt - za wykazanie w ofercie w celu uzyskania punktów w kryterium

„Doświadczenie kierownika budowy” jednego adekwatnego

doświadczenia kierownika budowy,

- 10 pkt - za wykazanie w ofercie w celu uzyskania punktów w kryterium

„Doświadczenie kierownika budowy” dwóch adekwatnych doświadczeń

kierownika budowy,

- 20 pkt - za wykazanie w ofercie w celu uzyskania punktów w kryterium

„Doświadczenie kierownika budowy” trzech adekwatnych doświadczeń

kierownika budowy,

- 30 pkt - za wykazanie w ofercie w celu uzyskania punktów w kryterium

„Doświadczenie kierownika budowy” czterech lub więcej adekwatnych

doświadczeń kierownika budowy, Osoba wskazana w kryterium

„Doświadczenie kierownika budowy”, tj. kierownik budowy w specjalności

konstrukcyjno-budowlanej, musi być również - pod rygorem odrzucenia oferty

- wskazana w wykazie osób - załącznik nr 5 do SWZ.

2. OKRES GWARANCJI I RĘKOJMI ZA WADY- 10 %

(.)

3. DOŚWIADCZENIE—10%

Maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w tym kryterium to 10 punktów.

Zamawiający przyzna punkty za wykonane roboty budowlane w następujący sposób:

- Za wykazanie każdej zrealizowanej roboty budowlanej ponad wymagane minimum, w

której—uczestniczyła—osoba—wskazana—przez—Wykonawcę—jake—kierownik

budowy/kierownik robót (patrz: warunki udziału w postępowaniu—rozdział II podrozdział

7 pkt 1) SWZ) Wykonawca otrzyma 5 punktów.

- Niezależnie od ilości wykazanych w Formularzu oferty (załącznik nr 1 do SWZ) przez

Wykonawcę doświadczeń zawodowych—Zamawiający maksymalnie w tym kryterium

przyjmie do oceny nie więcej niż 2 wykonane roboty budowlane.

- Osoba wskazana w kryterium „Doświadczenie zawodowe”, tj. kierownik budowy w

specjalności konstrukcyjno-budowlanej, musi być również-pod rygorem odrzucenia

oferty - wskazana w wykazie osób—załącznik nr 5 do SWZ.

Łączna liczba punktów = liczba punktów za: cenę (maks. 60) + doświadczenie kierownika

budowy (maks. 30) + okres gwarancji i rękojmi za wady (maks. 10).”

W związku z postulowanymi zmianami w treści Ogłoszenia o zamówienia i SWZ Odwołujący

wniósł o wydłużenie terminu składania ofert o co najmniej 15 dni, liczonego od czasu

przekazania do publikacji zmiany Ogłoszenia o zamówienia, jako czasu niezbędnego

do rzetelnego przygotowania i złożenia oferty.

Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołania, a w toku rozprawy nie zgodził

się ze stanowiskiem Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść

specyfikacji warunków zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia

i stanowiska stron zawarte w odwołaniu a także wyrażone ustnie na rozprawie

i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących

odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust.

1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz

możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności

Zamawiającego.

Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,

że zasługuje ono na uwzględnienie.

27 września 2021 r. Zamawiający dokonał zmiany treści SWZ. Zmiana w pewnym stopniu

objęła również kwestionowane przez Odwołującego postanowienia dotyczące sposobu

oceny ofert w ramach kryterium testu umiejętności i rozmowy kwalifikacyjnej. Postanowienia

te po zmianach nabrały następującego brzmienia:

1. TEST UMIEJĘTNOŚCI I ROZMOWA KWALIFIKACYJNA - 20%

„Maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w tym kryterium to 20 punktów.

Osoba biorąca udział w kryterium „Test umiejętności i rozmowa kwalifikacyjna”,

tj. kierownik budowy/robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, musi być również

- pod rygorem odrzucenia oferty - wskazana w wykazie osób - załącznik nr 5 do

SWZ.

Opis sposobu przeprowadzenia testu umiejętności:

a) Maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania podczas testu umiejętności

to 10 punktów.

b) Osoba zaproponowana do objęcia funkcji kierownika budowy/robót w

specjalności konstrukcyjno-budowlanej zostanie zaproszona z co najmniej

trzydniowym wyprzedzeniem do przybycia do siedziby Zamawiającego w celu

rozwiązania testu znajomości treści SWZ oraz oferty wykonawcy, a także

przeprowadzenia rozmowy kwalifikacyjnej.

c) Zamawiający przedłoży kandydatowi test do rozwiązania z liczbą 10 pytań

(udzielenie 1 poprawnej odpowiedzi na 1 pytanie = 1 punkt).

- Kandydat otrzyma 15 minut na rozwiązanie testu.

- Każdy z kandydatów otrzyma taki sam zestaw pytań jednokrotnego wyboru.

- Udzielenie 1 niepoprawnej odpowiedzi na 1 pytanie = 0 punktów.

- Nieudzielenie odpowiedzi na pytanie jest traktowane jak udzielenie

odpowiedzi niepoprawnej.

- Następnie, w przypadku otrzymania przez kandydata minimum 6 punktów

z wyniku testu Zamawiający przedstawi kandydatowi opisy dwóch sytuacji

problemowych, wymagających reakcji kierownika budowy/robót w trakcie

realizacji robót.

Opis sposobu przeprowadzenia rozmowy kwalifikacyjnej:

a) Maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania podczas rozmowy

kwalifikacyjnej to 10 punktów.

b) Zadaniem kandydata będzie dokonanie analizy przypadków i zaproponowanie

odpowiedniego działania wraz z uzasadnieniem.

- Czas na przygotowanie do udzielenia odpowiedzi będzie wynosił 10

minut. Kandydat otrzyma 10 minut na udzielenie odpowiedzi.

- Kandydat przedstawi odpowiedzi na zadane pytania w formie zwartej

wypowiedzi, która będzie nagrywana.

- Zamawiający będzie miał prawo zadawania pytań uszczegóławiających

oraz zadawania pytań dotyczących merytorycznej strony oferty

wykonawcy, w tym pytań uszczegóławiających oraz sprawdzających

znajomość praw i obowiązków stron procesu inwestycyjnego

wynikających z przepisów prawa oraz SWZ.

c) Punkty przyznane kandydatowi za odpowiedzi udzielone w ramach rozmowy

kwalifikacyjnej zostaną przyznane w następujący sposób:

- Za każdą udzieloną odpowiedź kandydat może otrzymać od 0 do 5

punktów, przy czym:

■ 0 punktów będzie przyznane, gdy w udzielonej odpowiedzi

rozwiązanie jest nie w pełni poprawne lub jest poprawne, lecz brak

jest uzasadnienia lub uzasadnienie jest błędne, lub rozwiązanie jest

niewłaściwe, lecz argumentacja pokazuje właściwe rozumienie zasad

i przepisów;

■ 5 punktów będzie przyznane, gdy w udzielonej odpowiedzi

rozwiązanie jest właściwe, argumentacja jest poprawna i pogłębiona,

z wykorzystaniem doświadczenia kandydata, praktyki

lub ewentualnego orzecznictwa czy doktryny.

- Punkty za rozmową kwalifikacyjną będą przyznane kandydatowi

w liczbach całkowitych, przez każdego z członków komisji oraz zostanie

wyciągnięta średnia arytmetyczna. Następnie do tej liczby zostaną

dodane punkty uzyskane z rozwiązania testu.

- W przypadku gdy kandydat nie zostanie dopuszczony do rozmowy

kwalifikacyjnej, wówczas otrzyma tylko punkty uzyskane w wyniku

rozwiązania testu umiejętności”.

W toku rozprawy Zamawiający uzasadnił potrzebę wprowadzenia powyższego kryterium

swoimi dotychczasowymi doświadczeniami w realizacji zamówień na roboty budowlane.

Zamawiający wskazał, że wielokrotnie spotykał się w takich sytuacjach z brakiem

u kierowników robót elementarnej wiedzy na temat realizowanych zadań. Z tego względu

Zamawiający uznał, że żądanie, by kierownik robót legitymował się odpowiednim

doświadczeniem to zbyt mało, by zapewnić udział w realizacji zamówienia kierownika

o wysokich i rzeczywistych kwalifikacjach.

Zamawiający wyjaśnił ponadto, że konstruując kryterium testu umiejętności i rozmowy

kwalifikacyjnej korzystał z publikacji wydanej w 2020 r. przez Urząd Zamówień Publicznych:

„Pozacenowe kryteria oceny ofert. Poradnik z katalogiem dobrych praktyk”. Zgodnie z tą

publikacją zastosowanie ww. kryterium jest w pełni dopuszczalne. Na str. 40 poradnika

wskazano:

„Dla oceny kwalifikacji personelu, poza informacją o wykształceniu, doświadczeniu

i kwalifikacjach konkretnych osób, podstawą oceny może być próba wiedzy. Organizuje

się ją w siedzibie zamawiającego i polega na wykonaniu określonych zadań przez

kluczowych ekspertów wymienionych w ofercie każdego z wykonawców. Próba odbywa się

w obecności pracownika lub pracowników zamawiającego i polegać może na:

• rozwiązaniu testu, opracowaniu pisemnej opinii, zaproponowaniu rozwiązania sytuacji

problemowych;

• rozmowie kwalifikacyjnej prowadzonej według jednego scenariusza obejmującego

znajomość określonych zagadnień;

• prezentacji wybranego tematu (w przypadku zamówień na usługi szkoleniowe zwanej

samplingiem)”.

Zamawiający powołał się na przytoczony fragment podręcznika wskazując, że ustanowienie

kryterium testu wiedzy i rozmowy kwalifikacyjnej było prawidłowe. Zamawiający wskazał

także na następujący cytat z ww. publikacji:

„Kompetencje osób trudno oceniać na podstawie dokumentów. Dlatego w czasie rekrutacji,

po sprawdzeniu formalnych dokumentów, przeprowadza się z kandydatem rozmowę

kwalifikacyjną. Tak samo należy podchodzić do oceny kwalifikacji kluczowego personelu

wykonawcy przy zamówieniach publicznych. Formalne potwierdzenie kompetencji mierzone

w latach doświadczenie zawodowego, uzyskanych dyplomach, certyfikatach należy

uzupełnić rozmową kwalifikacyjną. W celu obiektywizacji rozmowy kwalifikacyjnej można

posłużyć

się kwestionariuszem pytań, pisemnymi case study, a odpowiedzi kandydata nagrywać.

Kryterium takie może być stosowane w wielu zamówieniach, w tym w robotach budowlanych,

projektowaniu, systemach informatycznych i wielu innych usługach. W przypadku

zamawiania szkoleń ocena może przebiegać w postaci samplingu (próbki szkolenia

przeprowadzonego przez trenera)”.

Wobec szczególnej roli Prezesa UZP w systemie zamówień publicznych, Zamawiający

wskazał, że przytoczone wyżej fragmenty publikacji UZP dawały mu pełne podstawy

do zastosowania kwestionowanego przez Odwołującego kryterium. Zamawiający podkreślił

przy tym, że znaczna część zawartych w SWZ regulacji dotyczących tego kryterium została

wprost przepisana z poradnika UZP. W konsekwencji Zamawiający wniósł o oddalenie

odwołania.

W ocenie Izby zarzut odwołania potwierdził się, a stanowisko Zamawiającego było

nieprawidłowe.

O ile, co do zasady, zastosowanie kryterium pozacenowego opartego na próbie wiedzy

i kwalifikacji personelu kluczowego jest dopuszczalne to wskazać należy, że nie zawsze i nie

w każdych warunkach. Wydany przez UZP poradnik faktycznie pozwala na użycie

przedmiotowego kryterium oceny ofert przy zamówieniu na roboty budowlane. Podkreślenia

jednak wymaga, że publikacja ta nie zawiera gotowych, kompleksowych rozwiązań, a

stanowi jedynie wskazanie możliwych do zastosowania kryteriów pozacenowych. Regulacje

opisane w poradniku stanowią jednak jedynie szkic, na którym może oprzeć się

zamawiający, ale to na nim ciąży obowiązek szczegółowego i starannego opisania kryterium

oceny ofert w ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ.

W ocenie Izby Zamawiający powyższemu obowiązkowi nie sprostał. Opis sposobu oceny

ofert w ramach spornego kryterium jest bardzo lakoniczny, co jest sprzeczne z art. 240 ust. 1

Pzp. Podkreślenia wymaga, że zastosowane przez Zamawiającego kryterium jest bardzo

nietypowe na gruncie praktyki zamówień na roboty budowlane. Kryterium odnoszące

się do wiedzy personelu kluczowego zdecydowanie częściej stosowane jest do zamówień,

których realizacja wymaga szczególnej wiedzy specjalistycznej od personelu wykonawcy.

Przedmiotem zamówienia w badanym postępowaniu są zaś typowe roboty budowlane -

rozbudowa budynku szkoły. W tej sytuacji jest wysoce prawdopodobne, że zainteresowani

udziałem w postępowaniu wykonawcy nie będą mieli żadnej świadomości jak w praktyce

wyglądać ma ocena ofert w ramach spornego kryterium. Na gruncie zamówione na roboty

budowlane próżno szukać utartej praktyki tego rodzaju oceny. Z tego też względu

Zamawiający powinien dołożyć ponadprzeciętnych starań, by opis samego kryterium jak

i sposobu oceny ofert w jego ramach był całkowicie jasny i zrozumiały oraz by nie budził

żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Zamawiający tymczasem nie zawarł w SWZ nawet

tak podstawowych informacji jak kwestia sposobu, miejsca i daty przeprowadzenia testu

wiedzy. Zamawiający wskazał jedynie, że kandydaci na kierowników będą zapraszani

do udziału w teście z trzydniowym wyprzedzeniem. W toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił,

że o ile pozwolą na to warunki sanitarne, których konieczność zapewnienia wynika z

pandemii Covid-19, to testowi zostaną poddani wszyscy kandydaci jednocześnie. W SWZ

taka informacja nie została jednak zawarta.

Przeprowadzenie testu wiedzy w tym samym miejscu i czasie jest bardzo istotne

dla zapewnienia takich samych warunków testu dla wszystkich ocenianych kandydatów.

O ile oczywiste jest, że ze względu na stan pandemii mogą wystąpić okoliczności

uniemożliwiające jednoczesne przeprowadzenie testu, na co uwagę zwrócił w toku rozprawy

Zamawiający, to wskazać należy, że nie może być to okoliczność pozwalająca na

odstąpienie od zapewnienia równych szans wszystkim ocenianym kandydatom. Tym samym,

jeżeli Zamawiający nie jest w stanie zagwarantować równych, jednakowych warunków

wszystkim kandydatom, to nie powinien stosować kryterium testu i rozmowy kwalifikacyjnej.

Zamawiający w żaden sposób nie opisał również sposobu i organizacji przeprowadzenia

rozmów kwalifikacyjnych. Zamawiający nie określił również zasad według których zamierzał

przyznawać punkty w ramach rozmowy kwalifikacyjnej (poza punktacją graniczną - 0 i 5

punktów). Logiczne jest, że osoby dokonujące oceny muszą mieć możliwość stopniowania

oceny, ale Zamawiający powinien również ten aspekt dokładnie opisać. Zasady

przyznawania punktów zawarte w SWZ zawierają z kolei szereg nieprecyzyjnych,

niedookreślonych zwrotów, które byłyby źródłem sprzecznych interpretacji - jest to kolejny,

niedopuszczalny element tego rodzaju kryterium, które jest ze swojej natury w znacznej

mierze subiektywne. Przykładowo wskazać należy zwrot „pogłębione uzasadnienie”. Nie ma

przy tym znaczenia, że Zamawiający zwrot ten zaczerpnął ze wzmiankowanego poradnika

UZP. Zamawiający powinien określić czym będzie „pogłębione uzasadnienie” na gruncie

danego postępowania, czego jednak - podobnie jak w przypadku kilku innych, podobnie

niejednoznacznych określeń, nie zrobił.

Zamawiający nie wykazał, że kwestionowane przez Odwołującego kryterium jest

proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Podkreślić należy, w odniesieniu do twierdzenia

Zamawiającego o niskich kwalifikacjach i braku elementarnej wiedzy na temat realizowanych

zadań przez dotychczasowych kierowników realizujący zadania na rzecz Zamawiającego, że

to wykonawca odpowiedzialny jest za należytą realizację przedmiotu zamówienia. Z tego

względu Zamawiający powinien skoncentrować się na zapewnieniu sobie instrumentów

pozwalających wymóc na wykonawcy należytą, zgodną z ofertą realizację przedmiotu

zamówienia. O ile nie można bagatelizować roli kierownika robót, to biorąc pod uwagę

przedmiot zamówienia - typowe roboty budowlane - Zamawiający powinien wykazać, że

rola kierownika robót w przedmiotowym zadaniu jest tak kluczowa, że nie da się zapewnić

należytej realizacji przedmiotu zamówienia w sposób inny niż dokonanie selekcji ofert z

użyciem spornego kryterium.

Zamawiający nie wykazał również (ani nie podjął żadnej inicjatywy dowodowej

w tym kierunku), że członkowie komisji przetargowej dysponują wiedzą zawodową

pozwalającą na należytą i prawidłową (a co za tym idzie - możliwie obiektywną) ocenę

kandydatów na kierowników w toku rozmów kwalifikacyjnych. Skoro celem Zamawiającego,

zgodnie z wyjaśnieniami złożonymi w toku rozprawy, było zapewnienie wyboru oferty z

wysoko wykwalifikowanym kierownikiem budowy, to Zamawiający powinien wykazać

kompetencje

w kierunku należytej oceny kwalifikacji kierownika budowy.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że zarzut odwołania potwierdził się o czym orzekła

w sentencji.

Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowód z następujących dokumentów:

1. Ogłoszenia o zamówieniu,

2. SWZ wraz z wersją z 27 września 2021 r.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie

art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b)

w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu

pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

17