KIO 2328/21

Sygn. akt: KIO 2328/21

WYROK

z dnia 23 września 2021 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Danuta Dziubińska

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2021 roku odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę Thales

Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa,

w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w

Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,

przy udziale:

A. wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. z siedzibą w

Katowicach, ul. Modelarska 12, 40-142 Katowice, zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego;

B. wykonawcy ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048

Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

odwołującego.

orzeka:

1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutów numer 1, 2 i 4;

2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;

3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie, ul. gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa, i:

3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt: KIO 2328/21

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) dalej: „ustawa Pzp” lub „PZP” postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego pn.: "Modernizacja linii kolejowej nr 4 - Centralna

Magistrala Kolejowa etap II", numer referencyjny: IREZA1.293.14.2021.u Ogłoszenie o

zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23 lipca 2021

r., pod numerem 2021/S 141-376112. Zamawiający zamieścił dokumentację postępowania

na stronie internetowej.

Z zachowaniem terminu ustawowego wykonawca Thales Polska sp. z o.o. (dalej:

„Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec postanowień SWZ zarzucając Zamawiającemu

naruszenie:

1) art. 99 ust. 2 i 4 w związku z art. 16 pkt 1 i 3 PZP - poprzez wadliwe sporządzenie opisu

przedmiotu zamówienia, tj. sformułowanie wymagań Zamawiającego z naruszeniem

zasady proporcjonalności oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz równe

traktowanie wykonawców, co prowadzi do bezpodstawnego uprzywilejowania niektórych

wykonawców i wyeliminowania innych, w związku z określeniem w SWZ wymogów

stanowiących o obowiązku zastosowania urządzeń i systemów określonego typu dla

kontroli niezajętości torów i rozjazdów, która ma się odbywać przy wykorzystaniu

liczników osi bez elektroniki przytorowej, a tym samym niedopuszczenie innego

rozwiązania w tym zakresie. Powyższe utrudnia i ogranicza uczciwą konkurencję oraz

wprowadza nierówne traktowanie wykonawców oraz jest nieuzasadnione specyfiką

przedmiotu zamówienia i nieproporcjonalne do jego celów.

2) art. 99 ust. 2 i 4 oraz ust. 5 w związku z art. 16 pkt 1 i 3 PZP - poprzez wadliwe

sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, tj. określenie w SWZ obowiązku,

polegającego na tym, że dla zachowania jednolitości urządzeń, na wszystkich torach

zastosować należy urządzenia typu CBL 2010, a przez to sformułowanie wymagań

Zamawiającego z naruszeniem zasady proporcjonalności oraz w sposób utrudniający

uczciwą konkurencję, co prowadzi do bezpodstawnego uprzywilejowania niektórych

wykonawców i wyeliminowania innych, a także poprzez wprowadzenie obowiązku

zastosowania przy realizacji zamówienia urządzenia konkretnego producenta, bez

dopuszczenia rozwiązań równoważnych, a tym samym niedopuszczenie innych

urządzeń. Powyższe utrudnia i ogranicza uczciwą konkurencję oraz wprowadza nierówne

traktowanie wykonawców, a także jest nieuzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia

oraz nieproporcjonalne do jego celów.

3) art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, z uwzględnieniem art. 3531 Kodeksu

cywilnego („KC” lub „k.c.”) w zw. art. 5 KC - poprzez brak określenia limitu

odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania

Umowy, tj. zgodnie z par. 28 ust.8 Warunków umowy ustanowieniu prawa dochodzenia

na zasadach ogólnych odszkodowania przekraczającego wysokość zastrzeżonej kary

umownej, bez określenia limitu tej odpowiedzialności. To prowadzi do ustanowienia

nadmiernych i nieadekwatnych obciążeń Wykonawcy, naruszających zasadę

proporcjonalności, w szczególności w stosunku do specyfiki zamówienia i uwarunkowań i

praktyk rynkowych, oraz naruszających zasadę równego traktowania i równości stron

umowy, co powoduje nieuprawnione uprzywilejowanie Zamawiającego. Takie

jednostronne ustanawianie warunków umowy nie mieści się w granicach swobody

zawierania umów i nie stanowi jej realizacji oraz stanowi przejaw czynienia ze swojego

prawa użytku, który jest sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego

prawa oraz z zasadami współżycia społecznego.

4) art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, z uwzględnieniem art. 3531 KC w zw. art. 5

KC - poprzez określenie w par. 19 ust. 7 Warunków umowy uprawnienia Zamawiającego

do żądania od Wykonawcy usunięcia z Placu budowy (lub spowodowania usunięcie)

każdej osoby zatrudnionej przy wykonaniu zamówienia, której usunięcia zażąda Inżynier

lub Zamawiający, bez sprecyzowania okoliczności uzasadniających takie żądanie.

Powyższe prowadzi w istocie do braku jakiejkolwiek kontroli zasadności podejmowanych

przez Zamawiającego decyzji o usunięciu osób wykonujących umowę i powoduje

dezorganizację przy wykonywaniu umowy. Nadto prowadzi też do ustanowienia

nadmiernych i nieadekwatnych obciążeń Wykonawcy, naruszających zasadę

proporcjonalności, w szczególności w stosunku do specyfiki zamówienia i uwarunkowań

rynkowych, oraz naruszających zasadę równego traktowania i równości stron umowy, co

powoduje nieuprawnione uprzywilejowanie Zamawiającego. Takie jednostronne

ustanawianie warunków umowy nie mieści się w granicach swobody zawierania umów i

nie stanowi jej realizacji oraz stanowi przejaw czynienia ze swojego prawa użytku, który

jest sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa oraz z

zasadami współżycia społecznego.

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania w całości;

2) nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień SWZ przez:

a) dokonanie w pkt 4.1.3) oraz 4.5.2) Projektu budowlanego zmiany poprzez

wykreślenie w obu w/w postanowieniach słów "w wersji bez elektroniki przytorowej" 2)

dokonanie w pkt 4.8) Projektu budowlanego zmiany poprzez wykreślenie ostatniego

zdania, tj. określającego wymóg, że ”Dla zachowania jednolitości urządzeń, na

wszystkich torach zastosować urządzenia typu CBL 2010.", alternatywnie zmiany

wskazanego punktu Projektu budowlanego poprzez dopuszczenie urządzeń

równoważnych;

b) dokonanie w par. 28 ust. 8 Warunków umowy zmiany poprzez dodanie na końcu

kolejnego zdania o treści „Odpowiedzialność Wykonawcy ograniczona jest do kwoty

stanowiącej 100 % całkowitej wartości Wynagrodzenia brutto określonego w § 31 ust.

2 Umowy. Niniejszy ustęp nie ogranicza pełnej odpowiedzialności Wykonawcy w

jakimkolwiek przypadku szkody powstałej z jego winy umyślnej."

c) dokonanie w par. 19 ust. 7 Warunków umowy (zdanie pierwsze) zmiany poprzez

dodanie na końcu zdania podkreślonych słów „Wykonawca usunie z Placu budowy

(lub spowoduje usunięcie) każdą osobę zatrudnioną przy wykonaniu Umowy na

jakiejkolwiek podstawie prawnej, której usunięcia zażąda Inżynier lub Zamawiający, w

przypadku zaistnienia jakiejkolwiek z przesłanek wskazanych w ust. 6 powyżej”.

W uzasadnieniu pierwszego z zarzutów Odwołujący wskazał m.in., że zgodnie z

Projektem Budowlanym pkt 4.1.3, Zeszyt 3 - Sterowanie ruchem kolejowym (stanowiącym

załącznik nr 4 do PFU) dla urządzeń SRK Zamawiający określił wymóg: „Kontrola

niezajętości oparta na systemie liczenia osi w wersji bez elektroniki przytorowej.”

Konsekwentnie również w punkcie 4.5.2 Projektu Budowlanego dla zewnętrznych urządzeń

SRK, Zamawiający wprowadził wymóg, że: Czujniki koła systemu liczenia osi w wersji bez

elektroniki przytorowej z wymiennym kablem zasilającym, wyposażone w ochronę

przeciwprzepięciową.” Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany

postanowień zmiany SWZ, poprzez nadanie obu postanowieniom brzmienia w którym

wykreśla się sformułowanie "w wersji bez elektroniki przytorowej”, wskazując oczekiwana

treść postanowień, wskazując, że narzucenie Wykonawcy obowiązku zastosowania przy

nowych urządzeniach kontroli systemu wyłącznie licznika osi bez elektroniki przytorowej,

utrudnia i ogranicza uczciwą konkurencję. Stanowi też naruszenie podstawowej zasady dot.

opisu przedmiotu zamówienia wskazanej w art. 99 ust. 4 PZP. Podany przez Zamawiającego

sposób kontroli niezajętości torów i rozjazdów determinuje wyłącznie jeden rodzaj urządzeń,

który może znaleźć zastosowanie. Odwołujący podkreślił, że wprowadzony przez

Zamawiającego wymóg co do przyjętego sposób kontroli niezajętości toru i rozjazdu poprzez

zastosowanie licznika osi wyłącznie bez elektroniki przytorowej (czyli z całością aparatury za

wyjątkiem głowic licznika, która powinna być zabudowana w kontenerach bądź nastawniach)

jest wymogiem nadmiernym, którego wprowadzenie nie ma żadnego wpływu na

funkcjonalność i bezpieczeństwo rozwiązań przedmiotu zamówienia. Takie ograniczenie nie

jest również uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Tak sformułowany opis

przedmiotu zamówienia narusza również ustanowiony w art. 99 ust. 2 PZP wymóg takiego

określania opisu, aby był proporcjonalny do wartości i celów zamówienia. Tak określony

wymóg SWZ prowadzi do uniemożliwienia zaproponowania innych rozwiązań systemów

licznika osi w pełni odpowiadających wymogom Zamawiającego, stosowanych przez

zainteresowanych udziałem w postępowaniu, w tym Odwołującego, ale posiadających inne

rozwiązania techniczne, tj. oparte o elektronikę przytorową. Dopuszczalność zastosowania w

inwestycjach kolejowych urządzeń kontroli toru i rozjazdu opartych na systemie licznika osi

zarówno bez elektroniki przytorowej jak i z tą elektroniką jest okolicznością bezsporną. Urząd

Transportu Kolejowego dopuścił w takim samym zakresie do stosowania na kolei urządzenia

oparte o oba systemy licznika osi. Oba te rozwiązania są w pełni bezpieczne, spełniają

wszystkie funkcjonalne wymogi Zamawiającego, posiadają wszystkie wymagane prawem

dopuszczenia do stosowania. Z tych względów brak pozostawienia dowolności Wykonawcy

w zastosowaniu przyjętego rozwiązania systemu licznika osi, nie znajduje uzasadnienia i w

ocenie Odwołującego stanowi nadmierny wymóg, który faworyzuje jednych konkretnych

wykonawców, będących jednocześnie producentami tego typu rozwiązania, dyskryminując

tym samym pozostałych. Odwołujący jako producent posiada bezterminowe świadectwo nr

U/2011/0861 z 31.10.2011 r. dopuszczenia do eksploatacji urządzenia system licznika osi

typu AzLM oraz typu AzLS, wydane przez UTK. W tym świadectwie Prezes UTK potwierdza

wykonanie badań typu urządzeń, które dały wynik pozytywny, a dotychczasowa eksploatacja

potwierdziła poprawność przyjętych rozwiązań. Ponadto, z w/w świadectwa wynika, iż

wielosekcyjny system licznika osi typu AzLM przeznaczony jest do kontroli dowolnych - a

zatem wszelkich (również bardzo rozbudowanych i skomplikowanych) układów torowych. Nie

ma więc podstaw, aby Zamawiający wprowadzał zakaz zastosowania urządzenia

dopuszczonego przez UTK do prowadzenia ruchu kolejowego. (Dowód: - Świadectwo nr

U/2011/0861 dopuszczenia do eksploatacji urządzenia system licznika osi typu AzLM oraz

typu AzLS). Zastosowanie urządzeń kontroli niezajętości toru i rozjazdu opartych o system

licznika osi z elektroniką przytorową, jest korzystne dla Zamawiającego. Urządzenia te są

bowiem zdecydowanie mniej awaryjne niż rozwiązania polegające na zastosowaniu systemu

licznika osi bez elektroniki przytorowej, co potwierdza sam Zamawiający. Zamawiający

sporządza bowiem cyklicznie raporty w sprawie awaryjności urządzeń i wnioski z nich nie

pozostawiają wątpliwości. Zarówno opracowane za okres lat 2016-2018 zestawienie pn.

„Wskaźniki awaryjności licznikowe obwody kontroli niezajętości torów i rozjazdów”, jak i

analogiczne zestawienie przygotowane za lata 2012-216, potwierdzają, że wskazane w tych

wskaźnikach najmniej awaryjne urządzenie, to urządzenie o symbolu SK 30 H należące do

Odwołującego. Celem wyjaśnienia - symbol SK 30 H dotyczy głowicy czujnika, którą zawiera

w sobie system licznika osi Typu AzLM, na które Odwołujący otrzymał bezterminowe

świadectwo dopuszczenia. W zestawieniu Zamawiającego, to urządzenie Odwołującego

plasuje się na najlepszej pozycji, tj. jako najmniej awaryjne. Zamawiający jako najbardziej

awaryjne uznał zaś urządzenia o symbolu RSR 123, tj. oparte są na systemie licznika bez

elektroniki przytorowej. Jest to kolejny dowód na dowolne, w ocenie Odwołującego,

ograniczania konkurencji w postępowaniu przez żądanie zastosowania rozwiązań opartych o

bardziej awaryjne systemy licznika osi (Dowody: Wskaźniki awaryjności licznikowe obwody

kontroli niezajętości torów i rozjazdów za okres 2016-2018, Wskaźniki awaryjności

licznikowe obwody kontroli niezajętości torów i rozjazdów za okres 2012-2016). Odwołujący

podkreślił, że rozwiązanie do kontroli niezajętości toru i rozjazdu oferowane przez niego i

innych producentów na rynku oparte na systemie licznika osi z elektroniką przytorową

zostało zastosowane już w szeregu inwestycji. Odwołujący stosuje je od 2011 r. i w okresie

tym zainstalował tysiące tego typu urządzeń, w tym na sieci Zamawiającego. Należyte

wykonanie wskazanych urządzeń jak i spełnienie przez to rozwiązanie w pełni wymogów

funkcjonalnych dla urządzeń badających niezajętość toru potwierdził Zamawiający,

wystawiając Odwołującemu referencje, np. list referencyjny z 2.10.2009 r. (nr IIW1m-024-50-

09), w którym potwierdził, iż Konsorcjum z udziałem Odwołującego, wykonało w sposób

prawidłowy i zgodnie z obowiązującymi uregulowaniami prawnymi modernizację

Poznańskiego Węzła Kolejowego, która obejmowała również instalację urządzeń kontroli

niezajętości odcinków oparte licznikach osi typu AzLM (czyli urządzeniach, których

producentem jest Odwołujący). Odwołujący uzyskał pozytywne referencje dotyczące

proponowanego rozwiązania dla urządzeń kontroli niezajętości toru i rozjazdów również

realizując ten zakres robót jako podwykonawca Głównych Wykonawców realizujących

zamówienia na rzecz Zamawiającego, np. referencje wydane przez Torpol S.A. z

26.08.2013 r. potwierdzające należyte wykonanie przez Odwołującego zleconego mu

zakresu prac w ramach realizacji inwestycji na Modernizację linii kolejowej nr 356 Poznań -

Bydgoszcz oraz referencje z dnia 7.12.2015 r. na wykonane na rzecz PKP Polskie Linie

Kolejowe S.A. roboty budowlane w obszarze LCS Gdańsk LOT A- stacje, LOT B- szlaki, w

ramach projektu Modernizacja linii kolejowej E65/ C-64 na odcinku Warszawa Gdynia.

(Dowody: list referencyjny PKP PLK S.A. z 2 października 2009 r., referencje Torpol S.A. z

dnia 26 sierpnia 2013 r., - referencje Torpol S.A. z dnia 7 grudnia 2015 r.). Zamawiający

wielokrotnie dopuszczał już w prowadzonych przez niego przetargach prawo dowolnego

doboru przez wykonawcę rozwiązania w zakresie systemu licznika osi, np.:

a) przetarg na wykonanie robót budowlanych wraz z opracowaniem projektów

wykonawczych dla Projektu POIiŚ 7.1.-21 pn. „Budowa połączenia kolejowego MPL

„Kraków-Balice” z Krakowem odcinek Kraków Główny - Mydlniki - Balice” wraz z nadzorem

autorskim. W ramach odpowiedzi na pytania do SIWZ, Zamawiający przyznał rację

argumentom przedstawionym przez Odwołującego i na ich podstawie zmienił swoje

dotychczasowe stanowisko (pismo z dnia 12.12.2012 r. pn. „Odpowiedzi na pytania”, pyt. nr

31). Odwołujący już wówczas podnosił, co nadal pozostaje aktualne w ramach niniejszego

odwołania, że określenie sposobu niezajętości torów wyłącznie za pomocą liczników osi bez

elektroniki przytorowej w sposób bezpośredni i pośredni utrudnia i ogranicza uczciwą

konkurencję (Dowód: Odpowiedzi na pytania do w/w SIWZ z dnia 12.12. 2012 r.),

b) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Prace na linii nr 7

Warszawa Wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Warszawa - Otwock - Dęblin -

Lublin, odcinek Otwock - Lublin w km 26,050 - 175,850”

c) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. ”Zabudowa systemu

ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E20 odcinek Kunowice-Terespol (z wyłączeniem węzła

warszawskiego)” (Dowód: Wyciągi z SIWZ z w/w postępowań o udzielenie zamówienia

publicznego określające wymogi postawione w zakresie urządzeń kontroli niezajętości toru i

rozjazdu, w tym stosowanych systemów licznika osi)

d) przetarg z 2019 r. na Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową stacji

Warszawa Zachodnia w ramach projektu POIiŚ 5.1-13 pn. „Prace na linii średnicowej w

Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia - Warszawa Zachodnia” oraz projektu POIiŚ

6.1-22 pn. „Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz

infrastrukturą towarzyszącą”, nr postęp. 9090/IRZR1/14014/03959/19/P, na skutek

wniesionego przez Thales Polska sp. z o.o. odwołania z dnia 3.10.2019 r., Zamawiający

uwzględnił żądanie i dokonał stosowanej zmiany w SIWZ. (Dowód: Modyfikacja SIWZ z dnia

14.10.2019 r.).

Uzasadniając drugi zarzut Odwołujący wskazał m.in., że w Projekcie budowlanym,

Zeszyt 3 - Sterowanie Ruchem Kolejowym w pkt. 4.8 Zamawiający określając, że wszystkie

tory szlakowe "Zw" - "ŁA" nr 1, 2, 3, 4 należy wyposażyć w komputerową jednoodstępową

blokadę liniową z możliwością ustawienia zasadniczego kierunku ruchu w celu umożliwienia

samoczynności przebiegów, stawia wymóg, że: Dla zachowania jednolitości urządzeń, na

wszystkich torach zastosować urządzenia typu CBL 2010." Odwołujący wniósł o dokonanie

modyfikacji tych postanowień SWZ poprzez wykreślenie ostatniego zdania, tj. o treści: „Dla

zachowania jednolitości urządzeń, na wszystkich torach zastosować urządzenia typu CBL

2010." Alternatywnie wniósł o zmianę wskazanego punktu Projektu budowlanego poprzez

dopuszczenie urządzeń równoważnych. Odwołujący zwrócił uwagę, że opisując w tym

samym Projekcie budowlanym Szlaki styczne (Szlaki styczne pkt. 3.4.4 i 3.4.5) Zamawiający

nie definiuje, aby na szlaku pomiędzy stacjami Zawiercie a Łazy istniała blokada CBL 2010.

Zgodnie z opisem szlaku stycznego zawartym w punkcie 3.4.4 wskazano, że na tym szlaku

jest zastosowana blokada EAC. W pkt 3.4.5 wskazano natomiast, że nie ma w ogóle

zabudowanych urządzeń blokady. Nieuzasadnionym jest zatem powołanie się przez

Zamawiającego na potrzebę zachowania „jednolitości urządzeń”, w w/w sytuacji, w której

jasno z Projektu budowlanego wynika, że na wskazanym szlaku Zawiercie - Łazy nie została

zabudowana blokada liniowa typu CBL 2010. Nawet gdyby okazało się (np. po wizji lokalnej

lub w skutek wprowadzenia odpowiednich zmian/aktualizacji do SWZ przez Zamawiającego),

że stan opisany w Projekcie budowlanym opisany jest błędnie i nie odzwierciedla

rzeczywistości i faktycznie na którymś z torów szlaku Zawiercie-Łazy jest obecnie

eksploatowana blokada CBL2010, to wymaganie wskazywania konkretnego typu blokady

liniowej dla torów pozostałych nie znajduje wg Odwołującego żadnego uzasadnienia. Co do

zasady sterowanie nią musi być zintegrowane w urządzeniach stacyjnych i nie wpływa na

sposób obsługi urządzeń srk. Zgodnie z Instrukcją kolejową przyjętą przez Zarząd PKP

Polskie Linie Kolejowe S.A. Ie-104 Wytyczne w zakresie zobrazowania, wprowadzania

poleceń oraz rejestracji zdarzeń dla komputerowych stanowisk obsługi urządzeń sterowania

ruchem kolejowym (par. 8 ust 17) oraz Instrukcją Ie-4 Wytyczne techniczne budowy

urządzeń sterowania ruchem kolejowym (par 48) Zamawiający w bardzo detaliczny sposób

opisuje zasadę działania oraz sposób obsługi blokady jednoodstępowej w urządzeniach

komputerowych. Taki szczegółowy opis pozwala Zamawiającemu ujednolicić sposób

eksploatacji urządzeń blokad jednoodstępowych niezależnie od zastosowanego typu

(producenta) takiego urządzenia, a jednocześnie producentom pozwala stosować własne

autorskie rozwiązania, nie będąc uzależnionym od dobrej woli konkurencyjnego podmiotu.

(Dowody: Wyciąg z Instrukcji Ie-4, Wyciąg z Instrukcji IE-104). Instrukcje te jednoznacznie

opisują sposób blokady i nie ma znaczenia z punktu widzenia prowadzenia stacji jakiego

rodzaju (producenta) będzie to blokada. Tego typu rozwiązania (stosowania różnego typu

blokad na szlakach) są częstą praktyką Zamawiającego chociażby na obecnie

eksploatowanym obrębie krakowskiego węzła kolejowego, gdzie na szlakach pomiędzy

stacjami Kraków Główny, Kraków Zabłocie oraz Kraków Płaszów, a także Kraków Główny

Towarowy - Kraków Łobzów, Kraków Mydlniki oraz Kraków Balice (lotnisko) stosowane są z

powodzeniem trzy rodzaje blokad, tj. ESTW (producent Thales), SHL-12 (producent

Bombardier) oraz CBL 2010 (producent SIG-MONT). Odwołujący podkreślił, że jego celem

nie jest ograniczenie rozwiązań tylko do tych stosowanych przez Odwołującego, ale

dopuszczenie możliwości zastosowania przez wykonawcę typu blokad na szlakach, bez

narzucania konkretnego typu rozwiązania jednego Producenta (firma Sig-MONT J. M.).

(Dowód: Świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu UTK, dla blokady CBL 2010.

Producent wskazany w świadectwie to: SIG-MONT J. M. z Katowic.) Wymóg zabudowy

konkretnej blokady nie ma żadnego wpływu na funkcjonalność i bezpieczeństwo rozwiązań

przedmiotu zamówienia. Narzucenie konkretnego urządzenia Producenta nie jest również

uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Nie jest to uzasadnione pod kątem

eksploatacyjnym, bezpieczeństwa ani żadnym innym. Z tych względów brak pozostawienia

przez Zamawiającego dowolności Wykonawcy w zastosowaniu typu blokady liniowej nie

znajduje uzasadnienia i w ocenie Odwołującego stanowi nadmierny wymóg, który faworyzuje

producenta tego typu rozwiązania, dyskryminując tym samym pozostałych Wykonawców

mogących zaproponować inne rozwiązania spełniające wszystkie wymogi Zamawiającego.

Tak sformułowany opis przedmiotu zamówienia stanowi, w ocenie Odwołującego,

naruszenie zasady opisanej w art. 99 ust. 4 PZP zakazującej opisania przedmiotu

zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Opisane żądanie

zastosowania urządzenia typu CBL 2010 wskazującego na konkretnego producenta, bez

jednoczesnego dopuszczenia rozwiązań równoważnych stanowi naruszenie art. 99 ust. 5

PZP.

W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego § 28 ust. 8 Warunków umowy, Odwołujący

wskazał, że Zamawiający postanowił w nim, że „Zapłata kary umownej nie pozbawia

Zamawiającego prawa dochodzenia na zasadach ogólnych odszkodowania

przekraczającego wysokość zastrzeżonej kary umownej”. Odwołujący wniósł o nakazanie

Zamawiającemu dokonania modyfikacji tego postanowienia poprzez dodanie na końcu

kolejnego zdania o treści: „Odpowiedzialność Wykonawcy ograniczona jest do kwoty

stanowiącej 100 % całkowitej wartości Wynagrodzenia brutto określonego w § 31 ust. 2

Umowy. Niniejszy ustęp nie ogranicza pełnej odpowiedzialności Wykonawcy w jakimkolwiek

przypadku szkody powstałej z jego winy umyślnej."

Zdaniem Odwołującego brzmienie § 28 ust. 8 Warunków Umowy, powoduje, że

Wykonawca ponosi nieograniczoną odpowiedzialność z tytułu odszkodowania

uzupełniającego przekraczającego wysokość zastrzeżonej kary umownej. Z uwagi na zasady

współżycia społecznego oraz konieczność oszacowania przez Wykonawcę ryzyka

kontraktowego i tym samym wartości oferty niezbędnym jest wprowadzenie ograniczenia

procentowego całościowej wysokości odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu realizacji

zamówienia. Takie zagwarantowanie sobie przez Zamawiającego prawa do dochodzenia

odszkodowania na zasadach ogólnych bez jego kwotowego ograniczenia prowadzi do

ustanowienia nadmiernych i nieadekwatnych obciążeń Wykonawcy. Brak takiego limitu

wpłynie znacząco na krąg podmiotów biorących udział w przetargu lub sprawi, że ceny ofert

wzrosną poprzez konieczność uwzględnienia tego ryzyka kontraktowego przez

Wykonawców.

Odwołujący dodał, że Zamawiający w znakomitej większości prowadzonych

postępowań stosuje do umów postanowienia Warunków Kontraktowych FIDIC, które

zawierają ograniczenia odpowiedzialności wykonawcy wynikające z subklauzuli 17.6

stanowiącej, że „Całkowita odpowiedzialność wykonawcy wobec zamawiającego na mocy

lub w związku z kontraktem (...) nie może przekroczyć kwoty ustalonej w warunkach

szczególnych, a jeżeli tam nie jest ustalona to zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej”. Warunki

Kontraktowe FIDIC, zawierają opisy standardów w zakresie przygotowania i prowadzenia

inwestycji, oraz wzorce umów i zapisów umownych. Warunki te, wydawane od 1999,

stanowią uznany wzór i są jednymi z najczęściej stosowanych na świecie standardów w

umowach w branżach technologicznych. Stosowanie FIDIC jest wymagane przy realizacji

kontraktów na zlecenie Banku Światowego i w ramach programów unijnych (Propozycje

zasad zawierania umów o zamówienie publiczne na tle analogicznych opracowań Banku

Światowego, SIDiR 01.01.2004). Zupełnie niezrozumiałym jest zatem dlaczego do

odpowiedzialności Wykonawcy nie został ustanowiony limit w tym postępowaniu, podczas

gdy Zamawiający przewiduje go dla zdecydowanej większości realizowanych zamówień na

podstawie Warunków Kontraktowych FIDIC. Co więcej, Zmawiający godzi się na

wprowadzenie do warunków umowy takiego limitu odpowiedzialności także w umowach

zawieranych bez zastosowania ww. Warunków FIDIC. Przykładowo zawarta w br. w trybie z

wolnej ręki umowa z Odwołującym na świadczenie usługi utrzymaniowo-serwisowej systemu

ERTMS/ETCS poziom 1 na liniach kolejowych 570 i 64 na odcinku Psary - Kozłów na lata

2021 - 2024, gdzie limit odpowiedzialności kontraktowej Odwołującego ustalono na poziomie

wartości wynagrodzenia.

W ocenie Odwołującego ustanawianie limitu odpowiedzialności kontraktowej jest

obecnie standardem rynkowym i dobrym obyczajem obowiązującym przy zawieraniu umów,

szczególnie o znacznej wartości i stopniu skomplikowania. Świadczą o tym chociażby

wskazane powyżej Warunki Kontraktowe FIDIC, powszechnie stosowane i wymagane przy

zamówieniach realizowanych przy udziale środków UE, także przez Zamawiającego.

Wskazane rozwiązanie jest także korzystne dla Zamawiającego ponieważ umożliwia

wykonawcom, dzięki określeniu limitu ryzyka kontraktowego na określonym poziomie,

rzetelne skalkulowanie ceny, bez określania jej „na wyrost”. Tym bardziej, że limit

odpowiedzialności ustanawiany na pułapie 100 % wynagrodzenia brutto jest limitem bardzo

wysokim i w pełni zabezpieczającym interesy Zamawiającego, przy jednoczesnym

uwzględnieniu uzasadnionych interesów wykonawcy. Limit odpowiedzialności nie dotyczyłby

bowiem odpowiedzialności Wykonawcy w jakimkolwiek przypadku szkody powstałej z jego

winy umyślnej. Oczywiście co do zasady Zamawiający uprawniony jest do kształtowania

postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, zgodnie z zasadą swobody umów

wyrażoną w art. 3531 k.c. z zastrzeżeniem ograniczeń wynikających z PZP. Jednakże

zgodnie z zasadami obowiązującego porządku prawnego uprawnienie Zamawiającego do

ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może

swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z ograniczeń zasady swobody

umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 k.c., zgodnie z

którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-

gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie

działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie

korzysta z ochrony. Kwestionowane zapisy Warunków umowy prowadzą zdaniem

Odwołującego do ustanowienia nadmiernych i nieadekwatnych obciążeń Wykonawcy,

naruszających również wyrażoną w art. 16 pkt 3 PZP zasadę proporcjonalności.

W uzasadnieniu czwartego zarzutu Odwołujący wskazał m.in., że w par. 19 ust.6

Warunków umowy Zamawiający przewidział przesłanki uprawniające Zamawiającego do

żądania usunięcia każdej osoby zatrudnionej na Placu budowy lub przy robotach w

przypadkach tam enumeratywnie przewidzianych. W Par. 19 ust.7 Warunków umowy,

Zamawiający przewidział już ogólnie, że „Wykonawca usunie z Placu budowy (lub

spowoduje usunięcie) każdą osobę zatrudnioną przy wykonaniu Umowy na jakiejkolwiek

podstawie prawnej, której usunięcia zażąda Inżynier lub Zamawiający. Zmiana personelu, z

przyczyn określonych w ust.5 i 6, na żądanie Inżyniera lub Zamawiającego nie będzie

wymagała aneksu do Umowy. Jeżeli wystąpi taka okoliczność, to Wykonawca wyznaczy

niezwłocznie odpowiednią osobę na zastępstwo (lub spowoduje jej wyznaczenie).”

Odwołujący wniósł o modyfikację par. 19 ust. 7 (zdanie pierwsze) i nadanie mu następującej

treści: „Wykonawca usunie z Placu budowy (lub spowoduje usunięcie) każdą osobę

zatrudnioną przy wykonaniu Umowy na jakiejkolwiek podstawie prawnej, której usunięcia

zażąda Inżynier lub Zamawiający, w przypadku zaistnienia jakiejkolwiek z przesłanek

wskazanych w ust. 6 powyżej”. Z literalnego brzmienia zdania pierwszego powołanego par.

19 ust.7 Warunków umowy, wynika, że Zamawiający na tej podstawie może żądać usunięcia

każdej osoby zatrudnionej przy wykonywaniu Umowy niezależnie od zaistnienia przesłanek

wskazanych w par. 19 ust. 6. Wprawdzie mogłoby się wydawać, że oba postanowienia tj.

par. 19 ust. 6 jak i par. 19 ust.7 należałoby czytać łącznie. Intencja Zamawiającego jest

jednak zupełnie inna. Zamawiający zdanie pierwsze par. 19 ust. 7 Warunków umowy

interpretuje, jako szczególne uprawnienie Zamawiającego do usunięcia wszelkich osób

zatrudnionych przy realizacji Umowy, bez względu na przyczynę tego żądania. Taka

rozszerzająca wykładania zapisu par. 19 ust. 7 Warunków umowy została bowiem

potwierdzona przez samego Zamawiającego, który przy realizacji inwestycji na „Zabudowę

systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E30 odcinek Podłęże-Rzeszów” przy analogicznym

zapisie Umowy dokładnie takie stanowisko prezentuje. (Dowody: Stanowisko PKP Polskie

Linie Kolejowe S.A. z dnia 06.07.2021 r., Wyciąg z umowy nr 90l103l0043l17Illl- par.

Subklauzula 6.9.) Powyższe powoduje stan zagrożenia dla Wykonawcy, który w każdym

momencie realizacji Umowy narażony jest na żądania Zamawiającego usunięcia dowolnie

wybranych (a nawet wszystkich) osób dotychczas realizujących umowę. Zamawiający

oczekuje wykonania umowy z należytą starannością, nie dając Wykonawcy pewności co do

możliwości jej realizacji przez wybrany przez Wykonawcę personel. Żądana przez

Odwołującego zmiana tego zapisu Warunków umowy jest tym bardziej uzasadniona, że na

Wykonawcy spoczywa obowiązek określony w par. 15 ust. 7 Warunków umowy, zgodnie z

którym „Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia, że podmioty, na zdolnościach

których polegał w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu

dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizują roboty

budowlane lub usługi wchodzące w zakres Umowy, do realizacji których te zdolności są

wymagane”. Nieograniczone prawo Zamawiającego do ingerowania w potencjał ludzki

wykonawcy zaangażowany do realizacji zamówienia może w szczególności powodować

niemożność wywiązania się przez wykonawcę z obowiązku, o którym mowa w w/w par. 15

ust. 7 Warunków umowy. Ponadto przy formułowaniu dowolnego żądania zmiany osób

zatrudnionych przez Wykonawcę i konieczności niezwłocznego ich zastąpienia, nie bez

znaczenia jest fakt, że przecież Personel Wykonawcy nie tworzą „dowolnie zatrudnione

osoby”. Personel musi spełniać wszelkie wymogi określone w Warunkach umowy (m.in. par.

15 ust.8,9,10), co Zamawiający może kontrolować na każdym etapie. Takie dowolne żądanie

zmiany osób zatrudnionych przy realizacji umowy wiąże się zatem ze znacznymi

trudnościami ze strony Wykonawcy. Tak sformułowane postanowienie Warunków umowy

stawia w uprzywilejowanej sytuacji Zamawiającego, który może w sposób dowolny i w

dowolnym momencie realizacji Kontraktu żądać usunięcia z Placu budowy osób

zatrudnionych przy jego realizacji. Odwołujący co do zasady nie kwestionuje uprawnienia

Zamawiającego do ingerowania w personel Wykonawcy, ale w sytuacjach taką ingerencję

uzasadniających, wskazanych w umowie, wiążących się w szczególności z nieprawidłową

realizacją zamówienia lub innymi nieprawidłowościami leżącymi po stronie osób

zatrudnianych przez wykonawcę (tak jak przewiduje to par. 19 ust. 6). Takie jednostronne,

arbitralne ustanawianie warunków umowy nie mieści się w granicach swobody zawierania

umów i jest sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa oraz z

zasadami współżycia społecznego. Ustalenie przez Zamawiającego warunków umowy nie

ma charakteru absolutnego, gdyż nie może on nadużywać swojego prawa podmiotowego, a

granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 3531 k.c. oraz klauzula

generalna z art. 5 k.c.

Pismem z 17 września 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w której

wniósł o uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu zawartego w pkt 1, pkt 2 i pkt 4

odwołania i umorzenie postępowania odnośnie tych zarzutów z uwagi ich uwzględnienie

przez Zamawiającego i wprowadzoną zmianę SWZ w tym zakresie, a także wniósł o

oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, a w konsekwencji o oddalenie wniosku o

zmianę § 28 ust. 8 Warunków umowy. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający

wskazał m.in., że zarzut dotyczący niezgodności § 28 ust. 8 Umowy z ustawą Pzp uznaje

jako w całości niezasadny. Nie ma bowiem żadnych podstaw prawnych, umownych ani

ustalonych zwyczajów, które nakazywałyby Zamawiającemu zrzeczenie się roszczeń, które

jeszcze nie powstały, ograniczenia wysokości odpowiedzialności Wykonawcy do kwoty 100

% wartości umowy, o co postuluje Odwołujący. Postanowienie zawarte w § 28 ust. 8

Warunków Umowy nie stoi w sprzeczności z art. 433 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający nie

wprowadza w nim kary umownej, czy odszkodowania za zachowania Wykonawcy,

niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej wykonaniem.

Zamawiający wskazał również na łączną wysokość kar umownych przewidzianą w § 28 ust.

4 Warunków Umowy. Ponadto, postanowienia zawarte w § 28 ust 8 Warunków Umowy są

zgodne z treścią przepisów prawa cywilnego. Brak zastrzeżenia przez Zamawiającego w

umowie dochodzenia od Wykonawcy odszkodowania przewyższającego zastrzeżone kary

umowne wyklucza ich późniejsze dochodzenie. Kwestionowany przez Odwołującego zapis

odnosi się zarówno do odpowiedzialności kontraktowej, jak i deliktowej. Odpowiedzialność

kontraktowa co do zasady nie wyłącza odpowiedzialności deliktowej, na co wskazuje wprost

przepis art. 443 Kodeksu Cywilnego. Zamawiający obecnie realizuje kilkadziesiąt/ kilkaset

Kontraktów (biorąc pod uwagę Kontrakty, które zostały zakończone, ale których okres

gwarancji i rękojmi jeszcze nie upłynął), przy czym rozpiętość wartości tych Kontraktów może

wynosić nawet kilkadziesiąt/ kilkaset milionów złotych. Postanowienia Warunków Umowy

kwestionowane przez Odwołującego dotyczą Kontraktu polegającego na projektowaniu i

budowie urządzeń srk, gdzie zakres odpowiedzialności Wykonawcy podczas budowy tych

urządzeń będzie zupełnie inny, niż przy realizacji kontraktu związanego np. wyłącznie z

projektowaniem, bądź mającym na celu opracowanie studium wykonalności. Wprowadzenie

kar umownych na grunt umowny stanowi zabezpieczenie Zamawiającego przed

potencjalnymi działaniami lub zaniechaniami Odwołującego polegającym na nienależytym

wykonaniu zobowiązania o charakterze niepieniężnym bądź na całkowitym jego

niewykonaniu. Kara umowna nie zabezpiecza Zamawiającego w zakresie odpowiedzialności

deliktowej, ale także w zakresie roszczeń pieniężnych. Kara umowna ze swej istoty

zabezpiecza wyłącznie roszczenia niepieniężne.

Zamawiający wskazał, że postanowienia niezgodności § 28 ust. 8 Umowy z ustawą

Pzp nie ograniczają zasady proporcjonalności. Odwołujący również ma możliwość

dochodzenia od Zamawiającego kary umownej, stąd zarzut Wykonawcy odnośnie

wykorzystania przez Zamawiającego silniejszej pozycji jest niezasadny. Argumentacja

przedstawiona przez Wykonawcę w zakresie wprowadzenia limitów kar na kontraktach,

prowadzonych na podstawie Warunków FIDIC jest nieuzasadniona. Niniejsze postępowanie

nie jest prowadzone na podstawie Warunków Kontraktowych FIDIC. Nie jest również

aktualne stanowisko, że dla kontraktów finansowanych z programów unijnych konieczne jest

stosowanie Warunków Kontraktowych FIDIC. Odwołujący nie wykazał też w jaki sposób § 28

ust. 8 Warunków Umowy mógłby ograniczać zasadę swobody umów lub naruszać dobre

obyczaje, czy być sprzeczny z zasadami współżycia społecznego.

Za pismem z 17 września 2021 r. Odwołujący przekazał do Prezesa Izby

oświadczenie o wycofaniu odwołania w zakresie zarzutów wskazanych w punktach 1, 2 i 4

części II odwołania oraz o podtrzymaniu odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego

Warunków umowy dotyczącego § 28 ust. 8 Warunków umowy, wskazanego w punkcie 3 tej

części odwołania.

Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawcy Bombardier Transportation

(ZWUS) Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach oraz ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie

zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, stając się

jego uczestnikami. Przystępujący prawidłowo powiadomieni o terminie nie stawili się na

posiedzenie i rozprawę.

Na posiedzeniu Strony podtrzymały swoje stanowiska zaprezentowane w złożonych

pismach. W związku z tym odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych nr 1, 2 i 4 podlegało

umorzeniu, natomiast w zakresie zarzutu nr 3 podlegało rozpatrzeniu przez Izbę.

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego

oraz dowody załączone do odwołania i złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci

wykazu przykładowych zamówień i kopii umów.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody,

ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został

wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 2 ustawy Pzp.

Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że

posiada wiedzę i doświadczenie dające rękojmię należytego wykonania zamówienia, jest

podmiotem profesjonalnym, który w ramach swojego przedsiębiorstwa specjalizuje się w

realizacji zamówień takich jak objęte przedmiotem niniejszego przetargu i jest

zainteresowany złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu, a zatem potencjalnie

może uzyskać zamówienie. Wobec naruszenia przez Zamawiającego wskazanych

przepisów PZP, zostaje pozbawiony realnej możliwości udziału w postępowaniu i tym samym

możliwości uzyskania zamówienia i w konsekwencji pozbawiony zostaje realnych korzyści

finansowych wynikających z tytułu jego realizacji.

W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków

ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący deklaruje

zainteresowanie uzyskaniem zamówienia - jak twierdzi - jest zdolny do wykonania

zamówienia, ma więc szanse na uzyskanie zamówienia. W związku z tym treść SWZ może

mieć znaczenie dla podjęcia decyzji co do wzięcia udziału w postępowaniu i możliwości

złożenia konkurencyjnej oferty.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z § 28 ust. 8 Warunków umowy: „Zapłata kary umownej nie pozbawia

Zamawiającego prawa dochodzenia na zasadach ogólnych odszkodowania

przekraczającego wysokość zastrzeżonej kary umownej”.

Odwołujący wnosi o zmianę ww. postanowienia przez dodanie: „Odpowiedzialność

Wykonawcy ograniczona jest do kwoty stanowiącej 100 % całkowitej wartości

Wynagrodzenia brutto określonego w § 31 ust. 2 Umowy. Niniejszy ustęp nie ogranicza

pełnej odpowiedzialności Wykonawcy w jakimkolwiek przypadku szkody powstałej z jego

winy umyślnej."

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty

odwołania, w granicach których Izba orzeka.

Art. 16 pkt 3 ustawy Pzp stanowi: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny.

Z przepisu tego wynika, że zastosowane przez Zamawiającego środki nie powinny

wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia zakładanego przez niego celu, przez

który rozumie się zawarcie umowy na wykonanie przedmiotu zamówienia, które zostaje

wszczęte dla zaspokojenia obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego. W związku z

tym zasada proporcjonalności odnosi się w szczególności do opisu przedmiotu zamówienia,

stawianych wykonawcom wymagań w postępowaniu, które winny być adekwatne do

przedmiotu zamówienia i potrzeb zamawiającego, nie powinny nadmiernie i bez

uzasadnienia ograniczać prawa wykonawców do udziału w postępowaniu, czy stanowić dla

nich zbędne utrudnienia w udziale w postępowaniu i pozyskaniu zamówienia.

Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp: 1. Do czynności podejmowanych przez

zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie

zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się

przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r.

i, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

Stosownie do art. 3531 Kodeksu cywilnego: Strony zawierające umowę mogą ułożyć

stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się

właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Przepis ten przewiduje swobodę umów, w ramach której podmioty zawierające

umowę mogą kształtować stosunki prawne odpowiadające wyznaczonym w ustawie typom,

ale o treści odbiegającej od określonej przez ustawę normami dyspozytywnymi, a także

tworzyć stosunki zobowiązaniowe nieodpowiadające żadnemu wymienionemu w ustawie

typowi. Może to następować w granicach wskazanych w tym przepisie, tj. nie może to

następować w sposób sprzeczny z właściwościami (naturą) stosunku, ustawą i zasadami

współżycia społecznego. Przy badaniu czy dana regulacja sytuacji prawnej dokonana przez

strony w umowie mieści się w tych granicach, bierze się pod uwagę treść postanowień co do

uprawnień i obowiązków stron oraz cel umowy, rozumiany jako stan rzeczy powstały w

następstwie wykonania uprawnień i obowiązków wynikających z dokonanej czynności

prawnej. Skutkiem przekroczenia granic swobody umów jest uznanie czynności prawnej za

dokonaną poza zakresem ustawowej kompetencji.

W myśl art. 5 Kodeksu cywilnego: Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by

był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami

współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za

wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.

Z przepisu tego wynika, że zachowanie podejmowane w warunkach nadużycia prawa

jest zachowaniem bezprawnym w tym znaczeniu, że podejmujący je nie może powołać się

na przysługujące mu uprawnienie, zachowanie osoby formalnie uprawnionej traktowane jest

tak, jakby było zachowaniem nieuprawnionego.

Odwołujący naruszenie ww. przepisów wiąże z tym, iż Zamawiający przewidział

odszkodowanie uzupełniające ponad zastrzeżone kary umowne, ale nie przewidział limitu

takiego odszkodowania, który wg Odwołującego powinien zostać ustalony na poziomie 100%

wynagrodzenia brutto określonego w umowie. Zdaniem Odwołującego brak limitu

odszkodowania narusza również zasadę równego traktowania i równości stron umowy i

powoduje nieuprawnione uprzywilejowanie Zamawiającego, nie mieści się w granicach

swobody umów i stanowi przejaw czynienia ze swego prawa użytku, który jest sprzeczny z

zasadami współżycia społecznego.

W ocenie Izby nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego z uwagi na to,

iż § 28 ust. 8 Warunków umowy nie narusza wskazanych przez Odwołującego zasad

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie wskazuje na przekroczenie granic

swobody umów i nie stanowi nadużycia prawa.

W pierwszej kolejności wskazania wymaga, iż zgodnie z art. 484 § 1 k.c.: W razie

niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się

wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość

poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie

jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły.

Powyższe oznacza, że ustawa Kodeks cywilny przewiduje możliwość dochodzenia

odszkodowania uzupełniającego ponad wysokość zastrzeżonej kary umownej, stanowiącej

tzw. surogat odszkodowania. Tym samym skorzystanie z takiej możliwości przez

Zamawiającego nie narusza ustawy. Górną wysokość odszkodowania w takim przypadku

wyznacza wysokość powstałej szkody. Łączna kwota kary umownej i odszkodowania

uzupełniającego nie może bowiem przekraczać wysokości szkody, powstałej na skutek

wskazanych w umowie okoliczności, przy czym w zakresie przekraczającym karę umowną

Zamawiający będzie zmuszony wykazać wszystkie przesłanki odpowiedzialności wykonawcy

na zasadach ogólnych, tj. udowodnić fakt powstania szkody i jej wysokość, a także

adekwatny związek przyczynowy między niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem

zobowiązania a szkodą, zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu przy roszczeniach

odszkodowawczych.

Nie zostało wykazane przez Odwołującego, aby wprowadzenie w analizowanej

umowie odszkodowania uzupełniającego, bez wprowadzenia limitu takiego odszkodowania

do wysokości wynagrodzenia umownego wykonawcy, sprzeciwiało się właściwości (naturze)

stosunku, bądź określonym zasadom współżycia społecznego. Okoliczności sprawy nie

wskazują, aby brak wprowadzenia takiego limitu odpowiedzialności odszkodowawczej

stanowił nadużycia prawa ze strony Zamawiającego.

Celem udzielenia i przyjęcia do realizacji zamówienia jest jego należyte wykonanie

przez wykonawcę, tj. zaprojektowanie i budowa nowych urządzeń srk oraz roboty

towarzyszące. Obie strony mają zatem osiągnąć dozwoloną korzyść w wyniku realizacji tej

umowy. Zamawiający ma uzyskać należycie wykonany przedmiot umowy, a druga strona

zapłatę za jego wykonanie. Wykonawca, do którego stosuje się miernik staranności

przewidziany dla profesjonalisty, winien zatem tak działać, aby nie doszło po stronie

Zamawiającego do szkody, która byłaby następstwem okoliczności za które wykonawca

ponosi odpowiedzialność. Ponadto zauważenia wymaga, że Zamawiający na równych

zasadach przekazał wykonawcom informację o skorzystaniu z możliwości żądania

odszkodowania uzupełniającego ponad zastrzeżone kary umowne od wykonawcy, nie

ograniczając przy tym swojej odpowiedzialności na zasadach ogólnych.

Także podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż postulowana przez niego

zmiana § 28 ust. 8 umowy w wystarczający sposób zabezpieczałaby interesy

Zamawiającego, nie została wykazana, jak też nie zostało wykazane, że obecna treść

umowy powoduje, że nie jest możliwe skalkulowanie ceny oferty. W ocenie Izby

przedmiotowy brak limitu odszkodowania uzupełniającego ponad wysokość zastrzeżonych

kar umownych nie wpływa na możliwość skalkulowania oferty. Wbrew niczym nie popartym

twierdzeniom Odwołującego zaprezentowanym na rozprawie, brak limitu ewentualnego

odszkodowania nie uniemożliwia bowiem skalkulowania ryzyka ewentualnej szkody i

określenia środków na zabezpieczenie realizacji inwestycji. Nie zostało wykazane, aby takie

uregulowanie był nadmierne i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji

aby naruszało wskazane w odwołaniu zasady.

Również podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż w innych umowach

Zamawiający przewidział limit odszkodowania (na potwierdzenie czego złożył niepodpisany

wykaz przykładowych zamówień i niepoświadczone za zgodność kopie wyciągów z umów

wymienionych w wykazie) nie wpływa na powyższą ocenę. Jak zauważył Zamawiający, który

nie potwierdził twierdzeń Odwołującego w tym zakresie, Odwołujący nie wykazał m.in.

wartości kontraktów wymienionych w tabeli, a Zamawiający realizuje kilkaset takich

kontraktów, przy czym występuje znaczna rozpiętość ich wartości oraz różny jest zakres

odpowiedzialności wykonawcy i różne są postanowienia, co do kar umownych. Inna jest

odpowiedzialność wykonawcy w przypadku umowy na usługi utrzymaniowo-serwisowe, a

inna w przypadku umowy na wykonanie projektu i budowę. Nadto obecne postępowanie nie

jest prowadzone według wzorca FIDIC.

W ocenie Izby okoliczność, że w ramach swobody umów Zamawiający może

ograniczyć odpowiedzialność wykonawcy uzupełniającą zastrzeżone kary umowne, nie

oznacza, że brak takiego ograniczenia stanowi naruszenie prawa.

W związku z tym żądanie Odwołującego uzupełnienia postanowienia o wnioskowaną

treść dotyczącą limitu odszkodowania, z uwagi na to, że dotychczasowa treść nie narusza

przepisów prawa, nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w

całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub

może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub

systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanego

przez Odwołującego naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miałoby wpływ na wynik

postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,

orzeczono jak w sentencji.

Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W

analizowanej Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik

postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które

składał się uiszczony przez niego wpis od odwołania.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono

stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) w wysokości przewidzianej w ww. rozporządzeniu.

Przewodniczący: .................................

20