KIO 2380/21

Sygn. akt: KIO 2380/21

WYROK

z dnia 21 września 2021 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 16 września 2021 roku odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2021 roku przez

wykonawcę Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa - Główny Inspektorat

Transportu Drogowego w Warszawie

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie.

Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie w załączniku do SWZ: Załącznik OF.0. -

OFERTA dla Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego punktu 6 oraz nakazuje

wykreślenie ze Specyfikacji Warunków Zamówienia, Część III - Opisu przedmiotu

zamówienia punktu 4.7.3 oraz punktu 4.7.5..

Nakazuje Zamawiającemu wprowadzenie do Specyfikacji Warunków Zamówienia,

Część III - Opisu przedmiotu zamówienia „opisu kryteriów równoważności” - kryteria

stosowane w celu oceny równoważności.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Skarb Państwa - Główny

Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu

od odwołania,

2.2 zasądza od Zamawiającego Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu

Drogowego w Warszawie na rzecz wykonawcy Asseco Poland spółka akcyjna

z siedzibą w Rzeszowie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy

sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .........................................

Sygn. akt: KIO 2380/21

Zamawiający Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego

w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą

Świadczenie usług wsparcia i utrzymania systemu służącego do kompleksowej obsługi

gospodarki mandatowej oraz działań windykacyjnych prowadzonych GITD.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu

2 sierpnia 2021 roku pod numerem 2021/ BZP 134310.

9 sierpnia 2021 roku (poniedziałek) Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej

z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z

2019 r. poz. 2019 ze zm.; dalej: „ustawa”) czynności Zamawiającego dotyczącej opisania

przedmiotu zamówienia w sposób ogólny, naruszający zasady PZP, utrudniający uczciwą

konkurencją przez wprowadzenie wymogów, które wymagają od Wykonawcy pozyskania

licencji do realizacji przedmiotu umowy. Odwołujący wskazał, że SWZ ewidentnie promuje

dotychczasowego producenta tj. firmę TBD Systemy Informatyczne spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością co do systemu którego Zamawiający nie posiada autorskich praw

majątkowych. Skutkuje to — wykluczeniem innych Wykonawców, faktycznie dopuszczając

do realizacji zamówienia wyłącznie jednego wykonawcę. Odwołanie wniósł również

od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego dotyczącej pozornego opisu

równoważności przedmiotu zamówienia oraz braku określenia przez Zamawiającego

wyczerpujących i jednoznacznych kryteriów równoważności.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 16 pkt 1, 2 ustawy w związku z art. 99 ust. 1, 4 ustawy przez dokonanie Opisu

Przedmiotu Zamówienia w sposób uzależniający innych Wykonawców

od dotychczasowego producenta poprzez wprowadzenie do SWZ wymagania:

4.7.4. GITD użytkuje oprogramowanie TBD-MK „Mandaty Karne” ww. spółki TBD

Systemy Informatyczne na zasadzie licencji użytkowania oprogramowania.

4.7.5. Z uwagi na powyższe realizacja przedmiotowego zamówienia będzie

wymagała uzyskania przez Wykonawcę stosownych kodów, uprawnień, licencji i/lub

zgody producenta, tj. TBD Systemy Informatyczne sp. z o.o. na ingerencje

w oprogramowanie Systemu w celu i w zakresie niezbędnym do wykonania

przedmiotu zamówienia.

co jednoznacznie ogranicza konkurencję i uniemożliwia złożenie oferty Wykonawcom

innym niż producent posiadanego przez Zamawiającego oprogramowania tj. firma

TBD Systemy Informatyczne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością;

2) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy w związku z art. 99 ust. 5 i 6 ustawy przez wprowadzenie

do SWZ pozornej równoważności (brak zdefiniowania czym ma być rozwiązanie

równoważne oraz brak określenia przez Zamawiającego wyczerpujących

i jednoznacznych kryteriów równoważności) w sytuacji gdy przedmiot zamówienia

uniemożliwia dostarczenie rozwiązania równoważnego. .

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania

zmiany SWZ zgodnie z wnioskami wskazanymi w uzasadnieni. W przypadku uwzględnienia

przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Odwołujący żąda

od Zamawiającego dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem

odwołania. Interes we wniesieniu odwołania.

Odwołujący podał, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia

w rozumieniu art. 505 ust 1 ustawy oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów Ustawy. Wskazane w odwołaniu

niezgodne z prawem zapisy SWZ powodują, że Odwołujący nie ma możliwości złożenia

oferty i tym samym utraci szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący może zatem

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy wskazanych

w odwołaniu. Gdyby nie wprowadzone do SWZ postanowienia dające możliwość złożenia

oferty przez tylko jednego Wykonawcę Odwołujący mógłby złożyć ofertę, uzyskać

zamówienie, a następnie należycie realizować zamówienie. Ustalenie przez Zamawiającego

przedmiotowej treści SWZ uniemożliwia Odwołującemu udział w postępowaniu.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty

STAN FAKTYCZNY

W dniu 2 sierpnia 2021 roku Zamawiający opublikował SWZ w postępowaniu

na Świadczenie usług wsparcia i utrzymania systemu służącego do kompleksowej obsługi

gospodarki mandatowej oraz działań windykacyjnych prowadzonych w GITD.

Odwołujący tj. Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, po dokonaniu analizy

dokumentacji postępowania stwierdził, że zawiera dokumentacja postanowienia, które

uniemożliwiają złożenie oferty. Odwołujący sformułował dwa główne zarzuty.

ASPEKTY PRAWNE

Przy sporządzaniu OPZ, Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji (art. 16 pkt 1

ustawy), zgodnie z którą, Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania

w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza, że jest

on zobowiązany do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców

o uzyskanie zamówienia, jak też do eliminowania zachowań sprzecznych z prawem lub

etyką. W szczególności warto zwrócić uwagę na regulacje odnoszące się do opisu

przedmiotu zamówienia i warunków stawianych wykonawcom ubiegającym się o udzielenie

zamówienia. Na etapie ich określania przez Zamawiającego doszło do próby ograniczenia

konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia,

że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji.

Przy sporządzaniu OPZ Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości (art. 16 pkt 2 ustawy),

zgodnie z którą warunki i zasady postępowania o udzielenie zamówienia powinny być

zapisane w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w sposób jasny,

precyzyjny i jednoznaczny, który po pierwsze pozwoli wszystkim oferentom na zrozumienie

ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po drugie umożliwi

Zamawiającemu faktyczne sprawdzenie, czy oferty odpowiadają wymaganiom określonym

w postępowaniu. Niniejsza dokumentacja jest bardzo ogólna, mało precyzyjna i pozostawia

szereg „luk interpretacyjnych” dla wykonawców, co uniemożliwia złożenie Odwołującemu

konkurencyjnej oferty.

WADLIWY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA

Odwołujący podał konkretne fragmenty SWZ, w szczególności OPZ oraz Formularza Oferty,

które w jego ocenie mają charakter ogólny, ograniczający konkurencję, naruszający

postanowienia ustawy.

Nałożenie na Wykonawcę wymogu posiadania uprawnienia do dokonywania modyfikacji i

zmian w systemie TBD-MK „Mandaty karne”, którego producentem jest firma TBD Systemy

Informatyczna spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.

W Formularzu Oferty w pkt 6 Zamawiający wymaga złożenia przez Wykonawcę

oświadczenia o treści: „Będąc w pełni świadomym/i, iż Zamawiający nie posiada

majątkowych praw autorskich do systemu TBD- MK „Mandaty Karne” oświadczam, że

Wykonawca jest uprawniony do dokonywania modyfikacji i zmian w ww. systemie, którego

producentem jest firma TBD Systemy. Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, przy

ulicy: Zgoda 57, w zakresie niezbędnym do należytego i terminowego wykonania

przedmiotowego zamówienia. W związku z powyższym, czynności podejmowane przez

Wykonawcę w ramach zawartej umowy nie naruszą praw autorskich producenta i zasad

licencjonowania systemu TBD-MK „Mandaty Karne”;

Zamawiający wskazał, że kody źródłowe, jak i wszelkie prawa, w tym autorskie prawa

majątkowe do kodów źródłowych do systemu TBD-MK „Mandaty Karne” należą do firmy

TBD Systemy Informatyczne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: TBD)

i ze względu na powyższe do realizacji przedmiotowego konieczne jest uzyskanie przez

wykonawcę prawa do dostępu i modyfikacji kodu źródłowego od firmy TBD. Ponadto,

zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020

roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub

oświadczeń, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy (Dz.U.2020.2415)

Zamawiający może żądać w określonej formie wskazanych w Rozporządzeniu

podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń. Tymczasem,

żądanie zawarte w pkt 6 Formularza Ofert jest żądaniem wykraczającym poza ramy

określone w powołanych przepisach prawa. Oświadczenie żądane przez Zamawiającego ma

de facto na celu wykazanie, że Wykonawca przed upływem terminu składania ofert zawarł

stosunek zobowiązaniowy z podmiotem trzecim, dotyczący umożliwienia mu dokonywania

modyfikacji i zmian w systemie, którego producentem jest firma TBD. Zatem żądane prze

Zamawiającego oświadczenie musi zostać uznane za sprzeczne z Rozporządzeniem

Ministra Rozwoju Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych

środków dowodowych oraz innych dokumentów

lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy.

Zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek samodzielnego uzyskania wszelkich

informacji, danych i zezwoleń niezbędnych do ingerencji w autorski system TBD, któremu

przysługują prawa autorskie do oprogramowania, z którego korzysta Zamawiający. W ocenie

Odwołującego, to Zamawiający powinien - w ramach przygotowania postępowania - uzyskać

wszelkiego rodzaju dane oraz zgody i zezwolenia niezbędne do wykonania ■

przedmiotu zamówienia i nie obarczać ryzykiem ich nieuzyskania wykonawców. Wykonawcy

są w rezultacie zdani na dobrą wolę dotychczasowego dostawcy systemu TBD-MK, który

jako konkurent może podyktować zróżnicowane warunki udzielenia zgody wymaganej przez

Zamawiającego w zależności od danego wykonawcy, a co bardziej prawdopodobne TBD

jako jeden z potencjalnych oferentów zainteresowanych pozyskaniem zamówienia może w

ogóle nie udostępnić tych danych i wymaganych zezwoleń pozostałym oferentom. Działania

takie - abstrahując od faktu, że z pewnością nie przyniosłyby pożądanego efektu - nie byłyby

zgodne z zasadą równego traktowania wszystkich wykonawców. To Zamawiający jest

gospodarzem postępowania, i to na nim ciąży obowiązek umożliwienia wykonawcom

złożenie porównywalnych ofert. To Zamawiający powinien zapewnić wszystkim potencjalnym

wykonawcom te same warunki realizacji zamówienia. Zamawiający nie może oczekiwać,

że uprzywilejowany wykonawca TBD stanowiący bezpośrednią konkurencję

dla Odwołującego przekaże wszelkie niezbędne informacje i zezwolenia swojej konkurencji,

aby mogła złożyć ofertę w Postępowaniu. Jeżeli natomiast chciałby zrobić to odpłatnie, to

oczekiwanie Zamawiającego, by wykonawcy na własny koszt kupowali niezbędne dane

i zezwolenia, jest wprost niezgodne z nakazem, by opis przedmiotu zamówienia nie utrudniał

uczciwej konkurencji. Dodatkowo, oczekiwanie by każdy inny wykonawca

niż uprzywilejowany TBD ponosił dodatkowe koszty w rażący sposób narusza ustawę.

Odwołujący wniósł o: usunięcie postanowienia w SWZ oraz konieczności złożenia

oświadczenia, że Wykonawca jest uprawniony do dokonywania modyfikacji i zmian

w systemie i nałożenie na Zamawiającego obowiązku uzyskania licencji lub praw autorskich

lub autoryzacji właściciela majątkowych praw autorskich w zakresie wymaganym

postępowaniem do oprogramowania TBD-MK „Mandaty karne”, uprawniającej potencjalnego

Wykonawcę do wsparcia i utrzymywania Systemu zgodnie z OPZ

W części III SWZ Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 4.7 ppkt 4.7.2., 4.7.3., 4.7.4, 4.7.5.

Zamawiający wymaga uzyskania przez Wykonawcę stosownych kodów, uprawnień, licencji

i/lub zgody producenta, tj. TBD na ingerencje w oprogramowanie Systemu

w celu i w zakresie niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia.

„4.7.2.Zamawiający korzysta obecnie z systemu TBD-MK „Mandaty Karne" (dalej również

jako „System"), którego producentem jest firma TBD Systemy Informatyczne sp. z o.o.

z siedzibą w Kielcach, przy ulicy Zgoda 57, KRS: 0000269685, REGON: 260132154, NIP:

6572726698, jednakże nie posiada do niego majątkowych praw autorskich.

4.7.3. Wykonawca składający ofertę w ramach przedmiotu zamówienia musi być uprawniony

do dokonywania modyfikacji i zmian w ww., systemie, tak by czynności wykonywane

w ramach zamówienia nie naruszały praw autorskich i zasad licencjonowania systemu TBD-

MK „Mandaty Karne".

4.7.4. GITD użytkuje oprogramowanie TBD-MK „Mandaty Karne" ww. spółki TBD Systemy

Informatyczne na zasadzie licencji użytkowania oprogramowania.

4.7.5. Z uwagi na powyższe realizacja przedmiotowego zamówienia będzie wymagała

uzyskania przez Wykonawcę stosownych kodów, uprawnień, licencji i/lub zgody producenta,

tj. TBD Systemy Informatyczne sp. z o.o. na ingerencje w oprogramowanie Systemu w celu i

w zakresie niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia. "

Z dostępnej dokumentacji niniejszego postępowania jednoznacznie wynika, iż dostawcą

dotychczasowego systemu jest firma TBD. Zamawiający w ramach dokumentacji

postępowania nie udostępnił niezbędnych informacji, umożliwiających wycenę realizacji

przedmiotu zamówienia przez wykonawców innych niż producent posiadanego

oprogramowani. Stwierdzić należy, że obecnie jedynie firma TBD oraz ewentualny

podwykonawca firmy TBD, który jest twórcą dostarczonego programu TBD-MK, są w stanie

złożyć ofertę. Zamawiający, nie podjął działań mających na celu zapewnienie sobie

dokumentacji technicznej, jak i odpowiednich zapisów o prawach wyłącznych w pierwotnej

umowie z TBD co umożliwiłoby opisanie przedmiotu zamówienia z zachowaniem zasad

uczciwej konkurencji. Dane potrzebne do realizacji zamówienia powinien zapewnić sam

Zamawiający, a nie Wykonawca w porozumieniu z producentem posiadanego przez

Zamawiającego systemu, który nie ma żadnych zobowiązań względem innego wykonawcy,

a jedynym podmiotem mającym na niego wpływ w ramach posiadanych zobowiązań

umownych jest właśnie Zamawiający. Producent oprogramowania nie ma żadnych

obowiązków względem konkurenta, w tym udostępniania mu danych odnośnie własnych

systemów. Przenoszenie odpowiedzialności na wykonawcę za uzgodnienie z innym

producentem warunków udostępnienia danych niezbędnych do realizacji zamówienia jest

niedopuszczalne. Zamawiający przewidując konieczność zapewnienia prawidłowej

eksploatacji i utrzymania systemu informatycznego, w tym również możliwość jego

modyfikacji, powinien zapewnić sobie taki zakres uprawnień i wiedzy o systemie, który

umożliwiłby mu dokonywanie ww. czynności bez zgody twórcy systemu. Zamawiający

powinien zagwarantować sobie prawa do systemu w takim zakresie, aby zamówienia

na jego utrzymanie mógł powierzyć również innemu wykonawcy, wybranemu w procedurze

konkurencyjnej. Mając powyższe na uwadze Zamawiający nie może powoływać się na to,

że prawa zależne do systemu nie zostały przez niego skutecznie zabezpieczone.

Odwołujący wskazał, iż możliwość świadczenia usług wsparcia i utrzymania systemu

służącego do kompleksowej obsługi gospodarki mandatowej oraz działań windykacyjnych

wymaga udostępnienia przez Zamawiającego na obecnym etapie kodów źródłowych tego

oprogramowania pozyskania przez Zamawiającego licencji uprawniającej potencjalnego

Wykonawcę do świadczenie usług utrzymania systemu. Zamawiający wymaga

od wykonawcy ingerencji bezpośrednio w kod źródłowy istniejącego rozwiązania TBM-MK

przez świadczenie usług wsparcia i utrzymania, nie jest to rozwiązanie "gotowe”

a dedykowane, wykonane na zlecenie Zamawiającego przez firmę TBD oraz ewentualne

podmioty powiązane, w ramach innego zamówienia publicznego, obecnie jedynie TBD

i Zamawiający posiadają informacje wymagane do realizacji zamówienia. Bez udostępnienia

kodów źródłowych pozostałym oferentom zainteresowanym zamówieniem wyłącznie TBD

będzie miało możliwość świadczenia usług wsparcia i utrzymania oprogramowania.

Zamawiający formułując powyższe wymagania faworyzuje udział w postępowaniu podmiotu

posiadającego autorskie prawa majątkowe do systemu. Brak jakichkolwiek gwarancji

ze strony Zamawiającego, że zapewni wykonawcy współpracę ze wskazanym podmiotem

trzecim powoduje, że wykonawca jeszcze przed wyborem najkorzystniejszej oferty

w postępowaniu, zobowiązany będzie ponieść koszty zawarcia stosunku obligacyjnego

z podmiotem trzecim, w zakresie zapewnienia wykonawcy możliwości świadczenia usług

wsparcia do którego autorskie prawa majątkowe posiada podmiot trzeci. Przy tym jednak,

wykonawca nie dysponuje żadnymi prawnie skutecznymi środkami pozwalającymi

na zobowiązanie podmiotu trzeciego do umożliwienia wykonawcy świadczenia usług

utrzymaniowych. Zawarcie zatem stosunku obligacyjnego pomiędzy wykonawcą

a podmiotem trzecim całkowicie zależne jest od woli stron. Mało prawdopodobne jest przy

tym, aby podmiot trzeci skłonny był udzielać wsparcia innym wykonawcom w wymaganym

przez Zamawiającego zakresie, gdyż są to podmioty prowadzące działalność konkurencyjną

w stosunku do niego. Zamawiający nie udostępnił kodów źródłowych, warunków licencji oraz

dokumentacji systemu niezbędnej wykonawcom, która umożliwi wykonanie w sposób

należyty usług wsparcia i utrzymania systemu. Brak przekazania przez Zamawiającego tzw.

protokołów komunikacji oraz kodów źródłowych pozwalających na modyfikację systemu

informatycznego, niezbędną do bieżącej asysty technicznej, uniemożliwia w istocie

sporządzenie oferty, a tym bardziej realizację zamówienia. Zamawiający powinien zapewnić

wszystkim potencjalnym wykonawcom takie same warunki realizacji zamówienia, otworzyć

postępowanie dla innych Wykonawców i zapewnić realną konkurencyjność. Zabezpieczy

to Zamawiającego przed wpłynięciem tylko jednej oferty firmy TBD, bowiem dotychczasowy

dostawca rozwiązania, przy obecnym kształcie SWZ, mając świadomość, że inni wykonawcy

nie są w stanie konkurować przy utrzymaniu jego systemu, nie będzie odczuwał jakiejkolwiek

presji konkurencyjnej i nie będzie miał motywacji do zaproponowania Zamawiającemu

korzystnej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Wskazał Odwołujący wyrok Krajowej

Izby Odwoławczej z dnia 4 lipca 2019, sygn. akt KIO 1129/19.

Odwołujący podał, że nie kwestionuje, że określenie przedmiotu zamówienia jest decyzją

Zamawiającego, jednakże Zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia w zgodzie

z zapisami ustawy, w sposób, który będzie zapewniał konkurencyjność postępowania

i możliwość złożenia zainteresowanemu wykonawcy oferty niepodlegającej odrzuceniu oraz

takiej, która realnie będzie mogła konkurować z ofertami innych wykonawców, przy

jednoczesnym respektowaniu uzasadnionych w sposób obiektywny potrzeb Zamawiającego.

Odwołujący podał, że przy obecnej treści SWZ nie jest to możliwe.

Odwołujący wniósł o: usunięcie wymagania uzyskania przez Wykonawcę stosownych

kodów, uprawnień, licencji i/lub zgody producenta, tj. TBD Systemy Informatyczne sp. z o.o.

na ingerencje w oprogramowanie Systemu w celu i w zakresie niezbędnym do wykonania

przedmiotu zamówienia. Nałożenie na Zamawiającego obowiązku uzyskania licencji lub

praw autorskich lub autoryzacji właściciela majątkowych praw autorskich w zakresie

wymaganym postępowaniem do oprogramowania TBD-MK „Mandaty karne”, uprawniającej

potencjalnego Wykonawcę do świadczenia usług wsparcia i utrzymywania Systemu zgodnie

z OPZ.

POZORNA RÓWNOWAŻNOŚĆ

W części III SWZ Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 4.7 ppkt 4.7.6.I., 4.7.6.5., 4.7.6.6., brak

zdefiniowania czym tak naprawdę ma być rozwiązanie równoważne oraz brak określenia

przez Zamawiającego wyczerpujących i jednoznacznych kryteriów równoważności:

„47.6.1. Każde rozwiązanie równoważne (dotyczące zarówno nazewnictwa wskazanego

w Opisie przedmiotu zamówienia, jak i informacji wskazanych w treści SWZ) musi zapewniać

całkowitą zgodność z rozwiązaniami wykorzystanymi w posiadanym przez Zamawiającego

Systemie (wskazanymi w OPZ), nie może powodować konieczności zmiany środowiska

pracy oraz poszczególnych funkcjonalności Systemu (wskazanych w OPZ), nie może

powodować powstawania błędów w Systemie, nie może negatywnie wpływać na działanie

Systemu, w tym na jego szybkość i wydajność. Z uwagi na powyższe, wszelkie odniesienia

do nazewnictwa i funkcjonalności (w tym nazwy handlowe) są zgodne z przepisami ustawy

Pzp, a ich użycie jest uzasadnione specyfiką prowadzonego zamówienia.

47.6.4. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązanie równoważne opisywane przez

Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego rozwiązanie spełnia

wymagania określone przez Zamawiającego w niniejszym SWZ. 4.7.6.5. W przypadku, gdy

zaoferowane przez Wykonawcę rozwiązanie równoważne nie będzie właściwie współdziałać

ze sprzętem i oprogramowaniem funkcjonującymi w infrastrukturze Zamawiającego,

Wykonawca pokryje wszystkie koszty związane z przywróceniem i sprawnym działaniem

infrastruktury sprzętowo-programowej Zamawiającego.

47.6.6. W przypadku zaoferowania rozwiązania równoważnego Wykonawca jest

zobowiązany uwzględnić w ofercie wszelkie koszty jego wdrożenia i integracji z infrastrukturą

sprzętowo-programową Zamawiającego, w tym koszty ewentualnych instruktaży oraz

migracji danych oraz pokryje również wszelkie udokumentowane koszty po stronie

Zamawiającego, związane z wdrożeniem rozwiązania równoważnego.”

Opis przedmiotu zamówienia powinien być jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniać

wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, nie

utrudniając przy tym uczciwej konkurencji. Utrwalone orzecznictwo Krajowej Izby

Odwoławczej potwierdza, iż obok użycia słów "lub równoważny” Zamawiający ma obowiązek

określić granice oczekiwanej równoważności, aby w konsekwencji móc ocenić ofertę oraz

aby wykonawcy mieli pełną jasność co do oczekiwań Zamawiającego w zakresie

właściwości i istotnych cech przedmiotu zamówienia. Zatem to na Zamawiającym ciąży

obowiązek określenia istotnych cech, parametrów lub funkcjonalności, których spełnienie

pozwoli na uznanie oferowanego produktu za równoważny do produktu określonego w SWZ.

Wprowadzenie pozornej równoważności, przy jednoczesnym preferowaniu produktu jednego

producenta, narusza w opinii odwołującego ustawę. Wszystkie parametry decydujące

o równoważności, a tym samym mające bezpośredni wpływ na sporządzenie oferty,

wykonawca powinien poznać na podstawie treści SWZ. Parametry równoważności powinny

zostać skonkretyzowane przez wskazanie konkretnych wymaganych wartości

poszczególnych parametrów, funkcjonalności, które są istotne z punktu widzenia

Zamawiającego. Przedmiot zamówienia obejmuje świadczenie usług wsparcia i utrzymania

systemu konkretnego producenta, zatem żaden Wykonawca w praktyce nie jest w stanie

zapewnić rozwiązania równoważnego. Brak jednoznacznego uszczegółowienia,

co Zamawiający rozumie przez użyte w OPZ pojęcie "równoważność” powoduje,

że możliwość złożenia oferty równoważnej nie ma charakteru rzeczywistego, lecz tylko

pozorny.

Przedmiotem postępowania są usługi to spełnienie przez Wykonawców warunków

równoważności oznaczałoby w praktyce konieczność zaoferowania przez Oferentów (innych

niż TBD) nie tylko usług ale także dostarczenie nowego systemu oraz m.in. przeprowadzenie

procesu migracji danych z obecnego systemu co zdecydowanie zmieniłoby zakres

przedmiotu zamówienia, w konsekwencji powodując istotnie wyższe ceny ofertowe

i oczywistą niekonkurencyjność w porównaniu do uprzywilejowanego oferenta jakim jest TBD

oraz odbierając realne możliwości pozyskania zamówienia przez pozostałych oferentów. Z

powyższego wynika, iż Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem

wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na złożenie oferty. Nie wiadomo

jakie są koszty integracji związane z zapewnieniem współpracy ze strony firmy TBD oraz

jakie zgody należy uzyskać. Opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element

przygotowanej przez Zamawiającego dokumentacji i nie może być on ogólny oraz

niedookreślony. Zamawiający nie może przenosić na wykonawców składających oferty

ciężaru jego dookreślenia, poprzez nałożenie obowiązku bezpośredniego kontaktu z firmami

trzecimi, w celu ustalania kosztów i wymagań związanych z integracją z ich systemami.

W sytuacji, gdy Zamawiający nie opisuje przedmiotu zamówienia w sposób wystarczająco

dokładny i jednoznaczny stwarza przewagę konkurencyjną dla dotychczasowego dostawcy.

Prowadzenie postępowania w trybie podstawowym i pozorne dopuszczenie do świadczenia

usług wsparcia i utrzymania systemu TBD -MK innych podmiotów ma charakter wyłącznie

fasadowy.

Odwołujący wniósł o: Wykreślenie pozornych postanowień dotyczących rozwiązania

równoważnego ewentualnie precyzyjne zdefiniowanie przez Zamawiającego czym ma być

rozwiązanie równoważne oraz zmodyfikowanie parametrów równoważności w taki sposób,

aby odzwierciedlały one wymagania Zamawiającego wyłącznie co do przedmiotu

zamówienia (usług wsparcia i utrzymania systemu służącego do kompleksowej obsługi

gospodarki mandatowej oraz działań windykacyjnych), umożliwiały zachowanie

konkurencyjności postępowania i nie wymuszały po stronie potencjalnych oferentów

konieczności dostarczenia dodatkowych elementów nie stanowiących przedmiotu obecnego

postępowania np. systemu oraz usług dodatkowych (np. migracji danych z obecnego

systemu.

Uprawdopodobnienie oraz ciężar dowodu - Odwołujący podał, że bezwzględnie

uprawdopodobnił, że SWZ w niniejszym postępowaniu utrudnia uczciwą konkurencję.

Zgodnie ze stanowiskiem Izby: „Po stronie wykonawcy wystarczy jedynie uprawdopodobnić,

że opis przedmiotu zamówienia mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.” (Wyrok KIO z dnia

24 kwietnia 2009 r., KIO/UZP 466/09 oraz z dnia 26 sierpnia 2011 r., KIO 1734/11). W takiej

sytuacji, ciężar dowodu zostaje przeniesiony na Zamawiającego, który powinien wykazać,

że więcej niż jeden podmiot spełnia także wymogi SIWZ. „Wystarczającym jest

uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia, Tym

samym Zamawiający powinien skutecznie udowodnić, że więcej niż jeden podmiot spełnia

parametry wyznaczone w specyfikacji.” (Wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2009 r., KIO/UZP

1502/08)

Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron na podstawie

zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,

co następuje:

Izba wskazuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone

jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U.

z 2019 poz. 2019 ze zm. dalej: „ustawa” lub „Pzp”).

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 sierpnia 2021 roku (poniedziałek) od czynności

Zamawiającego z dnia 2 sierpnia 2021 roku. Kopia odwołania została przekazana

w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego

na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,

które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku

w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.

U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja

postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,

o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane

przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania

odwoławczego.

Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie

procesowym z dnia 15 września 2021 roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”. Izba

dopuściła w poczet materiału dowodowego w sprawie dokumenty załączone do ww. pisma

oraz zawnioskowane przez Zamawiającego.

Izba ustaliła stan faktyczny:

Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan

rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.

Zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) Część III - Opis przedmiotu

zamówienia Zamawiający określił następujące wymagania:

4.7. Przedmiot zamówienia.

4.7.1. Przedmiotem zamówienia jest wsparcie i utrzymanie systemu

wykorzystywanego aktualnie w Głównym Inspektoracie Transportu Drogowego do

kompleksowej obsługi gospodarki mandatowej oraz windykacji należności pieniężnych.

4.7.2. Zamawiający korzysta obecnie z systemu TBD-MK „Mandaty Karne” (dalej

również jako „System”), którego producentem jest firma TBD Systemy Informatyczne sp. z

o.o. z siedzibą w Kielcach, przy ulicy Zgoda 57, KRS: 0000269685, REGON: 260132154,

NIP: 6572726698, jednakże nie posiada do niego majątkowych praw autorskich.

4.7.3. Wykonawca składający ofertę w ramach przedmiotu zamówienia musi być

uprawniony do dokonywania modyfikacji i zmian w ww. systemie, tak by czynności

wykonywane w ramach zamówienia nie naruszały praw autorskich i zasad licencjonowania

systemu TBD-MK „Mandaty Karne”.

4.7.4. GITD użytkuje oprogramowanie TBD-MK „Mandaty Karne” ww. spółki TBD

Systemy Informatyczne na zasadzie licencji użytkowania oprogramowania.

4.7.5. Z uwagi na powyższe realizacja przedmiotowego zamówienia będzie

wymagała uzyskania przez Wykonawcę stosownych kodów, uprawnień, licencji i/lub zgody

producenta, tj. TBD Systemy Informatyczne sp. z o.o. na ingerencje w oprogramowanie

Systemu w celu i w zakresie niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia.

4.7.6. Ze względu na sposób wykonania Systemu Zamawiający posługuje się

nazwami handlowymi poszczególnych elementów składających się na pełne środowisko

pracy Systemu, gdzie z przyczyn technologicznych nie ma możliwości zastosowania

rozwiązania innego, niż zostało to pierwotnie ustalone. Zamawiający dopuszcza rozwiązania

równoważne, gwarantujące należytą realizację przedmiotu zamówienia, w sposób

wymagany przez Zamawiającego.

47.6.1. Każde rozwiązanie równoważne (dotyczące zarówno

nazewnictwa wskazanego w Opisie przedmiotu zamówienia, jak i informacji

wskazanych w treści SWZ) musi zapewniać całkowitą zgodność z rozwiązaniami

wykorzystanymi w posiadanym przez Zamawiającego Systemie (wskazanymi w

OPZ), nie może powodować konieczności zmiany środowiska pracy oraz

poszczególnych funkcjonalności Systemu (wskazanych w OPZ), nie może

powodować powstawania błędów w Systemie, nie może negatywnie wpływać na

działanie Systemu, w tym na jego szybkość i wydajność. Z uwagi na powyższe,

wszelkie odniesienia do nazewnictwa i funkcjonalności (w tym nazwy handlowe) są

zgodne z przepisami ustawy Pzp, a ich użycie jest uzasadnione specyfiką

prowadzonego zamówienia.

47.6.2. Wykonawca dostarczający rozwiązanie równoważne

zobowiązany jest do dokonania wszelkich czynności niezbędnych w celu

umożliwienia mu należytej i terminowej realizacji przedmiotowego zamówienia, ze

szczególną dbałością o zabezpieczenie danych zawartych w Systemie, w

szczególności w przypadku konieczności dokonania migracji danych, jak również do

zapewnienia odpowiedniego przeszkolenia pracowników Zamawiającego.

47.6.3. Dostarczone rozwiązanie równoważne musi spełniać

wymagania określone w § 20 i 21 KRI oraz wynikające z art. 32 RODO i art. 36, 37,

39, 40 i 41 Ustawy z dnia 14 grudnia 2018 r. o ochronie danych osobowych

przetwarzanych w związku z zapobieganiem i zwalczaniem przestępczości w

odniesieniu do zabezpieczenia przetwarzanych danych osobowych. Szczegółowy

sposób spełniania przez rozwiązanie równoważne wymagań określonych w zdaniu

poprzednim, w tym w odniesieniu do zapewnienia realizacji praw osób, których dane

dotyczą zgodnie z RODO i Ustawą o ochronie danych osobowych przetwarzanych w

związku z zapobieganiem i zwalczaniem przestępczości. Wykonawca przedstawi

rozwiązania w dokumentacji przekazywanej Zamawiającemu. W przypadku gdy

rozwiązanie równoważne będzie oprogramowaniem dedykowanym, wytwarzanym

wyłącznie na potrzeby niniejszego zamówienia, Wykonawca zobowiązany jest

uwzględnić wymagania Zamawiającego stawiane nowemu oprogramowaniu,

określone w Polityce Bezpieczeństwa Teleinformatycznego GITD, której wyciąg

zostanie udostępniony Wykonawcy. Dokumentacja rozwiązania równoważnego musi

obejmować ocenę skutków dla ochrony danych, o której mowa w RODO i ww.

ustawie, wykonaną zgodnie z zasadami obowiązującymi u Zamawiającego.

Zamawiający dopuszcza wykonanie oceny skutków dla ochrony danych wg innej

metodyki, o ile obejmuje ona wszystkie obligatoryjne elementy określone w

przepisach o ochronie danych osobowych.

4.7.6.4. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązanie równoważne

opisywane przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez

niego rozwiązanie spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w niniejszym

SWZ.

4.7.6.5. W przypadku, gdy zaoferowane przez Wykonawcę rozwiązanie

równoważne nie będzie właściwie współdziałać ze sprzętem i oprogramowaniem

funkcjonującymi w infrastrukturze Zamawiającego, Wykonawca pokryje wszystkie

koszty związane z przywróceniem i sprawnym działaniem infrastruktury sprzętowo-

programowej Zamawiającego.

4.7.6.6. W przypadku zaoferowania rozwiązania równoważnego

Wykonawca jest zobowiązany uwzględnić w ofercie wszelkie koszty jego wdrożenia i

integracji z infrastrukturą sprzętowo-programową Zamawiającego, w tym koszty

ewentualnych instruktaży oraz migracji danych oraz pokryje również wszelkie

udokumentowane koszty po stronie Zamawiającego, związane z wdrożeniem

rozwiązania równoważnego.

W załączniku do SWZ: Załącznik OF.0. - OFERTA dla Głównego Inspektoratu Transportu

Drogowego Zamawiający podał:

6. Będąc w pełni świadomym/i, iż Zamawiający nie posiada majątkowych praw

autorskich do systemu TBD-MK „Mandaty Karne” oświadczam, że Wykonawca jest

uprawniony do dokonywania modyfikacji i zmian w ww. systemie, którego

producentem jest firma TBD Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach,

przy ulicy: Zgoda 57, w zakresie niezbędnym do należytego i terminowego wykonania

przedmiotowego zamówienia. W związku z powyższym, czynności podejmowane

przez Wykonawcę w ramach zawartej umowy nie naruszą praw autorskich

producenta i zasad licencjonowania systemu TBD-MK „Mandaty Karne”;

Zamawiający, za pismem z dnia 27 sierpnia 2021 roku działając na podstawie art. 286 ust. 1

ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2021 r. poz.

1129 ze zm., dalej również „ustawa Pzp"), Zamawiający - Skarb Państwa - Główny

Inspektorat Transportu Drogowego dokonuje zmiany treści SWZ w poniższym zakresie.

(■■■)

Cześć III SWZ - OPZ, ust 4. pkt. 4.7 - Przedmiot zamówienia, ppkt. 4.7.3

Zamiast:

Wykonawca składający ofertę w ramach przedmiotu zamówienia musi być uprawniony do

dokonywania modyfikacji i zmian w ww. systemie, tak by czynności wykonywane w ramach

zamówienia nie naruszały praw autorskich i zasad licencjonowania systemu TBD-MK

„Mandaty Karne".

Powinno być:

Wykonawca składający ofertę w ramach przedmiotu zamówienia musi być uprawniony do

dokonywania modyfikacji i zmian w ww. systemie, tak by czynności wykonywane w ramach

zamówienia nie naruszały praw autorskich i zasad licencjonowania systemu TBD-MK

„Mandaty Karne".

Powyższe nie dotyczy wykonawcy dostarczającego rozwiązanie równoważne, przy czym

działania wykonawcy nie mogą naruszać praw autorskich i zasad licencjonowania systemu

TBD-MK „Mandaty Karne".

Cześć III SWZ - OPZ, ust 4. pkt. 4.7 - Przedmiot zamówienia, ppkt. 4.7.5

Zamiast:

Z uwagi na powyższe realizacja przedmiotowego zamówienia będzie wymagała uzyskania

przez Wykonawcę stosownych kodów, uprawnień, licencji i/lub zgody producenta, tj. TBD

Systemy Informatyczne sp. z o.o. na ingerencje w oprogramowanie Systemu w celu i w

zakresie niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia.

Powinno być:

Z uwagi na powyższe realizacja przedmiotowego zamówienia będzie wymagała uzyskania

przez Wykonawcę stosownych kodów, uprawnień, licencji i/lub zgody producenta, tj. TBD

Systemy Informatyczne sp. z o.o. na ingerencje w oprogramowanie Systemu w celu i w

zakresie niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia. Powyższe nie dotyczy

wykonawcy dostarczającego rozwiązanie równoważne, przy czym działania wykonawcy nie

mogą naruszać praw autorskich i zasad licencjonowania systemu TBD-MK „Mandaty Karne".

Cześć I SWZ - Warunki Ogólne (WO), Formularz OF.0. - Oferta, pkt. 6

Zamiast:

Będąc w pełni świadomym/i, iż Zamawiający nie posiada majątkowych praw autorskich do

systemu TBD-MK „Mandaty Karne" oświadczam, że Wykonawca jest uprawniony do

dokonywania modyfikacji i zmian w ww. systemie, którego producentem jest firma TBD

Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, przy ulicy: Zgoda 57, w zakresie

niezbędnym do należytego i terminowego wykonania przedmiotowego zamówienia. W

związku z powyższym, czynności podejmowane przez Wykonawcę w ramach zawartej

umowy nie naruszą praw autorskich producenta i zasad licencjonowania systemu TBD-MK

„Mandaty Karne”;

Powinno być:

Będąc w pełni świadomym/i, iż Zamawiający nie posiada majątkowych praw autorskich do

systemu TBD-MK „Mandaty Karne”, którego producentem jest firma TBD Systemy

Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, przy ulicy: Zgoda 57, oświadczam, że:

Wykonawca jest uprawniony do dokonywania modyfikacji i zmian w ww. systemie w

zakresie niezbędnym do należytego i terminowego wykonania przedmiotowego zamówienia.

W związku z powyższym, czynności podejmowane przez Wykonawcę w ramach zawartej

umowy nie naruszą praw autorskich producenta i zasad licencjonowania systemu TBD-MK

„Mandaty Karne” *

-----------albo-----------

Wykonawca zobowiązuje się dostarczyć rozwiązanie równoważne, zaś czynności

podejmowane przez Wykonawcę w ramach zawartej umowy nie naruszą praw autorskich

producenta i zasad licencjonowania systemu TBD-MK „Mandaty Karne” *

Izba zważyła:

Izba ustaliła, że Odwołujący wykazał wypełnienie łącznie przesłanek z art. 505 ust 1

nowej ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes

w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

W zakresie zarzutu (1) naruszenia art. 16 pkt 1, 2 ustawy w związku z art. 99 ust. 1,

4 ustawy przez dokonanie Opisu Przedmiotu Zamówienia w sposób uzależniający innych

Wykonawców od dotychczasowego producenta przez wprowadzenie do SWZ wymagania:

4.7.4. GITD użytkuje oprogramowanie TBD-MK „Mandaty Karne” ww. spółki TBD

Systemy Informatyczne na zasadzie licencji użytkowania oprogramowania.

4.7.5. Z uwagi na powyższe realizacja przedmiotowego zamówienia będzie

wymagała uzyskania przez Wykonawcę stosownych kodów, uprawnień, licencji i/lub zgody

producenta, tj. TBD Systemy Informatyczne sp. z o.o. na ingerencje w oprogramowanie

Systemu w celu i w zakresie niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia

co jednoznacznie ogranicza konkurencję i uniemożliwia złożenie oferty Wykonawcom innym

niż producent posiadanego przez Zamawiającego oprogramowania tj. firma TBD Systemy

Informatyczne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Izba zarzut uznała za zasadny.

W ramach tego zarzutu Odwołujący wniósł o:

- usunięcie postanowienia w SWZ oraz konieczności złożenia oświadczenia, że

Wykonawca jest uprawniony do dokonywania modyfikacji i zmian

w systemie. Nałożenie na Zamawiającego obowiązku uzyskania licencji lub praw

autorskich lub autoryzacji właściciela majątkowych praw autorskich w zakresie

wymaganym postępowaniem do oprogramowania TBD-MK „Mandaty karne”,

uprawniającej potencjalnego Wykonawcę do wsparcia i utrzymywania Systemu

zgodnie z OPZ,

- usunięcie wymagania uzyskania przez Wykonawcę stosownych kodów, uprawnień,

licencji i/lub zgody producenta, tj. TBD Systemy Informatyczne sp. z o.o. na

ingerencje w oprogramowanie Systemu w celu i w zakresie niezbędnym do

wykonania przedmiotu zamówienia. Nałożenie na Zamawiającego obowiązku

uzyskania licencji lub praw autorskich lub autoryzacji właściciela majątkowych praw

autorskich w zakresie wymaganym postępowaniem do oprogramowania TBD-MK

„Mandaty karne”, uprawniającej potencjalnego Wykonawcę do świadczenia usług

wsparcia i utrzymywania Systemu zgodnie z OPZ.

Na wstępie Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz

przytacza przepisy praw:

Zgodnie z regulacją art. 266 ustawy do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających

publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż

progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust.

3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art.

130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy

niniejszego działu stanowią inaczej.

Art. 16 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty;

Art. 99 ust. 1 ustawy - Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny

i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Art. 99 ust. 4 ustawy - Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby

utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych,

patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty

lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do

uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.

Izba podkreśla, że zarówno w stanie prawnym obowiązującym do dnia 31 grudnia

2020 roku na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych,

jak i w obecnie na podstawie regulacji ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo

zamówień publicznych Zamawiający jest zobowiązany opisać przedmiot zamówienia

w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych

określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ

na sporządzenie oferty. Ustawodawca w ust. 4 art. 99 ustawy podkreślił również, że

przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą

konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub

pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi

dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić

do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.

Ugruntowanym w orzecznictwie jak również w doktrynie przedmiotu oraz pozostającym

niezmienny i aktualnym jest stanowisko, że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia jest

uprawnieniem ale i obowiązkiem Zamawiającego.

Opis jednoznaczny to opis precyzyjnie określony, niebudzący wątpliwości. Opis

wyczerpujący to opis przedstawiający przedmiot zamówienia w sposób wszechstronny

i szczegółowy. Oznacza to, że ustawodawca nie pozostawia w ramach obowiązku dokonania

opisu przedmiotu zamówienia żadnej luki pozwalającej Zamawiającemu na dokonywanie

opisu przedmiotu zamówienia przez przenoszenie na wykonawców takich czynności, które

wymagają od wykonawcy samodzielnego uszczegóławiania przedmiotu zamówienia czy też

pozyskiwania informacji lub innych niezbędnych dla wykonania zamówienia elementów,

które pochodzą od innego podmiotu gospodarczego. Prowadzenie postępowania

publicznego, otwartego stanowi możliwość udziału w tym postępowaniu każdemu

wykonawcy posiadającemu odpowiednie umiejętności oraz doświadczenie w obrębie tego

przedmiotu zamówienia. Jednakże opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który

sprowadza się do tego, że to na wykonawcę chcącego brać udział w postępowaniu przenosi

się obowiązki pozyskania „stosownych kodów, uprawnień, licencji i/lub zgody producenta,

tj. TBD Systemy Informatyczne sp. z o.o. na ingerencje w oprogramowanie Systemu w celu

i w zakresie niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia” bezzasadnie ogranicza

możliwość złożenia oferty wykonawcom mającym wszelkie kwalifikacje i umiejętności

niezbędne do jego wykonania. Należy bowiem podkreślić, że ograniczenia te przejawiają się

właśnie w braku informacji, braku wyczerpującego, wszechstronnego i szczegółowego opisu

przedmiotu zamówienia, które to informacje, materiały - w tym przypadku stosowne kody,

uprawienia, licencje, zgody itp. - są niezbędne do zrealizowania przedmiotu zamówienia.

Podkreśla się w doktrynie, że używane w opisie określenia winny uwzględniać (wszystkie)

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Oznacza to, że nie

ma możliwości przeniesienia na wykonawców obowiązków Zamawiającego. To Zamawiający

obowiązany jest do sporządzenia takiego opisu zamówienia, który będzie stanowił

o możliwości złożenia oferty przez wykonawcę. Izba zaznacza, że wykonawca

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego składa ofertę Zamawiającemu

i odpowiada na publiczne zaproszenie do jej złożenia - oznacza to, że Zamawiający nie jest

w żadne sposób uprawniony do wprowadzania takich postanowień, które będą uzależniały

złożenie oferty od działań innego podmiotu gospodarczego. Taka konstrukcja opisu

przedmiotu zamówienia narusza zasadę uczciwej konkurencji w postępowaniu prowadzonym

przez Zamawiającego. Zgodzić należy się z Odwołującym, że brak udostępnienia kodów

źródłowych, warunków licencji oraz dokumentacji systemu niezbędnej wykonawcom, brak

przekazania tzw. protokołów komunikacji oraz kodów źródłowych pozwalających

na modyfikację systemu informatycznego - uniemożliwia sporządzenie oferty,

a w konsekwencji realizację zamówienia. potwierdza zarazem jakie brak ma opis przedmiotu

zamówienia w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.

Izba podkreśla, że przedmiotem tego zamówienia jest wsparcie i utrzymanie systemu

wykorzystywanego aktualnie w Głównym Inspektoracie Transportu Drogowego

do kompleksowej obsługi gospodarki mandatowej oraz windykacji należności pieniężnych -

tj. systemu TBD-MK „Mandaty Karne” (dalej również jako „System”), którego producentem

jest firma TBD Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, przy czym

Zamawiający nie posiada do tego systemu majątkowych praw autorskich (pkt 4.7.1 i 4.7.2

opisu przedmiotu zamówienia).

Wskazane przez Zamawianego postanowienia w pkt 6 Formularza oferty oraz w Części III

punkcie 4.7 opisu przedmiotu zamówienia wymagające od wykonawcy tego aby był

„uprawniony do dokonywania modyfikacji i zmian w ww. systemie, tak by czynności

wykonywane w ramach zamówienia nie naruszały praw autorskich i zasad licencjonowania

systemu TBD-MK „Mandaty Karne” oraz „uzyskania przez Wykonawcę stosownych kodów,

uprawnień, licencji i/lub zgody producenta, tj. TBD Systemy Informatyczne sp. z o.o.

na ingerencje w oprogramowanie Systemu w celu i w zakresie niezbędnym do wykonania

przedmiotu zamówienia” narusza zasadę konkurencyjności ale również dyrektywy opisu

przedmiotu zamówienia.

Izba wskazuje, że bez elementów opisu przedmiotu zamówienia, a jakich Zamawiający

nie opisuje tylko odsyła do innego podmiotu gospodarczego, nie da się złożyć oferty

w postępowaniu i zrealizować zamówienia. to jednoznacznie potwierdza, że Zamawiający

nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób należyty. Przeniesienie na wykonawców

pozyskania określonych uprawnień do modyfikacji i zmian systemu oraz uzyskanie kodów,

uprawnień, licencji i/lub zgody producenta potwierdza to, że Zamawiający wie, że bez tych

elementów nie jest możliwa realizacja zamówienia co oznacza w ocenie Izby, że dokładnie

identyfikuje jakie elementy w opisie powinny być zawarte. Po drugie potwierdza również,

że w przedstawionym w dokumentach postępowania nie ma tego opisu przedmiotu

zamówienia umożliwiającego złożenie oferty.

Izba uznała, że zarzut ten był zasadny i nakazała wykreślenie z Formularza oferty pkt 6 oraz

nakazała wykreślenie z Opisu przedmiotu zamówienia (Część III SWZ) pkt 4.7.3 oraz pkt

4.7.5.

Izba nie nakazała Zamawiającemu - o co wnosił Odwołujący - uzyskania licencji lub praw

autorskich lub autoryzacji właściciela majątkowych praw autorskich w zakresie wymaganym

postępowaniem do oprogramowania TBD-MK „Mandaty karne”, uprawniającej potencjalnego

Wykonawcę do wsparcia i utrzymywania Systemu zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia

oraz uzyskania licencji lub praw autorskich lub autoryzacji właściciela majątkowych praw

autorskich w zakresie wymaganym postępowaniem do oprogramowania TBD-MK „Mandaty

karne”, uprawniającej potencjalnego Wykonawcę do świadczenia usług wsparcia

i utrzymywania Systemu zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, bowiem są to decyzje

finansowe, które podlegają rozważeniu przez Zamawiającego w kontekście potrzeb.

Niemniej opis przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu dla jego poprawności

i wyczerpującego i jednoznacznego charakteru wymaga zawarcia przez Zamawiającego

wszystkich wyżej wymienionych informacji.

W zakresie zarzutu 2 naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy w związku z art. 99 ust. 5 i 6

ustawy przez wprowadzenie do SWZ pozornej równoważności (brak zdefiniowania czym ma

być rozwiązanie równoważne oraz brak określenia przez Zamawiającego wyczerpujących

i jednoznacznych kryteriów równoważności) w sytuacji gdy przedmiot zamówienia

uniemożliwia dostarczenie rozwiązania równoważnego - Izba uznała zarzut za zasadny.

Odwołujący wniósł o wykreślenie pozornych postanowień dotyczących rozwiązania

równoważnego ewentualnie precyzyjne zdefiniowanie przez Zamawiającego czym ma być

rozwiązanie równoważne oraz zmodyfikowanie parametrów równoważności w taki sposób,

aby odzwierciedlały one wymagania Zamawiającego wyłącznie co do przedmiotu

zamówienia (usług wsparcia i utrzymania systemu służącego do kompleksowej obsługi

gospodarki mandatowej oraz działań windykacyjnych), umożliwiały zachowanie

konkurencyjności postępowania i nie wymuszały po stronie potencjalnych oferentów

konieczności dostarczenia dodatkowych elementów nie stanowiących przedmiotu obecnego

postępowania np. systemu oraz usług dodatkowych np. migracji danych z obecnego

systemu.

Zgodnie z regulacją art. 266 ustawy do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających

publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż

progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust.

3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art.

130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy

niniejszego działu stanowią inaczej.

Art. 16 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie

wykonawców;

2) przejrzysty;

Art. 99 ust. 6 ustawy - Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków

towarowych, patentów lub po-chodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który

charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli

zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i

zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.

Art. 99 ust. 6 ustawy - Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym

mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane

w celu oceny równoważności.

Izba ponownie podkreśla w tym miejscu, że przedmiotem tego zamówienia jest

wsparcie i utrzymanie systemu wykorzystywanego aktualnie w Głównym Inspektoracie

Transportu Drogowego do kompleksowej obsługi gospodarki mandatowej oraz windykacji

należności pieniężnych - tj. systemu TBD-MK „Mandaty Karne” (dalej również jako

„System”), którego producentem jest firma TBD Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą

w Kielcach, przy czym Zamawiający nie posiada do tego systemu majątkowych praw

autorskich (pkt 4.7.1 i 4.7.2 opisu przedmiotu zamówienia).

W ocenie Izby Zamawiający nie dokonał „opisu kryteriów równoważności” - kryteria

stosowane w celu oceny równoważności. Wskazane przez Zamawiającego piśmie

procesowym oraz prezentowane na rozprawie stanowisko potwierdza brak wskazania

takiego opisu kryteriów równorzędności. Wynika to chociażby z faktu, że Zamawiający zdaje

się uznał za rozwiązanie równoważne posiadające opisane przez Zamawiającego

funkcjonalności także zaoferowanie rozwiązania „które zastąpi System obecnie

funkcjonujący u Zamawiającego” (pismo procesowe strona 3). W trakcie rozprawy złożono

bowiem oświadczenie, że z dokumentacji, (...) wynika, że złożenie oferty równoważnej,

tj. zaoferowanie nowego systemu uzasadniając to tym - „bo jakby można rozumieć inaczej

złożenie oferty równoważnej”. Tak prezentowane stanowisko Zamawiającego potwierdza,

że brak jest jakiegokolwiek sprecyzowania opisu kryteriów równoważności w SWZ (przepis

art. 99 ust. 6 - kryteria stosowane w celu oceny równoważności). Zamawiający w żadnym

miejscu dokumentacji nie odnosi się do takiego wskazania. Zamawiający nie odwołał się

w powyższym zakresie do żadnego z punktów w Opisie przedmiotu zamówienia, w tym

do punktu 4.7.6. Z regulacji zwartych punkcie 4.7.6.1 wynika, że „każde rozwiązanie

równoważne (...) musi zapewnić całkowitą zgodność z rozwiązaniami wykorzystywanymi

w posiadanym przez Zamawiającego Systemie”. Zamawiający nie jest jednoznaczny

co do samego wskazania na czym ma polegać owa równoważność oferowanej usługi,

bowiem wskazuje na to posługiwanie się sformułowaniem „System”, przez które

to określenie Zamawiający rozumie „system TBD-MK „Mandaty Karne” (dalej również jako

„System”)”. W ocenie Izby również stanowisko prezentowane w udzielonych wyjaśnieniach

do SWZ z dnia 27 sierpnia 2021 roku, które zostało ogłoszone przez Zamawiającego już

po wniesieniu przedmiotowego odwołania i jako takie nie podlega ocenie Izby w tym

postępowaniu odwoławczy, jednakże zostało przez Izbę stwierdzone w toku ustalania stanu

faktycznego sprawy - potwierdza ponownie niespójność twierdzeń Zamawiającego, bowiem

wprowadzona do pkt 6 Formularza oferty treść traktująca o rozwiązaniu równoważnym

ponownie odnosi się do praw autorskich producenta i zasad licencjonowania systemu.

W ocenie Izby nie można za „opisu kryteriów równoważności” uznać wskazania

Zamawiającego zawartego w pkt 4.7.6.4 opisu przedmiotu zamówienia Wykonawca, który

powołuje się na rozwiązanie równoważne opisywane przez Zamawiającego, jest obowiązany

wykazać, że oferowane przez niego rozwiązanie spełnia wymagania określone przez

Zamawiającego w niniejszym SWZ. Takie wskazanie opisu kryteriów równoważności

co najwyżej można uznać za wskazanie pozorne, bowiem odniesienie się do bliżej

niezidentyfikowanych „rozwiązań” zwartych w SWZ nie stanowi kryteriów poddających się

weryfikacji. Jednocześnie stwarza takie niebezpieczeństwo, że „produkt” równoważny będzie

postrzegany jako „produkt” identyczny.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu

wprowadzenie do SWZ „opisu kryteriów równoważności” - kryteria stosowane w celu oceny

równoważności, które będą w sposób precyzyjny odnosiły się do wymagań Zamawiającego

w tym zakresie.

Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie

w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ

lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu

lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz

w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach

postępowania odwoławczego.

W rozpoznawanie sprawie odwołanie okazało się zasadne z przyczyn wskazanych przez

Izbę w uzasadnieniu wyroku.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574

ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt

2 lit. a, b oraz § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.

w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),

stosownie do wyniku postępowania.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.

Przewodniczący: .........................................

24