KIO 2366/21

Sygn. akt: KIO 2366/21

WYROK

z dnia 3 września 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Kuszel-Kowalczyk

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2021 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2021 r. przez

wykonawcę PROLIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego Operę na Zamku w Szczecinie

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - PROLIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w

Pruszkowie i

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

tytułem wpisu od odwołania, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione

przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 825 zł 05 gr

(słownie: osiemset dwadzieścia pięć złotych pięć groszy) stanowiącą koszty

dojazdu pełnomocnika zamawiającego na posiedzenie i rozprawę oraz kwotę

17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty

opłaty skarbowej poniesione przez zamawiającego,

2.2. zasądza od odwołującego - PROLIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie

na rzecz zamawiającego Opery na Zamku w Szczecinie kwotę 4 442 zł 05 gr

(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści dwa złote pięć groszy).

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Sygn. akt: KIO 2366/21

Zamawiający Opera na Zamku w Szczecinie - prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zakup sprzętu przeznaczonego do

projekcji video oraz urządzeń oświetleniowych”, znak sprawy PZ. 1.2021.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września

2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp).

W dniu 6 sierpnia 2021 roku wykonawca PROLIGHT sp. z o.o. z siedzibą w

Pruszkowie (dalej: odwołujący lub PROLIGHT) wniósł odwołanie od czynności

zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty oraz unieważnieniu postępowania w

zakresie Zadania nr 3 i nr 4 z dnia 1 lipca 2021 r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu, ramach zadania nr 3 i nr 4 postępowania,

naruszenie:

1) art. 226 ust. 1 pkt b) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego wskutek

błędnego przyjęcia, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu

2) art. 255 pkt 2 w zw. z art. 259 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania

wskutek odrzucenia wszystkich ofert złożonych w postępowaniu.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o:

1) unieważnienie czynności zamawiającego w postaci odrzucenia oferty odwołującego

oraz unieważnienia postępowania,

2) nakazanie powtórzenia czynności zamawiającego w postaci wyboru

najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego.

Odwołujący wnosił również o zasądzenie kosztów postępowania przed KIO na swoją rzecz.

W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący wskazał:

W dniu 12 maja 2021 r. na stronie BIP - Opera na zamku w Szczecinie opublikowane

zostało ogłoszenie o zamówieniu publicznym na Zakup sprzętu przeznaczonego do projekcji

video oraz urządzeń oświetleniowych (znak sprawy : PZ. 1.2021). Odwołujący w

zakreślonym przez Zamawiającego terminie złożył ofertę w zakresie zadania nr 2, 3, 4 i 5

określonych w SWZ. Pomimo spełnienia wszelkich warunków i wymogów wskazanych przez

Zamawiającego w zakresie zadania nr 3 i 4, a także wskutek prawidłowego uzupełnienia

dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 Pzp odwołujący został uznany za podmiot niespełniający

warunków określonych w ust. 7.1.4 pkt. a) ppk III i ust. 7.1.4 pkt a) ppkt. IV SWZ. W

konsekwencji w dniu 30 lipca 2021 r. Zamawiający przesłał drogą mailową informację o

odrzuceniu oferty odwołującego oraz unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 3 i

4. Z uwagi na tożsamość treści obu pism odwołujący przedstawił wspólna argumentację dot.

obu czynności.

Odwołujący argumentował, iż jak wskazano w uzasadnieniu do nowego Pzp

ustawodawca zrezygnował z wyodrębnienia wykluczenia z udziału w postępowaniu jako

oddzielnej czynności od czynności odrzucenia oferty, a w konsekwencji zwolnił

zamawiającego ze składania osobnego oświadczenia o wykluczeniu wykonawcy, łącząc je

immanentnie z oświadczeniem woli o odrzuceniu oferty (zob. Uzasadnienie do rządowego

projektu ustawy - Prawo zamówień publicznych, druk sejmowy Nr 3624. Sejm VIII kadencji,

s. 38). W ocenie odwołującego, zmiana ta nie ma jedynie charakteru porządkowego, ale

niesie daleko idące konsekwencje w postępowaniu. Ocena braku podstaw wykluczenia oraz

spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonywana jest na podstawie oświadczenia o

niepodleganiu wykluczeniu, co do zasady składanego wraz z wnioskiem o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że takie oświadczanie zostało złożone przez

Wykonawcę na formularzu stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ. Odwołujący stwierdził, że

przedłożył także wszelkie dokumenty, w tym w szczególności referencje potwierdzające fakt,

że spełnia on warunki udziału w postępowaniu określone w ust. 7 SWZ.

Odwołujący wskazał, iż zgodnie z treścią ust. 7.1.4 pkt. a) ppk III „Wykonawca w

celu udziału w postępowaniu powinien wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat od dnia w

którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w

tym okresie) zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość

zrealizowanej części przedmiotu umowy) co najmniej 3 dostawy (przez dostawę rozumie się

wykonywanie dostawy spełniającej poniżej wskazane kryteria na podstawie 1 umowy)

polegające na dostarczeniu teatralnych/ scenicznych urządzeń oświetleniowych, każde na

kwotę nie mniejszą niż 150 000 zł brutto ". Tożsamy zapis widnieje w treści ust. 7.1.4 pkt a)

ppkt. IV SWZ przy czym zamawiający w zakresie zadania nr 4 wymagał jedynie wykazania

dwóch dostaw o zakreślonych wyżej kryteriach. Pomimo, że powyższe zostało wykazane

poprzez treść referencji załączonych do wniosku o udział w postępowaniu. Odwołujący

poinformował, iż zamawiający w dniu 12 lipca 2021 r. wezwał odwołującego w trybie art. 128

ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wykazu dostaw. W treści wezwań wprost wskazano, że

Wykonawca ma skorzystać z wzoru wykazu wykonanych dostaw, który stanowi Załącznik nr

7 do SWZ. Odwołujący wypełnił wykaz dostaw zgodnie z przyjętą przez Zamawiającego

metodyką narzuconą poprzez formę Załącznika nr 7 do SWZ. Załącznik zawierał jedynie

zestawienie tabelaryczne o określonej treści.

Odwołujący stwierdził, że w świetle powyższego nie znajduje uzasadnienia

twierdzenie Zamawiającego, iż Wykonawca nie wskazał jakiego rodzaju oświetlenie było

objęte tą dostawą bowiem sam Zamawiający nie narzucał takiego obowiązku. W odmiennej

sytuacji wzór Załącznika nr 7 mógł zostać rozbudowany o stosowną rubrykę, gdzie

Wykonawca winien umieścić wykaz dostarczanego oświetlenia. Zamawiający nie zażądał

również przedłożenia umów na poszczególne dostawy - nawet zanonimizowanych lub

ograniczonych co do treści relewantnych dla Postępowania. W przypadku gdyby jednak taka

konieczność nastąpiła. Wykonawca przyjął, że w rubryce nr 3 wskazywać będzie literalną

treść zapisów dot. przedmiotu umowy zgodnie z posiadanym i dokumentami.

Dalej odwołujący wskazał, że tożsame uzupełnienie informacji w trybie art. 128 ust. 1

ustawy Pzp w zakresie Zadania nr 5 skutkowało wyborem oferty Wykonawcy w zakresie tego

zadania. Powyższe wskazuje na niekonsekwencję w działaniu zamawiającego, który w tym

wypadku nie dopatrzył się uchybień po stronie Wykonawcy.

Odwołujący podniósł, że w treści SWZ zamawiający nie definiuje czym jest

oświetlenie teatralne/sceniczne i czy wymaga urządzeń o konkretnych parametrach.

Wskazuje jedynie w ogólny sposób zakres każdego z zadań w ramach Postępowania. Co

więcej w Zadaniu nr 4 wskazuje również na konieczność dostarczenia okablowania,

akcesoriów i skrzyń transportowych na co Wykonawca przedłożył stosowne referencje

(spółka TVP S.A. oraz Teatr Narodowy w Warszawie). Przy tak dużym stopniu ogólności

warunków określonych w SWZ oraz w świetle wymogu sporządzenia wykazu dostaw na

formularzu stworzonym przez zamawiającego odwołujący uznał, że spełnił przesłankę

podmiotową uczestnictwa w postępowaniu. Odwołujący ocenił, iż w sposób bezsprzeczny

wykazał, że realizuje warunki w zakresie dostaw o czym poświadczały stosowne referencje

oraz wypełniona treść Załącznika nr 7 do SWZ. Odwołujący wskazał, że analizując

całokształt postępowania należy uznać, iż celem zamawiającego było pozyskać urządzenia

oświetleniowe mogące być wykorzystane na scenie teatralnej. Zestawiając charakter

działalności gospodarczej prowadzonej przez odwołującego oraz działalność gospodarczą

prowadzaną przez podmioty składające referencje (TVP S.A., Teatr Muzyczny ROMA, Teatr

Narodowy w Warszawie oraz Filharmonia Dolnośląska w Jeleniej Górze) z całą

stanowczością można przyjąć, że przedmiot dostaw stanowiło oświetlenie o charakterze

wymaganym przez zamawiającego. Wykonawca nie jest podmiotem świadczącym usługi w

zakresie instalacji elektrycznych czy dostawy oświetlenia domowego/przemysłowego. Dalej

odwołujący wskazał, że na rodzaj oświetlenia dostarczanego przez niego wskazują również

elementy wyszczególnione w wykazie dostaw i referencjach, którym są „skrzynie

transportowe”. Wiedzą powszechną jest, że oświetlenie sceniczne/teatralne z uwagi na

sposób montażu i przeznaczenie transportowane jest w specjalistycznych skrzyniach. W

efekcie odwołujący stwierdził, iż zamawiający nie powinien mieć wątpliwości w zakresie

sprzętu dostarczanego przez odwołującego w ramach dostaw stanowiących przesłankę

podmiotową uczestnictwa w postępowaniu.

Odwołujący stwierdził również, że nie można przyjąć za zasadny argument

zamawiającego dotyczący braku możliwości weryfikacji zakresu dostaw pod kątem ustalenia

czy dostawa oświetlenia opiewała na wartość mniejszą niż 150.000.00 złotych brutto.

Zamówienie realizowane dla TVP S.A. wobec którego zamawiający podnosi powyższy

argument opiewało na kwotę 3.324.664.00 złotych. Średnia rynkowa cena skrzyni

transportowej to ok. 800.00 złotych. Skrzynia taka pomieści do kilku elementów oświetlenia

oraz kilkunastu lub kilkudziesięciu sztuk akcesoriów i/lub okablowania. Jeżeli dostawa nie

spełniałaby warunków udziału w postępowaniu należałoby przyjąć, że spółka TVP S.A poza

oświetleniem o wartości poniżej 150.000.00 zł brutto (przyjmijmy 149.999.00 zł brutto)

zamówiła blisko 4.000 skrzyń transportowych o wartości 3.174.665.00 zł brutto. Działanie

takie stanowiłoby skrajną niegospodarność tego podmiotu. Podobne irracjonalne założenia

można poczynić w przypadku drugiego z kwestionowanych zamówień dla Opery

Dolnośląskiej w Jeleniej Górze.

Na marginesie odwołujący wskazał, że w przedmiocie oświadczeń złożonych do

wykazu dostaw, a także przedłożenia dokumentów z referencjami działał pod rygorem

odpowiedzialności karnej z art. 297 §1 k.k. Działanie w postaci przedłożenia referencji i/lub

oświadczeń sprzecznych z wymaganiami Zamawiającego (np. dostaw nieobejmujących

oświetlenia teatralnego/scenicznego) stanowiłoby praktykę skrajnie ryzykowną i

nieodpowiedzialną ze strony Wykonawcy. Nie istnieją żadne dowody ani przesłanki by móc

przypisać takie działanie po stronie odwołującego.

Zamawiający w dniu 1 września 2021 r. wniósł, przed otwarciem rozprawy,

odpowiedź na odwołanie w której wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść

specyfikacji warunków zamówienia, oferty odwołującego oraz dokumentów

składanych przez niego w toku postępowania o udzielenie zamówienia, jak również

biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi

na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,

ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.

505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu

zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku

kwestionowanych czynności zamawiającego.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na „Zakup sprzętu przeznaczonego do projekcji video oraz

urządzeń oświetleniowych". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S 092-237746 w dniu 12 maja 2021 r.

Zamawiający w opublikowanym dla postępowania SWZ określił warunki udziału w

postępowaniu. Zgodnie z pkt 7.1 ppkt 4) SWZ „W postępowaniu mogą brać udział

Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności

technicznej lub zawodowej.

a) Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca

wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat od dnia w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie):

(■■■)

III) dla Zadania nr 3

zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej

części przedmiotu umowy) co najmniej 3 dostawy (przez dostawę rozumie się wykonywanie

dostawy spełniającej poniżej wskazane kryteria na podstawie 1 umowy) polegające na

dostarczeniu teatralnych/ scenicznych urządzeń oświetleniowych, każde na kwotę nie

mniejszą niż 150 000 zł brutto

VI) dla Zadania nr 4

zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej

części przedmiotu umowy) co najmniej 2 dostawy (przez dostawę rozumie się wykonywanie

dostawy spełniającej poniżej wskazane kryteria na podstawie 1 umowy) polegające na

dostarczeniu teatralnych/ scenicznych urządzeń oświetleniowych, każde na kwotę nie

mniejszą niż 150 000 zł.”

Zgodnie z pkt 9.1. SWZ „W celu wstępnego potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z

postępowania, o których mowa w pkt 6.1. oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków

udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2., Zamawiający wezwie Wykonawcę,

którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10

dni, terminie aktualnego na dzień złożenia:

- oświadczenia Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunków udziału w

postępowaniu, złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia

(„JEDZ”), sporządzonego zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w

rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym

standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria

L 2016 r. Nr 3, s. 16). JEDZ stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i

spełnienie warunków udziału w postępowania, na dzień składania ofert, stanowi dowód

tymczasowo zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe.”

Dalej w pkt 9.2. SWZ zawarto następujące postanowienia: „W celu potwierdzenia spełniania

warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.1. Zamawiający przed

udzieleniem zamówienia, działając na podstawie art. 126 ust. 1 PZP wezwie Wykonawcę,

którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10

dni, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków

dowodowych

a) wykazu dostaw porównywalnych z dostawami stanowiącymi przedmiot zamówienia, w

przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie

ostatnich 3 lat od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości brutto, przedmiotu

(rodzaju wykonanych usług), dat wykonania (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia

realizacji) i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane (wzór wykazu

wykonanych dostaw stanowi załącznik nr 7 do SWZ),

Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji dostaw, wykonanych wspólnie

z innymi wykonawcami informacje, o których mowa wyżej dotyczą dostaw faktycznie przez

niego wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych - również

faktycznie przez niego wykonywanych,

b) dowodów, że wskazane przez Wykonawcę dostawy na potwierdzenie spełnienia warunku

udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia

zostały wykonane lub są wykonywane należycie; Dowodami, o których mowa, są referencje

bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi

zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są

wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie

uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń

powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty

potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3

miesięcy,”

Zamawiający w dniu 18 czerwca 2021 r. otworzył oferty złożone w postępowaniu. Dla

części 1 nie wpłynęła żadna oferta, dla części od 2 do 5 wpłynęło po jednej ofercie - złożonej

przez odwołującego.

W dniu 30 czerwca 2021 r. Zamawiający wezwał odwołującego m.in. do złożenia

podmiotowych środków dowodowych dla wszystkich części a zamówienia o które się on

ubiegał. Treść wezwań dla wszystkich części była analogiczna. Zamawiający w pismach tych

wymagał złożenia „W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o

których mowa w pkt 7.1. SWZ:

a) wykazu dostaw porównywalnych z dostawami stanowiącymi przedmiot zamówienia, w

przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w

okresie ostatnich 3 lat od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości

brutto, przedmiotu (rodzaju wykonanych usług), dat wykonania (dat dziennych

rozpoczęcia i zakończenia realizacji) i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały

wykonane (wzór wykazu wykonanych dostaw stanowi załącznik nr 7 do SWZ),

Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji dostaw, wykonanych

wspólnie z innymi wykonawcami informacje, o których mowa wyżej dotyczą dostaw

faktycznie przez niego wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub

ciągłych - również faktycznie przez niego wykonywanych,

b) dowodów, że wskazane przez Wykonawcę dostawy na potwierdzenie spełnienia

warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie

doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie; Dowodami, o których

mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz

którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń

powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn

niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie

wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal

wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte

wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.”

Odwołujący w dniu 7 czerwca 2021 r. złożył dokumenty dla wszystkich części

zamówienia, jednakże bez wykazu wykonanych dostaw.

Zamawiający w dniu 12 lipca 2021 r. analogicznie we wszystkich częściach

zamówienia „Działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -

Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 - „PZP”), wezwał

PROLIGHT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, do złożenia

podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu dostaw porównywalnych z dostawami

stanowiącymi przedmiot zamówienia, w przypadku świadczeń powtarzających się lub

ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat od dnia w którym upływa termin

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z

podaniem ich wartości brutto, przedmiotu (rodzaju wykonanych usług), dat wykonania (dat

dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji) i podmiotów, na rzecz których dostawy

zostały wykonane (wzór wykazu wykonanych dostaw stanowi załącznik nr 7 do SWZ). W

ww. wykazie dostaw powinny zostać podane informacje, z których będzie wynikało, że

Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 7.1.4) lit. a) SWZ.

Ponadto Zamawiający w pismach tych wskazał, iż „pismem z dnia 29 czerwca 2021 r.

Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, został wezwany w trybie art. 126 ust.

1 PZP do złożenia w wyznaczonym terminie, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych

środków dowodowych. W wykonaniu ww. wezwania Wykonawca nie przedłożył wykazu

dostaw. Mając powyższe na uwadze Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa

Wykonawcę do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego wskazanego w pkt. 9.2.

lit. a) SWZ”.

W odpowiedzi, Odwołujący złożył, dla każdej z części, wykaz wykonanych dostaw

datowany na dzień 12 lipca 2021 r.

W dniu 30 lipca 201 r. zamawiający przekazał odwołującemu informację o

unieważnieniu postępowania w części 3 i 4 gdyż wszystkie złożone oferty podlegały

unieważnieniu, wraz z podaniem uzasadnienie faktycznego i prawnego.

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.

Przywołane w odwołaniu podstawy prawne stanowią:

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego

warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b) ustawy Pzp);

Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone

wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu (art.

255 pkt 2 ustawy Pzp);

Jeżeli zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych, do unieważnienia w

części postępowania o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy(art. 259

ustawy Pzp).

Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, iż odwołujący nie wykazał posiadania

doświadczenia w dostawie teatralnych/scenicznych urządzeń oświetleniowych w częściach 3

i 4 zamówienia. Z przedłożonych przez odwołującego dokumentów nie można w sposób

jednoznaczny wywieść, iż przedmiotem zamówień przez niego zrealizowanych były

urządzenia wymagane przez zamawiającego. Myli się odwołujący wskazując, iż ocena

spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonywana jest na podstawie oświadczenia o

nie podleganiu wykluczeniu. Oświadczenie o niepodleganiu wykluczaniu i spełnianiu

warunków udziału w postępowaniu stanowi wstępne potwierdzenie spełniania tychże. Jak

stanowi ustawa Pzp w art. 125 ust. 3, oświadczenie jest dokumentem tymczasowo

zastępującym wymagane przez zamawiającego przedmiotowe środki dowodowe. Powyższe

znalazło wyraz również w sporządzonej przez zamawiającego SWZ. Oświadczenie o

spełnianiu warunków udziału, zgodnie z postanowieniami SWZ, musi być w dalszym toku

postępowania potwierdzone złożeniem stosownych podmiotowych środków dowodowych.

Na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, zasadniczo przez złożenie oświadczenia i

przedstawienie stosownych informacji w wykazie wykonanych dostaw, spełnienia warunków

udziału w postępowaniu. W określonych sytuacjach dopuszczalne jest pomocniczo,

wykazanie posiadanego doświadczenia za pomocą innych dostępnych wykonawcy

dokumentów np. poprzez przedłożenie zamawiającemu również referencji, umów, faktur czy

też protokołów odbioru, które oprócz poświadczenia, iż wskazywane realizacje zostały

wykonane należycie, mogą także potwierdzać lub uściślać określone okoliczności istotne z

punktu widzenia postawionych warunków udziału w postępowaniu, jednakże aby tak było

powinny one zawierać informacje niezbędne do stwierdzenia, iż określony przez

zamawiającego warunek został spełniony. W takiej sytuacji Zamawiający zobowiązany jest

dokonać kompleksowej oceny w tym zakresie i w zależności od wyników podjąć odpowiednie

kroki. Zamawiający nie może pomijać informacji znajdujących się w innych dokumentach. W

okolicznościach niniejszej sprawy należy wskazać, iż również z referencji przedłożonych

przez Odwołującego nie można wywieść, iż przedmiotem dostaw były teatralne/sceniczne

urządzenia oświetleniowe, gdyż nie można wykluczyć, jak wskazywał zamawiający, iż

zamawiane oświetlenie mogło być zamawiane na potrzeby oświetlenia innych pomieszczeń

czy też części pomieszczeń np. sali koncertowej w części przeznaczonej dla publiczności, a

nie sceny.

W ocenie Izby, sporządzony przez zamawiającego wzór wykazu wykonanych dostaw

nie stoi na przeszkodzie aby wykonawca zawarł w nim informacje niezbędne do

potwierdzania spełnienia warunków. W szczególności w rubryce nr 3 „przedmiot (rodzaj)

wykonanych/ wykonywanych dostaw” istniała możliwość opisania jakiego rodzaju urządzania

oświetleniowe były przedmiotem dostawy w ramach zrealizowanego zamówienia, tak aby

jednoznacznie zostało wykazane spełnianie warunku udziału postawionego w postępowaniu

dla części 3 i 4 zamówienia. Odwołujący, jak sam przyznał w odwołaniu - „przyjął, że w

rubryce nr 3 [wykazu wykonanych dostaw] wskazywać będzie literalną treść zapisów dot.

przedmiotu umowy zgodnie z posiadanymi dokumentami”, bez powiązania ich z warunkami

udziału i określeniem jakiego rodzaju urządzenia oświetleniowe były przedmiotem dostaw.

Izba podziela stanowisko zamawiającego, iż informacja o treści „dostawa wysokiej klasy

aparatów oświetleniowych wraz ze skrzyniami transportowymi i akcesoriami” czy też

„dostawa wysokiej klasy aparatów oświetleniowych bazujących na wielokolorowych diodach

Led” to za mało aby stwierdzić, iż przedmiotem dostawy było dostarczenie

teatralnych/scenicznych urządzeń oświetleniowych. Sam odwołujący w toku rozprawy

przyznał, iż faktycznie nieprecyzyjnie wskazał zakres dostaw. Jednakże, przy tym domagał

się, aby spełnianie warunku udziału w postępowaniu wywieść z całokształtu okoliczności

sprawy tj. tożsamości odbiorców na rzecz których zrealizował dostawy - Telewizja Polska

S.A., Teatr Muzyczny Roma czy też Filharmonia Dolnośląska, obszaru w jakim one

prowadzą działalność, opakowania dostarczanych urządzeń, przedstawionych referencji oraz

wartości zrealizowanych zamówień. W ocenie Izby, w oparciu o informacje przedstawione

przez odwołującego w toku postępowania nie da się jednoznacznie stwierdzić, iż postawione

przez zamawiającego warunki zostały spełnione. Oczywiście, przywoływane przez

odwołującego okoliczności mogą wskazywać na potencjalną możliwość spełnienia

warunków, jednakże ich nie potwierdzają. Izba podziela stanowisko zamawiającego, iż

odwołujący, nie składając na wezwanie zamawiającego wystosowane w trybie art. 126 ust. 1

ustawy Pzp wykazu wykonanych dostaw, wziął na siebie ryzyko, iż informacje złożone w

uzupełnionym wykazie mogą nie potwierdzać spełniania warunków, przez co również

pozbawił zamawiającego możliwości wskazania odwołującemu braków złożonych wykazów i

wezwania go do złożenia stosownego uzupełnienia. Wykonawca będąc podmiotem

profesjonalnie działającym na rynku i, co potwierdza wykazywane doświadczenie nabyte w

związku z wykonywaniem umów zawartych w wyniku postępowań publicznych, znającym

procedury Pzp, winien dochować należytej staranności w przygotowaniu dokumentów

niezbędnych dla pozyskania zmówienia, tym bardziej, iż jak podnosi w odwołaniu było ono

niezwykle istotne dla jego kondycji finansowej.

Odnosząc się do przekazanych przez Odwołującego dowodów mających potwierdzać

fakt posiadania wymaganego doświadczenia, Izba pominęła te dowody, jako niemogące

mieć wpływu na rozstrzygnięcie. Ich złożenie oraz weryfikacja powinna mieć miejsce w toku

postępowania o udzielnie zamówienia, a nie na rozprawie przed Izbą. Zamawiający

dokonując oceny ofert nie dysponował ani wyciągami z umów ani załącznikami do nich.

Dokumenty te zostały złożone dopiero na rozprawie, jako potwierdzające stanowisko

procesowe odwołującego. Izba nie może zastępować zamawiającego w jego ustawowych

obowiązkach, gdyż jej rolą jest ocena zgodności z ustawą Pzp zaniechań lub czynności

dokonywanych przez zamawiającego.

Dostrzeżenia wymagało również, iż odwołujący na rozprawie uzasadniał niemożność

przekazania tych umów zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia

koniecznością zachowania bliżej nie określonej tajemnicy, w sytuacji gdy wszystkie

przedstawione umowy zostały zawarte w wyniku przeprowadzonych postępowań o

udzielenie zamówienia publicznego i jako takie były jawne z mocy prawa. Podkreślić należy,

iż oczywiście odwołujący nie miał takiego obowiązku, jednakże wobec lakoniczności

informacji zawartych w wykazach wykonanych dostaw, przedłożenie chociażby wyciągu z

umów (co uczynił na rozprawie) mogłoby skutkować odmienną oceną jego ofert złożonych

dla części 3 i 4 zamówienia.

Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że oferta Odwołującego w skarżonych

częściach postępowania podlegała odrzuceniu, a postępowanie w części 3 i 4 podlegało

unieważnieniu w oparciu o art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym odwołanie nie podlega

uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na

podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

13