KIO 2349/21

Sygn. akt: KIO 2349/21

WYROK

z dnia 15 września 2021 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 13 września 2021 roku, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2021 roku przez

wykonawcę ADG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Chorzowie w

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Śląski Urząd Wojewódzki w

Katowicach

przy udziale wykonawcy Termo-Klima MK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

Spółka jawna w Katowicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ADG Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Chorzowie i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez wykonawcę ADG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w

Chorzowie tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), na niniejszy wyrok,

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .........................................

Sygn. akt: KIO 2349/21

Zamawiający - Śląski Urząd Wojewódzki w Katowicach - prowadzi postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie instalacji wentylacji

i klimatyzacji w budynku Śląskiego Urzędu Wojewódzkiego w Katowicach przy ul. Damrota

16 - piętro 2 i 3.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września

2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129), zwaną dalej

ustawą P.z.p.

W dniu 4 sierpnia 2021 roku wykonawca ADG Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Chorzowie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności

zamawiającego zarzucając naruszenie:

a) art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy P.z.p., poprzez odrzucenie jego oferty w sytuacji, gdy nie

zaistniały okoliczności uprawniające zamawiającego do jego zastosowania,

b) art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie

zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania odwołującego w

stosunku do innych uczestników postępowania, co w efekcie może prowadzić do naruszenia

art. 17 ust. 2 oraz art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.

Wskazując na powyższe odwołujący wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania i nakazanie:

- unieważnienia czynności odrzucenia naszej oferty,

- powtórzenia czynności badania i oceny ofert, oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.

2) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego według norm prawem przewidzianych na podstawie przedstawionych na

rozprawie rachunków.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 sierpnia 2021 roku wniósł o

oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca

Termo-Klima MK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka jawna w Katowicach

(dalej: przystępujący). Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego, wniósł o oddalenie

odwołania oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego

poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Izba ustaliła, co następuje:

W dniu 7 czerwca 2021 r. zostało ogłoszone postępowanie na „Wykonanie instalacji

wentylacji i klimatyzacji w budynku Śląskiego Urzędu Wojewódzkiego w Katowicach przy ul.

Damrota 16 — piętro 2 i 3” — numer postępowania BA.I.272.17.2021. Jednym z warunków

udziału w postępowaniu, wskazanym w rozdz. VIII ust. 2 pkt 4 specyfikacji warunków

zamówienia (s.w.z.), było, by wykonawca wykazał się wykonaniem min. 1 roboty polegającej

na wykonaniu instalacji wentylacji i klimatyzacji w kwocie min. 1.500.000 zł brutto na obiekcie

kubaturowym, przy którym prace montażowe wykonywano na czynnym obiekcie, w okresie

ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy — w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca

wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty zostały wykonane

zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.

Pismem z dnia 9 lipca 2021 roku zamawiający wezwał odwołującego do złożenia:

„2) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich

rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te

zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane

zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne

dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały

wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać

tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty”.

W odpowiedzi na wezwanie, w dniu 14 lipca 2021 roku, odwołujący złożył wykaz

robót budowlanych, w którym wykazał robotę budowlaną: „Montaż klimatyzacji i wentylacji

wybranych pomieszczeń parteru, I, II, III i V piętra w budynku kubaturowym Urzędu

Miejskiego w Gliwicach przy ul. Zwycięstwa 21”, realizowaną na rzecz Urzędu Miejskiego w

Gliwicach w okresie od 07.05.2019 do 07.05.2021 na kwotę 2 044 647,70 zł brutto. Do

wykazu referencję z dnia 10 czerwca 2021 roku wystawioną przez Urząd Miejski w

Gliwicach o treści:

Potwierdzam, że firma ADG Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie ul, Górnośląska 7

wykonała na rzecz Gliwic - miasta na prawach powiatu zadanie o wartości 2 044 647,70 zł

brutto w oparciu o „Projekt budowlany i wykonawczy instalacji klimatyzacji i wentylacji

wybranych pomieszczeń biurowych parteru, I, II, III, IV i V piętra budynku Urzędu Miasta w

Gliwicach przy ul. Zwycięstwa 21” sporządzony przez firmę Prokliwent w następujących

etapach:

1. „Montaż klimatyzacji i wentylacji wybranych pomieszczeń V-go piętra w budynku Urzędu

Miejskiego przy ul. Zwycięstwa 21” zrealizowane zgodnie z umową nr OR.2510.1.2019 z

dnia 07.05.2019 r.

Termin wykonania przedmiotu umowy: od 07.05.2019 r. do 30.07.2019 r.

Wartość robót objętych przedmiotem umowy: 697 656,00 zł brutto,

2. „Montaż klimatyzacji i wentylacji wybranych pomieszczeń I-go piętra w budynku Urzędu

Miejskiego przy ul. Zwycięstwa 21” zrealizowane zgodnie z umową nr OR.2510.8.2019 z

dnia 04.09.2019 r.

Termin wykonania przedmiotu umowy: od 04.09.2019 r. do 03.11.2019 r.

Wartość robót objętych przedmiotem umowy: 215 557,50 zł brutto,

3. „Montaż klimatyzacji i wentylacji wybranych pomieszczeń II i III-go piętra w budynku

Urzędu Miejskiego przy ul. Zwycięstwa 21” zrealizowane zgodnie z umową nr

OR.2510.16.2020 z dnia 07.01.2021 r.

Termin wykonania przedmiotu umowy: od 07.01.2021 r, do 07.05.2021 r.

Wartość robót objętych przedmiotem umowy: 1 131 434,20 zł brutto.

Roboty budowlane zostały zrealizowane terminowo z należytą starannością oraz zgodnie ze

sztuką budowlaną.

W dniu 2 sierpnia 2021 roku zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty

odwołującego. W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że „Wykonawca złożył wymagane

dokumenty, jednak Zamawiający uznał, że nie potwierdzają one spełniania warunku udziału

w postępowaniu”. Zamawiający stwierdził, że: „referencje potwierdzają wykonanie 3 robót

budowlanych o łącznej wartości 2 044 647,70 zł, ale żadna z tych robót nie spełnia warunku

postawionego przez Zamawiającego, mianowicie ich wartość nie przekraczała 1 500 000,00

zł. Roboty te były wykonane na podstawie trzech różnych umów, a największa z tych robót

wynosiła 1 131 434,20 zł brutto”.

Stan faktyczny został ustalony na podstawie dokumentacji postepowania o udzielenie

zamówienia, w tym, w szczególności: specyfikacji warunków zamówienia, pisma

zamawiającego z dnia 9 lipca 2021 roku, pisma odwołującego z dnia 14 lipca 2021 roku wraz

z załącznikami (w tym wykazu robót budowlanych oraz referencji z dnia 10 czerwca 2021

roku), pisma zamawiającego z dnia 2 sierpnia 2021 roku.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p.

Istotą sporu jest interpretacja warunku udziału w postępowaniu w kontekście robót

wskazanych przez odwołującego w wykazie oraz załączonej do niego referencji z dnia 10

czerwca 2021 roku.

Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że roboty wykonywane przez odwołującego

na rzecz Urzędu Miejskiego w Gliwicach zostały zrealizowane na podstawie trzech

odrębnych umów poprzedzonych przeprowadzonymi postępowaniami o udzielenie

zamówienia publicznego (okoliczność bezsporna).

Rozstrzygnięcie polega zatem na zajęciu stanowiska, czy wskazane przez

odwołującego roboty wykonywane na rzecz Urzędu Miejskiego w Gliwicach można

zakwalifikować jako jedną robotę budowlaną spełniającą wymogi wskazane w rozdz. VIII ust.

2 pkt 4 s.w.z.

Odwołujący w treści odwołania podniósł, iż stanowisko zamawiającego, iż wskazane

przez odwołującego roboty nie mogą zostać uznane za jedną robotę budowlaną, jest

bezpodstawne ze względu na definicję robót budowlanych zawartą w art. 7 pkt 21 ustawy

P.z.p. Wskazał ponadto, że wszystkie 3 roboty były realizowane na podstawie tej samej

dokumentacji projektowej.

Zgodnie z art. 7 pkt 21 ustawy P.z.p., przez roboty budowlane należy rozumieć

wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, określonych w załączniku

II do dyrektywy 2014/24/UE, w załączniku I do dyrektywy 2014/25/UE oraz objętych działem

45 załącznika I do rozporządzenia (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z

dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. WE L

340 z 16.12.2002, str. 1, z późn. zm.), zwanego dalej „Wspólnym Słownikiem Zamówień”, lub

obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego za pomocą dowolnych

środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Polski ustawodawca

odszedł zatem od definicji zawartej w poprzedniej ustawie - Prawo zamówień publicznych

(ustawa z dnia 29 stycznia 2004 roku, Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zgodnie z którą

roboty budowlane oznaczały „wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót

budowlanych w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, a także realizację obiektu

budowlanego w rozumieniu ustawy Prawo budowlane za pomocą dowolnych środków,

zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego”.

W aktualnej ustawie P.z.p. wykaz, do którego ustawa odsyła w art. 7 ust. 21, stanowi

przeniesienie w niezmienionym brzmieniu polskiego tłumaczenia załącznika do dyrektywy w

sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,

dostawy i usługi, który określa wykaz działalności zaliczanych na podstawie statystycznej

klasyfikacji działalności gospodarczej we Wspólnocie Europejskiej (NACE) do sekcji F -

Budownictwo.

W ocenie Izby, wskazana wyżej definicja nie daje podstaw do oceny, czy kilka robót

budowlanych, wykonywanych w warunkach, w jakich odwołujący realizował takie roboty na

rzecz Urzędu Miejskiego w Gliwicach, stanowi jedną robotę budowlaną spełniającą warunki

określone w s.w.z. Na jej podstawie można jedynie potwierdzić, że każda ze zrealizowanych

robót była robotą budowlaną, co zresztą nie było pomiędzy stronami sporne. Odwołujący,

poza ogólnym powołaniem się na art. 7 pkt 21 ustawy P.z.p., nie wyjaśnił, dlaczego - w jego

ocenie - wykazane roboty należy uznać za jedną robotę budowlaną.

Izba wskazuje, iż mimo że ustawa P.z.p. w art. 7 pkt 21 nie odwołuje się do polskich

przepisów regulujących roboty budowlane, to nadal ich realizacja w Rzeczypospolitej

Polskiej odbywa się na zasadach ustalonych w polskich przepisach powszechnie

obowiązujących, w tym w szczególności w ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks

cywilny (Dz. U. 2020, poz. 1740 ze zm.) oraz ustawie z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawo

budowlane (Dz. U. 2020, poz. 1333 ze zm.). W opinii Izby ocena, czy wskazane przez

odwołującego roboty stanowią jedną robotę budowlaną, winna uwzględniać wskazane

regulacje. Zastosowanie polskich unormowań nie stoi w sprzeczności z regulacjami

europejskimi wskazanymi w art. 7 pkt 21 ustawy P.z.p., jako że nie odnoszą się one do tak

szczegółowych kwestii, jak proces budowlany, na podstawie którego roboty są realizowane.

Zgodnie z art. 647 Kodeksu cywilnego, przez umowę o roboty budowlane wykonawca

zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z

projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania

wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w

szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania

obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Z kolei Prawo budowlane w art. 3 pkt 13

stanowi, iż protokół odbioru, czyli pisemne świadectwo potwierdzające zakończenie robót

budowlanych, stanowi nieodzowną część dokumentacji budowy. Zgłoszenie obiektu do

odbioru odpowiednim wpisem w dzienniku budowy oraz uczestniczenie w czynnościach

odbioru należy do obowiązków kierownika budowy (art. 22 pkt 9 Prawa budowlanego).

Z powyższego wynika, iż o zakończeniu roboty budowlanej przesądza dokonanie jej

odbioru końcowego. Odbiór końcowy nie jest wyłącznie czynnością techniczną, lecz wiążą

się z nim również doniosłe skutki prawne. Jednym z nich jest kwestia rozliczeń między

stronami - z chwilą dokonania odbioru wykonawca ma prawo żądać od inwestora wypłaty

należnego wynagrodzenia. Konsekwencją spisania dokumentu odbioru jest również

upłynięcie terminu do naliczania kar umownych za opóźnienia w realizacji projektu, a także

przejęcie przez zamawiającego odpowiedzialności za szkody na terenie budowy. Czynność

odbioru polega na oficjalnym przekazaniu przez wykonawcę zrealizowanego obiektu

inwestorowi i potwierdzona jest protokołem wymieniającym ewentualne wady czy usterki

oraz sposób i termin ich usunięcia. Od jej daty rozpoczyna się bieg rękojmi za wady i

gwarancji na roboty budowlane.

Jeżeli wskazane powyżej czynności związane z dokonaniem odbioru końcowego

miały miejsce każdorazowo w przypadku trzech wykazanych przez odwołującego robót

wykonywanych na rzecz Urzędu Miejskiego w Gliwicach, to należy założyć, że każda z nich

była odrębną robotą budowlaną. Jak wynika z listu referencyjnego z dnia 10 czerwca 2021

roku wykazane roboty były realizowane w następujących terminach: 7 maja - 30 lipca 2019

r., 4 września - 3 listopada 2019 r., 7 stycznia - 7 maja 2021 r. Oznacza to, że ich realizacja

nie przebiegała w żadnym momencie równolegle i pomiędzy poszczególnymi okresami

realizacji były kilku i kilkumiesięczne przerwy. Odwołujący potwierdził na rozprawie w dniu 13

września 2021 roku, że roboty te były wykonywane na podstawie trzech odrębnych umów, a

zatem - zgodnie z definicją umowy na roboty budowlane zawartą w art. 647 K.c. - przyjąć

należy, że każda z nich została odebrana i rozliczona. Jeżeli pomiędzy wykonawcą

(odwołującym) a inwestorem (UM w Gliwicach) były jakiekolwiek ustalenia pozwalające na

przyjęcie, że wszystkie 3 roboty należy traktować jako jedną (np. jeden odbiór końcowy,

jedna zapłata za wszystkie 3 etapy), to odwołujący winien był wykazać ich istnienie. Zgodnie

bowiem z art. 534 ust. 1 ustawy P.z.p., to na odwołującym, jako stronie, która z danego faktu

wywodzi skutki prawne, ciążył obowiązek wskazania dowodów na istnienie tego faktu. Brak

jakichkolwiek dowodów na tę okoliczność nie pozwala na przyjęcie, iż roboty te były w istocie

jedną robotą budowlaną. Bez znaczenia dla oceny sprawy jest okoliczność, iż zamawiający

nie wskazał w s.w.z., że robota budowlana musi być wykonana na podstawie jednej umowy.

Zastrzeżenie takie byłoby nieuprawnione, jako że mogą zaistnieć sytuacje, w których - w

istocie - jedna robota budowlana mogłaby być wykonana na podstawie kilku umów, niemniej

jednak okoliczność taka każdorazowo winna być osobno zbadana. Postawiony przez

zamawiającego odgórny zakaz wykazywania takich robót nie mógłby się ostać.

O tym, że wskazane przez odwołującego roboty są jedną robotą budowlaną nie

przesądza również fakt, że zostały one wykonane na podstawie jednej dokumentacji

projektowej, skoro charakter wykonywanych robót pozwalał zamawiającemu UM Gliwice na

ich udzielanie w częściach, pomiędzy którymi nie zachodziła tożsamość czasowa, a każda z

tych części stanowiła odrębną zamkniętą całość.

Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że w rozpoznawanym przypadku

odwołujący nie miał możliwości wykazania się realizacją kilku robót budowlanych, które

wspólnie spełniają wymogi dotyczącej jednej roboty budowlanej, w sytuacji, gdy zamawiający

postawił wymóg wykazania jednej takiej roboty. Zsumowanie doświadczeń nabytych podczas

wykonania robót budowlanych o niewielkiej wartości nie powoduje, że wykonawca nabył

doświadczenie analogiczne do doświadczenia nabytego w związku z wykonywaniem robót o

dużej wartości na jednym obiekcie. Przeczy temu charakter robót budowlanych, które na

dużym obiekcie cechują się znacznie szerszym zakresem i stopniem skomplikowania.

Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego o zasądzenie na jego rzecz kosztów

wynagrodzenia pełnomocnika, a to z uwagi na treść § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania (Dz. U. poz. 2437), zgodnie z którym, w przypadku oddalenia odwołania Izba

zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego (pkt

1), natomiast uczestnikowi postępowania odwoławczego koszty przysługują wyłącznie w

przypadku uwzględnienia przez zamawiającego odwołania i wniesienia sprzeciwu przez

uczestnika postępowania odwoławczego (pkt 2 i 3), co w niniejszym postępowaniu

odwoławczym nie miało miejsca.

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z

dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania

oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia

2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.

2437).

Przewodniczący: ....................................

9