KIO 2377/21

Sygn. akt: KIO 2377/21

WYROK

z dnia 28 września 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aleksandra Patyk

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2021 r. przez

wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu

w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Zamość

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę Przedsiębiorstwo

Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -

wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą

w Zamościu tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 2377/21

Zamawiający - Miasto Zamość [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 2 ustawy Pzp

na budowę ulicy łączącej ulicę Altanową z ulicą Lipską od km 0+0,00 do km 0+374,58 oraz

ulicy Altanowej od km 0+0,00 do km 0+259,28 w Zamościu (znak postępowania:

IM-ZP.272.8.2021.IW.2021).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

w dniu 18 czerwca 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00088215/01.

W dniu 9 sierpnia 2021 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o.

z siedzibą w Zamościu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu

naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego,

pomimo braku w stanie faktycznym niniejszej sprawy przesłanek, o których mowa w art. 226

ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp;

2. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia

brakujących elementów dokumentu składanego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj.

brakujących elementów kosztorysu ofertowego wykonanego metodą uproszczoną,

określonego w punkcie 3 ppkt 4 Rozdziału XIV Specyfikacji Warunków Zamówienia, który

należało sporządzić na podstawie otrzymanych przedmiarów robót.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego;

2. wezwania Odwołującego do uzupełnienia brakujących elementów kosztorysu ofertowego

wykonanego metodą uproszczoną, określonego w punkcie 3 ppkt 4 Rozdziału XIV

Specyfikacji Warunków Zamówienia, który należało sporządzić na podstawie otrzymanych

przedmiarów robót, tj. do uzupełnienia złożonego przez Odwołującego kosztorysu

uproszczonego o kosztorysy dotyczące branży drogowej;

3. unieważnienia dokonanej na podstawie art. 287 ust. 3 ustawy Pzp czynności

poinformowania wszystkich Wykonawców którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu

złożyli oferty, o Wykonawcach których oferty nie zostały odrzucone oraz punktacji przyznanej

ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji oraz Wykonawcach, których

oferty zostały odrzucone oraz Wykonawcach, którzy nie zostali zakwalifikowani do

negocjacji, oraz punktacji przyznanej ich ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej

punktacji i nakazanie Zamawiającemu ponownego jej dokonania, z uwzględnieniem

wskazania oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty która nie została odrzucona;

4. unieważnienia dokonanej na podstawie art. 289 ust. 1 ustawy Pzp czynności zaproszenia

Wykonawców do negocjacji ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu

i nakazanie Zamawiającemu ponownego jej dokonania, z uwzględnieniem oferty złożonej

przez Odwołującego jako oferty, która nie została odrzucona lecz w najwyższym stopniu

spełniła kryterium ustalone przez Zamawiającego w celu ograniczenia liczby Wykonawców

zaproszonych do negocjacji ofert.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy.

Odwołujący wskazał, że ocena prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej

na odrzuceniu oferty wykonawcy winna być dokonywana w zakresie uzasadnienia

faktycznego i prawnego tej czynności zawartego w treści informacji, o której mowa w art. 287

ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO

50/17 i stwierdził, że w celu uznania przez Zamawiającego, że złożona przez Wykonawcę

oferta, w związku z brakiem części sporządzonego metodą uproszczoną kosztorysu

ofertowego winna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia, konieczne

byłoby przede wszystkim wykazanie przez Zamawiającego, iż sporny kosztorys stanowił

istotną część merytorycznej treści złożonej przez Wykonawcę oferty. Tymczasem, w stanie

faktycznym niniejszej sprawy, Zamawiający, uzasadniając czynność odrzucenia złożonej

przez Odwołującego oferty ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia, że „niezłożenie przez

Wykonawcę wraz z ofertą kosztorysu sporządzonego metodą uproszczoną, którego

konieczność sporządzenia Zamawiający podniósł do rangi istotnego dla niego,

obligatoryjnego elementu treści oferty, w zasadzie uniemożliwia Zamawiającemu

prowadzenie negocjacji z Wykonawcą w zakresie robót z branży drogowej”. Odnosząc się do

powyższego stanowiska Zamawiającego, Odwołujący zauważył, iż samo twierdzenie

Zamawiającego o podniesieniu rangi kosztorysu ofertowego do rangi istotnego

i obligatoryjnego elementu treści oferty, zawarte dopiero w treści uzasadnienia jej

odrzucenia, nie może w żaden sposób przesądzać, iż na gruncie niniejszego postępowania

o udzielenie zamówienia, kosztorys ofertowy w istocie składał się na merytoryczną treść

złożonej przez Wykonawcę oferty. Podnoszona przez Zamawiającego okoliczność musiałaby

bowiem jednoznacznie wynikać z całości przygotowanych przez Zamawiającego

dokumentów zamówienia. Odwołujący stoi bowiem na stanowisku, że w przypadku gdy

mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym, Wykonawca zobowiązuje się do

wykonania całości przedmiotu zamówienia za określone z góry wynagrodzenie, którego

wysokość jest niezależna od ilości faktycznie wykonanych prac. Tym samym zatem, przy

wynagrodzeniu ryczałtowym, kosztorys ofertowy nie stanowi podstawy określenia sposobu

wynagrodzenia należnego Wykonawcy. W ocenie Odwołującego, jeżeli cena za wykonanie

przedmiotu zamówienia jest stała, zaś kosztorys ofertowy nie stanowi części oferty

koniecznej do zawarcia umowy, jego brak, o ile Zamawiający nie określił inaczej w SWZ, nie

powoduje niezgodności treści oferty z treścią SWZ.

Odwołujący wskazał na orzecznictwo KIO, zgodnie z którym, kosztorys ofertowy, o ile

Zamawiający nie nada mu w dokumentach zamówienia szczególnej rangi, przy

wynagrodzeniu ryczałtowym pozostaje bez wpływu na zakres zobowiązania Wykonawcy.

Zasadą jest bowiem, że wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje wszelkie prace konieczne do

wykonania zamówienia (por. np. Wyrok KIO z dnia 29 marca 2011 r., sygn. akt KIO 560/11,

Wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2012 r., sygn. akt KIO 1595/12).

W stanie faktycznym niniejszej sprawy, analiza dokumentów zamówienia,

w szczególności SWZ oraz wzoru umowy, uzasadnia stwierdzenie iż Zamawiający, wbrew

stanowisku zawartemu w treści pisma z dnia 5 sierpnia 2021 r., nie nadał kosztorysowi

uproszczonemu żadnej szczególnej rangi, co pozwoliłoby ewentualnie uzasadnić postawioną

przez Zamawiającego tezę, iż jego nieprzedłożenie przez Odwołującego winno skutkować

uznaniem, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu.

Odwołujący wskazał na rozdział XIV ust. 3 pkt 4 SWZ i stwierdził, że sporny kosztorys

miał być przedłożony wraz z ofertą, nie zaś stanowić jej merytoryczną część. W treści

przywołanego Rozdziału SWZ nie znajduje się stwierdzenie, iż niedołączenie wspomnianego

dokumentu skutkować będzie uznaniem, że oferta złożona przez Wykonawcę nie odpowiada

treści SWZ, a w konsekwencji jej odrzuceniem na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Odwołujący akcentował, iż sporny dokument został przez Zamawiającego wyszczególniony

w katalogu dokumentów podlegających uzupełnieniu na wezwanie Zamawiającego.

Powyższe, zdaniem Odwołującego, uzasadnia twierdzenie o braku przypisania szczególnej

rangi spornemu dokumentowi.

Następnie, Odwołujący wskazał na rozdział XV ust. 1, 3 oraz 6 SWZ, rozdział XIX

oraz par. 14 ust. 1 projektu umowy. W ocenie Odwołującego ww. postanowienia SWZ

potwierdzają, że merytoryczną treść oferty stanowiła wyłącznie wskazana w formularzu

ofertowym cena brutto za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, a zatem brak

załączenia przez Wykonawcę kosztorysu sporządzonego metodą uproszczoną, któremu

Zamawiający nie nadał żadnej szczególnej rangi, nie może świadczyć o niezgodności oferty

z treścią SWZ.

Odwołujący wskazał, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, złożona przez niego

oferta spełniła wszystkie warunki zamówienia, określone przez Zamawiającego w SWZ.

W treści formularza oferty Wykonawca jednoznacznie zadeklarował bowiem wykonanie

całości przedmiotu zamówienia za cenę ryczałtową w nim określoną. Podkreślał, iż w treści

formularza oferty Odwołujący oświadczył, że zapoznał się z SWZ i uznaje się za związanego

określonymi w niej postanowieniami.

Wskazując na orzecznictwo KIO, Odwołujący stał na stanowisku, że o okoliczności

czy treść oferty odpowiada treści SWZ przesądza porównanie zaoferowanego przez

Wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, w tym, wymaganym przez

Zamawiającego sposobem i terminem jego realizacji (por. Wyrok KIO z dnia 19 listopada

2020 r., sygn. akt KIO 2745/20). W stanie faktycznym niniejszej sprawy, zaoferowane przez

Wykonawcę świadczenie odpowiada wszelkim zawartym w dokumentach zamówienia

wymaganiom. Wobec powyższego, w szczególności zaś, wobec okoliczności, że wymagany

przez Zamawiającego formularz ofertowy nie stanowił merytorycznej treści oferty, brak jest

przesłanek, które pozwalałyby Zamawiającemu na uznanie, że złożona przez Odwołującego

oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji, dokonanie czynności

odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Uzasadniał, że Odwołujący

jednoznacznie zaoferował wykonanie całości opisanego przez Zamawiającego przedmiotu

zamówienia.

Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 31 marca 2021r., sygn. akt KIO 652/21

i wskazał, że odrzuceniu podlegać może wyłącznie oferta, która jest niezgodna z SIWZ

(obecnie SWZ) w sposób jednoznaczny, zasadniczy i nieusuwalny, a co więcej, aby

zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (obecnie art. 226

ust. 1 pkt 5 Pzp), musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność

polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,

skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami SIWZ (obecnie SWZ).

W stanie faktycznym niniejszej sprawy, w ocenie Odwołującego, Zamawiający tego rodzaju

niezgodności nie uchwycił.

Odnosząc się natomiast do stanowiska Zamawiającego zawartego w treści informacji

z dnia 5 sierpnia 2021 r., zgodnie z którym „niezłożenie przez Wykonawcę spornego

kosztorysu uniemożliwia Zamawiającemu prowadzenie negocjacji w zakresie robót z branży

drogowej”, Odwołujący wskazał, że z powyższym poglądem również nie sposób się zgodzić.

Podkreślał, iż w ramach negocjacji treści ofert, przewidzianych w art. 275 pkt 2 ustawy Pzp,

stosownie do treści powołanego przepisu, negocjacjom podlegają wyłącznie te elementy

treści ofert, które oceniane są przez Zamawiającego w ramach kryteriów oceny. W treści

SWZ Zamawiający jednoznacznie wskazał, iż to cena oferty brutto będzie służyć do

porównania złożonych ofert oraz stanowić będzie podstawę przyznawania punktów

w ramach kryterium „Cena”. Mając na względzie powyższe, wycena poszczególnych pozycji

w formularzu ofertowym sporządzonym metodą uproszczoną, pozostaje bez znaczenia.

Odwołujący stał na stanowisku, iż, skoro Zamawiający wyszczególnił wspomniany kosztorys

ofertowy w katalogu dokumentów składanych w postępowaniu, podlegających uzupełnieniu

na wezwanie Zamawiającego (por. punkt 3 ppkt 4 Rozdziału XIV SWZ), winien był, po

dostrzeżeniu, iż przedłożony przez Odwołującego kosztorys jest niekompletny, wezwać

Odwołującego do uzupełnienia jego brakujących elementów, stosownie do treści art. 128

ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 sierpnia 2021 r. wniósł

o oddalenie odwołania.

W zakresie zarzutu 1. zawartego w petitum odwołania Zamawiający przywołał

brzmienie art. 7 pkt 3 i 29 ustawy Pzp i uzasadniał, że jeżeli z treści oferty wykonawcy

wynika, że planuje realizować przedmiot zamówienia niezgodnie z oczekiwaniami

zamawiającego, tj. np. w innej niż przewidziano w specyfikacji technologii lub w odmiennym

terminie, to wówczas taka oferta podlega obligatoryjnemu odrzuceniu. Zdaniem

Zamawiającego w danym postępowaniu nie znajdują zastosowania reguły dotyczące

wyjaśnienia treści ofert, czy też poprawiania treści oferty przez zamawiającego (art. 223

ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Za ofertę niezgodną z treścią warunków zamówienia nie

uznaje się oferty, która nie spełnia jedynie wymogów formalnych stawianych ofercie.

Zgodność bądź niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia weryfikowana jest

poprzez porównanie ich zakresów. Niezgodność treści oferty z treścią warunków zamówienia

ocenia się z uwzględnieniem pojęcia oferty definiowanego art. 66 k.c., a więc niezgodności

oświadczenia woli wykonawcy z wymaganiami zamawiającego dotyczącymi merytorycznego

zakresu przedmiotu nabywanego zamówienia. Oferta jest niezgodna z warunkami

zamówienia tylko i wyłącznie wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada

przedmiotowi zamówienia albo narzuconemu przez zamawiającego sposobowi realizacji

przedmiotu zamówienia wynikającemu najczęściej ze specyfikacji warunków zamówienia lub

opisu potrzeb i wymagań. Tym samym, aby uznać treść oferty za niezgodną z warunkami

zamówienia, niezgodność musi być znacząca, a jej wystąpienie nie powinno budzić

wątpliwości.

Zamawiający w rozdziale XIV ust. 3 pkt 4 SWZ dot. ww. postępowania, określił, że

Wykonawca wraz z Ofertą zobowiązany jest złożyć „kosztorys ofertowy wykonany metodą

uproszczoną wykonany na podstawie przedmiarów robót”. Dodatkowo, Zamawiający w ust. 1

Formularza ofertowego stanowiącego załącznik do SWZ zawarł treść, którą Odwołujący

zaakceptował i złożył jako ofertę: „Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę

wynikającą z załączonych kosztorysów ofertowych, która wynosi Zamawiający

w ramach prowadzonego postępowania udostępnił przedmiary robót do każdej z branż

wskazanych w zamówieniu, w tym branży drogowej. Zamawiający przewidział wybór

najkorzystniejszej oferty z możliwością prowadzenia negocjacji. W ocenie Zamawiającego,

powadzenie negocjacji nie jest możliwe jedynie w oparciu o sam formularz oferty dlatego

m.in. wymagał złożenia kosztorysów ofertowych w poszczególnych branżach.

Zamawiający podkreślał, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dopuszcza

się żądanie złożenia przez wykonawców kosztorysu ofertowego, w przypadku

wynagrodzenia ryczałtowego. W wyroku z dnia 27 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 50/14,

Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła poglądu odwołującego, że ustalenie wynagrodzenia

ryczałtowego uniemożliwia zamawiającemu badanie kosztorysów ofertowych oraz zwróciła

uwagę, że pogląd, iż ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego nie uniemożliwia

zamawiającemu badania zgodności oferty z SIWZ na podstawie kosztorysów ofertowych,

kształtuje się w orzecznictwie KIO. W wyroku z dnia 17 marca 2015 r., sygn. akt KIO 420/15,

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego

zamawiający miał prawo żądania sporządzenia i złożenia z ofertą kosztorysu ofertowego

(Zamawiający podniósł sporządzenie kosztorysu ofertowego do rangi istotnego dla niego,

obligatoryjnego elementu treści oferty).

Wskazał, iż mając na uwadze treść art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp skoro

Zamawiający w SWZ oraz Formularzu ofertowym określił, że Wykonawca wraz

z ofertą zobowiązany jest złożyć „kosztorys ofertowy wykonany metodą uproszczoną

wykonany na podstawie przedmiarów robót”, to niezłożenie przez Wykonawcę wraz z ofertą

ww. kosztorysu powinno w konsekwencji spowodować odrzucenie takiej oferty. Tym bardziej,

że niezłożenie przez Wykonawcę wskazanego kosztorysu, którego konieczność

sporządzenia Zamawiający podniósł do rangi istotnego dla niego, obligatoryjnego elementu

treści oferty, w zasadzie uniemożliwia Zamawiającemu prowadzenie negocjacji

z Wykonawcą w zakresie robót z branży drogowej.

Zamawiający wyjaśnił, że w chwili obecnej jest na etapie po przeprowadzeniu

negocjacji. Ze względu na to, że Zamawiający dopuszczał różne sposoby umocnienia gruntu

(do wyboru przez Wykonawcę), głównym tematem negocjacji były poszczególne rozwiązania

przyjęte przez Wykonawcę. Brak tak istotnego elementu jakim jest wymagany kosztorys

ofertowy branży drogowej (którego wartość stanowi ponad 50% wartości zamówienia)

w ocenie Zamawiającego uniemożliwiał prawidłowe przygotowanie się Zamawiającego do

negocjacji. W ocenie Zamawiającego, podczas prowadzenia negocjacji, to na Zamawiającym

ciąży obowiązek wskazania Wykonawcy, które elementy oferty (kosztorysu ofertowego)

zostały przeszacowane, a które stanowią rażąco niską cenę.

Projekt umowy zawiera zapisy dotyczące ryczałtowego wynagrodzenia Wykonawcy.

Jednak zawiera on zapis o możliwych płatnościach częściowych (do 80 % wartości

umownej), które rozliczane są na podstawie kosztorysu ofertowego, dodatkowo w przypadku

ewentualnego odstąpienia przez Wykonawcę od umowy, brak kosztorysu ofertowego

uniemożliwia prawidłowe rozliczenie wykonanych prac przez Inspektora nadzoru.

Dodatkowo Zamawiający wyjaśnił, że wymagany kosztorys ofertowy istotny jest dla

prawidłowego rozliczenia dofinansowania udzielonego na realizację zadania z Rządowego

Funduszu Rozwoju Dróg, prawidłowego wykonania przez Wykonawcę i zatwierdzenia przez

Zamawiającego harmonogramu rzeczowo-finansowego. Oba ww. dokumenty wymagane są

umową dotyczącą dofinansowania zadania z RFRD.

Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Zamawiający wskazał,

że treść dołączanych do Formularza ofertowego kosztorysów ofertowych stanowi ofertę.

Niedopuszczalne jest uzupełnianie treści ofert po terminie składania ofert. Wyjątkiem jest

wezwanie do wyjaśnienia treści oferty ale nie uzupełnianie merytoryczne oferty.

Odnośnie zaniechania przez Zamawiającego zastosowania art. 128 ustawy Pzp

Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 27 lipca 2012 r. sygn. akt: KIO 1493/12, gdzie

wprost stwierdzono, iż „Kosztorysy ofertowe nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3

p.z.p.” (przepis zbliżony do obecnego art. 128 ustawy Pzp). Zamawiający stoi na stanowisku,

że art. 128 ustawy Pzp nie dotyczy kosztorysów ofertowych bowiem nie należą one do

żadnej z kategorii dokumentów lub oświadczeń wymienionych w tym przepisie. Kosztorysy te

nie zostały wymienione w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii

z 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub

oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415),

wydanym na podstawie art. 128 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający rozpatrywał natomiast

możliwość zastosowania art. 223 ustawy Pzp. W tym zakresie uwagę warto zwrócić na

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8.04.2016 r., sygn. akt KIO 431/16, gdzie wskazano, że

„Powyższe twierdzenie jest prawdziwe, jednakże poprawienie omyłki może nastąpić jedynie

wtedy, gdy nie istnieją wątpliwości, w jaki sposób należy omyłkę poprawić”. W przedmiotowej

sprawie poprawienie omyłki polegałoby na uzupełnieniu treści oferty o nieistniejące

dotychczas elementy, co należy uznać za niedopuszczalne. Jednocześnie należy wskazać,

że poprawienie w ofercie omyłek stanowi obowiązek zamawiającego, a ten nie mógłby

zostać zrealizowany bez zaangażowania wykonawcy, który musiałby podać informacje

uszczegóławiające kosztorys, których uprzednio nie wyraził. Fakt ten potwierdza brak

„oczywistości” zaistniałych omyłek.

Jednocześnie Zamawiający stwierdził, że w przedmiotowej sprawie za

niedopuszczalne należy uznać zastosowanie instytucji określonej w art. 223 ust. 1 ustawy

Pzp. Wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę stanowią wykładnię oświadczenia woli

wykonawcy, mogą zatem dotyczyć wyłącznie istniejących elementów oferty i nie mogą

służyć do rozszerzenia zakresu zobowiązania wykonawcy o elementy, które wbrew

wymaganiom Zamawiającego, zostały pominięte w treści złożonej oferty. W przedmiotowej

sprawie wyjaśnienie treści oferty musiałoby polegać na uzupełnieniu treści zobowiązania

o informacje, które nie znalazły się pierwotnie, a to należy uznać za niedopuszczalne.

W związku z powyższym, Zamawiający w przedmiotowej sprawie, nie ma podstaw prawnych

do doprowadzenia do uzupełnienia treści oferty w zakresie informacji, które pierwotnie

powinny zostać wyrażone w kosztorysie ofertowym.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,

na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których

stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów

ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,

o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający w dniu 11 sierpnia 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym

odwołaniu.

Izba na posiedzeniu niejawnym po wysłuchaniu stanowisk Stron oraz wykonawcy

zgłaszającego przystąpienie - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie stwierdziła, że

Wykonawca nie przystąpił do przedmiotowego postępowania odwoławczego.

Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może zgłosić przystąpienie do

postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,

wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść

strony, do której przystępuje. W myśl ust. 2 ww. przepisu, zgłoszenie przystąpienia doręcza

się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu

odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia

przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.

Jak wynika z akt sprawy oraz wyjaśnień Zamawiającego złożonych w toku

posiedzenia niejawnego - w dniu 11 sierpnia 2021 r. Zamawiający przekazał drogą

elektroniczną wykonawcy Strabag Sp. z o.o. odwołanie wniesione przez Przedsiębiorstwo

Robót Drogowych Sp. z o.o. z dnia 9 sierpnia 2021 r. Jednocześnie Zamawiający oraz

Odwołujący w toku posiedzenia oświadczyli, że nie otrzymali kopii zgłoszenia przystąpienia

od wykonawcy Strabag Sp. z o.o. wniesionego w niniejszym postępowaniu odwoławczym.

Izba ustaliła, że znajdujące się w aktach sprawy pismo wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z dnia

9 sierpnia 2021 r. nie dotyczyło postępowania odwoławczego zainicjowanego odwołaniem

wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o., które wpłynęło do Prezesa Izby

9 sierpnia 2021 r. Powyższe potwierdza okoliczność, iż kopia odwołania wniesionego

w przedmiotowej sprawie odwoławczej została przekazana wykonawcom w dniu 11 sierpnia

2021 r., podczas gdy pismo Strabag Sp. z o.o. wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 9 sierpnia

2021 r. Jednocześnie z treści pisma wykonawcy Strabag Sp. z o.o. wynika, że wykonawca

otrzymał kopię odwołania w dniu 4 sierpnia 2021 r., toteż termin na zgłoszenie przystąpienia

- zdaniem Wykonawcy - upływał w dniu 9 sierpnia 2021 r. Jakkolwiek wykonawca Strabag

Sp. z o.o. stał na stanowisku, iż ww. pismo dotyczyło przedmiotowego postępowania

odwoławczego, to nie wykazał jednak, że w dacie 9 sierpnia 2021 r. znana była mu treść

odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. w dniu

9 sierpnia 2021 r.

W tym stanie rzeczy Izba ustaliła, że do przedmiotowego postępowania

odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności

ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz

wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego oraz pisma z dnia 29 lipca 2021 r. oraz

5 sierpnia 2021 r. skierowane do Odwołującego.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron

złożone ustnie oraz pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 23 września 2021

r.

Izba ustaliła, co następuje:

W rozdziale XIV ust. 3 pkt 4 SWZ Zamawiający wskazał, że ofertę składa się na

Formularzu Ofertowym - zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ. Wraz z ofertą Wykonawca

jest zobowiązany złożyć kosztorys ofertowy wykonany metodą uproszczoną wykonany na

podstawie przedmiarów robót.

Zgodnie z rozdziałem XV SWZ, Wykonawca podaje cenę za realizację przedmiotu

zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza Ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do

SWZ. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją

przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiot zamówienia oraz istotnymi

postanowieniami umowy określonymi w SWZ. Stawka podatku VAT w przedmiotowym

postępowaniu wynosi 23%. Cena podana na Formularzu Ofertowym jest ceną wyczerpującą

wszelkie należności Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu

zamówienia. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do

rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia.

W myśl rozdziału XIX SWZ, kryterium ocen ofert stanowiła m.in. cena o wadze 60%

podana przez wykonawcę w formularza ofertowym.

Zgodnie z punktem 1 załącznika nr 1 do SWZ: „Oferujemy wykonanie przedmiotu

zamówienia za cenę wynikającą z załączonych kosztorysów ofertowych, która wynosi:

netto:___________zł podatek VAT _%, tj. ______ zł brutto: __________ zł (słownie:

________________zł).”

Zgodnie z ust. 2 § 1 załącznika nr 5 do SWZ: Wykonawca zobowiązuje się do

wykonania przedmiotu umowy określonego w ust. 1 w zakresie określonym w projektach

budowlanych i projektach wykonawczych stanowiącymi załącznik Nr 1 do niniejszej umowy,

a także w sposób określony w:

a) kosztorysie ofertowym

b) Specyfikacji Warunków Zamówienia,

c) Szczegółowej Specyfikacji Technicznej.

Zgodnie z § 14 załącznika nr 5 do SIWZ: Za wykonanie przedmiotu umowy

określonego w §1 i §2 niniejszej umowy Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie

ryczałtowe w wysokości: _________ zł (słownie: ___________/100) netto, plus należny

ustawowy podatek od towarów i usług VAT __% o wartości _________ zł (słownie:

________/100), łączne wynagrodzenie brutto _______ zł (słownie:

__________________/100), ustalone na podstawie oferty Wykonawcy, stanowiącej

załącznik nr 1 do niniejszej umowy.

Zgodnie z § 23 ust. 8 załącznika nr 5 do SWZ, strony wspólnie rozliczą się

z pozostałych kosztów, które poniósł Wykonawca a nie związanych z budową, obiektów

zaplecza, uzbrojenia terenu budowy itp. uwzględniając przyczyny odstąpienia od umowy.

Rozliczenie za wykonane prace do czasu odstąpienia od umowy według kosztorysu

ofertowego. Do rozliczenia zostaną uwzględnione tylko elementy robót wykonane

prawidłowo tj. zgodnie z projektem budowlanym. Elementy robót wykonane wadliwie

i nienadające się do eksploatacji zostają przekazane bez prawa zapłaty.

W § 24 ust. 3 pkt 5 lit. a załącznika nr 5 do SWZ, Zamawiający przewidział możliwość

zmiany zawartej umowy m.in. w zakresie dotyczącym zmian w stosunku do dokumentacji

projektowej wprowadzone protokołem konieczności, zaakceptowanym przez Zamawiającego

na wniosek Wykonawcy, w trakcie prowadzenia robót, mogą być dokonywane zmiany

technologii i sposobu wykonania elementów robót. Dopuszcza się je tylko w przypadkach,

gdy proponowane przez niego rozwiązanie jest równorzędne lub lepsze funkcjonalnie od

tego, jakie przewiduje projekt, a jednocześnie nie spowoduje zwiększenia kosztów robót

i zmiany terminu zakończenia zadania. W tym przypadku Wykonawca przedstawia projekt

zamienny, zawierający opis proponowanych zmian, niezbędne rysunki

i wycenę kosztów (kosztorys różnicowy obrazujący różnice pomiędzy kosztorysem

ofertowym, a proponowanym rozwiązaniem zamiennym). Wniosek taki wymaga akceptacji

nadzoru autorskiego, zaopiniowania przez Inspektora nadzoru w formie protokołu

konieczności i zatwierdzenia do realizacji przez Zamawiającego.

W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło czterech

wykonawców.

Pismem z dnia 29 lipca 2021 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty

Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Jednocześnie w ww. piśmie

Zamawiający wskazał, iż zaprosi do negocjacji pozostałych wykonawców.

W dniu 5 sierpnia 2021 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu dokument

stanowiący uzupełnienie informacji z dnia 29 lipca 2021 r. Zamawiający przedstawił

następujące uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający wskazał,

że „oferta nr 4 złożona przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. została

odrzucona ze względu na brak wymaganego w SWZ dokumentu, który należało złożyć wraz

z ofertą. W ofercie brak wymaganego kosztorysu ofertowego wykonanego metodą

uproszczoną na podstawie załączonego przedmiaru robót branży drogowej. Zamawiający

w rozdziale XIV ust. 3 pkt 4 Specyfikacji Warunków Zamówienia dot. ww. postępowania

określił, że Wykonawca wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć „kosztorys ofertowy wykonany

metodą uproszczoną wykonany na podstawie przedmiarów robót”. Zamawiający nie dopuścił

możliwości składania ofert częściowych. Zamawiający w ramach prowadzonego

postępowania udostępnił przedmiary robót do każdej z branż wskazanych w zamówieniu,

w tym branży drogowej. Zamawiający przewidział wybór najkorzystniejszej oferty

z możliwością prowadzenia negocjacji. Zamawiający w projektowanych zapisach umowy

przewidział wynagrodzenie ryczałtowe.

W ocenie Zamawiającego, prowadzenie negocjacji nie jest możliwe jedynie w oparciu

o sam formularz oferty, dlatego m.in. wymagał złożenia kosztorysów ofertowych

w poszczególnych branżach. Niezależnie od ryczałtowego charakteru umowy, mając na

uwadze treść art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli

jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, należy stwierdzić, że skoro Zamawiający

w Specyfikacji Warunków Zamówienia określił, że Wykonawca wraz z ofertą zobowiązany

jest złożyć „kosztorys ofertowy wykonany metoda uproszczoną wykonany na podstawie

przedmiarów robót”, to nie złożenie przez Wykonawcę wraz z ofertą ww. kosztorysu powinno

w konsekwencji spowodować odrzucenie takiej oferty. Niezłożenie przez Wykonawcę

wskazanego kosztorysu, którego konieczność sporządzenia Zamawiający podniósł do rangi

istotnego dla niego, obligatoryjnego elementu treści oferty, w zasadzie uniemożliwia

Zamawiającemu prowadzenie negocjacji z Wykonawcą w zakresie robót z branży drogowej”.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługiwało na oddalenie.

Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 128

ust. 1 ustawy Pzp, a czynność odrzucenia oferty Odwołującego była prawidłowa.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej

treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Stosownie do treści art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył

oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych

dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub

zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia

lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie,

uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Bezspornie Odwołujący nie załączył do oferty kosztorysu ofertowego wykonanego

metodą uproszczoną w branży drogowej, który należało opracować na podstawie przedmiaru

robót. Wątpliwości Stron postępowania odwoławczego nie budziła kwestia dopuszczalności

żądania złożenia przez wykonawców kosztorysu ofertowych, w sytuacji gdy Zamawiający

przewidział wynagrodzenie ryczałtowe. Osią sporu było to, czy w rozpoznawanej sprawie

wymagane przez Zamawiającego kosztorysy ofertowe stanowiły treść oferty.

Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego jakoby analiza dokumentów

zamówienia, w szczególności SWZ oraz wzoru umowy uzasadniała twierdzenie, iż

Zamawiający nie nadał kosztorysowi uproszczonemu treści oferty. Ustalając znaczenie

i rangę kosztorysu ofertowego zauważyć należy, iż obowiązek złożenia wraz z ofertą

kosztorysów ofertowych w poszczególnych branżach wykonanych w oparciu o przedmiary

wprost wynikał z treści SWZ (rozdział XIV ust. 3 pkt 4), czego Odwołujący nie kwestionował,

a jedynie - jak wyjaśnił w toku rozprawy - omyłkowo nie przekazał jednego kosztorysu

ofertowego. Ponadto w treści formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SWZ) Zamawiający

podał „Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wynikającą z załączonych

kosztorysów ofertowych, która wynosi: (.)”. Z powyższego wynika tym samym, że

Zamawiający oczekiwał wyceny w ramach ceny oferty pozycji zawartych w przedmiarach,

które załączył w tym celu do SWZ, jak również by oferowana przez wykonawców cena

wynikała z załączonych do oferty kosztorysów. Zamawiający wymagał zatem od

potencjalnych wykonawców zamówienia udokumentowania sposobu obliczenia ceny oferty,

która następnie mogła stanowić przedmiot negocjacji.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można także pominąć postanowień

umowy w sprawie zamówienia (załącznik nr 5 do SWZ) referujących do kosztorysów

ofertowych wymaganych przez Zamawiającego, a przez to wskazujących na ich znaczenie.

I tak wskazać należy, iż zgodnie z § 1 ust. 2 załącznika nr 5 do SWZ, wykonawca

zobowiązuje się do wykonania przedmiotu umowy określonego w ust. 1 w zakresie

określonym w projektach budowlanych i projektach wykonawczych stanowiącymi załącznik

Nr 1 do umowy, a także w sposób określony w: a) kosztorysie ofertowym, b) Specyfikacji

Warunków Zamówienia, c) Szczegółowej Specyfikacji Technicznej. Dostrzec również

należy, iż Zamawiający w dokumentacji technicznej dopuszczał różne sposoby wykonania

poszczególnych elementów zamówienia np. w zakresie umocnienia gruntu, czemu nie

przeczył Odwołujący. Tym samym niezłożenie przez Odwołującego wraz z ofertą kosztorysu

ofertowego w branży drogowej, pozbawiło Zamawiającego możliwości weryfikacji

zobowiązania Wykonawcy co do sposobu wykonania części prac, jak i oferowanych cen

jednostkowych za poszczególne pozycje kosztorysu.

Dalej wskazać należy, iż kosztorysy ofertowe, których złożenia wraz z ofertą wymagał

Zamawiający miały także znaczenie dla prawidłowego rozliczenia wykonanych prac

w przypadku ewentualnego odstąpienia przez wykonawcę od umowy. W § 23 ust. 8

załącznika nr 5 do SWZ, Zamawiający przewidział, iż rozliczenie za wykonane prace do

czasu odstąpienia od umowy nastąpi według kosztorysu ofertowego.

Stanowisko Zamawiającego potwierdza także to, iż omawiany kosztorys ofertowy miał

znaczenie w przypadku zmiany umowy w zakresie dotyczącym zmian w stosunku do

dokumentacji projektowej wprowadzonych protokołem konieczności (§ 24 ust. 3 pkt 5 lit. a

załącznika nr 5). W takim bowiem przypadku Zamawiający przewidział obowiązek

przedstawienia przez wykonawcę projektu zamiennego, zawierającego opis proponowanych

zmian, niezbędne rysunki i wycenę kosztów (kosztorys różnicowy obrazujący różnice

pomiędzy kosztorysem ofertowym, a proponowanym rozwiązaniem zamiennym).

Co szczególnie istotne, przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia

prowadzone jest w trybie podstawowym z fakultatywnymi negocjacjami. Jak wynika

z art. 278 ustawy Pzp, w przypadku, o którym mowa w negocjacje treści ofert

nie mogą prowadzić do zmiany treści SWZ oraz dotyczą wyłącznie tych elementów treści

ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Wbrew stanowisku

Odwołującego brak załączenia przez Wykonawcę kosztorysu ofertowego w branży drogowej

stanowiącego ok. 50% wartości zamówienia utrudniał przeprowadzenie negocjacji w ww.

zakresie. Zamawiający pozbawiony został możliwości analizy sposobu i prawidłowości

kalkulacji ceny za prace w branży drogowej, jak również należytego przygotowania się do

negocjacji. Zdaniem Izby na gruncie przepisów ustawy Pzp brak jest przeszkód, aby

w ramach cenowego kryterium oceny ofert przedmiotem negocjacji z wykonawcą był jeden

z elementów składowych ceny, zwłaszcza gdy oferowana za wykonanie zamówienia cena

ma być potwierdzona załączonymi do oferty kosztorysami opracowanymi przez wykonawcę

na podstawie przedmiarów. Istotne jest jedynie to, aby faktyczny przedmiot negocjacji

dotyczyły elementów treści oferty podlegających ocenie w ramach przewidzianych kryteriów

oceny ofert oraz nie prowadził do zmiany SWZ, przy czym przepisy ustawy Pzp nie

precyzują szczegółowego przedmiotu negocjacji, a wyznaczają jedynie ich granice zawarte

w art. 278 ustawy Pzp.

Nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, iż o braku

przypisania szczególnej rangi spornemu kosztorysowi ofertowemu miała przesądzać

okoliczność, że ww. dokument został wyszczególniony w katalogu dokumentów

podlegających uzupełnieniu na wezwanie Zamawiającego. Wskazać należy, iż o tym, czy

dany dokument podlega uzupełnieniu co do zasady decydują przepisy prawa, natomiast sam

fakt umieszczenia kosztorysów ofertowych wśród dokumentów podlegających uzupełnieniu

nie wskazuje na jego irrelewantny charakter.

Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego jakoby argumentacja

Zamawiającego zawarta w odpowiedzi na odwołanie wykraczała poza uzasadnienie

faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Wskazać należy, iż podstawą

odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp był brak

załączenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego w branży drogowej, który w ocenie

Zamawiającego stanowił treść oferty, co Zamawiający uzasadnił - powołując się m.in. na

stosowne postanowienia dokumentacji zamówienia - w decyzji z dnia 5 sierpnia 2021 r.

Przedstawione przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie stanowisko referowało do

ww. okoliczności faktycznej, a liczba przywołanych postanowień SWZ potwierdzających, że

sporny kosztorys ofertowy stanowił treść oferty stanowi wyłącznie argumentację dotyczącą

tej samej okoliczności faktycznej. Innymi słowy, Zamawiający nie przedstawił w odpowiedzi

na odwołanie i nie prezentował w toku rozprawy innych okoliczności faktycznych

uzasadniających czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1

pkt 5 ustawy Pzp, a odwoływał się do okoliczności stwierdzonej już w piśmie z dnia

5 sierpnia 2021 r.

Konkludując powyższe rozważania stwierdzić należy, iż w okolicznościach

przedmiotowej sprawy brak jest podstaw do uznania, że wymagane przez Zamawiającego

kosztorysy ofertowe nie miały charakteru istotnych postanowień i nie stanowiły treści oferty.

Dokonana przez Odwołującego analiza postanowień dokumentów zamówienia

przeprowadzona została wybiórczo, prowadząc do nieprawidłowych wniosków. Tym samym

czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp

była prawidłowa.

W konsekwencji powyższych ustaleń za nietrafione należało uznać stanowisko

Odwołującego dotyczące naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp polegającego na

zaniechaniu wezwania Wykonawcy do przedłożenia spornego kosztorysu ofertowego. Nie

jest bowiem dopuszczalne uzupełnianie treści oferty po upływie terminu składnia ofert.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575

ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.

(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ...................................

16