KIO 2348/21

Sygn. akt: KIO 2348/21

WYROK

z dnia 26 sierpnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 23 sierpnia 2021 r. odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę: K. S.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "S." Usługi Transportowe K. S., ul.

Spółdzielcza 5, 05-075 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:

Miasto Stołeczne Warszawa, Dzielnica Wola, Al. Solidarności 90, 01-003 Warszawa,

przy udziale wykonawcy: B. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Prywatna

Komunikacja Samochodowa "P.K.S. GABO" B. Z., ul. Witosa 6/8, 07-200 Wyszków

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2348/21

po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: K. S. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą "S." Usługi Transportowe K. S., ul. Spółdzielcza 5, 05-075

Warszawa, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawcę: K. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "S." Usługi

Transportowe K. S., ul. Spółdzielcza 5, 05-075 Warszawa tytułem wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:...............................

Sygn. akt KIO 2348/21

Zamawiający: Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Wola, z siedzibą w Warszawie,

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie: „Dowóz dzieci

niepełnosprawnych zamieszkałych w Warszawie na terenie Dzielnicy Wola wraz z

zapewnieniem im opieki w czasie dowożenia w roku szkolnym 2021/2022”. Ogłoszenie o

zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2021/BZP

00075477/01 w dniu 8 czerwca 2021 r.

Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 30

lipca 2021 r.

Wykonawca: K. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Usługi

Transportowe „S.” K. S., z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec:

1. czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy PRYWATNA

KOMUNIKACJA SAMOCHODOWA P.K.S. GABO B. Z., z siedzibą w Wyszkowie (dalej zwany

„PKS Gabo”),

2. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PKS Gabo, wobec zaistnienia podstaw do

wykluczenia tego wykonawcy.

Odwołujący zarzucił w odwołaniu naruszenie przez Zamawiającego następujących

przepisów ustawy Pzp:

1. art. 128 ust 1 Pzp, poprzez dwukrotne wezwanie wykonawcy PKS Gabo do

uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust 1 Pzp,

2. art. 128 ust 1 Pzp, poprzez drugie wezwanie wykonawcy PKS Gabo do uzupełnienia

oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust 1 Pzp, pomimo. że pierwotnie uzupełnione

oświadczenie zawierało informacje nieprawdziwe w zakresie braku podstaw wykluczenia z

postępowania,

3. art. 128 ust 1 Pzp w zw. z art. 110 ust 2 Pzp, poprzez wezwanie wykonawcy PKS Gabo

do złożenia samooczyszczenia pomimo, że wykonawca ten twierdził w uzupełnionym

uprzednio oświadczeniu w trybie art. 125 ust. 1 Pzp, że nie podlega wykluczeniu, co

uniemożliwia zastosowanie procedury samooczyszczenia, a istotą procedury

samooczyszczenia jest dokonanie jej z inicjatywy wykonawcy, którego dotyczy przesłanka

wykluczenia, nie zaś na wezwanie Zamawiającego,

4. art. 226 ust 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 109 ust 1 pkt 8 oraz pkt 10 Pzp, poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty wykonawcy PKS Gabo jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu, tj.:

- który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego

w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny

wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu oraz który zataił te

informacje przed zamawiającym;

- który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w

błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w

postępowaniu w zakresie treści oświadczenia o braku podstaw wykluczenia, co skutkuje

naruszeniem art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez wadliwy wybór oferty

najkorzystniejszej w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, dopuszczenie i przeprowadzenie

dowodu z dokumentacji postępowania na okoliczności wskazane w odwołaniu, a także o

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą, mającą

wpływ na wynik postępowania oraz powtórzenie czynności oceny ofert przy odrzuceniu oferty

wykonawcy PKS Gabo.

Odwołujący wyjaśnił, że oferta Odwołującego, zgodnie z rankingiem ofert, uplasowała

się na drugiej pozycji.

Przedmiot zamówienia obejmuje w szczególności dowóz dzieci niepełnosprawnych

zamieszkałych w Warszawie na terenie Dzielnicy Wola wraz z zapewnieniem im opieki w

czasie dowożenia w roku szkolnym 2021/2022, tj. od 01.09.2021 r. do 31.08.2022 r. Dowóz

będzie odbywał się na trasie z domów do szkół/placówek oświatowych zlokalizowanych na

terenie m. st. Warszawy i z powrotem, do szkół/ośrodków znajdujących się poza terenem m.st.

Warszawy, zgodnie z kalendarzem roku szkolnego 2021/2022 oraz do placówek, w których

odbywają się zajęcia w ramach akcji „Zima/Lato w Miecie” podczas ferii zimowych i wakacji.

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, warunki oraz sposób świadczenia usług

stanowiących przedmiot zamówienia, zawarte zostały we wzorze umowy stanowiącym

załącznik nr 7 do SWZ wraz z załącznikiem nr 2 do wzoru umowy oraz Formularzu cenowym,

który stanowi załącznik nr 6 do SWZ.

Zgodnie z art. 109 Pzp, Zamawiający przewidział w postępowaniu weryfikację

fakultatywnych podstaw wykluczenia - Rozdział VI SWZ pkt. 1.2, o których mowa w art. 109

ust. 1 pkt 5, 8 i 10 Pzp.

Zgodnie z Rozdziałem IX SWZ Opis sposobu przygotowania oferty, Wykaz oświadczeń

/dokumentów wymaganych w postępowaniu w tym podmiotowe środki dowodowe,

Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą m.in.:

- oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, w zakresie wskazanym przez

Zamawiającego w Rozdziale VI pkt 1 SWZ, stanowiącego dowód potwierdzający brak podstaw

wykluczenia z postępowania na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane

przez Zamawiającego środki dowodowe, o treści zgodnej ze wzorem stanowiącym załącznik

nr 1 do SWZ.

Wzór oświadczenia zawiera w szczególności oświadczenie wykonawcy w zakresie podstaw

wykluczenia oraz dodatkowo wykonawca składał również odrębne oświadczenie, że wszystkie

informacje podane w powyższym oświadczeniu są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały

przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia Zamawiającego w błąd

przy przedstawianiu tych informacji.

Wykonawca PKS Gabo złożył wraz z ofertą oświadczenie na Załączniku nr 1,

zaznaczając w jego treści, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. Oświadczenie to nie

zostało jednak podpisane przez wykonawcę wymaganym podpisem elektronicznym.

W konsekwencji Zamawiający pismem z dnia 21.06.2021r. wezwał wykonawcę PKS

Gabo w trybie art. 128 ust 1 Pzp do uzupełnienia oświadczenia o braku podstaw wykluczenia.

Wykonawca PKS Gabo uzupełnił na wezwanie Zamawiającego wymagane

oświadczenie, które zawiera potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, w szczególności w

zakresie wszystkich fakultatywnych przesłanek wykluczenia, a także zapewnienie dotyczące

prawdziwości podanych informacji.

Zdaniem Odwołującego, w konsekwencji powyższych czynności dopuszczalna

procedura uzupełniania oświadczenia w trybie art. 128 ust 1 Pzp została wyczerpana i nie

może być ponowiona kolejny raz. Pierwotnie złożone oświadczenie było niepodpisane, a

zatem wezwanie do uzupełnienia miało związek z faktem niezłożenia wymaganego

oświadczenia. Jedyną możliwością uzupełniania oświadczenia było dokonanie tego

skutecznie, tak co do treści jak i formy, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia

21.06.2021 r. Tym samym wiążącym i ważnym oświadczeniem jakie nie mogło już następczo

ulegać zmianom wskutek kolejnych wezwań do uzupełnienia było oświadczenie z dnia

25.06.2021 r. Jednak w dalszym toku postępowania, w odpowiedzi na kolejne wezwanie

Zamawiającego do uzupełnienia oświadczenia z art. 125 ust 1 Pzp, oświadczeniem złożonym

przy piśmie z dnia 21.07.2021 r. wykonawca PKS Gabo zmienił powyższe oświadczenie,

stwierdzając, że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania na

podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jednocześnie wykonawca oświadczył, że w związku z ww.

okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 Pzp, podjął czynności, które potwierdzają jego

rzetelność.

Jeśli zatem jest tak, że wykonawca PKS Gabo potwierdził w oświadczeniu złożonym

po raz kolejny w tym samym postępowaniu, że podlega wykluczeniu z postępowania, a

oświadczenie to jest drugim i niedozwolonym uzupełnieniem tego oświadczenia, to

uzupełnione oświadczenie z dnia 25.06.2021 r. jest definitywnie obowiązującym w

postępowaniu, a jednocześnie oświadczeniem nieprawdziwym i wprowadzającym w błąd.

Uwzględniając fakt, że czynność Zamawiającego z dnia 21.06.2021 r. - wezwanie do

uzupełnienia oświadczenia w trybie art. 128 ust 1 Pzp - skonsumowała uprawnienie do

wzywania i uzupełniania tego samego oświadczenia, uznać należy, że zarówno wezwanie

Zamawiającego z dnia 19.07.2021r., jak również w konsekwencji drugie uzupełnienie

oświadczenia przez PKS Gabo przy piśmie z dnia 21.07.2021 r., zostały dokonane z

naruszeniem Pzp. Orzecznictwo KIO w tym zakresie jest jednolite. Odwołujący wskazał na

orzeczenia np.: KIO 1432/19 wyrok z dnia 9 sierpnia 2019 r., KIO 1621/20 wyrok z dnia 11

sierpnia 2020 r., KIO 1150119 wyrok z dnia 5 lipca 2019 r.

W ocenie Odwołującego, doszło dodatkowo do niedozwolonego wezwania do

uzupełnienia oświadczenia w trybie art. 128 ust 1 Pzp także wobec faktu, że jak wynika z

oświadczeń PKS Gabo - oświadczenie pierwotnie uzupełnione było nieprawdziwe i

wprowadzające w błąd.

W wyniku wezwania do uzupełnienia oświadczenia, dokument uzupełniony w dniu

25.06.2021 r. zawiera wprost oświadczenie, że wykonawca zapewnia o braku podstaw

wykluczenia z postępowania i poświadcza, że oświadczenie jakie składa jest prawdziwe i

rzetelne. Skoro tak, a złożone w dniu 21.07.2021 r. drugie uzupełnienie oświadczenia

potwierdza, że jednak wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, to oświadczenie

uzupełnione 25.06.2021 r. było nieprawdziwe. W konsekwencji uznać należy, że Zamawiający

nie miał podstaw do wezwania wykonawcy w trybie art. 128 ust 1 Pzp do drugiego

uzupełnienia. Przepis art. 128 ust 1 Pzp w odniesieniu do oświadczenia, o którym mowa w art.

125 ust 1 Pzp nie przewiduje procedury uzupełniania oświadczeń/dokumentów

nieprawdziwych w celu zastąpienia ich prawdziwymi. Orzecznictwo Izby w tym zakresie jest

jednolite: tak wyrok sygn. akt KIO 3387/20 z dnia 22 stycznia 2021 r., wyrok sygn. akt KIO

2239/19 z dnia 19 listopada 2019 r., analogicznie m.in. wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2020 r.,

sygn. akt KIO 600/20.

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający powziął wiedzę w przedmiocie wypowiedzenia

poprzedniej umowy i podstawie wykluczenia wykonawcy PKS Gabo od Odwołującego, który

przekazał mu pismem z dnia 23.06.2021 r. informacje w tym zakresie wraz z oświadczeniem

o wypowiedzeniu umowy pomiędzy wykonawcą a Miastem Stołecznym Warszawa, Dzielnica

Śródmieście, z tytułu nienależytego wykonania umowy i z tytułu niewykonania umowy nr

ŚRÓ/WOF/B/V/1/29/23/2018/1131/29/19/2042 z dnia 28 sierpnia 2018 r. dotyczącej

świadczenia usług transportowych w zakresie dowożenia dzieci niepełnosprawnych

zamieszkałych w Warszawie na obszarze dzielnicy Śródmieście z domu do szkoły i z

powrotem wraz z zapewnieniem im opieki w czasie dowożenia. Skala stwierdzonych

nieprawidłowości w ramach tej umowy miała charakter drastyczny - łącznie naliczono aż 43

kary umowne w ciągu 1,5 miesiąca trwania umowy.

Wykonawca PKS Gabo, po pierwsze, wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie

przesłanek wykluczenia z postępowania, a po drugie, zataił świadomie i celowo fakt

niewykonania powyższego zamówienia publicznego i wypowiedzenia umowy.

W orzecznictwie KIO podkreśla się, że procedura samooczyszczenia winna być

dokonywana z własnej inicjatywy wykonawcy (self), którego przesłanka wykluczenia dotyczy,

a dodatkowo powinna być realizowana w fazie składania oświadczenia o podstawach

wykluczenia, a nie dopiero po ustaleniu przez Zamawiającego faktu zatajenia takich informacji

i zaistnienia podstaw wykluczenia. Jeśli bowiem wykonawca uważa, że przesłanka

wykluczenia nie ma miejsca, to samooczyszczenie jest zbędne, a o ile podstawa wykluczenia

ma miejsce, to następuje samooczyszczenie jako warunek niewykluczenia z postępowania.

Jak wskazuje orzecznictwo KIO, samooczyszczenie winno być dokonane najpóźniej wraz ze

złożeniem dokumentu JEDZ, czyli wraz z upływem terminu na potwierdzenie spełniania

warunków udziału w postępowaniu Późniejsze, następcze w wyniku wezwania

Zamawiającego po podjęciu przez niego decyzji o wykluczeniu, samooczyszczenie

wykonawcy wypaczałoby sens tej instytucji

W ocenie Odwołującego, w okolicznościach faktycznych sprawy wykonawca PKS

Gabo twierdzi, że nie podlega wykluczeniu (vide oświadczenie w trybie art. 125 Pzp złożone

wraz z ofertą i uzupełnione pierwotnie) ale nawet przy piśmie z dnia 27.07.2021 r., w którym

doszło do uzupełnienia oświadczenia z potwierdzeniem zaistnienia przesłanki wykluczenia

wykonawca stwierdził „Odnosząc się do meritum skierowanego wystąpienia na wstępie

chciałbym raz jeszcze zaznaczyć, że nie są mi znane szczegółowe okoliczności, z powodu

których po Państwa stronie zaistniały wątpliwości, co do treści pierwotnie złożonego z mojej

strony oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. Tym niemniej przepisu art. 109 ust.

1 pkt 5) Pzp. Z tego też względu, z najdalej idącej ostrożności, w załączeniu, w części jawnej

wyjaśnień, przedstawiam oświadczenie Wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1

ustawy PZP, zaś w dalszej części — objętej tajemnicą przedsiębiorstwa, wyjaśnienia w

ramach procedury samooczyszczenia, zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp.” Trudno w takiej sytuacji

uznać zarówno oświadczenie o podstawach wykluczenia, jak i tym bardziej samooczyszczeniu

za rzetelne i wiarygodne.

Jeśli wykonawca uznawał, że wykluczeniu faktycznie nie podlega, to w odpowiedzi na

wezwanie Zamawiającego, winien był wnieść wobec wezwania odwołanie, czego jednak nie

uczynił.

Ponadto przepisy Pzp nie przewidują procedury wezwania do złożenia/uzupełnienia

samooczyszczenia ponieważ inicjatywę taką winien właśnie wykazać wykonawca, którego

podstawa wykluczenia dotyczy już na etapie składania oświadczenia o podstawach

wykluczenia.

W przedmiotowym postępowaniu procedura „samooczyszczenia” jest składana po

ustaleniu przez Zamawiającego (i przyznaniu przez wykonawcę PKS Gabo), że podstawa

wykluczenia faktycznie występuje w stosunku do wykonawcy.

Potwierdza powyższe orzecznictwo KIO m.in. wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2019 r. sygn. akt

KIO 1179/19, wyrok z dnia 28 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 274/18.

W ocenie Odwołującego, mamy do czynienia z sytuacją kiedy wykonawca PKS Gabo

w wyniku zamierzonego działania lub też co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził

Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu.

Wprowadzenie w błąd dotyczy wprost oświadczenia dotyczącego braku podstaw wykluczenia

z postępowania, które wykonawca składał dwukrotnie w tym samym postępowaniu (wraz z

ofertą oraz w wyniku wezwania do uzupełnienia). W obydwu przypadkach oświadczenie

jednoznacznie wskazuje, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, przesłanka dotyczy więc

podania nieprawdziwych informacji o braku podstaw wykluczenia.

Potwierdza powyższe jednoznacznie drugie uzupełnienie oświadczenia z art. 125 ust

1 Pzp przy piśmie z dnia 21.07.2021 r., w którym wykonawca PKS Gabo ostatecznie

potwierdził i przyznał, że jednak podlega wykluczeniu z postępowania - zatem poprzednie

oświadczenia w tym zakresie nie były prawdziwe.

Odwołujący podkreślił, że formularz oświadczenia w trybie art. 125 ust 1 Pzp

stanowiący Załącznik nr 1 do SWZ zawiera dodatkowe oświadczenie wykonawcy nt.

prawdziwości złożonego oświadczenia w brzmieniu. Składając oświadczenie w trybie art. 125

ust 1 Pzp, wykonawca automatycznie składał także powyższej treści oświadczenie. Skoro

zatem ostatecznie oświadczenie, jakie zostało złożone w postępowaniu przez wykonawcę

PKS Gabo, potwierdza, że wykonawca podlega wykluczeniu, to poprzednie oświadczenia w

tym zakresie zawierały informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PKS Gabo pomimo zaistnienia przesłanek

wykluczenia z art. 109 ust 1 pkt 8 oraz 10 Pzp w odniesieniu do przesłanki wykluczenia z art.

109 ust 1 pkt 5 Pzp.

Wykonawca PKS Gabo, składając pierwotnie wraz z ofertą oraz uzupełniając na

wezwanie Zamawiającego, oświadczenie w trybie art. 125 ust 1 Pzp, potwierdził, że nie

podlega wykluczeniu w szczególności z art. 109 ust 1 pkt 5 Pzp.

Przesłanka wskazuje, że podlega wykluczeniu wykonawca, który w sposób zawiniony

poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy

wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub

nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą

stosownych dowodów.

Jak wynika z dokumentów złożonych w postępowaniu, zarówno przez Odwołującego

(pismo z dnia 23.06.2021 r. wraz z oświadczeniem poprzedniego Zamawiającego - Miasto

Stołeczne Warszawa, Dzielnica Śródmieście), jak i korespondencji własnej Zamawiającego z

Dzielnicą Śródmieście (w aktach postępowania pismo z dnia 8.07.2021 r.), faktycznie doszło

do nienależytego wykonania zamówienia przez wykonawcę PKS Gabo, co najlepiej

podsumował sam aktualny Zamawiający w piśmie z dnia 19.07.2021 r. kierowanym do

wykonawcy PKS Gabo.

Ustalenia Zamawiającego dowodzą, że Zamawiający nie miał wątpliwości, że

wykonawca PKS Gabo podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust 1 pkt 5 Pzp. Skoro takie

było ustalenie Zamawiającego, to nie ma wątpliwości, że oświadczenie jakie składał przy

ofercie i uzupełnił w zakresie podstaw wykluczenia, także w odniesieniu do art. 109 ust 1 pkt

5 Pzp, wprowadzało Zamawiającego w błąd i zawierało informacje nieprawdziwe, a

wykonawca zatajał te informacje przed Zamawiającym. W tej sytuacji prowadzające w błąd

oświadczenie o braku podstaw wykluczenia z postępowania także na podstawie art. 109 ust 1

pkt 5 Pzp, nie podlega procedurze uzupełniania w trybie art. 128 ust 1 Pzp (zastąpienie

informacji nieprawdziwych prawdziwymi), a ponadto samo w sobie stanowi podstawę

wykluczenia z art. 109 ust 1 pkt 8 i 10 Pzp, którego konsekwencją winno być odrzucenie oferty

w trybie art. 226 ust 1 pkt 2 lit a) Pzp.

Wykonawca B. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Prywatna Komunikacja

Samochodowa "P.K.S. GABO" B. Z., z siedzibą w Wyszkowie zgłosił przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie

odwołania. Podtrzymał na rozprawie stanowisko przedstawione w piśmie procesowym z dnia

23 sierpnia 2021 r. Przystępujący podkreślił, że przepisy Pzp pozostawiają wykonawcy

decyzję co do skorzystania z procedury self-cleaning oraz wskazał na praktykę, którą

potwierdza niniejsza sprawa, jak i przypadek postępowania prowadzonego przez Dzielnicę

Wawer, że Zamawiający podejmują inicjatywę przeprowadzenia procedury self-cleaning przez

wykonawcę.

Przystępujący podkreślił, że składając wyjaśnienia Zamawiającemu szczegółowo

wyjaśnił dlaczego przyjął ocenę, że w jego przypadku brak było podstaw wykluczenia, w

związku z czym złożył stosowne oświadczenie.

Przystępujący podkreślił także, że Odwołujący nie wykazał złożenia przez

Przystępującego nieprawdziwych informacji. W ocenie Przystępującego, treść oświadczenia

złożonego w ramach pierwszego uzupełnienia, jak i ponownego uzupełnienia, ma charakter

wtórny w stosunku do okoliczności, na podstawie których wykonawca dokonywał oceny, czy

podlegał wykluczeniu.

W ocenie Przystępującego, pismo z 08.07.2021 r. Dzielnicy Śródmieście nie jest

dowodem na wystąpienie podstawy wykluczenia Przystępującego z postępowania.

Zamawiający, pismem z dnia 18 sierpnia 2021 r., złożył odpowiedź na odwołanie,

wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego

Zamawiający podniósł, co następuje:

W odniesieniu do zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez PKS Gabo przy

przedstawianiu informacji w oświadczeniu o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp złożonym w

dniu 23.06.2021 r. twierdzenia Odwołującego są bezpodstawne. Zamawiający po

przeprowadzeniu czynności wyjaśniających, w tym za poznaniu się z wyjaśnieniami złożonymi

przez PKS Gabo w trybie wyjaśniania oświadczenia z art. 125 ust. 1 Pzp oraz w trybie self-

cleaning stwierdził, że wykonawcy nie sposób zarzucić świadomego czy też wynikającego z

lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadzenia w błąd.

Ze złożonych wyjaśnień wynika, że brak złożenia przez PKS Gabo oświadczenia o tym,

że materializuje się wobec niego przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp od razu wraz z ofertą

nie wynikał z jego celowego działania, tylko z odmiennej oceny co do tego, czy okoliczności

rozwiązania umowy z dzielnicą Śródmieście mieszczą się w dyspozycji ww. przestanki

wykluczenia, a wskazać należy że ocena dokonywana przez konkretną osobę zawsze jest

naznaczona znamieniem subiektywizmu. Zamawiający w niniejszej sprawie uwzględnił

wszystkie okoliczności toczącego się postępowania, również sposób świadczenia przez

wykonawcę tożsamych usług, których całokształt pozwala Zamawiającemu uznać PKS Gabo

za wykonawcę rzetelnego, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia.

PKS Gabo złożył oświadczenie na wezwanie Zamawiającego, wystosowane w dniu

21.06.2021 r. Wezwanie było konsekwencją wady formalnej, gdyż oświadczenie złożone wraz

z ofertą nie zostało podpisane w sposób określony w SWZ. W złożonym oświadczeniu PKS

Gabo wskazał, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 i art.

109 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 ustawy Pzp.

W dniu 23.06.2021 r. do Zamawiającego wpłynęło pismo wraz z załącznikiem od

Odwołującego informujące, iż w dniu 18 października 2018 r. Członkowie Zarządu Dzielnicy

Śródmieście m.st. Warszawy wypowiedzieli zawartą w dniu 28 sierpnia 2018 r. umowę nr

ŚRÓ/WOF/B/V/1/29/23/2018/1131/29/19/2042 dotyczącą „świadczenia usług transportowych

w zakresie dowożenia dzieci niepełnosprawnych (...)", zwaną dalej także umową, której stroną,

jako członek konsorcjum był PKS GABO. Załącznikiem do pisma była kopia ww.

wypowiedzenia umowy, tj. „Oświadczenia o wypowiedzeniu umowy”.

Zamawiający wyjaśnił, że dochowując należytej staranności zweryfikował ww.

informację, zwracając się między innymi do PKS Gabo o złożenie wyjaśnień w powyższym

zakresie.

W złożonych wyjaśnieniach z dnia 05.07.2021 r. i 08.07.2021 r. PKS Gabo potwierdził,

że ww. umowa została rozwiązana, jednocześnie, że była to sytuacja przez niego

niezamierzona i niezawiniona. PKS Gabo wyczerpująco opisał realizację umowy, dołączając

do wyjaśnień dowody. W przekazanych wyjaśnieniach, PKS GABO wskazał między innymi, iż:

- stroną umowy było konsorcjum składające się z PKS Gabo i WlaTrans Usługi

Transportowe J. W.,

- 43 przypadki naliczenia kar umownych, nie stanowiły przypadków w których można by

przyjąć, że w sposób zawiniony poważnie naruszone zostały obowiązki zawodowe.

Wykonawca zaznaczył, że jego wyjaśnienia odnosiły się do okoliczności naliczenia kar

umownych w związku z usługami świadczonymi przez niego, jako członka konsorcjum (a nie

w odniesieniu do kar naliczonych całemu konsorcjum), szczegółowo je opisując, tj.:

- jednego przypadku świadczenia usługi przez inny pojazd niż zgłoszony

Zamawiającemu, co było spowodowane awarią samochodu (nie zostało w tym przypadku

złamane prawo, ponieważ samochód był zgłoszony do licencji, na podstawie której była

świadczona usługa), braku przewozu jednego dziecka (3 razy), ponieważ opiekun oczekiwał

odwiezienia dziecka w kursie powrotnym pod inny adres niż domowy, a położony w innej

dzielnicy, co było niezgodne z zawartą umową, brak przewozu jednego dziecka,

spowodowany awarią samochodu i oświadczeniem opiekuna, iż nie będzie oczekiwał na

samochód zastępczy. Powyższe zostało potwierdzone przez Pana J. W. w dołączonym do

wyjaśnień oświadczeniu.

PKS Gabo wskazał, iż po ponownej weryfikacji posiadanych dokumentów oraz

okoliczności towarzyszących realizacji przywołanej umowy, w jego ocenie nie zaistniała

przesłanka, określona w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp i stąd brak wskazania w treści złożonego

oświadczenia informacji, że w stosunku do wykonawcy zachodzi ww. przesłanka wykluczenia

z postępowania i w pełni podtrzymuje treść złożonego oświadczenia.

Zamawiający uznał w zaistniałej sytuacji, że poprzestanie wyłącznie na wyjaśnieniach

otrzymanych od PKS Gabo może zostać odebrane za niedochowanie należytej staranności

przy ocenie rzetelności wykonawcy, stąd celem rozwiania wszelkich wątpliwości umożliwił PKS

Gabo przeprowadzenie procedury samooczyszczenia, w ramach której wykonawca mógłby

wyczerpująco i w sposób nie budzący wątpliwości wykazać swoją rzetelność. W

wystosowanym wezwaniu PKS Gabo został poinformowany, iż może podlegać wykluczeniu na

podstawie art. 109 ust 1 pkt 5 Pzp.

Wykonawca skorzystał z przysługującego mu uprawnienia, przedstawił dodatkowe

wyjaśnienia w zakresie odpowiadającym dyspozycji art. 110 ust. 2 Pzp, stąd Zamawiający

ostatecznie uznał, że nie zachodzą przesłanki do wykluczenia tego wykonawcy z

prowadzonego postępowania.

Towarzyszące wszczęciu tej procedury wezwanie do złożenia oświadczenia było

konieczne dla zapewnienia spójności dokumentacji postępowania i odzwierciedlenia jego

przebiegu. Skoro bowiem PKS Gabo skorzystałby z możliwości przeprowadzenia

samooczyszczenia, to w dokumentacji postępowania musi się znajdować stosowne

oświadczenie, że podlega wykluczeniu na określonej podstawie prawnej, ale przeprowadził

stosowne czynności które potwierdzają jego rzetelność. Przejawem niedopuszczalnego

formalizmu w postępowaniu, w ocenie Zamawiającego, byłoby uniemożliwienie

przeprowadzenia samooczyszczenia wykonawcy tylko dlatego, że uprzednio był on wezwany

do uzupełnienia oświadczenia wstępnego, ze względu na wadę formalną — załączenie do

oferty niepodpisanego oświadczenia.

Zamawiający nie zgodził się z zarzutem bezprawności czynności wezwania PKS Gabo

do złożenia samooczyszczenia.

Zamawiający wskazał, iż powyższa kwestia była rozpatrywana przez TSUE w sprawie

RTS Infra BVBA, wyrok z 14.1.2021 r. C-387/19. Takie samo stanowisko, dotyczące terminu

podjęcia procedury samooczyszczenia zajął Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 18

stycznia 2019 r. XXIII Ga 1811/18. Sąd w Warszawie. Zamawiający powołał się także na

komentarz do art. 110 Pzp: Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych.

Komentarz — LEX, w którym autor wskazuje, iż: Należy się opowiedzieć za poglądem, zgodnie

z którym również w sytuacji, gdy wykonawca ocenia, że nie podlega wykluczeniu, zamawiający

natomiast na podstawie różnych dowodów ustala, że przesłanka wykluczenia zachodził

dopuszczalne jest przeprowadzenie przez wykonawcę procedury samooczyszczenia. Intencją

wprowadzenia tej instytucji jest umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu wykonawcom,

którzy podjęli odpowiednie działania i są zdolni do wykonania zamówienia. Służy to również

podniesieniu konkurencyjności postępowań. Inna wstępna ocena stanu faktycznego przez

wykonawcę i zamawiającego nie powinna być przeszkodą w zastosowaniu tej instytucji.

Orzecznictwo KIO także potwierdza, iż czynność Zamawiającego, dotycząca wszczęcia

procedury samooczyszczenia była zgodna z prawem zamówień publicznych, zaś zarzuty

Odwołującego w powyższym zakresie są bezpodstawne i nie zasługują na uwzględnienie.

Zamawiający wskazał dodatkowo, że w dokumentach zamówienia nie zostało

określone, iż dowód podjęcia środków naprawczych może zostać przedstawiony przez

wykonawcę tylko z własnej inicjatywy w chwili składania oferty.

W dniu 22.07.2021 r. PKS Gabo, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego,

dostarczył Zamawiającemu wyjaśnienia w ramach procedury samooczyszczenia wraz z

załącznikami oraz poprawione oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, w którym

wskazał, że zaistniała wobec niego przesłanka wykluczenia z postępowania, wskazana w art.

109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jednocześnie wykonawca wyczerpująco ustosunkował się do przestanek

wskazanych w art. 110 ust. 2 Pzp.

Zamawiający nie zgodził się z zarzutem dotyczącym dwukrotnego wezwania PKS

Gabo do uzupełnienia oświadczenia. Zdaniem Zamawiającego, nie można porównywać

sytuacji dwukrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentu w przypadku gdy uzupełnienia w

obu wezwaniach dotyczą treści dokumentu i sytuacji zaistniałej w przedmiotowym

postępowaniu. Pierwsze wezwanie było wynikiem tylko wady formalnej — braku podpisu i

zostało skierowane do wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, a drugie - na podstawie

art. 110 ust. 2 i art. 128 ust. 1 Pzp w ramach uruchomionej procedury samooczyszczenia, w

którym Zamawiający określił precyzyjnie zakres wymaganych wyjaśnień i szczegółowo

wymienił swoje uwagi odnośnie treści złożonego oświadczenia, co wynikało z wymogu

(wynikającego m.in. z powołanego wcześniej wyroku TSUE) umożliwienia PKS Gabo

przeprowadzenia procedury samooczyszczenia. Zamawiający przywołał tezę z wyroku KIO

1716/13 z dnia 30 lipca 2013 r.

Po analizie wyjaśnień z dnia 05.07.2021 r.; 08.07.2021 r. i 22.07.2021 r. złożonych

przez PKS Gabo oraz dowodów złożonych wraz z wyjaśnieniami Zamawiający ocenił je jako

wyczerpujące, spójne i logiczne. Zdaniem Zamawiającego, PKS Gabo nie można postawić

zarzutu działania z zamiarem czy też wynikającego z lekkomyślności lub niedbalstwa

wprowadzenia w błąd. W omawianym przypadku stroną wypowiedzianej umowy było

konsorcjum w skład którego wchodziło dwóch wykonawców.

Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO. W wyroku KIO

1331/18 z dnia 09.08.2018 r. skład orzekający wskazał, iż nieprawidłowe jest stanowisko,

jakoby bycie członkiem konsorcjum obarczało każdego z jego członków w takim samym

stopniu winą za niewłaściwe wykonanie, czy też wykonywanie zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony

i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołanie zostało rozpoznane stosownie do art. 555 Pzp, tj. w granicach zarzutów

zawartych w odwołaniu oraz z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art.

534 ust. 1 Pzp), która oznacza obowiązek stron i uczestników postępowania odwoławczego

do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do

wniesienia odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 Pzp.

Wykonawca B. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Prywatna

Komunikacja Samochodowa "P.K.S. GABO" B. Z. w Wyszkowie skutecznie przystąpił do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 525 ust.

1-3 Pzp.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest przez

Zamawiającego w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września

2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.),

Zgodnie z postanowieniami rozdziału II pkt 2.1 SWZ:

„Przedmiotem udzielanego zamówienia jest dowóz dzieci niepełnosprawnych

zamieszkałych w Warszawie na terenie Dzielnicy Wola wraz z zapewnieniem im opieki w

czasie dowożenia w roku szkolnym 2021/2022, tj. od 01.09.2021 r. do 31.08.2022 r.

Dowóz będzie odbywał się na trasie z domów do szkół/placówek oświatowych

zlokalizowanych na terenie m. st. Warszawy i z powrotem, do szkół/ośrodków znajdujących

się poza terenem m.st. Warszawy, zgodnie z kalendarzem roku szkolnego 2021/2022 oraz do

placówek, w których odbywają się zajęcia w ramach akcji „Zima/Lato w Miecie” podczas ferii

zimowych i wakacji.

Ze względu na mobilność mieszkańców oraz specyficzne cechy dzieci dowożonych, w

tym predyspozycje psychiczne i fizyczne zamówienie obejmuje cały obszar Dzielnicy Wola.

Samochody używane do przewozu nie mogą być samochodami sanitarnymi,

karetkami, które zajmują się przewożeniem pacjentów szpitalnych, dializowanych oraz

materiału biologicznego. Trasy przewozu dzieci wyszczególnione są w załączniku nr 2 do

wzoru umowy (załącznik nr 7 do SWZ).

Wykaz przedstawia trasy przewozu dla 60 dzieci. Zamawiający, w ramach realizacji

zamówienia, dopuszcza możliwość zwiększenia liczby przewożonych dzieci do maksymalnie

66 dzieci. W przypadku zgłoszenia przez rodziców nowych dzieci do przewozu zamawiający

będzie zwiększał liczbę uczniów objętych dowozem, przekazując stosowną informację

Wykonawcy usługi. Wykonawca kalkulując cenę oferty musi uwzględnić maksymalną liczbę

dzieci, które mogą być objęte zamówieniem, tj. 66 dzieci. 25 uczniów wymaga szczególnej

opieki podczas transportu z domu do szkoły/placówki i z powrotem, w tym 6 poruszających się

na wózkach inwalidzkich, 43 upośledzonych umysłowo i 8 chorych na epilepsję.

Dwoje dzieci ze względu na potrzebę wykonywana zabiegów medycznych podczas

transportu wymaga dowozu indywidualnego z możliwością sprawowania opieki rodzica i

podczas tego dowozu nie będzie wymagany udział opiekuna.

Jedno dziecko poruszające się na wózku inwalidzkim ze względu na zachowania

autoagresywne wymaga transportu indywidualnego i indywidualnego opiekuna.

Do podstawowych problemów zdrowotnych występujących u pozostałych dzieci należą

między innymi: niedowidzenie, mutyzm (dziecko nie komunikuje się słownie z otoczeniem),

występowanie zachowań agresywnych lub autoagresywnych. Należy podkreślić, że u

niektórych dzieci występuje jednocześnie kilka problemów, np. poruszanie się na wózku

inwalidzkim i niebezpieczeństwo wystąpienia ataku padaczkowego.”

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, warunki oraz sposób świadczenia usług

stanowiących przedmiot zamówienia, zawarte zostały we wzorze umowy stanowiącym

załącznik nr 7 do SWZ wraz z załącznikiem nr 2 do wzoru umowy oraz Formularzu cenowym,

który stanowi załącznik nr 6 do SWZ.

W przedmiotowym postępowaniu nie była sporna pomiędzy stronami okoliczność, że

Zamawiający przewidział w rozdziale VI pkt 1.2 SWZ, weryfikację fakultatywnych podstaw

wykluczenia wykonawcy, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 Pzp:

- który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego

uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego

niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie

wykazać za pomocą stosownych dowodów;

- który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził

Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia

warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił

te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków

dowodowych;

- który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w

błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w

postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zgodnie z Rozdziałem IX SWZ Opis sposobu przygotowania oferty, Wykaz oświadczeń

/dokumentów wymaganych w postępowaniu w tym podmiotowe środki dowodowe,

Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą m.in.:

- oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, w zakresie wskazanym przez

Zamawiającego w Rozdziale VI pkt 1 SWZ, stanowiącego dowód potwierdzający brak podstaw

wykluczenia z postępowania na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane

przez Zamawiającego środki dowodowe, o treści zgodnej ze wzorem stanowiącym załącznik

nr 1 do SWZ - oświadczenie wykonawcy w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania na

podstawie art. 108 ust. 1 i art. 109 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 Pzp„

Wykonawca PKS Gabo złożył wraz z ofertą oświadczenie na Załączniku nr 1, w którym

oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania.

Oświadczenie powyższe zostało uzupełnione przez wykonawcę w dniu 25.06.2021 r.

na wezwanie Zamawiającego z dnia 21.06.2021r. na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp z uwagi na

brak wymaganego podpisu elektronicznego.

W dalszym toku postępowania, na wezwanie Zamawiającego z dnia 19.07.2021r. do

uzupełnienia oświadczenia z art. 125 ust 1 Pzp, w związku z uzyskaniem przez

Zamawiającego informacji o rozwiązaniu przez Miasto Stołeczne Warszawa, Dzielnica

Śródmieście, z tytułu nienależytego wykonania umowy z dnia 28 sierpnia 2018 r. nr

ŚRÓ/WOF/B/V/1/29/23/2018/1131/29/19/2042 dotyczącej świadczenia usług transportowych

w zakresie dowożenia dzieci niepełnosprawnych zamieszkałych w Warszawie na obszarze

dzielnicy Śródmieście z domu do szkoły i z powrotem wraz z zapewnieniem im opieki w czasie

dowożenia z Konsorcjum Iris, którego uczestnikiem był wykonawca PKS Gabo, wykonawca

PKS Gabo uzupełnił oświadczenie w dniu 22.07.2021 r., potwierdzając, że zachodzą w

stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5

Pzp oraz w związku z powyższą okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 Pzp, podjął on

czynności, które potwierdzają jego rzetelność i brak podstaw do wykluczenia. Zamawiający

bowiem po analizie wyjaśnień i dokumentów złożonych przez wykonawcę na wezwanie z dnia

30 czerwca 2021 r. stwierdził, że wykonawca PKS Gabo nie był uprawniony w sposób

arbitralny do oceny, że nie zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia z postępowania,

wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp lecz powinien wykazać w złożonym oświadczeniu, o

którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, fakt, iż z przyczyn rażącego niedbalstwa nie wykonał

zamówienia i została z nim rozwiązana umowa oraz, że zaistniała wobec niego przesłanka

wykluczenia z postępowania, wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. W konsekwencji

Zamawiający stwierdził, że wykonawca PKS Gabo nienależycie wykonywał zamówienie,

czego skutkiem było wypowiedzenie umowy przez Zamawiającego z przyczyn leżących po

stronie wykonawcy. Zamawiający na podstawie art. 110 ust. 2 Pzp wezwał zatem wykonawcę

PKS Gabo do złożenia wyjaśnień odnośnie czynności podjętych przez wykonawcę w trybie

art. 110 ust 2 Pzp, w celu wykazania jego rzetelności.

Ostatecznie Zamawiający uznał, że złożone przez wykonawcę PKS Gabo wyjaśnienia

z dnia 21 lipca 2021 r. w trybie self-cleaninig potwierdzają rzetelność tego wykonawcy i brak

podstaw do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania.

Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny, Izba zważyła, jak poniżej:

Zarzut naruszenia art. 128 ust 1 Pzp, poprzez nieuprawnione dwukrotne wezwanie

wykonawcy PKS Gabo do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust 1 Pzp,

Izba uznała za niezasadny.

Zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym

mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub

oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,

zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia

w wyznaczonym terminie, chyba że:

1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają

odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub

2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Kwestie związane z wzywaniem wykonawców do uzupełniania oświadczeń i

dokumentów należy rozpatrywać w kontekście określonego przez Zamawiającego w

wezwaniu zakresu uzupełnienia oświadczenia z uwzględnieniem konkretnego stanu

faktycznego w danej sprawie. W orzecznictwie Izby ukształtowała się jednolita linia

orzecznicza, zgodnie z którą powtórne wezwanie do uzupełnienia oświadczenia lub

dokumentu jest niedopuszczalne wówczas, gdy dotyczy tego samego zakresu uzupełnienia,

tj. sytuacji, gdy wykonawca na pierwsze wezwanie skierowane przez zamawiającego nie

uzupełnił danego dokumentu w zakresie określonym w wezwaniu.

W niniejszej sprawie pierwsze wystosowane przez Zamawiającego do wykonawcy PKS

Gabo wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia oświadczenia, o którym

mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, dotyczyło uzupełnienia oświadczenia w związku z wadą formalną

oświadczenia złożonego wraz z ofertą, tj. braku wymaganego podpisu w formie elektronicznej.

Drugie wezwanie do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp,

Zamawiający wystosował do wykonawcy na podstawie art. 110 ust. 2 i art. 128 ust. 1 Pzp w

ramach zainicjowania przez Zamawiającego dokonania przez wykonawcę procedury

samooczyszczenia. Powyższe wezwanie było skierowane w oparciu o nowe, uzyskane przez

Zamawiającego informacje, które Zamawiający szczegółowo przeanalizował i precyzyjnie

opisał w treści tego wezwania. Ponowne wezwanie do uzupełnienia oświadczenia było zatem

wynikiem ujawnienia nowych okoliczności oraz dotyczyło innego zakresu uzupełnienia w

porównaniu z pierwszym wezwaniem.

Izba stoi na stanowisku, że zasadę jednokrotności wezwania do uzupełnienia

oświadczeń i dokumentów należy odnosić stricte do sytuacji gdy wezwanie miałoby dotyczyć

tych samych okoliczności. Zatem czynność Zamawiającego z dnia 21.06.2021 r. - wezwanie

do uzupełnienia oświadczenia w trybie art. 128 ust 1 Pzp, nie skonsumowała uprawnienia do

uzupełnienia oświadczenia na wezwanie Zamawiającego z dnia 19.07.2021r., co zarzucał

Odwołujący.

Za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 128 ust 1 Pzp, poprzez drugie

wezwanie wykonawcy PKS Gabo do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125

ust 1 Pzp, pomimo. że pierwotnie uzupełnione oświadczenie zawierało informacje

nieprawdziwe w zakresie braku podstaw wykluczenia tego wykonawcy z postępowania.

W odniesieniu do zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez PKS Gabo przy

przedstawianiu informacji w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, złożonym

przez PKS Gabo w dniu 23.06.2021 r. Izba zważyła, że pojęcie nieprawdziwej informacji nie

ma legalnej definicji lecz ukształtowało się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej -

informacja nieprawdziwa to informacja niezgodna z rzeczywistością. W wyroku Sądu

Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r., II CKN 1095/99, stwierdzono, że „Zdaniem Sądu

Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w

języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu

logicznym) z rzeczywistością (z „faktami” i „danymi”), co odpowiada - na gruncie filozoficznym

- tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie - zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź

o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości.”

W niniejszej sprawie zarzut złożenia nieprawdziwych informacji dotyczy oświadczenia

o braku podstaw wykluczenia, które to oświadczenie jest oświadczeniem o charakterze

ocennym, wartościującym, tj. zawierającym subiektywną ocenę wykonawcy danego stanu

faktycznego w kontekście przepisów formułujących przesłanki wykluczenia z postępowania.

Oświadczenie takie nie zawiera twierdzenia co do faktów, tj. informacji, którym można

przypisać prawdę lub fałsz w odniesieniu do rzeczywistości. Zauważyć należy, że podczas gdy

istnienie faktów może zostać dowiedzione, prawdziwość oceny nie nadaje się do

udowodnienia. W takiej sytuacji można jedynie rozważać, czy istnieją fakty, które uzasadniają

kwestionowanie danej oceny przez pryzmat należytej staranności wykonawcy, z

uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego

charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. W powyższym zakresie zarzuty ani

wnioski dowodowe nie zostały przez Odwołującego sformułowane.

W ocenie Izby, w świetle złożonych przez wykonawcę PKS Gabo wyjaśnień i

nieprzedstawienia przez Odwołującego dowodów przeciwnych, nie sposób zarzucić temu

wykonawcy świadomego, czy też wynikającego z lekkomyślności lub niedbalstwa

wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy złożeniu oświadczenia o braku przesłanek

wykluczenia. Powyższe wynika niezbicie z treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, w

których wykonawca opisał szczegółowo okoliczności, którymi kierował się składając powyższe

oświadczenie. Jednocześnie Odwołujący nie wykazał, że pobudki wykonawcy przy składaniu

tego oświadczenia były nakierowane czy też choćby dopuszczające wprowadzenie w błąd

Zamawiającego. Ze złożonych wyjaśnień jasno wynika, że wykonawca PKS Gabo składając

ofertę dokonał odmiennej oceny (od Zamawiającego) okoliczności rozwiązania umowy z

Dzielnicą Śródmieście, w kontekście przestanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1

pkt 5 Pzp. Jak wynika z dokumentacji postępowania, oświadczenie, o którym mowa w art. 125

ust. 1 Pzp, zarówno złożone wraz z ofertą, jak i uzupełnione na pierwsze wezwanie, zawiera

oświadczenie wykonawcy, że nie podlega on wykluczeniu z postępowania, co wykonawca

przyjął na tej podstawie, że w znikomym stopniu przyczynił się do rozwiązania umowy

pomiędzy Miastem Stołecznym Warszawą Dzielnicą Śródmieście a Konsorcjum Iris w ramach

którego realizował umowę nr ŚRÓ/WOF/B/V/1/29/23/2018/1131/29/19/2042 z dnia 28 sierpnia

2018 r., przy czym odpowiedzialność za naruszenie warunków umowy powinna być

spersonalizowana do konkretnego wykonawcy w zakresie, w którym był on odpowiedzialny za

realizację umowy, co wynika z treści przytoczonego przez wykonawcę wyroku Trybunału

Sprawiedliwości z dnia 4.5.2017r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt, gdyż jeśli wykonawca

ubiegając się indywidualnie o zamówienie nie może korzystać z doświadczenia wynikającego

z całego zakresu zamówienia zrealizowanego w ramach konsorcjum, a jedynie może odwołać

się do doświadczenia dla zakresu, jaki sam realizował, to konsekwentnie też przyjąć należy,

że członek konsorcjum nie może ponosić na gruncie kolejnych postępowań negatywnych

konsekwencji z tytułu działań podjętych przez innego członka takiego konsorcjum.

Zatem oświadczeniu wykonawcy PKS Gabo w trybie art. 128 ust. 1 Pzp pierwotnie

uzupełnionemu nie można przypisać nieprawdziwości i wprowadzenia w błąd Zamawiającego,

co wyłączałoby wezwanie do uzupełnienia oświadczenia.

Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 110 ust. 2

Pzp, poprzez wezwanie wykonawcy PKS Gabo do złożenia samooczyszczenia pomimo, że

wykonawca ten twierdził w uzupełnionym uprzednio oświadczeniu w trybie art. 125 ust. 1 Pzp,

że nie podlega wykluczeniu, co uniemożliwia zastosowanie procedury samooczyszczenia, a

istotą procedury samooczyszczenia jest dokonanie jej z inicjatywy wykonawcy, a nie na

wezwanie Zamawiającego.

Na wstępie zauważyć należy, że Zamawiający prawidłowo zweryfikował informację, że

w dniu 18 października 2018 r. zamawiający, Dzielnica Śródmieście m.st. Warszawy,

wypowiedział umowę nr ŚRÓ/WOF/B/V/1/29/23/2018/1131/29/19/2042 zawartą w dniu 28

sierpnia 2018 r., dotyczącą „świadczenia usług transportowych w zakresie dowożenia dzieci

niepełnosprawnych (...)", której stroną, jako członek Konsorcjum Iris był PKS Gabo.

Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień oraz dodatkowo uzyskał informację

wprost od ww. zamawiającego jako strony umowy (pismo z dnia 8.07.2021 r.).

W złożonych przez wykonawcę PKS Gabo wyjaśnieniach (z dnia 05.07.2021 r.

08.07.2021 r. i 21.07.2021 r.) PKS Gabo przyznał, że ww. umowa została rozwiązana,

jednocześnie stwierdzając, że była to sytuacja przez niego niezamierzona i niezawiniona. PKS

Gabo wyjaśnił sposób realizacji umowy i dołączył do wyjaśnień dowody w celu wykazania jego

rzetelności. Wykonawca przedstawił szczegółowe wyjaśnienia odnośnie okoliczności

skutkujących naliczeniem kar umownych w związku z usługami świadczonymi przez

Konsorcjum Iris jak i jego samego, jako członka Konsorcjum, co zostało potwierdzone przez

drugiego uczestnika Konsorcjum - p. J. W. w złożonym wraz z wyjaśnieniami oświadczeniu

(pismo z dnia 5.07.2021 r.).

Uwzględniając, że regulacja art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp wymaga szczegółowej analizy

okoliczności ze strony Zamawiającego, w tym zindywidualizowania okoliczności odnoszących

się do podmiotu, wobec którego powstają wątpliwości co do należytego wykonania innych

zamówień oraz biorąc przy tym pod uwagę, że wykonawca PKS Gabo w ramach Konsorcjum

Iris był stroną umowy, z którą zamawiający rozwiązał umowę realizowaną przez Konsorcjum,

Zamawiający słusznie uznał, że przesłanka, określona w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, powinna

zostać dogłębnie wyjaśniona i wyeliminowana, aby wykonawca PKS Gabo mógł ubiegać się o

przedmiotowe zamówienie. Poprzez wystosowanie stosownego wezwania Zamawiający

umożliwił wykonawcy PKS Gabo przeprowadzenie procedury samooczyszczenia, w ramach

której wykonawca był uprawniony do wykazania swojej rzetelności, pomimo niezrealizowanej

w ramach Konsorcjum Iris umowy.

Wykonawca w trybie self-cleaninig (art. 110 ust. 2 Pzp) przedstawił dodatkowe

wyjaśnienia, na podstawie których Zamawiający uznał, że nie zachodzą przesłanki do

wykluczenia wykonawcy PKS Gabo w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Podkreślenia wymaga w tym miejscu fakt, że Odwołujący nie kwestionował w ramach

zarzutów zawartych w odwołaniu - merytorycznej treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę

PKS Gabo w ramach self-cleaning.

Podkreślić też należy, że w świetle aktualnego orzecznictwa TSUE zarzut co do

bezprawności zainicjowania przez Zamawiającego procedury self-cleaning, poprzez

wezwanie wykonawcy PKS GABO do złożenia samooczyszczenia, należało uznać za

niezasadny.

Jak wskazał Trybunał w wyroku w sprawie RTS Infra BVBA, wyrok z 14.1.2021 r. C-

387/19:

„Artykuł 57 ust. 6 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w

sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, zmienionej rozporządzeniem

delegowanym Komisji (UE) 2015/2170 z dnia 24 listopada 2015 r., należy interpretować w ten sposób,

że stoi on na przeszkodzie praktyce państwa członkowskiego, zgodnie z którą wykonawca jest

zobowiązany do przedstawienia w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty z

własnej inicjatywy dowodu podjęcia środków naprawczych w celu wykazania swojej rzetelności

pomimo istnienia względem niego fakultatywnej podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 57 ust.

4 tej dyrektywy, zmienionej rozporządzeniem delegowanym 2015/2170, w sytuacji gdy obowiązek taki

nie wynika ani z mających zastosowanie przepisów krajowych, ani z dokumentów zamówienia.

Natomiast art. 57 ust. 6 wspomnianej dyrektywy, zmienionej rozporządzeniem delegowanym

2015/2170, nie stoi na przeszkodzie takiemu obowiązkowi, jeżeli został on przewidziany w sposób

jasny, precyzyjny i jednoznaczny w mających zastosowanie przepisach krajowych oraz gdy o jego

istnieniu dany wykonawca został powiadomiony za pomocą dokumentów zamówienia.”

Jednocześnie TS zauważył, że „[...] w świetle samego brzmienia art. 57 ust. 6 dyrektywy

2014/24 pozostawiona wykonawcy możliwość przedstawienia dowodu podjęcia środków naprawczych

może równie dobrze zostać zrealizowana z jego inicjatywy, jak i z inicjatywy instytucji zamawiającej,

jak też można z niej skorzystać zarówno w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub

oferty, jak i na późniejszym etapie postępowania. Wykładnię tę potwierdza cel art. 57 ust. 6 dyrektywy

2014/24. Przepis ten stanowi bowiem, że każdy wykonawca musi mieć możliwość przedstawienia

dowodów podjęcia środków naprawczych, ma on więc na celu podkreślenie wagi przywiązywanej do

rzetelności wykonawcy, a także zapewnienie obiektywnej oceny wykonawców i skutecznej konkurencji

(zob. analogicznie wyrok z dnia 11 czerwca 2020 r., Vert Marine, C-472/19, EU:C:2020:468, pkt 22).

Tymczasem cel ten może zostać osiągnięty, jeżeli na jakimkolwiek etapie postępowania

poprzedzającego wydanie decyzji o udzieleniu zamówienia zostanie przedstawiony dowód podjęcia

środków naprawczych, przy czym istotne jest to, by wykonawca miał możliwość wskazania oraz

zwrócenia się o zbadanie środków, które jego zdaniem pozwalają doprowadzić do usunięcia podstawy

wykluczenia, która go dotyczy.”

Natomiast „Z wykładni językowej, celowościowej i systemowej art. 57 ust. 6 dyrektywy

2014/24,dokonanej w pkt 27-30 niniejszego wyroku, wynika, że przepis ten nie stoi na przeszkodzie

temu, aby dany wykonawca z własnej inicjatywy lub na wyraźne żądanie instytucji zamawiającej

przedstawił dowód podjęcia środków naprawczych, ani też temu, aby dowód ten został przedstawiony

w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty lub na późniejszym etapie procedury

udzielania zamówienia.”

TS wskazał również, że jeżeli państwo członkowskie przewiduje, iż dowód podjęcia

środków naprawczych może zostać przedstawiony przez wykonawcę z własnej inicjatywy w

chwili składaniu oferty, bez możliwości przedstawienia przez tego wykonawcę takiego dowodu

na późniejszym etapie postępowania, to wykonawcy powinni zostać wcześniej poinformowani

- w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny - o istnieniu tego obowiązku. Dodatkowo, taka

informacja musi wynikać bezpośrednio z dokumentów zamówienia.

Podobne stanowisko, dotyczące terminu podjęcia procedury samooczyszczenia zajął

Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 18 stycznia 2019 r. XXIII Ga 1811/18. Sąd w

Warszawie, wskazując, że nie istnieje cezura czasowa do dokonania przez wykonawcę

procedury samooczyszczenia, powinna ona jednak nastąpić przed wykluczeniem wykonawcy.

Izba zważyła, że ani Prawo zamówień publicznych, ani SWZ w przedmiotowym

postępowaniu nie zawiera regulacji odnośnie terminu dokonania przez wykonawcę procedury

samooczyszczenia lub ograniczenia co do wszczęcia tej procedury wyłącznie z inicjatywy

wykonawcy. Powyższe potwierdza, że czynności Zamawiającego, dotyczącej wezwania

wykonawcy do wszczęcia procedury samooczyszczenia nie sposób postawić skutecznie

zarzutu niezgodności z prawem.

Reasumując w dniu 22.07.2021 r. PKS Gabo, w odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego dostarczył Zamawiającemu wyjaśnienia (pismem z dnia 21.07.2021 r.) w

ramach procedury samooczyszczenia wraz z załącznikami oraz poprawione oświadczenie, o

którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w którym wskazał, że zaistniała wobec niego

przesłanka wykluczenia z postępowania, wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Jednocześnie wykonawca ustosunkował się do przestanek wskazanych w art. 110 ust. 2

ustawy Pzp oraz przedstawił w tym zakresie stosowne dowody. Podkreślenia wymaga fakt, że

treść złożonych wyjaśnień nie była kwestionowana przez Odwołującego w zakresie wymogów

wynikających z art. 110 ust. 2 Pzp.

Za niezasadny w konsekwencji Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust 1 pkt 2 Pzp

w zw. z art. 109 ust 1 pkt 8 oraz pkt 10 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

PKS Gabo jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu oraz art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 16

pkt 1 Pzp, poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.

Odwołujący nie wykazał w toku postępowania, że wykonawca PKS Gabo w wyniku

zamierzonego działania lub też lekkomyślności czy niedbalstwa wprowadził Zamawiającego

w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, poprzez złożenie

oświadczenia o braku podstaw wykluczenia z postępowania. Ostateczne oświadczenie

złożone przez wykonawcę PKS Gabo, potwierdzające, że wykonawca podlega wykluczeniu,

zostało bowiem złożone w wyniku odmiennej oceny skutków rozwiązania umowy, dokonanej

przez Zamawiającego na potrzeby prowadzonego postępowania w kontekście możliwości

skorzystania przez wykonawcę z procedury self-cleaninig. Jak już wskazano powyżej,

oświadczenie zawierające opinię lub ocenę nie podlegają weryfikacji w kategoriach prawdy i

fałszu. W tym przypadku, ocenie dokonanej przez wykonawcę PKS Gabo odnośnie

wystąpienia przesłanki wykluczenia z postępowania, biorąc pod uwagę szczegółowe

okoliczności dotyczące rozwiązania umowy realizowanej w ramach Konsorcjum Iris, nie

sposób przypisać nieprawdziwości, jako przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust

1 pkt 8 oraz pkt 10 Pzp. W zebranym materiale dowodowym tej sprawy nie znajdują

potwierdzenia zarzuty dotyczące zamiaru wprowadzenia Zamawiającego w błąd bądź też

lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy PKS Gabo przy składaniu oświadczenia co do

braku podstaw wykluczenia z postępowania.

Reasumując, Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty zawarte w odwołaniu,

a zatem biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak

w sentencji, na podstawie art. 553 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy z

dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), tj.

stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie par. 8 ust. 2 zdanie pierwsze

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu

pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), obciążając Odwołującego kosztami

uiszczonego wpisu.

Przewodniczący:................................

23