KIO 2346/21

Sygn. akt: KIO 2346/21

WYROK

z dnia 30 września 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 28 września 2021 r. odwołania wniesio-

nego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę

Inergo Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.

Odrowąża 15 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - InnoBaltica spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Równa 19/21

przy udziale wykonawcy FB Serwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Sied-

miogrodzka 9 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2346/21 po stro-

nie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Inergo Systems spółka z ograniczo-

ną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Odrowąża 15 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Inergo Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Warszawie, ul. Odrowąża 15 tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:...............................

Sygn. akt KIO 2346/21

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na zaprojekto-

wanie i wykonanie instalacji zasilających i punktów końcowych tych instalacji na obiektach

kolejowych zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 24

maja 2021 r. numer 2021/BZP 00062490.

W dniu 30 lipca 2021 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania, a w dniu 2 sierp-

nia 2021 r. poinformował, że nie udostępni wyjaśnień FB Serwis spółka akcyjna w zakresie

rażąco niskiej ceny, z uwagi na skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.

W dniu 4 sierpnia odwołanie wniósł Inergo Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialno-

ścią z siedzibą w Warszawie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego

na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 sierpnia 2021 r. udzielonego przez członka zarządu i

prezesa zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji. Kopia odwo-

łania została przekazana zamawiającemu w dniu 4 sierpnia 2021 r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

- art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (dalej: „uznk”) przez zaniechanie ujawnie-

nia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębior-

stwa w odniesieniu do tych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę FB Serwis S.A. z siedzibą

w Warszawie (dalej jako: „FB Serwis”), mimo że zastrzeżone przez niego informacje nie

spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1 . unieważnienia czynności wyboru oferty FB Serwis jako najkorzystniejszej;

2. odtajnienia i udostępnienia odwołującemu dokumentów objętych przez FB Serwis

ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz

uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych przez FB Serwis;

3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz ponowienia czynności wyboru ofer-

ty najkorzystniejszej w postępowaniu.

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Odwołujący złożył

ofertę w postępowaniu. Jak wynika z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej,

oferta złożona przez odwołującego plasuje się na drugim miejscu rankingu ofert pod kątem

ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert. W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww.

przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż

zaniechanie ujawnienia zastrzeżonych dokumentów uniemożliwia wykonawcy zapoznanie

się i weryfikację złożonych przez FB Serwis wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W związku z po-

wyższym, odwołujący został pozbawiony możliwości sformułowania i postawienia zarzutów

kwestionujących treść złożonych wyjaśnień ceny, mimo iż poziom ceny ofertowej wykonawcy

FB Serwis wskazuje na brak rzetelności wyceny i zaoferowanie ceny rażąco niskiej.

Skuteczność wykazania interesu we wniesieniu odwołania w przypadku bezzasadności utaj-

nienia dokumentów, potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza, m.in. w wyroku z dnia 24 listo-

pada 2015 r, sygn. KIO 2446/15.

Odwołujący podał, że w postępowaniu złożono trzy oferty, zgodnie z informacją z otwarcia

ofert z dnia 21 czerwca 2021 r.:

- FB Serwis S.A. - 7 661 402,78 zł brutto (w tym wartość opcji: 347 760,36 zł)

- lnnergo Systems sp. z o.o.-12 902 700,00 zł (w tym wartość opcji: 843 804,60 zł)

- Konsorcjum: AJM sp. z o.o. i Microsystems sp. z o.o. - 13 310 076,00zł (wartość op-

cji: 123,00 zł)

Kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 12 546

000,00 zł brutto.

Wobec tak rażącej różnicy w wycenie oferty złożonej przez FB Serwis S.A., zarówno w sto-

sunku do budżetu oszacowanego przez zamawiającego, jak i w odniesieniu do ofert konku-

rencyjnych, zamawiający w dniu 23.06.2021 r. wystosował do FB Serwis wezwanie w trybie

art. 224 ust. 1 ustawy do udzielenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Wykonawca

został wezwany do przedstawienia szczegółowych wyliczeń i dowodów na ich potwierdzenie.

Zgodnie z art. 223 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ce-

ny spoczywa na wykonawcy wezwanym do udzielenia wyjaśnień.

Wyjaśnienia te, a także załączniki do nich oraz uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przed-

siębiorstwa ich dotyczące nie zostały udostępnione odwołującemu. W odpowiedzi na jego

wniosek, w dniu 2.08.2021 r., zamawiający poinformował, że: „nie ujawnia informacji zawar-

tych w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, co do których wykonawca je składający

tj. FB Serwis S.A. zastrzegł, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, a zamawiający

uznał je za skutecznie zastrzeżone.

W rezultacie, odwołującemu nie udostępniono żadnego dokumentu ani nawet jakiejkolwiek

części informacji złożonych przez FB Serwis w odpowiedzi na wezwanie do udzielenia wyja-

śnień ceny, tak również - odwołujący nie otrzymał treści uzasadnienia wykazującego zasad-

ność zastrzeżenia przez FB Serwis składanych wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Działanie zamawiającego jest nieprawidłowe, gdyż pozbawiło odwołującego jakiejkolwiek

możliwości weryfikacji czynności zamawiającego w postępowaniu, zarówno w odniesieniu do

oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jak i badania rzetelności zaofe-

rowanej przez FB Serwis ceny. Brak udostępnienia jakichkolwiek informacji uniemożliwia

sformułowanie podstaw faktycznych zarzutów i odniesienie się do twierdzeń i okoliczności

podawanych przez FB Serwis. Przy czym według odwołującego, nieprawdopodobnym jest,

aby całość złożonych dokumentów/informacji wyczerpywała przesłanki uznania ich za tajem-

nicę przedsiębiorstwa, szczególnie w przypadku uzasadnienia wykazania zasadności za-

strzeżenia tajemnicy, którym trudno przypisać charakter informacji o charakterze poufnym,

posiadających wartość gospodarczą. Takie działanie zamawiającego w istotny sposób pod-

daje w wątpliwość rzetelność przeprowadzonego przez niego badania oferty FB Serwis, za-

równo w zakresie zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa, jak i wykazywania przez wyko-

nawcę braku rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny.

Odwołujący zakłada przy tym, skoro zastrzeżenie zostało uznane przez zamawiającego za

skuteczne, iż FB Serwis przedstawiło wymagane zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy uzasadnie-

nie w przedmiotowym zakresie, wykazujące zasadność zachowania poufności składanych

informacji. Uzasadnienie takie, poparte stosownymi dowodami powinno zostać przedstawio-

ne wraz z przekazywanymi informacjami - jego ewentualny brak jednoznacznie potwierdza

zasadność zarzutów odwołania, gdyż ciężar w zakresie wykazania zasadności zastrzeżenia

spoczywa na wykonawcy i zamawiający nie może zastąpić go w wypełnieniu przedmiotowe-

go obowiązku.

Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek

od zasady jawności postępowania, w związku z tym, przesłanki umożliwiające jego zastoso-

wanie powinny być interpretowane ściśle. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy, zamawiający jest

uprawniony do zachowania - na wniosek wykonawcy - poufności informacji, stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 1 1 ust 2 uznk. W celu skutecznego zastrzeże-

nia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest nie tylko wykazanie, iż dane informacje speł-

niają obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust.

2 uznk, ale również - prawidłowe wykazanie tego faktu. Bezzasadność dokonanego zastrze-

żenia, brak złożenia uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasad-

nienia albo niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę środków

zmierzających do zachowania informacji w poufności musi skutkować odtajnieniem zastrze-

ganych informacji.

Obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia spoczywa

na zamawiającym, który zgodnie z art. 18 ust. 1-3, jak również art. 16 ustawy, zobowiązany

jest do rzetelnego przeprowadzenia tej czynności i ujawnienia informacji nieprawidłowo obję-

tych przez wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z poglądami doktryny:

„W orzecznictwie KIO ugruntowało się stanowisko, że wymóg wykazania, iż zastrzeżone in-

formacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oznacza, że nie składając wyjaśnień, a także

w niezbędnym zakresie stosownych dowodów wykonawca rezygnuje w postępowaniu o

udzielenie zamówienia z ochrony informacji, które uprzednio poza tym postępowaniem mo-

gły spełniać przestanki z art. 11 ust. 4 ZNKU (tak wyr. KIO z 28.4.2016 r.: KIO 545/16, Lega-

lis; KIO 563/16, Legalis oraz z 3.4.2015 r., KIO 561/15, Legalis; z 28.8.2015 r., KIO 1730/15,

Legalis). Pogląd ten znajduje także odzwierciedlenie w orzecznictwie sądów powszechnych -

zob. wyr. SO w Przemyślu z 11.5.2015 r., I Ca 131/15, niepubl. ” (M. Jaworska (red.), Prawo

zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2018 r.).

Stanowisko to zostało potwierdzone w licznych orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej :

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2016 r., wyrok Krajowej Izby Odwoław-

czej z dnia 2 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 291/15, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

1 1 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2475/16

Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje tech-

niczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające war-

tość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów

nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie

są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporzą-

dzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w

poufności.

Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie

trzy warunki:

a) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada

wartość gospodarczą,

b) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie jest powszechnie znana

osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla ta-

kich osób,

c) podjęto w stosunku do niej działania w celu utrzymania ich w poufności.

Zastrzeżenie przez FB Serwis całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz uzasadnienia w

tym zakresie jest bezpodstawne.

Z całą pewnością nie wszystkie informacje objęte wyjaśnieniami stanowią tajemnicę przed-

siębiorstwa - wobec czego tak dokonane zastrzeżenie poufności jest działaniem bezpod-

stawnym. Działanie to jednocześnie faktycznie faworyzuje FB Serwis, bowiem niemożność

zapoznania się przez odwołującego z treścią złożonych wyjaśnień znacząco utrudnia cho-

ciażby weryfikację poprawności działań zamawiającego dotyczących oceny złożonych wyja-

śnień i wyboru oferty ww. wykonawcy jako najkorzystniejszej.

Odwołujący powołał wyrok z dnia 24 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 242/17.

Za nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie całości dokumentu, w sytuacji, gdy może on

zawierać także informacje nie zasługujące na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie

jest bowiem możliwe całościowe, ogólne zastrzeżenie dokumentu jako tajemnicy przedsię-

biorstwa, tylko ze względu na to, iż w jego treści mogły znaleźć się pojedyncze informacje,

które zdaniem wykonawcy podlegają ochronie na podstawie art. 11 ust. 2 uznk. Utajnieniu

mogą podlegać jedynie konkretne informacje, słowa/wyrażenia, które spełniają wszystkie

warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy. Tak

m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO 1229/15.

W świetle powyższego, zamawiający powinien, co najwyżej zastrzec wybrane elementy z

wyjaśnień rażąco niskiej ceny FB Serwis, o ile faktycznie znajdują się w nich dane stanowią-

ce tajemnicę przedsiębiorstwa, a wykonawca objął je skutecznym i konkretnym uzasadnie-

niem. Przykładowo, brak jest podstaw do objęcia tajemnicą ogólnych twierdzeń podnoszo-

nych standardowo przez wykonawców w tego typu wyjaśnieniach, przytoczonego stanowiska

doktryny czy orzecznictwa. Utajnienie całości wyjaśnień jest zdecydowanie zbyt daleko idą-

cym działaniem ze strony zamawiającego zwłaszcza, że uczynione w kontekście wyjaśnień

rażąco niskiej ceny, może w praktyce uczynić przysługujące wykonawcy instrumenty prawne,

w postaci prawa do odwołania, iluzorycznymi. Ponadto, nawet informacje odnoszące się

bezpośrednio do zaoferowanej ceny, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa tylko przez

sam fakt tego, iż podają konkretne dane, nawet dane liczbowe. Konieczne jest, aby takie

informacje posiadały dla wykonawcy wartość, a ich ujawnienie groziło poniesieniem szkody.

Przy czym, szkoda ta ma mieć inny charakter niż tylko umożliwienie konkurencyjnym wyko-

nawcom rzetelnej weryfikacji złożonych wyjaśnień i zaoferowanej ceny.

Dlatego też, w ocenie odwołującego za nieskuteczne należy uznać, nawet odnoszone do

kalkulacji ceny czy prezentacji czynników cenotwórczych, ogólne tylko stwierdzenia co do ich

wartości i znaczenia dla wykonawcy, podczas gdy faktycznym powodem ich utajnienia pozo-

staje chęć utrudnienia kwestionowania zaoferowanej ceny w toku procedury odwoławczej.

Przykładowo, sama znajomość struktury i wysokości ponoszonych kosztów niekoniecznie

musi stanowić informacje poufne i podlegające ochronie w ramach przedsiębiorstwa wyko-

nawcy, gdyż nie zawsze sama ich znajomość przez podmiot konkurencyjny przekłada się na

pozycję konkurencyjną czy ma wartość ekonomiczną. Aspekty te - w odniesieniu do po-

szczególnych informacji - powinny zostać wykazane przez wykonawcę wraz z przekazywa-

nymi informacjami, i tylko w takim przypadku zastrzeżenie może zostać uznane przez za-

mawiającego za skuteczne.

Zakaz wyręczania wykonawcy w obowiązku wykazania zasadności zastrzeżenia, dotyczy

także bezkrytycznego przyjmowania zastrzeżenia o charakterze ogólnikowym i sprowadzają-

cego się do abstrakcyjnych deklaracji wykonawcy, w oderwaniu od faktycznego zakresu i

znaczenia zastrzeganych dokumentów. Skuteczne uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy po-

winno być nie tylko konkretne, ale również poparte dowodami wykazującymi rzeczywiste

spełnienie przesłanek określonych w art. 1 1 ust. 2 uznk. Jak wielokrotnie podkreślano w

orzecznictwie Izby przedstawienie samych wyjaśnień (zwłaszcza ogólnych) bez dołączenia

do nich odpowiednich dowodów jest niewystarczające: „Tym samym informacje przedłożone

przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wy-

wiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Aby wykazać zasadność zastrze-

żenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Przystępujący zobowiązany byt

wykazać łącznie wystąpienie przestanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art.

11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dla owego „wykazania” nie wystarczą

same deklaracje. Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się

poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie dane t informacji za tajemnicę przedsię-

biorstwa. Wbrew twierdzeniom przystępującego „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3

ZamPublU, oznacza udowodnienie. Pod pojęciem „wykazania” należy rozumieć nie tylko

złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale

również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie” (wyrok KIO z dnia 16

lutego 2018 r. KIO 200/18).

Wskazał również na wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2011 r. KIO 1072/11

Wykonawca zastrzegający całościowo wyjaśnienia ceny musi liczyć się z tym, że w przypad-

ku uznania bezzasadności takiego działania odtajnieniu będą podlegały wyjaśnienia w szer-

szym zakresie niż gdyby wykonawca działał z należytą starannością. Nie można uznać za

skuteczne zastrzeżenia jawności wyjaśnień jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonaw-

com weryfikacji ich prawidłowości , a w konsekwencji weryfikacji działań zamawiającego po-

legających na ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz ocenie zasadności zastrzeżenia

tych informacji, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrze-

żenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Utrzymanie takiego zastrzeżenia, stanowi

naruszenie nie tylko art. 18 ust. 1-3 ustawy, ale również zasad równego traktowania wyko-

nawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji, a także proporcjonalności i przejrzysto-

ści, o których mowa w art. 16 pkt 1-3 ustawy.

W dniu 4 sierpnia 2021 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

W dniu 6 sierpnia 2021 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił

się wykonawca FB Serwis spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. Wskazał, że jako

wykonawca wybrany ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, a skarżone

zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczy wprost wyjaśnień przystępującego.

Zauważył, że w razie uwzględnienia przez Izbę odwołania, to zastrzeżone przez FB Serwis

tajemnice przedsiębiorstwa zostaną ujawnione konkurentom FB Serwis. FB Serwis posiada

wiec w sposób oczywisty interes prawny i faktyczny w utrzymaniu tajności informacji, które

zastrzegł jako tajne w toku postępowania przed swoimi konkurentami, w tym odwołującym.

Wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Zgłoszenie zostało wniesione przez

dalszego pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 5 sierpnia 2021 r.

udzielonego przez pełnomocnika umocowanego pełnomocnictwem z dnia 26 sierpnia 2020

r. udzielonym przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej

reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania

przystąpienia stronom.

W dniu 15 września 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o:

oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego

zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego

według norm przepisanych oraz kosztów dojazdów według rachunków które zostaną

przedłożone na rozprawie. Podniósł, że generalną zasadą, statuowaną w art. 18 ust. 1 pzp,

jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zasada ta podlega

ograniczeniom tylko w ściśle określonych przepisami prawa przypadkach. Jednym z takich

ograniczeń jest okoliczność przewidziana w ust. 3 przytoczonej regulacji, tj. nieujawnianie

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym, pełna ocena zasadności i - co ważne -

skuteczności dokonanego przez danego wykonawcę zastrzeżenia określonych informacji

jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga kompleksowego sięgnięcia zarówno do prawa

zamówień publicznych, jak i do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, do której

odsyła pzp.

Ustawodawca, redagując nową ustawę prawa zamówień publicznych pozostawił niemalże

analogiczne przesłanki odnoszące się do materii tajemnicy przedsiębiorstwa, co pozwala na

korzystanie z bogatego dorobku orzeczniczego zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i

Sądów, poświęconego omawianej problematyce.

W definicji tajemnicy przedsiębiorstwa wyróżnia się dwa elementy konstrukcyjne -

materialny i formalny. Element materialny odnosi się do wartości informacji, jej przymiotu,

natomiast formalny dotyczy działań, które dany przedsiębiorca, działający z należytą

starannością, podjął, aby informacja pozostała poufna. Z uwagi na brak dookreślenia, co

należy rozumieć przez każdy z tych elementów definicyjnych, pomocą służy orzecznictwo.

Zdecydowanie wskazać można na tendencję do szerokiego rozumienia komentowanego

pojęcia. Tytułem przykładu, wyrok WSA w Warszawie, z dnia 12 stycznia 2021 roku stanowi

potwierdzenie tej tezy przyjęcie wartości gospodarczej informacji oraz charakteru

technicznego, technologicznego lub organizacyjnego przedsiębiorstwa należy interpretować

szeroko. Mogą to być informacje stanowiące know-how przedsiębiorstwa, w tym wiedza

techniczna z danej dziedziny, umiejętność wykonania lub wyprodukowania danej rzeczy,

patenty obejmujące wynalazki, metody działalności, jak również inne informacje, co do

których przedsiębiorca podjął działania w celu zachowania ich poufności.

Przechodząc już stricte do konkretów przedmiotowej sprawy, pozytywnie zostało

rozstrzygnięte, że tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być objęte informacje zawarte w

wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.

Sposób kalkulacji ceny można zaliczyć do informacji, które stanowią cenne źródło informacji

dla konkurencji. Informacje te powstają na potrzeby konkretnego postępowania o

zamówienie publiczne. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe

tej strategii spełniają przesłanki uznania informacji tych za tajemnicę przedsiębiorstwa,

stanowią jego know-how, jako posiadających wartość handlową i gospodarczą, obrazują

bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór oferty tego

wykonawcy jako najkorzystniejszej. W podobnym duchu Izba skonstatowała w wyroku z

dnia 5 marca 2021 roku. Wartością, którą chroni tajemnica przedsiębiorstwa w tym

kontekście jest zwłaszcza prawidłowa konkurencja. Spójnie koresponduje to z przywołanym

już artykułem 11 uznk, który czyny, przybierające postać nieuprawnionego ujawniania,

wykorzystania lub pozyskania cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,

definiuje jako czyny nieuczciwej konkurencji.

Artykuł 18 ust. 3 pzp stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z

przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,

że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może

zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.

Z kolei w swz obowiązkowi temu poświęcono zapisy rozdziału XIII ust. 13, zgodnie z

którymi:

„(,..)wraz z przekazaniem informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa

wykazać spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ustawy z 16.4.1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zastrzeżenie przez wykonawcę tajemnicy

przedsiębiorstwa bez uzasadnienia będzie traktowane przez zamawiającego jako

bezskuteczne, ze względu na zaniechanie przez Wykonawcę podjęcia, przy dołożeniu

należytej staranności, działań w celu utrzymania poufności objętych klauzulą informacji

zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp

W tym w zasadzie wyraża się clue sprawy. Istotnie, odwołujący prawdziwie wskazuje, że

dowód wykazania słuszności dokonanego zastrzeżenia ciąży na wykonawcy, tym niemniej

retoryka odwołującego stanowi wyłącznie teoretyczną polemikę z dokonanym

zastrzeżeniem, które zdaniem odwołującego było niedopuszczalne, co w konsekwencji

prowadzi do daleko idącego wniosku, że tym samym w przedmiotowym postępowaniu

zamawiający naruszył zasady równego traktowania wykonawców, przejrzystości,

proporcjonalności.

Odwołującemu, zdaniem zamawiającego, nieco umyka pewna zasadnicza kwestia, celnie

ujęta w przywołanym przed momentem wyroku Izby z dnia 5 marca 2021 roku - Żaden

przepis nie wymaga od wykonawcy przedstawienia konkretnej wartości gospodarczej

zastrzeganych informacji. Przepis art. 8 ust. 3 p.z.p. wymaga jedynie "wykazania" przez

wykonawcę, a zatem wyjaśnienia i przekonania zamawiającego, a nie nakłada na

wykonawcę bezwzględnego obowiązku przedłożenia dowodów.

Zamawiający stwierdził, że FBSerwis sprostał ciążącemu na wykonawcy obowiązku

wykazania, że wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Obszernie, w odniesieniu do każdej z przesłanek z osobna, wykonawca

dokonał wywodu, wskazującego na zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Przedstawione zostały środki, zarówno prawne, jak i materialno-techniczne, które

wykonawca przedsięwziął, aby chronić poufności informacji. Wyjaśnienia poparte zostały

orzecznictwem Izby i Sądów Okręgowych, jak też stosownymi dowodami, załączonymi do

dokumentu z wyjaśnieniami.

Zamawiający dokonał wnikliwej analizy złożonych wyjaśnień. Słuszność twierdzeń

wykonawcy i środków które podejmuje poddano weryfikacji z poglądami Izby i Sądów.

Dokonana ocena przyniosła pozytywną ocenę - zastrzeżenie było skuteczne, a tym samym

zamawiający był zobowiązany do nieujawniania wyjaśnień wykonawcy na wezwanie w

zakresie rażąco niskiej ceny.

To, w jaki sposób wykonawca zestawia elementy składanych wyjaśnień pozwala na

poznanie sposobu realizacji przedmiotowego zamówienia przez inne osoby/podmioty spoza

przedsiębiorstwa, jego knowhow, podział kosztów, wiedza jakimi dysponuje zasobami

sprzętowymi oraz informacje o źródłach i warunkach pozyskania materiałów, warunkach

zatrudnienia personelu. Informacje te mają kluczowe znaczenie biznesowe dla wykonawcy,

posiadają wymierną wartość gospodarczą, a utrzymanie ich w tajemnicy ma istotne

znaczenie dla budowania przewagi przed konkurencją.

Zamawiający również podkreślił, że utrzymanie informacji w tajemnicy nie zostało

ograniczone czasowo, co potwierdza konsekwencję wykonawcy w dochowaniu staranności

w zakresie sposobu działania przedsiębiorstwa zarówno przed wszczęciem przedmiotowego

postepowania jak i na przyszłość.

Wobec powyższego, w ocenie zamawiającego, brak było podstaw do odtajnienia

zastrzeżonych informacji.

Jednakże, po wniesieniu odwołania, zamawiający w celu potwierdzenia, że FBSerwis

odpowiedział na wezwanie zamawiającego dotyczącego złożenia wyjaśnień, w tym złożenia

dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, jeszcze raz

przeanalizował treść zastrzeżonych informacji. Po powtórnej analizie dokonał odtajnienia

części złożonych wyjaśnień wyłącznie w zakresie przywołanego w wyjaśnieniach

orzecznictwa, jak i ogólnych informacji obrazujących strukturę wyjaśnień i dokonanego

zastrzeżenia.

Dnia 17 sierpnia 2021 roku, zamawiający przesłał odwołującemu odtajnioną część

złożonych wyjaśnień.

Dowód: pismo zamawiającego do Innergo Systems Sp. z.o.o. z dnia 17 sierpnia 2021 roku

potwierdzenie przesłania odwołującemu odtajnionej części wyjaśnień

odtajniona część wyjaśnień FBSerwis

Zasygnalizowane zostało w jednym z powyższych akapitów, że odwołujący w konsekwencji

swoich twierdzeń stawia zamawiającemu między innymi zarzut naruszenia zasad uczciwej

konkurencji. Zamawiający stwierdził zgoła odmiennie - sytuacja odwrotna, tj. ujawnienie

informacji, co do których skutecznie zastrzeżono ich poufność, stanowiłoby czyn nieuczciwej

konkurencji.

Ustawa nakłada na wykonawcę zastrzegającego określone informacje, jako tajemnicę

przedsiębiorstwa, obowiązek wykazania zamawiającemu zasadności wyłączenia jawności

informacji składanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co

sprowadza się do zaprezentowania okoliczności pozwalających na stwierdzenie wypełnienia

przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wyjaśnienia, jako

całość podlegają ocenie zamawiającego, na którym spoczywa odpowiedzialność za

naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy .

Zamawiający, z daleko posuniętej ostrożności procesowej, odniósł się również do tej kwestii.

Orzecznictwo Izby jest ugruntowane.

Okoliczność, że zaoferowana cena jest niższa od cen konkurencji nie dowodzi, że cena ta

jest rażąco niska lub została skalkulowana poniżej kosztów wytworzenia i utrudnia dostęp

innym wykonawcom do rynku. Samo oferowanie cen nawet znacząco niższych od cen

konkurentów nie przesądza jeszcze o zaistnieniu czynu nieuczciwej konkurencji. Konieczne

jest wykazanie, że taka oferta narusza art. 15 ust. 1 u.z.n.k. i nie można jej uznać za

normalny przejaw walki konkurencyjnej .

FBSerwis, w złożonych wyjaśnieniach w sposób precyzyjny wykazał, w jaki sposób cena

ofertowa została sporządzona. Złożone wyjaśnienia bazowały na konkretnych wyliczeniach i

przykładach, uwzględniających specyfikę przedmiotu zamówienia. W sposób czytelny i

dokładny zobrazowano, dlaczego przyjęto takie, a nie inne pozycje jednostkowe, w jaki

sposób wykonawca zoptymalizował koszty, co finalnie pozwoliło na zaoferowanie ceny

mocno konkurencyjnej.

Zamawiający pozytywnie ocenił złożone wyjaśnienia i uznał, że zaoferowanej ceny nie

można określić mianem „rażąco niskiej”. Pojęcie to wielokrotnie było tematem orzekania

Izby i podkreśla się, na co wskazuje również literalne brzmienie, że określenie to jest

niewątpliwie nacechowane „nadzwyczajnością”, co - w dość sporym uproszczeniu - można

zawrzeć w krótkim stwierdzeniu, że bynajmniej między ceną niską a ceną rażąco niską nie

można postawić znaku równości.

Cena zaoferowana przez FBSerwis - jak pokazały złożone wyjaśnienia - ceną taką nie jest.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. wezwania do wyjaśnień w zakresie

ceny ofertowej FB Serwis, wniosku o przedłużenie terminu na złożenie wyjaśnień, wyrażonej

zgody na przedłużenia i złożonych wyjaśnień.

Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, że:

W dniu 23 czerwca 2021 r. zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. ustawy, w

związku z tym iż cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia oraz od

średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy, wezwał FB Serwis do złożenia wyjaśnień, w tym

złożenia dowodów dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny, w

szczególności w zakresie:

1 . oszczędności, metod wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od

minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na

podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu

za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 21 77 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych

właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;

2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;

3. wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane będzie zamówienie;

4. wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

5. powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy;

6. czy wykonawca uwzględnił w cenie oferty, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia

w szczególności pełen zakres robót wynikający z dokumentacji przedmiotowego

postępowania.

7. zysku, jaki wykonawca zamierza osiągnąć w związku z wykonaniem zamówienia.

Składając przedmiotowe wyjaśnienia należało wykazać jakie czynniki miały wpływ i w jakim

stopniu ich istnienie przedkłada się na zaoferowaną przez wykonawcę cenę, jednocześnie

uwzględniając czynniki mające wpływ na cenę oferty w części dotyczącej podanej wartości

opcji.

Zamawiający poinformował, że przedmiotowe wyjaśnienia muszą być poparte stosownymi

dowodami, z których będzie w sposób czytelny oraz niepodlegający wątpliwościom

wynikało, że przedstawiona w ofercie cena brutto zamówienia nie jest w sposób zamierzony

zaniżona i nieadekwatna do rzeczywistej wartości zamówienia.

Lakoniczne wyjaśnienia, nie zawierające przydatnych informacji dla oceny oferty,

potwierdzają rażąco niską cenę. wykonawca, składając wyjaśnienia, powinien więc

wskazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została

obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Należało wskazać takie czynniki, które odróżniają

sytuację badanego wykonawcy od innych, a jednocześnie mają wymierne przełożenie na

cenę. Należało przy tym uzasadnić w jaki sposób i w jakim stopniu ich istnienie przekłada

się na obniżenie kosztów wykonania zamówienia.

Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i powinny zawierać wszystkie aspekty

mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości, co do prawidłowego jej

wyliczenia.

W tym samym dniu FB Serwis wniósł o wydłużenie terminu do złożenia wyjaśnień do dnia 5

lipca 2021 r.

Zamawiający wyraził zgodę na przedłużenie terminu.

FB Serwis w złożonych wyjaśnieniach na str. 2 - 10 zawarł uzasadnienie zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa oraz załączył dowody od 1 do 5 w celu wykazania podjęcia

czynności w celu zachowania poufności informacji.

W dniu 30 lipca 2021 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. Zamawiający

odmówił także odwołującemu dostępu do całości. wyjaśnień przystępującego w zakresie

zaoferowanej ceny, w tym uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i

załączników dotyczących tego uzasadnienia.

W dniu 17 sierpnia 2021 r. zamawiający przekazał odwołującemu treść złożonych wyjaśnień

w przedmiocie rażąco niskiej ceny w takim zakresie w jakim odtajnił przedmiotowe

wyjaśnienia. Jednocześnie zamawiający wskazał, że zacienienie w przesłanej dokumentacji

oraz załączniki do złożonych wyjaśnień uznane są przez zamawiającego za prawidłowo

zastrzeżone i nie zostają odtajnione.

W załączeniu zamawiający przekazał odwołującemu odtajnioną częściowo treść wyjaśnień

przystępującego z dnia 5 lipca 2021 r. :

Z wyjaśnień tych wynika, że przystępujący wyjaśniał, że „Wykonawca dokonując kalkulacji

ceny ofertowej, oparł się na wszystkich elementach i wymaganiach opisu przedmiotu

zamówienia jak i wszelkich informacjach przekazanych w toku postępowania przez

Zamawiającego.

Tym samym, zaoferowana przez Wykonawcę cena uwzględnia wszystkie elementy i

wymagania opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej, została

skalkulowana prawidłowo, z uwzględnieniem wszystkich wymogów realizacji przedmiotu

zamówienia oraz zapewnia wykonanie całego zakresu zamówienia z należytą starannością.

1. TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA WYKONAWCY

Niniejsze wyjaśnienia (dalej również jako „Wyjaśnienia”), zawierają nieujawnione do

wiadomości publicznej informacje organizacyjne i gospodarcze Wykonawcy posiadające

istotną wartość gospodarczą. Stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy w

rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (Dz. U. z 2019 r., poz. 1010, z późn. zm.; dalej: „UZNK”). Stosownie do treści

postanowienia art. 18 ust. 3 ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r.- Prawo zamówień

publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019ze zm.; dalej: „Ustawa PZP”) zastrzegam treść

niniejszego pisma oraz wszystkich dokumentów stanowiących załączniki to tego pisma jako

tajemnicę przedsiębiorstwa i wnoszę o ich nieujawnianie.

Wykonawca wskazuje, że wszelkie informacje zawarte w niniejszych wyjaśnieniach:

1) jako prezentujące wartość gospodarczą dla konkurentów FBSerwis będące

informacjami organizacyjnymi i technicznymi, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa

FBSerwis w rozumieniu przepisów UZNK,

2) zarówno jako całość, jak i w tym szczególnym (konkretnym) zestawieniu i zbiorze

elementów nie są i nie były powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tego

rodzaju informacjami ani nie są łatwo dla takich osób dostępne,

3) a ponadto FBSerwis podjął i podejmuje w stosunku do tych informacji niezbędne

działania w celu zachowania ich poufności.

W konsekwencji spełnione zostały przesłanki kwalifikacji tych informacji z art. 11 ust. 2

UZNK i zastosowania art. 18 ust. 3 Ustawy PZP, zgodnie z którym: „Nie ujawnia się

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one

udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa”.

Ad. 1) wartość gospodarcza zastrzeganych informacji

Wykonawca wyjaśnia, iż dane zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa Wykonawcy,

obejmują szczegółowe informacje dotyczące:

• czynników mających wpływ na wysokość ceny oraz zapewniających możliwości

obniżenia ceny ofertowej

• kosztów wykonania zadania (podstawowych założeń kalkulacyjnych, w oparciu o

które była kalkulowana cena ofertowa, w tym m.in. kosztu robocizny, sposobu

kosztorysowania i przyjmowania założeń kalkulacyjnych i kosztów materiału,

• czynników, które pozwoliły na zminimalizowanie ryzyka wzrostu cen materiałów

(centralizacja zakupów, synergia operacyjna wynikająca z realizacji innych kontraktów),

Tym samym informacje te w sposób precyzyjny obrazują sposób działania Wykonawcy na

rynku. Nie może budzić zatem wątpliwości, że nieuprawnionym byłoby udostępnienie przez

Zamawiającego tych danych innym podmiotom, prowadzącym działalność konkurencyjną

względem Wykonawcy. Ujawnienie takich informacji konkurentom Wykonawcy prowadziłoby

do uzyskania przez nich nieuzasadnionej korzyści gospodarczej, zaburzając tym samym

prawidłową konkurencję na rynku usług i robót dotyczących infrastruktury oświetleniowej.

Wejście w posiadanie ww. informacji mogłoby w szczególności ułatwiać konkurentom

Wykonawcy przewidywanie, jakie poziomy cen Wykonawca będzie oferował w przyszłych

postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (np. konkurenci mogliby z łatwością

ustalić jakie koszty sprzętu czy paliwa Wykonawca będzie uwzględniał w swoich cenach,

jaki poziom zysku z realizacji zamówień Wykonawca zakłada i jaki kluczowe czynniki

uwzględnia on przy szacowaniu ryzyka związanego z realizacją zamówienia i tym samym

jaki będzie wpływ ww. czynników na ceny ofertowe w innych postępowaniach) i

kalkulowanie na tej podstawie cen na poziomach odpowiednio niższych (co może zapewnić

im przewagę w postaci uzyskania znacznie wyższych szans na uzyskanie danego

zamówienia). Ponadto wiedza o zasadach współpracy Wykonawcy z podwykonawcami i

dostawcami (w szczególności o warunkach składanych przez nich ofert) pozwoliłaby

konkurentom Wykonawcy z jednej strony, bez własnej pracy, wzbogacić własną bazę

dostawców i podwykonawców i nawiązać z nimi współpracę, z drugiej zaś ułatwiałaby

pozyskanie analogicznych zasad współpracy (i korzystnych cen), bowiem w ewentualnych

przyszłych negocjacjach z takimi podmiotami konkurenci mogliby wykorzystać tak nabytą

wiedzę, domagając się tak samo korzystnych (lub korzystniejszych) ofert.

Nie ulega również wątpliwości, że konkurenci Wykonawcy, w przypadku pozyskania wiedzy

o stosowanych przez Wykonawcę rozwiązaniach organizacyjnych i optymalizacyjnych,

mogliby również takie rozwiązania wdrożyć (naśladować zachowanie Wykonawcy w tym

zakresie) i tym samym również obniżyć koszty realizacji podobnych zamówień publicznych

w przyszłości, co będzie dla Wykonawcy równoznaczne z odpowiednim zmniejszeniem

szans na uzyskiwanie zamówień publicznych w przyszłości.

Jednocześnie wyjaśniam, że wartość gospodarcza zastrzeganych informacji nie ogranicza

się do czasu trwania niniejszego Postępowania, lecz będzie trwała również i po jego

zakończeniu.

W istocie każde wyjaśnienia składane na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP są składane

w celu wyjaśnienia ceny oferty w danym (jednostkowym) postepowaniu. Jednakże

powyższa okoliczność w żaden sposób nie wyłącza możliwości uznania a priori tego rodzaju

informacji za stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Jest wręcz przeciwnie - w

orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych nie budzi wątpliwości, że informacje zawarte

w wyjaśnieniach mogą być zakwalifikowane jako tajemnica przedsiębiorstwa (por.

uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 8 maja 2007 r., sygn. akt

XIX Ga 167/07, Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 14 maja 2013 r. sygn. akt KIO 908/13, z

dnia 7 maja 2018 r. sygn. akt KIO 749/18, z dnia 11 kwietnia 2016 r. sygn. akt KIO 456/16 i

cały szereg innych).

Wartość informacji zawartych w Wyjaśnieniach nie jest ograniczona do jednostkowego

postępowania przetargowego. Jest rzeczą oczywistą, że ujawnienie wiedzy odnośnie do

sposobu kalkulowania ceny ofertowej przez danego wykonawcę, przyjmowanych założeń,

ocenianych ryzyk, warunków współpracy z poszczególnymi kontrahentami i wszystkich

innych zawartych w wyjaśnieniach informacji prowadziłoby do uzyskania przez konkurentów

znaczącej i przy tym nieuzasadnionej przewagi. Tego rodzaju dane stanowią bowiem

podstawę kalkulowania cen również w innych postępowaniach, w szczególności (choć

niewyłącznie) w postępowaniach dotyczących zamówień na roboty i usługi tożsame z tymi,

które są udzielane w niniejszym postępowaniu. Wymaga bowiem zaznaczenia,

W świetle powyższego stwierdzić należy, że wykazana powyżej wartość gospodarcza

zastrzeganych informacji nie jest ograniczona ramami niniejszego Postępowania. Informacje

te mają istotną wartość w kontekście całej działalności Wykonawcy, zarówno

Wskazać przy tym należy, że tego rodzaju wiedza jest ścisłą tajemnicą każdego wykonawcy

ubiegającego się o zamówienia publiczne. Każdy z wykonawców w warunkach krajowych

konkuruje bowiem z innymi podmiotami przede wszystkim poziomem ceny ofertowej.

Poznanie zasad, według których poszczególni wykonawcy swoje ceny ofertowe kalkulują i

według których obniżają koszty realizacji takich zamówień stwarza dla każdego

potencjalnego wykonawcy ryzyko znaczącego pogorszenia skuteczności w ubieganiu się o

zamówienia publiczne i tym samym może mieć zasadnicze przełożenie na wynik finansowy

jego przedsiębiorstwa. Tego rodzaju informacje są zatem informacjami bardzo „wrażliwymi”.

Stąd też informacje zawarte Wyjaśnieniach nie mogą być w sposób nieuzasadniony

ujawniane, bowiem szkody, jakie mogą dla Wykonawcy z takiego ujawnienia wynikać,

potencjalnie mogą być niezmiernie dotkliwe.

Ad. 2) brak wcześniejszego ujawniania informacji oraz brak ich łatwej dostępności.

Wykonawca wyjaśnia również, że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w

tym szczególnym zestawieniu oraz w kontekście, w jakim zostały przedstawione w treści

niniejszych Wyjaśnień, nie były dotąd ujawniane.

Informacje takie jak przykładowo: sposób kalkulowania robót stanowiących przedmiot

zamówienia, informacje dotyczące poziomów uzyskanych cen i rabatów na dostawy objęte

przedmiotem zamówienia, wysokości wynagrodzenia wypłacanego pracownikom nigdy nie

były w żadnym zakresie jawne. Poszczególne te informacje - nawet w ujęciu

indywidualnym, w oderwaniu od pozostałych informacji prezentowanych w wyjaśnieniach -

nie były dotąd ujawniane żadnym podmiotom poza organizacją Wykonawcy.

W Wyjaśnieniach są też zawarte takie informacje, które jednostkowo (indywidualnie) są

wprawdzie dostępne bądź to na stronach internetowych, bądź też w różnego rodzaju

ogólnodostępnych opracowaniach (takie jak w szczególności:

choć jednostkowo mogą być nawet jawne lub łatwo dostępne, to jednak w tym szczególnym

zestawieniu podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Wymaga dostrzeżenia, że w aktualnym stanie prawnym definicja tajemnicy przedsiębiorstwa

została zapisana w art. 11 ust. 2 ustawy ZNK i ma ona następujące brzmienie: „przez

tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które

jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie

znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne

dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,

przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”.

W tym zakresie ustawodawca krajowy przesądził (zmieniając ww. przepis z dniem 4

września 2018 r. i nadając nowe brzmienie definicji tajemnicy przedsiębiorstwa) o słuszności

już wcześniej prezentowanego w orzecznictwie Sądu Najwyższego stanowiska, zgodnie z

którym za tajemnicę przedsiębiorstwa należy uważać również samo tylko zestawienie

elementów informacji poufnej, nawet jeśli poszczególne elementy tego zestawienia zostały

udostępnione publicznie (tak m.in. w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 28

lutego 2007 r. sygn. akt V CSK 444/06).

W świetle powyższego informacje podane przez Wykonawcę w ramach wyjaśnień ceny, w

tym szczegółowa kalkulacja kosztów realizacji zamówienia, podlegają ochronie nie tylko

jako poszczególne, odrębne dane dotyczące kosztów poszczególnych czy jednostkowych

działań, ale również jako komplementarny zbiór tychże informacji - który sam w sobie ma

istotną wartość gospodarczą i organizacyjną, bowiem precyzyjnie obrazuje wypracowany na

gruncie doświadczenia Wykonawcy sposób szacowania kosztów zamówienia, elementy

brane pod uwagę przy realizacji zamówienia, szacowanie poszczególnych ryzyk, które będą

mogły wystąpić na etapie realizacji zamówienia i wszystkich innych elementów, które

Wykonawca wskazał w Wyjaśnieniach wpływające na kalkulację ceny ofertowej.

Nawet jeśli niektóre z zastrzeżonych fragmentów informacji są jawne lub łatwo dostępne, to

jednak jako całość i w tym szczególnym kontekście - tj. w kontekście wskazania ich wpływu

na kalkulację ceny i sposób, w jaki Wykonawca cenę w przetargach

Żaden z konkurentów Wykonawcy nie miał nigdy dostępu do informacji obejmujących zbiór

tych wszystkich danych w ujęciu prezentującym w sposób kompleksowy wpływ wszystkich

tych czynników na możliwość odpowiedniego obniżania cen ofertowych w przetargach.

Dlatego właśnie w tym zestawieniu i w kontekście, w jakim zostały zaprezentowane one

Zamawiającemu, wszystkie elementy Wyjaśnień muszą być uznane za tajemnicę

przedsiębiorstwa Wykonawcy.

Ad. 3) Działania mające na celu zachowanie poufności zastrzeganych informacji

W celu zachowania poufności informacji zastrzeżonych jako stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa Wykonawca podjął odpowiednie działania zarówno o charakterze

fizycznym jak i prawnym.

Wszystkie te rozwiązania zostały implementowane przede wszystkim w celu zapobiegania

niepowołanemu dostępowi do informacji poufnych (w tym w szczególności zawierających

tajemnicę przedsiębiorstwa) przez osoby niepowołane.

Z ostrożności, celem wyeliminowania jakichkolwiek wątpliwości co do faktu podjęcia przez

Wykonawcę działań w celu zapewnienia poufności informacji kwalifikowanych jako

tajemnica przedsiębiorstwa, przedstawiam w załączeniu:

• dokumentację

• dokumentację

• certyfikat potwie

• wyciąg

• Kodeks E

Ujawnienie konkretnych metod i technologii stosowanych w tym zakresie przez Wykonawcę

wiązałoby się po jego stronie z nieakceptowalnym ryzykiem osłabienia bezpieczeństwa

posiadanych informacji i tym samym narażałoby go na wymierne straty. Tego rodzaju

informacje nie są również niezbędne do przeprowadzenia Postępowanie, zatem ewentualne

przekazanie ich Zamawiającemu nie znajduje żadnego uzasadnienia.

Zaznaczenia w tym zakresie wymaga, że przepis art. 11 ust. 2 ustawy ZNK nie wymaga, aby

przedsiębiorcy dla zabezpieczenia informacji stanowiących ich tajemnicę podejmowali

jakiekolwiek „nadzwyczajne”, „ponadstandardowe”, czy „unikatowe” lub „niespotykane”

działania mające na celu zachowanie informacji w poufności. Wręcz przeciwnie, przywołana

regulacja wskazuje jedynie, że działania takie powinny być podjęte

(1) przy zachowaniu należytej staranności (a więc staranności, która generalnie powinna

cechować wszystkie działania przedsiębiorcy) oraz

(2) w celu utrzymania informacji w poufności.

Jak słusznie zauważył w tym zakresie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w

uzasadnieniu wyroku z dnia 11 maja 2018 r. sygn. akt II SA/Wa 1526/17: „Nie ulega zatem

wątpliwości, że informacja staje się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawi wolę

zachowania jej, jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego

charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do

dyskrecji (np. pracownicy przedsiębiorstwa). Utrzymanie danych informacji, jako tajemnicy

wymaga więc podjęcia przez przedsiębiorcę działań zmierzających do wyeliminowania

możliwości dotarcia do nich przez osoby trzecie w normalnym toku zdarzeń, bez

konieczności podejmowania szczególnych starań. Ustawodawca nie przesądził przy tym,

jakie to mają być działania. Istotne jest w każdym razie to, aby działania te były

podejmowane z uwagi na charakter danych informacji, a nie dopiero w wyniku otrzymania

przez przedsiębiorcę wniosku o ich ujawnienie.”

Na szczególną uwagę w zakresie dotyczącym działań podejmowanych przez wykonawców

w celu zabezpieczenia informacji poufnych zasługuje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu

wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 marca 2017 r. sygn. akt XXIII Ga

2237/17, które warto przywołać w szerokim zakresie. W wyroku tym Sąd Okręgowy wskazał

z jednej strony, że działania takie jak kontrola dostępu, właściwy obieg informacji czy

technologie bezpieczeństwa sieci informatycznych (a więc dokładnie tego rodzaju działania,

jakie wykazał w Wyjaśnieniach I i Wyjaśnieniach II Odwołujący) są odpowiednie do

zabezpieczenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, z drugiej zaś

podkreślił, że tego rodzaju informacje są rutynowo stosowane przez dużych

przedsiębiorców czy międzynarodowe korporacje - do których należy Odwołujący (co

zostało wykazane w Wyjaśnieniach I i II), a to samo w sobie świadczy o dostatecznym

wykazaniem przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Mianowicie Sąd Okręgowy

zaznaczył, że:

„W piśmiennictwie wskazuje się jednocześnie, że "niezbędne działania", które mają być

podjęte w celu zachowania poufności obejmują zarówno środki fizycznej ochrony, jak i

instrumenty prawne. Fizyczne środki ochrony są zróżnicowane i obejmują takie metody

ochrony jak: dozór fizyczny, kontrola dostępu do pomieszczeń, monitoring, właściwy obieg

dokumentacji, a także technologie zapewniające bezpieczeństwo sieci informatycznych

przedsiębiorstwa. Środki prawne stosowane w ochronie informacji również nie są

homogeniczne i obejmują np. poinformowanie pracowników o potrzebie ochrony informacji,

wewnętrzne procedury, klauzule do umów o pracę, oddzielne umowy o poufność, zakazy

konkurencji, oświadczenia o poufności dokumentów wysyłanych drogą elektroniczną lub

tradycyjną. Należy podkreślić, że metody fizyczne i prawne ochrony tajemnicy

przedsiębiorstwa nie są od siebie odseparowane. Relacja pomiędzy nimi jest taka, że z

ochroną tajemnicy przedsiębiorstwa będziemy mieli do czynienia tylko wtedy, gdy

przedsiębiorca podjął określone działania faktyczne w celu chronienia swoich tajemnic.

Wprawdzie zabezpieczenie informacji następuje również wtedy, gdy informacja jest

chroniona prawnie, jednak zawsze potrzebne jest nawet najskromniejsze zabezpieczenie.

Same umowy o poufność lub klauzule do umów o pracę, czy też do umów cywilnoprawnych

nie są wystarczające, jeżeli dostęp do dokumentów będzie miał nieograniczony krąg osób.

Takie stanowisko wyraził Sąd Najwyższy w przywołanym wyżej wyroku z dnia 5 września

2001 r., wskazując, że "Przepis art. 11 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wyklucza objęcie tajemnicą informacji, które osoba

zainteresowana może uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze". Można więc stwierdzić, że w

świetle ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zabezpieczenie faktyczne ma

znaczenie priorytetowe, jeżeli chodzi o zabezpieczenie informacji wewnątrz

przedsiębiorstwa, zaś zabezpieczenie prawne ma co najwyżej charakter subsydiarny.

Natomiast w przypadku zabezpieczenia informacji w relacji do osób trzecich (np. partnerów

handlowych) podstawowe znaczenie mają umowy lub klauzule dotyczące poufności. Jednak

przez cały czas przedsiębiorca musi strzec informacji wewnątrz swojego przedsiębiorstwa,

czego dokonuje głównie przez zabezpieczenia faktyczne. Jeżeli bowiem nie czyni tego,

niechroniona informacja szybko wejdzie do domeny publicznej i zobowiązania do

zachowania poufności wynikające z umów o poufność zawartych z partnerem handlowym

staną się bezprzedmiotowe ze względu na ustanie stanu tajemnicy. Podkreślić jednocześnie

trzeba, że przedsiębiorca musi stosować środki ochrony permanentnie; nie jest

wystarczające stosowanie ich przez określony czas, a następnie zaniechanie ich

stosowania.

Na gruncie niniejszej sprawy oznacza to, że Konsorcjum (...) miało obowiązek wykazać, że

podjął działania nakierowane na ochronę informacji, które według tego podmiotu stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa. Odnośnie lokalizacji OR przeciwnik skargi formułował tu

lapidarne twierdzenie. Wskazywał mianowicie, że wszyscy członkowie konsorcjum wchodzą

w skład międzynarodowej korporacji, która posiada wysokie standardy w odniesieniu do

strzeżenia informacji o charakterze poufnym. Każda ze spółek posiada wewnętrzne

regulacje oraz postanowienia, które w jak najszerszym zakresie mają zapobiec ujawnianiu

informacji, które dla Spółek mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa.

Twierdzenie takie Sąd Okręgowy ocenił jako wystarczające. Zarówno skarżący jak i

przeciwnik skargi to duże, międzynarodowe podmioty, które wypracowały standardy

bezpieczeństwa danych, które przestrzegają z oczywistych względów. Domyślać się należy,

że właśnie z tego powodu skarżąca nie negowała faktu, że konsorcjum (...) ma wdrożone

odpowiednie polityki, gdyż sama również je posiada. Skarga domagała się większego

uszczegółowienia sposobów i zakresu ochrony. W ocenie Sądu Okręgowego z punktu

widzenia art. 8 ustawy p.z.p. nie było to jednak konieczne. Nie można przy tym pomijać, że

Sądowi Okręgowemu znane są tego typu standardy z uwagi na wielość spraw w

przedmiocie skarg na orzeczenia KIO. Zazwyczaj dane podlegają wielostopniowej ochronie

przed dostępem kogokolwiek z zewnątrz. Dostęp do tych danym mają wyłącznie pracownicy

Spółki, którzy - co równie oczywiste - zobowiązują się zachowania danych w tajemnicy i nie

wykorzystywania ich na prywatny użytek. Co więcej - pracownicy Ci zazwyczaj mają dostęp

szczątkowy, tj. dotyczący tylko tego wycinka prac, który ich samych dotyczy.

Wobec powyższego należało uznać, że konsorcjum (...) wykazało, że przeciwdziała

wyciekowi informacji poprzez wdrożone polityki bezpieczeństwa. W świetle art. 8 ust. 3

ustawy p.z.p. nie było obowiązkiem konsorcjum (...) przedkładać na tę okoliczność dowodów

w postaci konkretnych dokumentów, a samo to twierdzenie było dla Sądu Okręgowego

wystarczające, gdyż skarżący nie zaoferował żadnego kontr-dowodu.”

Zwracam również uwagę, że pogląd o możliwości zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących

elementów oferty wykonawców mających wpływ na wysokość ceny zaoferowanej jako

tajemnicy przedsiębiorstwa nie budzi wątpliwości. Powyższe potwierdza orzecznictwo KIO

jak i sądów powszechnych.

Przykładowo, jak wskazała KIO w wyroku z dnia 14 maja 2013 r. (sygn. KIO 908/13):

„Informacje te [metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze - przyp.

Wykonawcy] powstają bowiem na potrzeby konkretnego postępowania o zamówienie

publiczne. Tak więc informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy mają wartość

gospodarczą. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej

strategii spełniają przesłanki uznania informacji tych za tajemnicę przedsiębiorstwa,

stanowią jego know-how, jako posiadających wartość handlową i gospodarczą, obrazują

bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór oferty tego

wykonawcy jako najkorzystniejszej.”.

Podobnie KIO rozstrzygnęła w wyroku z 11 lutego 2013 r. (sygn. KIO 175/13): „Zastrzeżone

przez tych wykonawców informacje [wyjaśnienia dotyczące elementów oferty wykonawcy

mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny - przyp. Wykonawcy] dotyczą bowiem

kalkulacji ceny złożonej oferty, obejmującej zestawienie kosztów, a więc szczegółowe

wyjaśnienie kosztów wynagrodzeń pracowników, przedstawienie konkretnych danych

dotyczących sposobu zatrudnienia określonej grupy pracowników oraz kwestii związanych z

obniżeniem kosztów. Sposób kalkulacji ceny, a przede wszystkim kosztów osobowych

można zaliczyć do informacji, które stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla

konkurencji, tym bardziej w sytuacji, jaka ma miejsce w niniejszym postępowaniu, gdy

głównym elementem cenotwórczym jest koszt pracy pracowników. Koszt zatrudnienia osób

to bowiem element determinujący treść oferty z uwagi chociażby na specyfikę tej branży.

Wyjaśnienia złożone przez wykonawców mogą być więc uznane za stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa, gdyż pokazują właśnie sposób kalkulacji ceny oferty.”.

Podsumowując, wskazuję, że informacje zastrzeżone przez Wykonawcę w niniejszym

piśmie jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa spełniają wszystkie przesłanki wskazane

w art. 11 ust. 2 UZNK.

2. BRAK PODSTAW DO OCENY RZETELNOŚCI CENY ZAOFEROWANEJ PRZEZ

WYKONAWCĘ WYŁĄCZNIE W OPARCIU O DYSPROPORCJE CEN ZAOFEROWANYCH

W POSTĘPOWANIU

Jak wywieść z informacji przekazanej przez Zamawiającego oraz z opublikowanej informacji

z otwarcia ofert, powodem zwrócenia się do Wykonawcy o wyjaśnienie ceny złożonej oferty

jest okoliczność, iż odbiega ona od szacunkowej wartości zamówienia o ponad 30%.

W tym miejscu należy zaznaczyć, że fakt wystąpienia tego rodzaju dysproporcji sam w sobie

do zakwalifikowania oferty Wykonawcy jako oferty z rażąco niską ceną nie wystarcza.

Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 sierpnia

2014 roku (sygn. akt KIO 1468/14): „Składanie ofert z ceną niższą od wartości oszacowanej

przez zamawiającego jest w postępowaniach przetargowych zjawiskiem naturalnym, które

nie może być automatycznie postrzegane jako okoliczność uzasadniająca wątpliwości co do

rzetelności kalkulacji ceny. Szczególnie może być to widoczne w szacowaniu przedmiotu

zamówienia, które obejmuje swoim zakresem usługi składające się z pracy ludzkiej i

kosztów dojazdu czy też kosztów związanych z posiadaniem odpowiednich narzędzi.

Wysokość tych kosztów jest pochodną indywidualnych możliwości danego wykonawcy,

posiadanego zaplecza technicznego, doświadczenia, posiadanych kontaktów z

odpowiednimi pracownikami i przebiegiem dotychczasowej współpracy. Koszt wyceny takich

elementów cechuje się wysokim stopniem subiektywizmu. Wyceniając przedmiot

zamówienia, zamawiający winien mieć na uwadze tę okoliczność. Zamawiający nie zna

bowiem indywidualnych możliwości wykonawców i szacując wartość przedmiotu

zamówienia musi uwzględnić wszystkie koszty składające się na wykonanie usługi, mimo, iż

niektórzy wykonawcy nie będą ich ponosić ze względu na swoje indywidualne możliwości.”

Za wyrokiem Izby z dnia 30 lipca 2012 roku, sygn. akt: KIO 1502/12 podnieść również

należy, że „z uwagi na indywidualne uwarunkowania każdego z podmiotów (w tym

posiadane doświadczenie, urządzenia, sprzęt, materiały, sposób zarządzania

przedsiębiorstwem, ilość świadczonych jednocześnie usług na danym terenie), wykonanie

zamówienia za taką samą cenę nie będzie możliwe dla każdego wykonawcy. Wykonawca

może przedstawić cenę oferty odbiegającą od pozostałych cen zaoferowanych przez innych

wykonawców oraz od kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia, podanej przed otwarciem ofert.”

3. CZYNNIKI MAJĄCE WPŁYW NA WYSOKOŚĆ CENY

Wyjaśnienie elementów oferty Wykonawcy mających wpływ na wysokość ceny należy

rozpocząć od ogólnej uwagi, iż w orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych definicja

pojęcia „rażąco niskiej ceny” nie budzi najmniejszych wątpliwości. Krajowa Izba

Odwoławcza jednolicie przyjmuje, że „rażąco niska cena jest ceną nierealistyczna,

zaoferowaną poniżej kosztów świadczenia usługi, uniemożliwiająca wykonanie przedmiotu

zamówienia” (tak w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 18 lutego 2013 r. sygn. akt KIO

240/13). Jest ona ceną „nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany

przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych

kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na

którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej

branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i

funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających” (por.

uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2014 r. sygn. akt KIO

1100/14).

Wymaga podkreślenia, iż o rażąco niskiej cenie nie można mówić w przypadku każdego

odstępstwa od cen rynkowych, lecz jedynie wówczas, gdy takie odstępstwo ma charakter

zasadniczy. Jak się wskazuje w piśmiennictwie, rażąco niską ceną będzie cena

niewiarygodnie niska, znacznie odbiegająca od cen rynkowych (P. Banasik, O rażąco niskiej

cenie oferty raz jeszcze, ABC nr 109011, LEX 2014). Słusznie zauważył Sąd Okręgowy w

Katowicach w uzasadnieniu wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07, że: „o

cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł

rynkowych wykonaniu umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco

niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych.

Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo

oferowanie usług za symboliczną kwotę. (...) nie można zapominać, że głównym celem

ustawy PZP jest zapewnienie prawidłowości wydawania środków publicznych, a nie

zapewnienie przestrzegania zasad konkurencji między przedsiębiorcami.”.

Przepisy ustawy PZP nie zezwalają na odrzucanie ofert z niskimi cenami, lecz wyłącznie z

cenami rażąco niskimi. Kwestia ta była wielokrotnie eksponowana w orzecznictwie sądowym

i Krajowej Izby Odwoławczej. Tytułem przykładu można tutaj wskazać na stanowisko

wyrażone w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010

r. sygn. akt XIX Ga 175/10, zgodnie z którym: „cena zatem "rażąco niska" to taka, która jest

nierealistyczna, w sposób znacząco odbiegająca od cen rynkowych stosowanych w

określonej branży. Należy tutaj jeszcze wskazać dwie pozostałe okoliczności, które mogą

być pomocne do oceny tej materii. Cena "rażąco niska" to taka, która została zaoferowana

poniżej kosztów wytworzenia usługi, czy też dzieła przez tego wykonawcę, który ją

zaoferował. Oznacza to, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie

daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z

wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to efektywności oraz kosztów

prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest

zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej." Te dwa pojęcia nie są tożsame”.

Jak słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia 20

stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 2824/14; KIO 12/15: „Za cenę rażąco niską powszechnie

przyjmuje się cenę nierealną, niewiarygodną i oderwaną od realiów rynkowych, za którą

wykonanie zamówienia nie jest możliwe. Tego rodzaju charakterystyka ceny jest uznawana

za odpowiadającą użytemu w przepisie pojęciu „rażąca”. Dla odrzucenia oferty konieczne

jest zaistnienie owej rażącej dysproporcji w stosunku do przedmiotu zamówienia.”

W tym kontekście należy jednoznacznie stwierdzić, że cena zaoferowana w Postępowaniu

przez Wykonawcę ww. definicji nie odpowiada. Zaproponowana przez Wykonawcę cena w

żadnym przypadku od poziomu cen rynkowych nie odbiega i w żaden sposób nie może być

uznana za niewiarygodną.

Czynnikami, które pozwoliły Wykonawcy na zaoferowanie cen na niższym niż konkurenci

poziomie, są przede wszystkim:

1)

Sprawia to, że Wykonawca może proponować swoim kontrahentom (w tym

Zamawiającemu) korzystniejsze warunki w składanych ofertach, proponując realizację robót

i usług nie tylko taniej, lecz również skuteczniej, niż są je w stanie wykonać jego konkurenci.

2)

dowód: Przykładowy wyciąg

Dowód:

• Przykładowe umowy

• Przykładowe umowy

dowód:

3)

Jednoczesna realizacja w/w usług daje także możliwość kompleksowego zakupu

niezbędnych materiałów budowlanych. Kompleksowe zakupy na potrzeby wszystkich

realizowanych przez Wykonawcę kontraktów daje możliwość negocjowania cen zakupu

poprzez wykorzystanie wspomnianego powyżej efektu skali.

Dowód:

• Przykładowe umowy

• Przykładowe umowy

W zakresie powyższego przywołać należy pogląd

4. KOSZTY WYKONANIA ZADANIA

Okolicznością świadczącą o zaoferowaniu przez Wykonawcę ceny rynkowej w niniejszym

Postępowaniu jest fakt, iż pokrywa ona wszystkie koszty zmienne związane z realizacją

zamówienia.

Zauważyć należy, że w decyzjach Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

wśród kryteriów symultanicznie stosowanych do oceny i ustalenia charakteru

rozpatrywanych nieuczciwych cen, zarówno nadmiernie wygórowanych, jak i rażąco niskich,

podkreślana jest szczególna waga kryterium kosztowego. Jak zauważył Prezes Urzędu

Ochrony Konkurencji i Konsumentów w uzasadnieniu decyzji z dnia 31 grudnia 2013 r. Nr

RGB-51/2013: „kwalifikacja, czy dana cena jest nieuczciwa, ma charakter ocenny i należy

do orzecznictwa. Należy zatem odnieść się do metod ekonomicznych wskazanych we

wcześniejszych rozważaniach. Prawidłowa ocena ustalenia ceny przez przedsiębiorcę

dominującego wymaga zatem zbadania relacji przychody-koszty w danej firmie lub w danym

segmencie rynku. Wobec powyższego Prezes UOKiK przeprowadził kalkulację kosztów i

przychodów świadczenia”.

W stanie faktycznym ww. sprawy organ antymonopolowy przede wszystkim ustalił poziom

kosztów zmiennych strony, przeciwko której wszczęto postępowanie, a cenę rażąco niską

określał właśnie jako niepokrywającą kosztów zmiennych (kosztów zależnych od wielkości

produkcji/usług). W uzasadnieniu decyzji, odwołując się do orzecznictwa Trybunału

Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazano m.in., iż wszystkie ceny niepokrywające

kosztów zmiennych należy uznawać za nieuczciwe (tzw. predatory prices), ponieważ trudno

znaleźć dla nich jakiekolwiek inne wyjaśnienie niż tylko eliminacja konkurencji. Natomiast

ceny mieszczące się powyżej kosztów zmiennych, ale poniżej kosztów całkowitych (sumy

kosztów zmiennych i stałych), są generalnie dopuszczalne, chyba że zostaną

przedstawione dodatkowe, a więc inne niż sam poziom ceny względem kosztów, dowody na

to, że ceny te zostały podyktowane i ustalone w celu eliminacji konkurencji (Trybunał

Sprawiedliwości Unii Europejskiej w taki sposób wypowiedział się odnośnie do kwalifikacji

kosztów dla stwierdzenia zaniżania cen jako pewnej praktyki antykonkurencyjnej w wyroku

C62/86 z dnia 3 lipca 1991 r. AKZO Chemie BV przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, a

stanowisko swoje powtórzył w wyroku C-333/94 z dnia 14 listopada 1996 r. Tetra Pack

International przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich).

W tym miejscu należy podkreślić, iż zaoferowana przez Wykonawcę cena pokrywa

wszystkie, zarówno zmienne, jak i stałe koszty realizacji zadań, stanowiących przedmiot

niniejszego postępowania przetargowego (dalej jako „Zadania”). Wykonawca określając

koszty wykonania Zadań oparł się na wszystkich elementach i wymaganiach opisu

przedmiotu zamówienia jak i wszelkich informacjach przekazanych w toku postępowania

przez Zamawiającego.

Przy obliczaniu ceny ofertowej Wykonawca przyjął następujące założenia kalkulacyjne

dotyczące ponoszonych kosztów.

4.1. Koszty pracy

Wykonawca uwzględnił wszystkie wymagania opisu przedmiotu zamówienia dot.

zatrudnienia pracowników w tym także wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę.

Firma, Data zatrudnienia, Wymiar etatu, Data do umowy, Rodzaj umowy, Stanowisko,

Stawka zaszeregowania

Wykonawca do wykonania zadania skalkulował (zgodnie ze złożoną ofertą oraz z

wymaganiami SWZ i pozostałych dokumentów przetargowych) utrzymanie 3 zespołów

instalatorów, każdy składający się z 3 elektromonterów. W cenie ofertowej Wykonawca

uwzględnił zatem zatrudnienie

Koszty związane z zatrudnieniem zespołów instalatorów odpowiedzialnych za wykonanie

zadania przedstawia poniższa tabela:

Wykaz kosztów związanych z zatrudnieniem elektromonterów

Lp., Zespół instalatorów, Ilość pracowników, Jedn. Koszt pracy [zł], Miesięczny koszt pracy

[zł], Okres [m-c], SUMA kosztów

1. I

2. II

3. III

Koszty związane z obsługą kontraktu oraz zatrudnieniem osób do realizacji etapy

projektowania przedstawia poniższa tabela:

Wykaz kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników do obsługi kontraktu

Lp., Rola Miesięczny koszt pracy [zł], Okres [m-c], SUMA kosztów

1. Kierownik kontraktu

2. Kierownik robót budowalnych

3. Projektant I

4. Projektant II

Suma kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników do obsługi kontraktu przyjęta

przez Wykonawcę do oferty wynosi zatem

4.2. Koszty paliwa

Dowód:

Bazując na powyższym, Wykonawca dla potrzeb kalkulacji ceny ofertowej przyjął koszty

paliwa na potrzeby transportowo-maszynowe

Koszt zakupu paliwa

4.3. Koszty sprzętu

Poniżej załączamy wykaz wszystkich maszyn (posiadanych już przez Wykonawcę), jakie

Wykonawca planuje przeznaczyć do realizacji Zadań. Przedstawiony poniżej sprzęt jest

sprzętem specjalistycznym, niezbędnym do sprawnej i szybkiej realizacji Zadań w

zakładanych przez umowę z Zamawiającym ramach czasowych, dający istotną przewagę

nad konkurencyjnymi wykonawcami co w konsekwencji powoduje możliwość znaczącego

obniżenia kosztów wykonania Zadań przez FBSerwis S.A.

Sprzęt specjalistyczny

Nr środka, Opis, Opis 2

Dowody: dowody rejestracyjne pojazdów

Uwzględniono koszty ubezpieczeń, konserwacji, badań oraz ewentualnych napraw

pojazdów i sprzętu na poziomie

4.4. Koszty materiałów

wykonawca przewidział zużycie materiałów zgodnie z przedmiarem robót oraz

uwzględniając wszelki zapisy SWZ.

Poniższa tabela zawiera przyjęte przez Wykonawcę na potrzeby oferty koszty materiałów:

Wyliczenie kosztów związanych z zakupem materiałów

Lp., Nazwa, Ilość, Cena jedn., Wartość

1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

4.5.

Wykonawca w swoich kalkulacjach przyjął konieczność wykonania map do celów

projektowych dla wszystkich lokalizacji

Koszt wykonania mapy do celów projektowych oszacowano na poziomie

netto dla każdej z lokalizacji (uśredniając). Pozostała kwota stanowi koszt uzyskania

niezbędnych uzgodnień.

Kalkulacja wykonania przedmiotu zamówienia

Kalkulacja prac stanowiący przedmiot zamówienia została dokonana w oparciu o

dokumentację postępowania jak i w oparciu o założenia przedstawione w pkt

poprzedzających. Wykonawca

Pozostałe koszty zamówienia udzielanego w Postępowaniu stanowią:

Koszty te Wykonawca oszacował globalnie, dla całego przedmiotu zamówienia, na kwotę

Dodatkowo Wykonawca dla zapewnienia dodatkowego bezpieczeństwa ceny ofertowej

przewidział w swojej kalkulacji kwotę , jako rezerwę na potencjalne wydatki nieprzewidziane.

Wykonawca oszacował, że po uwzględnieniu wszystkich bezpośrednich kosztów

związanych z realizacją zamówienia pozostaje mu kwota , która to kwota będzie

przeznaczona na ewentualne pokrycie kosztów pośrednich (nieobciążających niniejszego

zamówienia) oraz zysk (marżę).

Jak bowiem słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia

25 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 178/15; KIO 197/15; KIO 198/15 „Nie sposób przyjąć

jakichkolwiek normatywnych progów i postulatów co do stopnia marży pokrycia, na poziomie

której wykonawca powinien skalkulować swoją cenę (poza minimalnymi postulatami aby

była to co najmniej tzw. marża I stopnia, wynikającymi z przedstawionej wyżej kosztowej

definicji ceny rażąco niskiej). W szczególności trudno wskazać jakąś konkretną marżę II lub

III stopnia jako powinną przy danym zamówieniu. Jak już podniesiono, podstawowym

kosztowym kryterium definicyjnym ceny rażąco niskiej jest niepogarszanie przez daną

sprzedaż (ofertę) wyniku finansowego przedsiębiorstwa. Tylko w tym zakresie normatywnie

zapewniana jest uczciwość ceny oraz minimum jej racjonalności, i tylko w takim stopniu

zabezpieczane są tu interesy zamawiającego. Natomiast na pytanie w jakim stopniu w

świetle przepisów ustawy cena ofertowa miałaby poprawiać wynik finansowy

przedsiębiorstwa i zbliżać je do przekroczenia progu rentowności odpowiedzieć nie sposób.

Zresztą na pytanie to winni odpowiadać sobie w każdym przypadku menadżerowie

przedsiębiorstw przygotowujących oferty przetargowe, a nie zamawiający w trakcie badania

ofert.” (por. również uzasadnienie wyroku Izby z dnia 25 lutego 2015 r. sygn. akt KIO

178/15; KIO 197/15; KIO 198/15).

Tabelę obrazującą podsumowanie opisanych powyżej kosztów realizacji zamówienia

przedstawiam w załączeniu.

Dowód: Zestawienie kosztów realizacji zamówienia

Zestawienie kosztów realizacji zamówienia

Lp., Nazwa, Wartość

1.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

Prawo opcji

Wykonawca przewidział w cenie oferty pełny zakres robót, zużycie materiałów zgodnie z

przedmiarem robót oraz uwzględniając wszelkie zapisy SWZ. Do wyliczenia kosztów

przyjęto ceny rynkowe oraz uwzględniono wszystkie czynniki opisane w odniesieniu do

robót podstawowych.

Do wyliczenia kosztów związanych z realizacja prawa opcji (z uwagi na określone w

specyfikacji warunki prawa opcji i dookreślenie ich jedynie poprzez podanie długości

budowanych w ramach prawa opcji odcinków linii kablowych) Wykonawca przyjął wyliczenie

na podstawie

Tabela wyjaśniająca prawa opcji:

B.1 B.2 B.3 B.4 B.5

Materiał

Koszty pracownicze

Koszty projektowania

Koszty pozostałe +zysk

5. PODSUMOWANIE

Reasumując, wskazujemy, że oferowana przez Wykonawcę cena nie jest w żadnym razie

ceną, którą można by kwalifikować jako cenę rażąco niską, w szczególności w świetle

sytuacji na rynku właściwym dla Wykonawcy oraz poczynionych przez Wykonawcę starań w

celu obniżenia kosztu wykonania przedmiotu zamówienia bez uchybień dla jego jakości i

terminowości.

W świetle powyższego uzasadnione jest twierdzenie, iż zaproponowana przez Wykonawcę

cena ma charakter rynkowy i zapewnia realizację Zamówienia na warunkach określonych

przez Zamawiającego.

Z daleko posuniętej ostrożności pozwolimy sobie wskazać, że w wyroku z dnia 9 grudnia

2010r., sygn. akt: V Ga 122/10, Sąd Okręgowy w Olsztynie wskazał, że: „Przeprowadzenie

procedury sprawdzającej opisanej w przepisie art. 90 ust. 1 Pzp nie jest równoznaczne ze

stwierdzeniem, że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu. Jest

to jednak etap konieczny, który powinien mieć zastosowanie, gdy uzasadnione są

wątpliwości, co do tego czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia. Dopiero analiza przedłożonych wyjaśnień może być podstawą do oceny, że

oferta zawiera rażąco niską cenę, tym samym powinna zostać odrzucona na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 4 Pzp (wyrok KIO z dnia 16 kwietnia 2010r., sygn. akt: 483/10). Komisja

przetargowa powinna analizować ofertę na podstawie wszystkich dokumentów, a nie tylko

wyjaśnień, które mają charakter pomocniczy.

Zważyć należy, że zgodnie z art. 6 kc rozkład ciężaru dowodu, w razie odrzucenia oferty

spoczywa na zamawiającym wywodzącym skutek ze swego twierdzenia o zaoferowaniu

ceny rażąco niskiej. Zatem to zamawiający odrzucając ofertę z uwagi na rażąco niską cenę,

zobowiązany jest należycie uzasadnić podjętą decyzję. (...) Dlatego zamawiający

odrzucając ofertę, winien wykazać w sposób bezsprzeczny, że w konkretnym stanie

faktycznym każdy podmiot uznałby taką cenę za rażąco niską”.

Załączniki:

1. Dokumentacja zdjęciowa

2. Dokumentacja zdjęciowa

3. Certyfikat

4. Wyciąg

5. Kodeks

6. Umowa

7. Umowa

8. dowody rejestracyjne

9. Przykładowy wyciąg

10. Przykładowe umowy

11. Przykładowe umowy

12. pisemne zobowiązanie

13. Wykaz”

Ocena materiału dowodowego dokonana przez Izbę:

Izba ustaliła, że przedmiotem zarzutu jest zaniechanie udostępnienia pisma

przystępującego z dnia 5 lipca 2021 r. wraz z załącznikami i dokonanie wadliwej oceny, że

cała treść tego pisma została skutecznie zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa

przystępującego. Tym samym odwołanie zostało wniesione wobec czynności

zamawiającego związanych z oceną informacji zastrzeżonych. Izba ustaliła, że w toku

postępowania zamawiający zmienił zakres informacji ocenionych przez niego jako

skutecznie zastrzeżone ujawniając częściowo treść informacji zawartych w piśmie

przystępującego z dnia 5 lipca 2021 r. Izba oceniła zatem, że przedmiotem zarzutu jest

objęte tylko to zachowanie zamawiającego, które dotyczy nieodtajnionej treści pisma

przystępującego z dnia 5 lipca 2021 r. W pozostałym zakresie bowiem pomiędzy stronami

na dzień wyrokowania przestało być sporne, że informacje zawarte w piśmie z dnia 5 lipca

2021 r. w zakresie przekazanym pismem z dnia 17 sierpnia 2021 r. nie były informacjami

zawierającymi tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym rozstrzygnięcie o informacjach

odtajnionych stało się na dzień wyrokowania zbędne. Izba ustaliła, że zgodnie z art. 7 pkt.

18 ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia - to postępowanie wszczynane przez

przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo

zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których

podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru

najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia

publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego

unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi

czynności w tym postępowaniu. Istotne dla rozstrzygnięcia jest zatem to, że postępowanie o

udzielenie zamówienia to uporządkowany ciąg czynności prowadzący do wyboru oferty

najkorzystniejszej, kończący się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Tym samym dla zachowania zasady wyrażonej w art. 16 pkt. 2 ustawy tj. zasady

przejrzystości konieczne jest, to aby zamawiający podejmował czynności postępowania w

sposób uporządkowany i zwieńczeniem tych czynności było dokonanie wyboru oferty

najkorzystniejszej prowadzące do zawarcia umowy. Izba ustalając stan faktyczny tego

postępowania ustaliła, że zamawiający w dacie 30 lipca 2021 r. zakończył uporządkowany

ciąg czynności oświadczając po pierwsze, że ocenił jako skutecznie zastrzeżoną tajemnicę

przedsiębiorstwa całość wyjaśnień przystępującego z dnia 5 lipca 2021 r. i odmawiając

dostępu do tego pisma odwołującego i po drugie przy takiej ocenie dokonał wyboru oferty

najkorzystniejszej to jest oferty przystępującego. Izba ustaliła ponadto, że po dokonaniu

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający bez unieważniania tej czynności

dokonał odtajnienia częściowego pisma przystępującego z dnia 5 lipca 2021 r.

Izba ustaliła ponadto, że elementy zawarte w części pisma z dnia 5 lipca 2021 r., co do

których strony pozostają w sporze, zawierają elementy odnoszące się do sposobu

funkcjonowania przystępującego, w tym w powiązaniu z innymi podmiotami w szerokim tego

słowa znaczeniu. Są to zatem dane organizacyjne świadczące o sposobie prowadzenia

przez przystępującego przedsiębiorstwa, a także o jego pozycji negocjacyjnej w tym

wypracowanych rabatach, wieloletniej współpracy itp., możliwości łączenia lub korzystania

kapitałów czy potencjałów technicznych, kadrowych czy finansowych innych podmiotów.

Izba ustaliła także, że w ramach informacji zastrzeżonych znajdują się informacje o pakiecie

przedsięwzięć, w które zaangażowany jest przystępujący, a także o jego potencjale

technicznym i zasobach osobowych, w tym poziomie wynagrodzeń dla pracowników

przystępującego. Podane są także konkretne wartości liczbowe wynikające z informacji o

charakterze technicznym i organizacyjnym. Izba ustaliła także w zakresie wykazania

przesłanki zachowania informacji w poufności przystępujący przedstawił dowody dotyczące

bezpośrednio sposobu zabezpieczenia dokumentów w tym dokumentację zdjęciową, co w

ocenie Izby może stanowić element tajemnicy przedsiębiorstwa podlegających ochronie,

gdyż ujawnienie tej dokumentacji mogłoby służyć do pozyskania informacji o potencjalnie

słabych punktach tej ochrony, a w efekcie ostatecznym niweczyć skuteczność ochrony.

Izba oceniła, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera wskazanie

informacji o charakterze technicznym i organizacyjnym, a także zbiorów takich informacji.

Izba nie znalazła podstaw do uznania, że informacje te są informacjami powszechnie

dostępnymi czy znanymi. Nie wnioskowano o dopuszczenie dowodu na te okoliczności. Izba

ustaliła, że przystępujący wykazał sposoby zachowywania informacji w poufności załączając

dowody.

Izba ustaliła, że przystępujący wskazywał na wartość gospodarczą przekazywanych

zamawiającemu informacji nie tylko na gruncie tego zamówienia, ale także w odniesieniu do

wpływu potencjalnego ujawnienia zastrzeżonych informacji na przyszły potencjał

konkurencyjny.

Izba ustaliła, że przystępujący uzasadnił istnienie przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, a

zamawiający w części spornej prawidłowo dokonał oceny tego uzasadnienia.

Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 525

ust. 1 - 3 ustawy.

Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 528 ustawy, które

skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, że odwołujący wykazał istnienie przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności

odwołania z art. 505 ust. 1 ustawy.

Izba nie podzieliła w tym zakresie stanowiska przystępującego, że na skutek czynności

zamawiającego z dnia 17 sierpnia 2021 r. - tj. odtajnienia częściowego pisma z dnia 5 lipca

2021 r. odwołujący utracił interes w popieraniu odwołania. Izba przede wszystkim ustaliła, że

odwołujący kwestionował czynność zamawiającego polegającą na ocenie zastrzeżenia jako

tajemnicy przedsiębiorstwa całości pisma przystępującego z dnia 5 lipca 2021 r. wraz z

załącznikami. W wyniku czynności z dnia 17 sierpnia 2021 r. nie doszło do

zadośćuczynienia interesowi odwołującego, nadal część informacji zawartych w piśmie z

dnia 5 lipca 2021 r. oraz wszystkie załączniki pozostały niejawne dla odwołującego, tym

samym miał on interes w dalszym popieraniu odwołania. Miał on ten interes tym bardziej, że

zamawiający podtrzymał czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 30 lipca 2021 r.

Należy wziąć pod uwagę, że to właśnie wybór oferty najkorzystniejszej z tego właśnie dnia,

pozbawiał odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Jak już Izba wskazywała w

ustaleniach stanu faktycznego postępowanie to uporządkowany ciąg czynności zakończony

wyborem oferty najkorzystniejszej w celu zawarcia umowy. Zatem nie jest bez znaczenia w

jakiej kolejności zamawiający podejmuje czynności. Jeśli zatem zmienia lub dokonuje

czynności, którą obowiązany był podjąć przed wyborem oferty najkorzystniejszej, to

powinien uchylić cały ciąg czynności następujący po czynności zmienianej lub zaniechanej,

w tym, wybór oferty najkorzystniejszej. Uporządkowanie czynności w toku postępowania

służy realizacji zasady przejrzystości postępowania. Izba nie kwestionuje prawa

zamawiającego do dokonywania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w

toku procedury odwoławczej (oczywiście za wyjątkiem zawarcia umowy), jednak

zamawiający nie może tych czynności podejmować dowolnie, ale powinien je dokonywać

zgodnie z przepisami ustawy. Nie może najpierw zarządzić aukcji, a potem zbadać

przesłanki odrzucenia. Natomiast w badanej sprawie zamawiający ponowił czynność

badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy nie uchylając czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej. Oznacza to, że odwołujący tylko w bieżącym postępowaniu

odwoławczym mógł wykazać interes w uzyskaniu zamówienia, bo tylko w tym postępowaniu

wadliwość czynności oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa miała

wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej i jego ewentualne uchylenie. W potencjalnym

odwołaniu na czynność odtajnienia z dnia 17 sierpnia 2021 r. odwołujący nie mógłby się

domagać uchylenia wyboru oferty najkorzystniejszej związanego z czynnością odtajnienia i

częściowego udostępnienia pisma z dnia 5 lipca 2021 r., gdyż zamawiający nie ponowił

wyboru. Tym samym podtrzymywanie odwołania w tym zakresie leżało w interesie

odwołującego. Co więcej Izba dostrzega, że wykazanie interesu przy zaskarżeniu czynności

zamawiającego z dnia 17 sierpnia 2021r. nie powiązanej z ponownym wyborem oferty

najkorzystniejszej, mogłoby być ocenione negatywnie.

Izba nie podziela poglądu zamawiającego i przystępującego, że odwołujący nie

kwestionował wyboru oferty najkorzystniejszej. W ocenie Izby czynność badania

skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest jedną z czynności prowadzącą

do ustalenia wyniku postępowania, którym jest wybór oferty najkorzystniejszej. Co więcej

prawidłowość przeprowadzenia tej czynności przez zamawiającego ma wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia. Od wyniku oceny skuteczności zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa zależy bowiem to jaki jest udział wykonawców w kontroli

czynności podejmowanych przez zamawiającego, w tym kontroli prawidłowości wyboru. Od

tego czy jest on pełny, bo wykonawca ma dostęp do całości informacji gromadzonych w

postępowaniu, czy też ograniczony z uwagi na prawidłowo zweryfikowaną potrzebę ochrony

informacji, zależy realizacja prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej.

Mając powyższej na uwadze Izba oceniła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

zamówienia w przedmiotowej sprawie.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy w zw.

z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r.

(dalej: „uznk”) przez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz

uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do tych wyjaśnień

złożonych przez wykonawcę FB Serwis S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „FB

Serwis”), mimo że zastrzeżone przez niego informacje nie spełniają przesłanek do uznania

ich za tajemnicę przedsiębiorstwa

Zarzut nie potwierdził się. Jak wynika z ustaleń Izby informacje zastrzeżone przez

przystępującego w zakresie nieodtajnionym przez zamawiającego wypełniają przesłanki z

art. 11 ust. 2 ustawy, a przystępujący przedstawił zamawiającemu uzasadnienie

skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i wykazał, że podjął czynności

zmierzające do zachowania ich w poufności. Tym samym w ocenie Izby odmowa

odwołującemu dostępu do informacji wynikających z pisma przystępującego z dnia 5 lipca

2021 r. w zakresie nieodtajnionym pismem z dnia 17 sierpnia 2021 r. była prawidłowa. Tym

samym odwołanie należało oddalić.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj.

stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z

dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt 1 cyt.

rozporządzenia obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego. Zamawiający nie

poparł wniosku o zasądzenie kosztów dowodami w postaci rachunków, tym samym Izba nie

znalazła podstaw do ich zasądzenia.

Przewodniczący:........................................

36