KIO 2323/21

Sygn. akt: KIO 2323/21

KIO 2332/21

WYROK

z dnia 22 września 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca

Anna Kuszel - Kowalczyk

Członkowie:

Piotr Kozłowski

Agata Mikołajczyk

Protokolant:

Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu

A. na rozprawie w dniu 17 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę

Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (sygn. akt: KIO

2323/21),

B. na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania

odwoławczego w dniu 17 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę

WARBUD S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 2332/21),

w postępowaniu prowadzonym przez Bank Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w

Warszawie,

przy udziale:

A. wykonawcy WARBUD S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2323/21 po stronie odwołującego,

B. wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2323/21 i KIO

2332/21 po stronie odwołującego,

C. wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2323/21 i 2332/21 po stronie

odwołującego,

D. wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2323/21 i KIO 2332/21 po stronie

odwołującego,

E. wykonawcy Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO

2323/21 i KIO 2332/21 po stronie odwołującego,

F. wykonawcy Korporacja Budowalna DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO

2332/21 po stronie odwołującego,

orzeka:

1. umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2323/21 w zakresie:

zarzutu nr 2 odwołania tj. naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1

ustawy Pzp i związanego z nim żądania oznaczonego nr 4 oraz części zarzutu nr 3

odwołania tj. naruszenia art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp i

art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu

spełnienia kryterium oceny ofert dotyczącego „Doświadczenia osób skierowanych do

realizacji zamówienia” w sposób sztucznie zawężający konkurencję i nie pozwalający

wykonawcom zdolnym do wykonania przedmiotowego zamówienia w sposób

należyty na uzyskanie punktów w ramach wskazanego kryterium (w sposób opisany

w zarzucie nr 2), na skutek czego zmniejszają się ich szanse na uzyskanie

przedmiotowego zamówienia, z powodu ich wycofania,

2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie o sygn. akt: KIO 2323/21,

3. umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 2332/21 z powodu

jego wycofania,

4. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 2323/21 obciąża odwołującego

Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku i:

4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku tytułem

wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) poniesioną przez zamawiającego Bank Gospodarstwa Krajowego z

siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;

4.2 zasądza od odwołującego Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z

siedzibą w Gdańsku na rzecz zamawiającego Bank Gospodarstwa Krajowego

z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia

pełnomocnika.

5. w sprawie o sygn. akt KIO 2332/21 nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy WARBUD S.A. z siedzibą w

Warszawie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy),

stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejsze orzeczenie - w

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..................................

Członkowie:

Sygn. akt: KIO 2323/21

KIO 2332/21

Zamawiający Bank Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w Warszawie - prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest

„Kompleksowe wykonanie robót budowlano -instalacyjnych w systemie generalnego

wykonawstwa w gmachu Centrali Banku Gospodarstwa Krajowego przy Alejach

Jerozolimskich 7 w Warszawie”, znak sprawy DZZK/15/DLA/2021.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września

2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp).

Sygn. akt: KIO 2323/21

W dniu 2 sierpnia 2021 roku wykonawca Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o.

z siedzibą w Gdańsku (dalej: odwołujący lub DORACO) wniósł odwołanie od niezgodnych z

przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. przepisu art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp - poprzez

wprowadzenie do warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej

lub zawodowej definicji „referencyjnego budynku biurowego” a także sformułowanie

warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w

sposób nieproporcjonalny i nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz z nim

nie związany, co spowodowało określenie warunków udziału w postępowaniu

dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w sposób sztucznie zawężający

konkurencję i eliminujący z postępowania wykonawców zdolnych do wykonania

przedmiotowego zamówienia, przez co Zamawiający naruszył zasadę uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,

2. naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - poprzez uzależnienie

uzyskania punktów w ramach kryterium oceny ofert dotyczącego „Doświadczenia osób

skierowanych do realizacji zamówienia” od doświadczenia związanego z „referencyjnym

budynkiem biurowym”, co spowodowało dokonanie opisu spełnienia tego kryterium w

sposób sztucznie zawężający konkurencję i nie pozwalający wykonawcom zdolnym do

wykonania przedmiotowego zamówienia w sposób należyty na uzyskanie punktów w

ramach wskazanego kryterium, na skutek czego zmniejszają się ich szanse na

uzyskanie

przedmiotowego zamówienia, przez co Zamawiający naruszył zasadę uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,

3. naruszenie art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp i art. 239 ust. 1

ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp - poprzez takie prowadzenie postępowania

o udzielenie zamówienia, które nie zapewnia jego udzielenia w sposób zapewniający

spełnienie zasady efektywności, z uwagi na określenie warunków udziału w

postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w sposób sztucznie

zawężający konkurencję i eliminujący z postępowania wykonawców zdolnych do

wykonania przedmiotowego zamówienia (w sposób opisany w zarzucie nr 1), a także

poprzez dokonanie opisu spełnienia kryterium oceny ofert dotyczącego „Doświadczenia

osób skierowanych do realizacji zamówienia” w sposób sztucznie zawężający

konkurencję i nie pozwalający wykonawcom zdolnym do wykonania przedmiotowego

zamówienia w sposób należyty na uzyskanie punktów w ramach wskazanego kryterium

(w sposób opisany w zarzucie nr 2), na skutek czego zmniejszają się ich szanse na

uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o:

1. nakazanie Zamawiającemu zmiany opisu spełnienia warunków udziału w postępowaniu

w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oraz zmiany opisu spełnienia kryteriów

oceny ofert dotyczących „Doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia”

(Rozdział XII SWZ, kryterium „D”), dotyczącego Kierownika Kontraktu oraz Kierownika

budowy, w sposób gwarantujący uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców,

tzn. poprzez wykreślenie definicji „referencyjnego budynku biurowego” zawartej w

Rozdziale III SWZ ust. 2 (s. 8-10), a tym samym zmianę opisu spełnienia warunków

udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oraz opisu

spełnienia kryteriów oceny ofert dotyczących „Doświadczenia osób skierowanych do

realizacji zamówienia” (Rozdział XII SWZ, kryterium „D”), dotyczącego Kierownika

Kontraktu oraz Kierownika budowy, w sposób gwarantujący uczciwą konkurencję i

równe traktowanie wykonawców, tj. zastąpienie wyrażenia „referencyjny budynek

biurowy” w całej SWZ wyrażeniem „budynek użyteczności publicznej”;

ALTERNATYWNIE:

2. nakazanie Zamawiającemu zmiany opisu spełnienia warunków udziału w postępowaniu

w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w sposób gwarantujący uczciwą

konkurencję i równe traktowanie wykonawców, tzn. poprzez zmianę definicji

„referencyjnego budynku biurowego” w taki sposób, że za referencyjny budynek biurowy

będzie uznawany przez Zamawiającego budynek biurowy, który spełnia co najmniej 14 z

22 kryteriów klasyfikacyjnych wymienionych w Rozdziale III SWZ ust. 2 (s. 8-10).

Odwołujący wnosił również o:

3. nakazanie Zamawiającemu zmiany opisu spełnienia warunków udziału w

postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w sposób

gwarantujący uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, tzn.

1) poprzez zmianę opisu spełnienia warunku określonego w Rozdziale III SWZ ust. 2

pkt 1 w następujący sposób:

„w okresie ostatnich 7 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał

należycie co najmniej dwie inwestycje polegające na budowie lub przebudowie

budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej min. 12 000 m2, z których

każda stanowiła zamówienie o wartości co najmniej 80 000 000,00 zł netto (słownie

złotych: osiemdziesiąt milionów 00/100)”,

2) poprzez zmianę opisu spełnienia warunku określonego w Rozdziale III SWZ w ust. 2

pkt 2 w następujący sposób:

„w okresie ostatnich 7 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał

należycie kompleksowe prace wykończeniowe wraz z wyposażeniem wnętrz

(umeblowaniem) w budynku użyteczności publicznej o kubaturze co najmniej 20 000

m3”,

3) poprzez zmianę opisu spełnienia warunku określonego w Rozdziale III SWZ w ust. 2

pkt 3 w następujący sposób:

„w okresie ostatnich 7 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał

należycie w ramach jednego zadania w budynku/budynkach użyteczności publicznej

wpisanym/wpisanych do rejestru zabytków nieruchomych, prace konserwatorskie

objęte pozwoleniem konserwatora zabytków elementów kamiennych oraz

metalowych oraz drewnianych, przy czym:

- powierzchna użytkowa budynku/budynków objęta ww. pracami

konserwatorskimi wynosiła łącznie min. 1 500,00 m2,

- wartość zadania wynosiła min. 5 000 000,00 zł netto (słownie złotych: pięć

milionów 00/100”,

4) poprzez zmianę opisu spełnienia warunku określonego w Rozdziale III SWZ ust. 3

pkt 1 lit. d), dotyczącego Kierownika Kontraktu, w następujący sposób:

„co najmniej 10-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi”

5) poprzez zmianę opisu spełnienia warunku określonego w Rozdziale III SWZ ust. 3

pkt 1 lit. e), dotyczącego Kierownika Kontraktu, w następujący sposób:

„doświadczenie w kierowaniu projektami dotyczącymi co najmniej jednej inwestycji

polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o

powierzchni użytkowej min. 12 000 m2 o wartości co najmniej 70 000 000,00 zł

netto (słownie złotych: siedemdziesiąt milionów 00/100)”,

6) poprzez wykreślenie z opisu spełnienia warunku określonego w Rozdziale III SWZ

ust. 3 pkt 1 lit. f), dotyczącego Kierownika Kontraktu,

7) poprzez zmianę opisu spełnienia warunku określonego w Rozdziale III SWZ ust. 3

pkt 2 lit. f), dotyczącego Kierownika budowy, w następujący sposób:

„posiadającym doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi co najmniej

jednej inwestycji polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności

publicznej o wartości co najmniej 80 000 000,00 zł netto (słownie złotych:

osiemdziesiąt milionów 00/100)”,

8) poprzez zmianę opisu spełnienia warunku określonego w Rozdziale III SWZ ust. 3

pkt 3 tiret pierwsze, dotyczącego Kierowników robót, w następujący sposób:

„posiada doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w danym zakresie i

specjalności w trakcie realizacji co najmniej jednej inwestycji polegającej na

budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej

min. 12 000 m2, o wartości co najmniej 30 000 000,00 zł netto (słownie złotych:

trzydzieści milionów 00/100)”,

9) poprzez zmianę opisu spełnienia warunku określonego w Rozdziale III SWZ ust. 3

pkt 4 lit. c), dotyczącego Kierownika prac konserwatorskich, w następujący sposób:

„co najmniej 5-letnie doświadczenie jako kierownik prac konserwatorskich”,

10) poprzez zmianę opisu spełnienia warunku określonego w Rozdziale III SWZ ust. 3

pkt 4 lit. d), w następujący sposób:

„doświadczenie w realizacji prac konserwatorskich w jednym lub kilku budynkach

użyteczności publicznej wpisanych do rejestru zabytków nieruchomych o

powierzchni objętej robotami konserwatorskimi wynoszącej łącznie co najmniej

2000 m2”,

11) poprzez wykreślenie z UWAG zawartych w Rozdziale III SWZ (s. 13) pkt 1,

12) poprzez zmianę UWAGI zawartej w Rozdziale III SWZ (s. 13) w pkt 2 w

następujący sposób:

„Zamawiający uzna doświadczenie w kierowaniu robotami / budową, kierowaniu

pracami konserwatorskimi lub kierowaniu kontraktem (dotyczy osób wymienionych

w ust. 3 pkt 1-4) na danej inwestycji, jeżeli wskazana osoba pełniła tą funkcje w

sposób nieprzerwany, co najmniej przez 3 miesiące”,

13) poprzez zmianę UWAGI zawartej w Rozdziale III SWZ (s. 13) w pkt 5 w

następujący sposób:

„kierownicy robót wskazani w ust. 3 pkt 3 powinni pełnić funkcje odrębnie

(wymagane jest wskazanie łącznie co najmniej 7 osób, odrębnie w zakresie każdej

specjalności, za wyjątkiem kierownika robót w zakresie sieci zewnętrznych i

instalacji sanitarnych oraz kierownika robót w zakresie instalacji elektrycznych,

instalacji elektrycznych niskoprądowych (teletechnicznych) i automatyki i BMS. W

tym przypadku funkcje kierownika robót w specjalności instalacji sanitarnej i sieci

zewnętrznych może dzierżyć jedna osoba, natomiast funkcje kierownika robót w

zakresie instalacji elektrycznych, instalacji elektrycznych niskoprądowych

(teletechnicznych) i automatyki i BMS mogą być dzierżone przez inną osobę”;

4. nakazanie Zamawiającemu wykreślenia kryterium oceny ofert dotyczącego zmiany

opisu spełnienia kryteriów oceny ofert dotyczących „Doświadczenia osób

skierowanych do realizacji zamówienia” (Rozdział XII SWZ, kryterium „D”);

5. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami

zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą.

W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący wskazał:

Zgodnie z postanowieniami SWZ, przedmiotem zamówienia w postępowaniu jest

kompleksowe wykonanie wszystkich robót budowlanych związanych z realizacją

przebudowy budynku Centrali Banku Gospodarstwa Krajowego przy Alejach Jerozolimskich

7 w Warszawie, w tym przygotowawczych, demontażowo - rozbiórkowych,

konserwatorskich, konstrukcyjnych, budowlanych, instalacyjnych i wykończeniowych oraz

robót tymczasowych, pomocniczych i uzupełniających, a także prac towarzyszących.

Dalej odwołujący podał, iż w SWZ zamawiający wprowadził szczegółową definicję tzw.

referencyjnego budynku biurowego (Rozdział III SWZ ust. 2, s. 8-10), przez który

zamawiający rozumie:

„budynek biurowy, który spełnia co najmniej 20 z 22 wymienionych poniżej kryteriów

klasyfikacyjnych:

1) Jest zlokalizowany w centralnej dzielnicy miasta lub dzielnicy biznesowej

(identyfikacja lokalizacji zgodnie z zapisami Miejscowego Planu Zabudowy) z

dostępem do środków komunikacji miejskiej tzn. stacje metra, stacje kolejki miejskiej,

przystanki tramwajowy lub autobusowy w odległości nie większej niż 500 m od

wejścia głównego do tego budynku;

2) Posiada instalację iluminacyjnego zewnętrznego oświetlenia przynajmniej 50 %

powierzchni frontowej elewacji lub w przypadku występowania / istnienia

przylegającego do budynku od jego strony frontowej terenu istnienie iluminacyjnego

oświetlenia tego terenu (nie dotyczy to latarni chodnikowych, Zamawiający nie uzna

tego rodzaju oświetlenia za spełniające wymaganie);

3) Posiada przynajmniej jedną dodatkową funkcję towarzyszącą niepowiązaną

funkcjonalnie z hallem wejściowym do strefy biurowej w formie niezależnej obecności

/ funkcjonowania np. kawiarni, restauracji, kantyny, kiosku prasowego, sklepu,

oddział banku lub innego salonu lub lokalu usługowego. Zamawiający nie uzna za

funkcję towarzyszącą magazynów, zakładu produkcyjnego lub warsztatu naprawczo -

serwisowego;

4) Posiada możliwość elastycznej aranżacji biurowej przestrzeni wewnętrznej poprzez

zastosowanie w konstrukcji tego budynku podpór takich jak słupy, ramy, ściany, w

rozstawie poprzecznym nie mniejszym niż 7 m.

5) Posiada w strefie wejścia głównego ogólnodostępne reprezentacyjne lobby lub

reprezentacyjną centralną recepcję budynkową wyposażoną w indywidualnie

zaprojektowany kontuar recepcyjny (instalacyjnie połączony z Systemem Kontroli

Dostępu) jak również posiada wyposażoną w meble spoczynkowe strefę poczekalni

dla przybywających gości;

6) Posiada hall / lobby wejściowe oraz wnętrze ogólnodostępne przestrzenie trzonów

komunikacyjnych na wszystkich kondygnacjach od parteru wzwyż w pełni (tzn. pełne

powierzchnie posadzek, ścian i sufitów) wykończone na bazie zaprojektowanych dla

danego budynku projektów aranżacyjnych przy użyciu płytowych materiałów

okładzinowych np. płyty kamiennych, płyt z tworzyw sztucznych, płyt ceramicznych,

płyt mineralnych, płyt drewnopochodnych, tafli szklanych jak również arkuszy blach

lub siatek metalowych (nie dotyczy to wykończenia przy użyciu płyt gipsowo -

kartonowych, Zamawiający nie uzna tego rodzaju wykończenia za spełniające

wymaganie);

7) Wyposażony jest w szybkobieżne windy (czas oczekiwania na windę maksymalnie

do 30 s.) posiadające system odzysku energii oraz kabiny o indywidualnie

zaprojektowanym wystroju wewnętrznym tzn. o wystroju niebędącym standardowym

seryjnym wykończeniem oferowanym przez producenta tych wind;

8) Posiada w przestrzeniach ogólnodostępnych na parterze i na kondygnacjach

powyżej parteru ogólnodostępne sanitariaty, w pełni wykończone na ścianach i na

posadzkach ceramicznymi i/lub kamiennymi materiałami okładzinowymi (nie

dopuszcza się wykończenia przy użyciu farb lub żywic oraz wykończenia przy użyciu

płyt gipsowo - kartonowych, Zamawiający nie uzna tego rodzaju wykończenia za

spełniające wymaganie) i wyposażone w pisuary z czujkami ruchu oraz instalacje

oświetleniowe bazujące na ledowych źródłach światła załączanych przez czujniki

ruchu;

9) Posiada we wszystkich przestrzeniach ogólnodostępnych w tym garaże, klatki

schodowe, korytarze i trzony komunikacyjne zainstalowane energooszczędne

oświetlenie wewnętrzne bazujące na ledowych źródłach światła;

10) Posiada własne garaże w kubaturze podziemnej lub nadziemnej z oznaczonymi

stanowiskami parkingowymi oraz z instalacjami: System Kontroli Dostępu, w skład

której wchodzą szlabany i czytniki identyfikowalnych / imiennych kart dostępu oraz

instalacja telewizji przemysłowej (CCTV) z zapisem obrazu z kamer (obraz w kolorze

i na podczerwień);

11) Posiada wysokość pomieszczeń w wykończonych przestrzeniach biurowych w

świetle od poziomu wykończonej posadzki na podłodze podniesione do poziomu

sufitu lub do najniższego poziomu przebiegu tras / traktów instalacyjnych (w

przypadku zgodnego z aranżacją braku sufitów) minimum 2,85 m.

12) Posiada na wszystkich kondygnacjach przeznaczonych do aranżacji przestrzeni

biurowych systemowe podłogi podniesione;

13) Posiada w przestrzeniach biurowych lokalnie i centralnie monitorowaną i sterowaną

instalację klimatyzacji (ogrzewanie, chłodzenie) posiadającą możliwość regulowania

wilgotności dostarczanego do przestrzeni biurowych powietrza;

14) Posiada pełną automatykę budynkową tzn. system zarządzania budynkiem BMS

(ang. Building Management System) posiadający funkcję lokalnego wyłączania w

poszczególnych strefach instalacji ogrzewania i instalacji klimatyzacji w przypadku

otrzymania automatycznego sygnału o otwarciu okien w tej lokalizacji.

15) Posiada w przestrzeniach ogólnodostępnych oraz w strefach przestrzeni biurowych

wzajemnie zintegrowane instalacje bezpieczeństwa takie jak: System Kontroli

Dostępu (działający na bazie imiennych / identyfikowalnych kart dostępu), System

Sygnalizacji Włamania i Napadu, System Telewizji Przemysłowej (CCTV posiadający

archiwizowany zapis obrazu kolorowego z kamer).

16) Posiada w całej swojej przestrzeni automatyczne systemy ochrony przeciwpożarowej

składające się z Dźwiękowego Systemu Ostrzegawczego tzw. DSO oraz Systemu

Sygnalizacji Pożarowej tzw. SSP (opartego na instalacji temperaturowych czujek

pożarowych i automatycznie powiadamiającego jednostkę straży pożarnej) jak

również posiadający aktywny system gaszenia w centralnych (budynkowych)

pomieszczeniach teletechnicznych np. serwerownie i/lub crossroom'y;

17) Posiada wewnętrzny system odzysku energii cieplnej np. rekuperacja ciepła poprzez

instalację wentylację mechanicznej lub odzysk ciepła z kanalizacji ściekowej;

18) Posiada zainstalowane na elewacjach lub na dachu instalacje paneli

fotowoltaicznych lub oparte na odwiertach geologicznych instalacje gruntowych pomp

ciepła;

19) Posiada wewnętrzny system odzysku wody do spłukiwania toalet tzw. system

odzysku „szarej wody” lub system odzysku i magazynowania wody deszczowej dla

potrzeb podlewania zieleni zewnętrznej;

20) Otrzymał certyfikat w systemie BREEAM na poziomie minimum „Excellent” lub

certyfikat w systemie LEED na poziomie minimum „Platinum”;

21) Posiada własny wewnętrzny system elektrycznego zasilania rezerwowego (oparty na

instalacji wewnętrznej stacji UPS) wewnętrznych instalacji elektrycznych lub system

zasilania awaryjnego (oparty na wyposażeniu budynku we własny agregat

prądotwórczy), wyposażone w układ SZR tzn. układy Samoczynnego

Załączania Rezerwy;

22) Posiada światłowodowe przyłącze teletechniczne z którego korzysta przynajmniej

dwóch dostawców usług teleinformatycznych (TV + Internet), oraz poprowadzoną w

ogólnobudynkowych kablowych szachtach instalacyjnych (do rozdzielaczy

piętrowych) sieć logiczną LAN minimum kategorii 6a”.

Odwołujący podniósł, że definicję referencyjnego budynku biurowego zamawiający powiązał

zarówno z warunkami udziału w postępowaniu, jak i z kryteriami oceny ofert.

Odwołujący wskazał, iż zgodnie z wymogami SWZ, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać

się wykonawcy, którzy spełniają warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności

technicznej lub zawodowej. Warunek zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że:

1) w okresie ostatnich 7 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał

należycie co najmniej dwie inwestycje polegające na budowie lub przebudowie

referencyjnego budynku biurowego o powierzchni użytkowej min. 12 000 m2, z

których każda stanowiła zamówienie o wartości co najmniej 80 000 000,00 zł netto

(słownie złotych: osiemdziesiąt milionów 00/100),

2) w okresie ostatnich 7 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał

należycie kompleksowe prace wykończeniowe wraz z wyposażeniem wnętrz

(umeblowaniem) referencyjnych budynków biurowych o łącznej powierzchni

użytkowej nie mniejszej niż 30 000 m2, w tym co najmniej jedną realizację

obejmującą swym zakresem wykonanie na podstawie jednej umowy prac

wykończeniowych w jednym referencyjnym budynku biurowym na powierzchni

użytkowej nie mniejszej niż 5 000 m2.

3) w okresie ostatnich 7 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał

należycie w budynku użyteczności publicznej wpisanym do rejestru zabytków

nieruchomych prace konserwatorskie objęte pozwoleniem konserwatora zabytków

elementów kamiennych oraz metalowych oraz drewnianych, przy czym:

a) powierzchna użytkowa budynku objęta ww. pracami konserwatorskimi wynosiła

min. 1 500,00 m2,

b) wartość ww. prac konserwatorskich wynosiła min. 5 000 000,00 zł netto (słownie

złotych: pięć milionów 00/100).

Ponadto odwołujący podał, iż zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu

dotyczący personelu wykonawcy. Zgodnie z treścią Rozdziału III ust. 3 SWZ, wykonawca

spełni warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej,

jeżeli wykaże, że dysponuje:

1) Kierownikiem Kontraktu posiadającym:

a) uprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w

budownictwie w rozumieniu art.

12 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz.

1333),

b) umiejętność posługiwania się biegle językiem polskim w mowie i piśmie,

c) wykształcenie wyższe,

d) co najmniej 10-letnie doświadczenie w kierowaniu projektami budowy,

rozbudowy, przebudowy budynków,

e) doświadczenie w kierowaniu w okresie ostatnich 7 lat liczonym wstecz od dnia,

w którym upływa termin składania ofert projektami dotyczącymi co najmniej

dwóch inwestycji polegających na budowie lub przebudowie referencyjnego

budynku biurowego o powierzchni użytkowej min. 12 000 m2 z których każda

stanowiła zamówienie o wartości co najmniej 80 000 000,00 zł netto (słownie

złotych: osiemdziesiąt milionów 00/100),

f) doświadczenie w kierowaniu w okresie ostatnich 7 lat liczonym wstecz od dnia,

w którym upływa termin składania ofert projektami obejmującymi kompleksowe

prace wykończeniowe wnętrz biurowych wraz z wyposażeniem wnętrz

(umeblowaniem) referencyjnego budynku biurowego o powierzchni użytkowej

nie mniejszej niż 5 000 m2,

2) Kierownikiem budowy posiadającym:

a) uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w

specjalności konstrukcyjnobudowlanej,

b) umiejętność posługiwania się biegle językiem polskim w mowie i piśmie,

c) wykształcenie wyższe,

d) doświadczenie wymagane zgodnie z art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o

ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 710) tj.

minimum 18 miesięczne doświadczeniu w realizacji robót budowlanych

prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub

inwentarza muzeum będącego instytucją kultury,

e) co najmniej 8-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w

trakcie budowy, przebudowy lub rozbudowy budynków,

f) posiadającym doświadczenie w kierowaniu, w okresie ostatnich 7 lat liczonym

wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, robotami budowlanymi

co najmniej dwóch inwestycji polegających na budowie lub przebudowie

referencyjnego budynku biurowego o powierzchni użytkowej min. 12 000 m2, z

których każda stanowiła zamówienie o wartości co najmniej 80 000 000,00 zł

netto (słownie złotych: osiemdziesiąt milionów 00/100),

3) Kierownikami robót:

a) w zakresie konstrukcyjno-budowlanym, posiadającego uprawnienia do

kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-

budowlanej,

b) w zakresie instalacji sanitarnych, posiadającego uprawnienia do kierowania

robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie

sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych

i kanalizacyjnych,

c) w zakresie instalacji elektrycznych posiadającego uprawnienia do kierowania

robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie

sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych,

d) w zakresie instalacji elektrycznych niskoprądowych (teletechnicznych)

posiadającego uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń

w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i

elektroenergetycznych,

e) w zakresie instalacji telekomunikacyjnych oraz sieci i przyłączy

telekomunikacyjnych, posiadającego uprawnienia do kierowania robotami

budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,

instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych,

f) w zakresie zewnętrznych sieci i przyłączy wodnych, kanalizacyjnych i cieplnych,

posiadającego uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń

w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,

wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych,

g) w zakresie automatyki i BMS (Building Management System tzn. system

zarządzania systemami automatycznego sterowania całością Budynku)

posiadającego uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń

w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i

elektroenergetycznych lub uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez

ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń

cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych,

z których każdy:

- posiada doświadczenie w kierowaniu w okresie ostatnich 7 lat liczonym wstecz

od dnia, w którym upływa termin składania ofert, robotami budowlanymi w

danym zakresie i specjalności w trakcie realizacji co najmniej dwóch inwestycji

polegających na budowie lub przebudowie referencyjnego budynku biurowego o

powierzchni użytkowej min. 12 000 m2, z których każda stanowiła zamówienie o

wartości co najmniej 80 000 000,00 zł netto (słownie złotych: osiemdziesiąt

milionów 00/100),

- posługuje się biegle językiem polskim w mowie i piśmie,

- posiada wykształcenie wyższe techniczne.

4) Kierownikiem prac konserwatorskich posiadającym:

a) dyplom ukończenia studiów wyższych na kierunku konserwacja i restauracja

dzieł sztuki ze specjalizacją obejmującą elementy architektury,

b) umiejętność posługiwania się biegle językiem polskim w mowie i piśmie,

c) co najmniej 10-letnie doświadczenie jako kierownik prac konserwatorskich,

d) doświadczenie w realizacji w okresie ostatnich 7 lat liczonym wstecz od dnia, w

którym upływa termin składania ofert, prac konserwatorskich w jednym lub kilku

budynkach użyteczności publicznej wpisanych do rejestru zabytków

nieruchomych o powierzchni użytkowej objętej robotami konserwatorskimi

wynoszącej łącznie min. 10 000,00 m2, w tym w co najmniej jedna robota

powinna dotyczyć budynku użyteczności publicznej, w którym obszar objęty

robotami konserwatorskimi obejmował minimum 1 500 m2, przy czym roboty

konserwatorskie wskazywane w doświadczeniu muszą obejmować łącznie

elementy kamienne, metalowe i drewniane.

Odwołujący ocenił, iż w konsekwencji, nie tylko każdy wykonawca musi posiadać

doświadczenie w zakresie budowy lub przebudowy referencyjnych budynków biurowych, a

także prowadzenia ich kompleksowych prac wykończeniowych wraz z wyposażeniem, lecz

również każdy wymagany członek personelu wykonawcy, tj. Kierownik Kontraktu, Kierownik

budowy oraz wszyscy Kierownicy robót (obowiązek nie obejmuje jedynie Kierownika prac

konserwatorskich), muszą posiadać doświadczenie w kierowaniu odpowiednimi robotami na

dwóch referencyjnych budynkach biurowych.

Odwołujący wskazał, iż do definicji referencyjnego budynku biurowego nawiązał również

zamawiający w ramach kryteriów oceny ofert (Rozdział XII SWZ). Jednym z kryteriów

pozacenowych jest bowiem „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia”

(kryterium „D”), któremu Zamawiający przypisał wagę 10%. W ramach tego kryterium,

Kierownik Kontraktu oraz Kierownik budowy mogą otrzymać dodatkowe punkty za

uczestnictwo w projektach dotyczących inwestycji polegających na budowie referencyjnego

budynku biurowego.

Odwołujący stwierdził, że wprowadzenie przez zamawiającego do SWZ definicji

„referencyjnego budynku biurowego” o bardzo wąskich, mocno wyśrubowanych oraz

licznych kryteriach kwalifikacyjnych, i odwołanie się do niej zarówno przy opisie spełnienia

warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jak i

kryteriów oceny ofert dotyczących „Doświadczenia osób skierowanych do realizacji

zamówienia”, są w istocie niezgodne z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców. Odwołujący ocenił, iż działania zamawiającego w sposób rażący

ograniczają konkurencję i wprowadzają warunki zamówienia, które wydają się wręcz

niewykonalne do spełnienia.

Odnosząc się do warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub

zawodowej, odwołujący przypomniał uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 maja

2015 r., sygn. KIO/KD/24/15, oraz przywołał stanowisko doktryny prawa zamówień

publicznych, zgodnie z którym przedstawiony przez zamawiającego warunek udziału w

postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być miernikiem tego, czy dany

wykonawca wykona w sposób prawidłowy przedmiotowe zamówienie (tak: J. Pieróg, Prawo

zamówień publicznych. Komentarz, 14. wydanie, Warszawa 2017, s. 149).

Odwołujący stwierdził iż w przedmiotowym postępowaniu, opis spełnienia warunków w

zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, zdecydowanie wykracza poza ramy

instrumentu pozwalającego na stwierdzenie czy wykonawca, który jest zainteresowany

udziałem w postępowaniu, daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia.

Obowiązek wykazania się doświadczeniem w zakresie realizacji referencyjnych budynków

budowlanych, które mają aż 22 kryteria kwalifikacji (z czego Wykonawca musi spełnić 20)

prowadzi bowiem do sytuacji, w której Wykonawca posiadający doświadczenie w

kompleksowej realizacji skomplikowanych budynków użyteczności publicznej, o luksusowym

charakterze i wartości przekraczającej nawet wymogi SWZ, nie spełnia przedmiotowego

warunku, jeśli w jego budynku nie zainstalowano w toaletach pisuarów z czujnikami ruchu,

najbliższy przystanek tramwajowy oddalony jest od głównego wejścia do budynku o 600 m,

nie posiada w lobby (jakkolwiek wielkie i nowoczesne by ono nie było) mebli spoczynkowych

lub recepcji, a jedyną dodatkową funkcją towarzyszącą, niepowiązaną funkcjonalnie z

hallem wejściowym do strefy biurowej w formie niezależnej funkcjonalności, jest punkt

serwisowy Apple, a nie kantyna. Odwołujący stwierdził, iż uznanie, że taki Wykonawca w

rzeczywistości nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia stanowi w istocie

argumentum ad absurdum, ponieważ odległość przystanków komunikacji miejskiej, czy

sposób umeblowania lobby mają się nijak do zasadniczego elementu przedmiotu

zamówienia w postępowaniu, jakim są roboty budowlane: w tym roboty przygotowawcze,

demontażowo - rozbiórkowe, konserwatorskie, konstrukcyjne, budowlane, instalacyjne i

wykończeniowe. Pozostałe czynności mają charakter pomocniczy i uzupełniający - są po

prostu poboczne w stosunku do zasadniczego zakresu przedmiotu zamówienia.

Dalej odwołujący wskazał, iż nie jest dla niego zrozumiałe, w jaki sposób kryterium

kwalifikacyjne dla referencyjnego budynku biurowego, który: „Jest zlokalizowany w

centralnej dzielnicy miasta lub dzielnicy biznesowej (identyfikacja lokalizacji zgodnie z

zapisami Miejscowego Planu Zabudowy) z dostępem do środków komunikacji miejskiej tzn.

stacje metra, stacje kolejki miejskiej, przystanki tramwajowy lub autobusowy w odległości nie

większej niż 500 m od wejścia głównego do tego budynku”, można uznać za związane z

przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do tego przedmiotu. Odwołujący ocenił, że

usytuowanie referencyjnego budynku biurowego nie ma żadnego znaczenia dla przedmiotu

zamówienia, którym jest kompleksowe wykonanie wszystkich robót budowlanych

związanych z realizacją przebudowy budynku Centrali Banku Gospodarstwa Krajowego przy

Alejach Jerozolimskich 7 w Warszawie, w tym przygotowawczych, demontażowo -

rozbiórkowych, konserwatorskich, konstrukcyjnych, budowlanych, instalacyjnych i

wykończeniowych oraz robót tymczasowych, pomocniczych i uzupełniających, a także prac

towarzyszących. Odwołujący podkreślił również fakt, że wspomniane kryterium

kwalifikacyjne jest nieprecyzyjne, ponieważ Zamawiający nie określił w jaki sposób będzie

mierzona odległość środka komunikacji miejskiej od wejścia głównego do referencyjnego

budynku biurowego. Nie wydaje się także, aby za związane z przedmiotem zamówienia

można by uznać kryterium kwalifikacyjne referencyjnego budynku biurowego, zgodnie z

którym musi być on wyposażony w „(...) pisuary z czujkami ruchu (...)”. Ich zainstalowanie w

referencyjnym budynku biurowym nie świadczy bowiem o żadnych zaawansowanych

zdolnościach technicznych Wykonawcy, a ewentualny efekt środowiskowy (w postaci

mniejszego zużycia wody) może być również osiągnięty z zastosowaniem spłuczek na

przycisk. Odwołujący podkreślił, że niezależnie od tego, jaka była intencja zamawiającego w

formułowaniu tak wąskich kryteriów kwalifikacyjnych, złożyły się one na definicję, która w

istotny sposób ograniczyła krąg wykonawców, a także ich personelu, którzy mogą wykazać

się spełnieniem wskazanych warunków udziału w postępowaniu. Ich przesadna

precyzyjność może mieć nie tylko skutek dyskryminujący, lecz wręcz faworyzujący

konkretnych wykonawców.

Odwołujący wskazał, że z podobnych względów sformułował żądania wprowadzenia zmian

w warunkach udziału w postępowaniu dotyczących personelu Wykonawcy. Zaproponowane

przez Zamawiającego opisy spełnienia warunków w tym zakresie są nieproporcjonalne do

przedmiotu zamówienia i utrudniają dostęp wykonawcom do jego uzyskania.

Ponadto odwołujący wskazał, że analogiczny skutek mają wprowadzone przez

zamawiającego opisy spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności

technicznej lub zawodowej, dotyczące innych elementów, niż odniesienie do budynku

referencyjnego bądź łączonych z definicją referencyjnego budynku biurowego. W rozdziale

III SWZ ust. 2 pkt 2 zamawiający zażądał doświadczenia w wykonaniu kompleksowym prac

wykończeniowych wraz z wyposażeniem wnętrz (umeblowaniem) referencyjnych budynków

biurowych o łącznej powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 30 tys. m2. Odwołujący ocenił,

iż jest to wymóg nadmierny, ponieważ standardowo w budynkach biurowych nie wykańcza

się powierzchni całych łącznie z powierzchnią biur „pod klucz”, a poza tym połączenie

powierzchni użytkowej na mniejszych realizacjach, które by spełniały wymogi referencyjnego

budynku biurowego jest praktycznie niemożliwe, z uwagi na ograniczenia kryteriów

kwalifikacyjnych. Dalej odwołujący stwierdził, że nadmierne wymogi, niezgodne z zasadą

proporcjonalności oraz uczciwej konkurencji, sformułował zamawiający także względem

Kierownika budowy, Kierowników robót oraz Kierownika prac konserwatorskich. Żądania

Odwołującego w tym zakresie nie tylko dążą do przywrócenia stanu zgodności z prawem,

lecz również mają uzasadnienie ekonomiczne, czego wyrazem jest żądanie dopuszczenia

łączenia funkcji kierownika robót w zakresie instalacji elektrycznych, instalacji elektrycznych

niskoprądowych (teletechnicznych) i automatyki i BMS.

Mając na uwadze powyższe, odwołujący ocenił, iż zamawiający naruszył przepisu art. 112

ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, ponieważ wprowadził do warunków

udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej definicję

„referencyjnego budynku biurowego”, która - oparta na 22 kryteriach kwalifikacji (z czego

Wykonawca musi spełnić 20) - w sposób nieuprawniony ograniczyła konkurencję w

postępowaniu. Takie niezgodne z przepisami ustawy Pzp działanie zamawiającego

spowodowało określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności

technicznej lub zawodowej w sposób sztucznie zawężający konkurencję i eliminujący z

postępowania wykonawców zdolnych do wykonania przedmiotowego zamówienia, a także w

sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i z nim nie związany, przez co

zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wskazał, iż obowiązkiem zamawiającego było takie skonstruowanie warunków

udziału w postępowaniu, które z jednej strony określałyby minimalne wymogi, jakie muszą

spełnić wykonawcy, aby zamawiający mógł ocenić czy będą w stanie zrealizować w sposób

prawidłowy przedmiotowe zamówienie, a z drugiej zaś będą możliwie obiektywne, nie zaś

faworyzująco-dyskryminujące.

Dalej, odwołujący ocenił, iż wskazane naruszenia przepisów ustawy Pzp doprowadziły także

do naruszenia zasady efektywności, uregulowanej w art. 17 ust. 1 ustawy Pzp. Naruszenie

zasady efektywności jest konsekwencją naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz

działań zamawiającego, które do tego doprowadziły.

Ponadto odwołujący przypomniał, że, jak wskazała Rzecznik Generalna Ch. Stix-Hackl w

opinii w sprawie C-247/02 Sintesi, jednym z celów ochronnych, jakie realizuje zasada

uczciwej konkurencji, jest zagwarantowanie relacji równorzędnej konkurencji pomiędzy

wykonawcami w uzyskaniu zamówienia publicznego, ponieważ wskazana zasada powinna

zapewnić ochronę konkurencji jako instytucji. Dalej przywołał opinię Rzecznika Generalnego

M. Poiares Maduro z dnia 17 grudnia 2008 r. w sprawie C-250/07 Komisja Wspólnot

Europejskich przeciwko Republice Greckiej, w której podkreślił on, że efektywna

konkurencja usuwa bariery, które uniemożliwiają nowym podmiotom wejście na rynek; jest

korzystna dla zamawiających, którzy mogą wybierać spośród większej ilości oferentów i, w

rezultacie, mają większe szanse na osiągnięcie Value for Money, a także pomaga utrzymać

uczciwość procedur udzielania zamówień jako takich.

Odwołujący wskazał, że w doktrynie prawa zamówień publicznych podkreśla się, że uczciwa

konkurencja w sferze zamówień publicznych, podobnie jak w obszarze całej gospodarki,

sprzyja „optymalizacji zakupów, pozwalając na dokonywanie wyboru towarów i usług o

optymalnej cenie i zarazem jakości” (zob. A. Powałowski, Ochrona konkurencji w prawie

zamówień publicznych, [w:] H. Nowicki, P. Nowicki (red.), Prawo zamówień publicznych.

Stan obecny i kierunki zmian, Wrocław 2015, Presscom, s. 107). Zatem zapewnienie

uczciwej konkurencji jest warunkiem koniecznym osiągnięcia efektywności ekonomicznej, a

nawet jej maksymalizacji, wpływając na efektywną alokację dóbr: usługi, dostawy oraz

roboty budowlane są realizowane dla zamawiających po cenach, które gotowi są oni

zapłacić, przy istnieniu konkurencji cenowej gwarantowanej przez udział jak największej

liczby wykonawców w rynku zamówień publicznych. Z drugiej strony, zapewnienie

konkurencji wpływa na relacje popytu i podaży: zamawiający kreują popyt na określone

dobra, co pozwala na rozwój strony podażowej, a więc wykonawców. Wykonawcy

dostrzegając, że rynek zamówień publicznych rządzi się zasadą uczciwej konkurencji,

chętniej będą brali w nim udział, ponieważ kreuje on dla nich perspektywy nowych obszarów

zarobkowania. To wywołuje pozytywne efekty dla zamawiających, a co za tym idzie również

dla odbiorców końcowych przedmiotu zamówienia: aktywna działalność większej liczby

wykonawców na rynku właściwym dla przedmiotu zamówienia maksymalizuje ilość wyborów

możliwych do wykonania przez zamawiających (zob. P. Nowicki, Aksjologia prawa

zamówień publicznych. Pomiędzy efektywnością ekonomiczną a instrumentalizacją, Toruń

2019, TNOiK, s. 183-184).

Odwołujący podkreślił, iż zamawiający, który sformułował warunek udziału w postępowaniu

dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej z naruszeniem przepisu art. 112 ust. 1

ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, doprowadził również - poprzez

pogwałcenie zasady uczciwej konkurencji - do naruszenia zasady efektywności, tj. art. 17

ust. 1 ustawy Pzp. Elementem koniecznym tej zasady jest bowiem urzeczywistnienie stanu

uczciwej konkurencji, który gwarantuje, przynajmniej potencjalnie, szerokie zainteresowanie

wykonawców danym postępowaniem o udzielenie zamówienia. Ograniczając w sposób

sztuczny konkurencję, Zamawiający jednocześnie pozbawia siebie szerokiej możliwości

wyboru, co z kolei nie gwarantuje udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą

jakość robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które

zamawiający może przeznaczyć na jego realizację.

Odwołujący podkreślił, iż zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 239 ust. 1

ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez uzależnienie uzyskania punktów w

ramach kryterium oceny ofert dotyczącego „Doświadczenia osób skierowanych do realizacji

zamówienia” od doświadczenia związanego z „referencyjnym budynkiem biurowym”. Opis

spełniania kryteriów oceny ofert tak samo podlega podstawowym zasadom postępowania o

udzielenie zamówienia, jak warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający, uzależniając

uzyskanie punktów dla Kierownika Kontraktu oraz Kierownika budowy od ich dodatkowego

(tj. ponad warunki udziału w postępowaniu) doświadczenia w projektach dotyczących

inwestycji polegających na budowie (z pominięciem przebudowy - a więc jeszcze bardziej

wąsko, niż przy warunkach udziału w postępowaniu) referencyjnego budynku biurowego,

jest przykładem kolejnego sztucznego ograniczenia konkurencji, który nie pozwala

wykonawcom zdolnym do wykonania przedmiotowego zamówienia w sposób należyty na

uzyskanie punktów w ramach wskazanego kryterium. To zmniejsza ich szanse na uzyskanie

przedmiotowego zamówienia i oznacza naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców. Odwołujący podkreślił, iż ma świadomość, że nie każdy

wykonawca, który gwarantuje należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, musi spełniać

pozacenowe kryteria oceny ofert - jest to element gry konkurencyjnej między wykonawcami.

Jednak opis spełnienia kryteriów oceny ofert musi ową konkurencję wspierać - a jest to

możliwe jedynie w takim zakresie, w którym jest to zgodne z zasadą ich równego

traktowania. Jeśli kryteria oceny ofert nie są zgodne z zasadą uczciwej konkurencji oraz

zasadą równego traktowania, nie możemy również uznać ich obiektywności, co nie tylko

narusza normy prawa zamówień publicznych, lecz także zaprzecza efektywności danego

zamówienia publicznego - i prowadzi do naruszenia art. 17 ust. 1 ustawy Pzp. Dlatego też,

Odwołujący ocenił, iż Zamawiający powinien usunąć z Rozdziału XII SWZ kryterium oceny

ofert dotyczącego „Doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia” (kryterium

„D”). Odwołujący stwierdził, że przy bardzo mocno wygórowanych warunkach udziału w

postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, które również dotyczą

personelu wykonawcy, dodatkowe pozacenowe kryteria oceny ofert w tym zakresie mają

jedynie charakter dyskryminująco-faworyzujący naruszając, co już zostało podkreślone

wcześniej, zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie gwarantują

również zamawiającemu wyboru lepszej, bardziej korzystnej ekonomicznie, oferty.

Wykreślenie kryterium „D” w ramach kryteriów oceny ofert nie tylko spowoduje zaprzestanie

naruszania ww. zasad prawa zamówień publicznych, lecz również zagwarantuje

Zamawiającemu wybór najkorzystniejszej oferty.

Podsumowując odwołujący stwierdził, iż w świetle przedstawionej powyżej argumentacji

żądania odwołującego zmierzają do przywrócenia zgodności z przepisami prawa zamówień

publicznych działań zamawiającego. Odwołujący podkreślił, iż pierwsze dwa ze swoich

żądań sformułował z ostrożności procesowej w sposób alternatywny - w sytuacji, w której

Izba nie uznałaby samego wprowadzenia definicji „referencyjnego budynku biurowego” za

naruszenie norm ustawy Pzp, odwołujący żądał zmiany owej definicji w sposób, w który

będzie ona gwarantowała uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców w

postępowaniu. Pozostałe żądania są również nakierowane na stworzenie w postępowaniu

warunków dla niezakłóconej, zdrowej i efektywnej konkurencji, zapewniającej

zamawiającemu wybór Wykonawcy dającego rękojmię należytej realizacji zamówienia

publicznego, zgodnie z zasadą Best Value for Money.

Zamawiający w dniu 16 września 2021 r. wniósł, przed otwarciem rozprawy,

odpowiedź na odwołanie w której wnosił o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie

odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego. W trakcie

rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2323/21 po stronie

odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu

rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy WARBUD S.A. z

siedzibą w Warszawie, Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, PORR S.A. z

siedzibą w Warszawie, BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie, Aldesa Construcciones

Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Odwołujący DORACO w sprawie o sygn. akt KIO 2323/21, w trakcie posiedzenia z

udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 17 września 2021 r., wycofał odwołanie w

zakresie zarzutu nr 2 odwołania tj. dot. naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16

pkt 1 ustawy Pzp i nie popierał związanego z nim żądania oznaczonego nr 4. Ponadto

odwołujący wycofał częściowo zarzut nr 3 odwołania tj. dot. naruszenia art. 17 ust. 1 ustawy

Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp i art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1

ustawy Pzp w zakresie wskazywanego naruszenia poprzez dokonanie opisu spełnienia

kryterium oceny ofert „Doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia” w

sposób sztucznie zawężający konkurencję i nie pozwalający wykonawcom zdolnym do

wykonania przedmiotowego zamówienia w sposób należyty na uzyskanie punktów w ramach

wskazanego kryterium (w sposób opisany w zarzucie nr 2), na skutek czego zmniejszają się

ich szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Podczas wyżej wskazanego posiedzenia odwołujący DORACO zmodyfikował zarzut

nr 1 odwołania tj. dot. naruszenia art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy

Pzp i stwierdził, iż rezygnuje z żądania określonego w pkt 1 i 2, pkt 3. 1), 3.4), 3.9), 3.10),

3.12) i 3.13).

Sygn. akt: KIO 2332/21

Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 2332/21, tj. wykonawca WARBUD S.A. z

siedzibą w Warszawie, w dniu 15 września 2021 r., tj. przed rozprawą, cofnął odwołanie

wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2021r.

Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2332/21 po stronie

odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu

rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy Mostostal

Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, BUDIMEX

S.A. z siedzibą w Warszawie, Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie, Korporacja Budowalna DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku.

Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia

rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp oznacza, że postępowanie

odwoławcze podlega umorzeniu.

Dlatego też postanowiono jak w sentencji.

Po przeprowadzeniu rozprawy w sprawie o sygn. akt KIO 2323/21 Izba, uwzględniając

dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, treść specyfikacji warunków

zamówienia wraz ze zmianami jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i

stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone

ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.

505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu

zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku

kwestionowanych czynności zamawiającego. W ocenie Izby, przedstawiony przez

zamawiającego, dowód w postaci informacji uczestnika wstępnych konsultacji rynkowych nie

pozwala na uznanie, iż odwołujący spełnia określone warunki udziału w postępowaniu w ich

aktualnym brzmieniu, z czego zamawiający wywodził brak interesu po stronie odwołującego

do wniesienia odwołania. Zamawiający w toku wstępnych konsultacji rynkowych pozyskiwał

ogólne informacje nt. doświadczenia wykonawców - przedstawione w odpowiedzi

wykonawcy informacje nie potwierdzają doświadczenia wykonawcy na takim poziomie

szczegółowości jakiego aktualnie zamawiający wymaga od wykonawców.

Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp oraz

art. 568 pkt 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie o

sygn. akt KIO 2323/21 w zakresie zarzutu nr 2 oraz częściowo zarzutu nr 3 (w zakresie

określonym w sentencji wyroku) odwołania.

Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu

zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie

odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.

Odwołujący DORACO na rozprawie w dniu 17 września 2021 r. oświadczył, że cofa

odwołanie w tej części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca

przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem

wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad

minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części

odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia

odwołania w części. Odwołujący DORACO oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów,

wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec

należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania,

czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia

przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów.

Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.

Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego

musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust.

2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku

wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w

uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.

W pozostałym zakresie odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 2323/21

podlegało oddaleniu.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na „Kompleksowe wykonanie robót budowlano - instalacyjnych w

systemie generalnego wykonawstwa w gmachu Centrali banku Gospodarstwa Krajowego

przy Alejach jerozolimskich 7 w Warszawie" nr postępowania: DZZK/15/DLA/2021.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

nr 2021/S 139-368809 w dniu 21 lipca 2021 r.

Zamawiający w opublikowanym dla postępowania SWZ określił warunki udziału w

postępowaniu, które na dzień 17 września 2021 r., zgodnie z jego oświadczeniem, miały

następujące brzmienie:

„ROZDZIAŁ III

WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU

1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunek

udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej.

Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność

kredytową na poziomie min. 100 000 000,00 zł (słownie złotych: sto milionów 00/100).

2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunek

udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej.

Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że:

1) w okresie ostatnich 7 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

wykonał należycie co najmniej dwie inwestycje polegające na budowie lub

przebudowie referencyjnego budynku biurowego o powierzchni użytkowej min. 12

000 m2, z których każda stanowiła zamówienie o wartości co najmniej 80 000

000,00 zł brutto (słownie złotych: osiemdziesiąt milionów 00/100),

2) w okresie ostatnich 7 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał

należycie kompleksowe prace wykończeniowe o łącznej powierzchni użytkowej nie

mniejszej niż 30 000 m2, w tym co najmniej jedną realizację obejmującą swym

zakresem wykonanie na podstawie jednej umowy prac wykończeniowych w jednym

referencyjnym budynku biurowym na powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 5 000

m2,

3) w okresie ostatnich 7 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał

należycie prace polegające na wyposażeniu wnętrz (w tym umeblowaniu) w jednym

referencyjnym budynku biurowym na powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 5 000

m2.

4) W okresie ostatnich 10 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

wykonał należycie w budynku użyteczności publicznej wpisanym do rejestru zabytków

nieruchomych prace konserwatorskie objęte pozwoleniem konserwatora zabytków

elementów kamiennych oraz metalowych oraz drewnianych, przy czym:

a) powierzchnia wnętrz budynku, na której prowadzono prace konserwatorskie

wynosiła min. 1 000 m2, (niezależnie od całkowitej powierzchni użytkowej tego

budynku).

b) wartość ww. prac konserwatorskich wynosiła min. 3 000 000,00 zł brutto

(słownie złotych: trzy miliony 00/100).

UWAGI:

(1) definicja referencyjnego budynku biurowego - budynek biurowy, który spełnia co

najmniej

14 z 20 wymienionych poniżej kryteriów klasyfikacyjnych:

1) Jest zlokalizowany w centralnej dzielnicy miasta lub dzielnicy biznesowej z dostępem

do środków komunikacji miejskiej;

2) Posiada przynajmniej jedną dodatkową funkcję towarzyszącą niepowiązaną

funkcjonalnie z hallem wejściowym do strefy biurowej w formie niezależnej obecności

/ funkcjonowania np. kawiarni, restauracji, kantyny, kiosku prasowego, centrum

szkoleniowego, sklepu, oddział banku lub innego salonu lub lokalu usługowego.

Zamawiający nie uzna za funkcję towarzyszącą magazynów, zakładu produkcyjnego

lub warsztatu naprawczo - serwisowego;

3) Posiada możliwość elastycznej aranżacji biurowej przestrzeni wewnętrznej poprzez

zastosowanie w konstrukcji tego budynku podpór takich jak słupy, ramy, ściany, w

rozstawie poprzecznym nie mniejszym niż 7 m.;

4) Posiada w strefie wejścia głównego ogólnodostępne reprezentacyjne lobby lub

reprezentacyjną centralną recepcję budynkową wyposażoną w indywidualnie

zaprojektowany kontuar recepcyjny jak również posiada strefę poczekalni dla

przybywających gości;

5) Posiada hall / lobby wejściowe oraz wnętrza ogólnodostępne przynajmniej w

częściach parterowych budynku wykończone na bazie zaprojektowanych dla danego

budynku projektów aranżacyjnych;

6) Wyposażony jest w szybkobieżne windy (czas oczekiwania na windę maksymalnie

do 30 s.

7) Posiada w przestrzeniach ogólnodostępnych na parterze i na kondygnacjach

powyżej parteru ogólnodostępne sanitariaty, wykończone co najmniej w większej

części (ponad 50%) na ścianach i na posadzkach ceramicznymi i/lub kamiennymi

materiałami okładzinowymi;

8) Posiada we wszystkich przestrzeniach ogólnodostępnych w tym garaże, klatki

schodowe, korytarze i trzony komunikacyjne zainstalowane energooszczędne

oświetlenie wewnętrzne bazujące na ledowych źródłach światła;

9) Posiada własne garaże w kubaturze podziemnej lub nadziemnej z oznaczonymi

stanowiskami parkingowymi oraz z instalacją Systemu Kontroli Dostępu;

10) Posiada na powierzchniach przeznaczonych do aranżacji przestrzeni

biurowych systemowe podłogi podniesione;

11) Posiada w przestrzeniach biurowych lokalnie i centralnie monitorowaną i

sterowaną instalację klimatyzacji (ogrzewanie, chłodzenie);

12) Posiada pełną automatykę budynkową tzn. system zarządzania budynkiem

BMS (ang. Building Management System);

13) Posiada w przestrzeniach ogólnodostępnych wzajemnie zintegrowane

instalacje bezpieczeństwa takie jak: System Kontroli Dostępu (działający na bazie

imiennych / identyfikowanych kart dostępu), System Sygnalizacji Włamania i

Napadu, System Telewizji Przemysłowej (CCTV posiadający archiwizowany zapis

obrazu);

14) Posiada automatyczne systemy ochrony przeciwpożarowej składające się z

Dźwiękowego Systemu Ostrzegawczego tzw. DSO oraz Systemu Sygnalizacji

Pożarowej tzw. SSP (powiadamiającego jednostkę straży pożarnej);

15) Posiada wewnętrzny system odzysku energii cieplnej np. rekuperacja ciepła

poprzez instalację wentylacji mechanicznej;

16) Posiada zainstalowane na elewacjach lub na dachu instalacje paneli

fotowoltaicznych lub oparte na odwiertach geologicznych instalacje gruntowych

pomp ciepła;

17) Posiada wewnętrzny system odzysku wody do spłukiwania toalet tzw. system

odzysku „szarej wody" lub system odzysku i magazynowania wody deszczowej dla

potrzeb podlewania zieleni zewnętrznej;

18) Otrzymał certyfikat w systemie BREEAM lub certyfikat w systemie LEED;

19) Posiada dwa niezależne źródła zasilania, a systemy bezpieczeństwa mają

podtrzymanie napięcia z UPS lub system zasilania awaryjnego (oparty na

wyposażeniu budynku we własny agregat prądotwórczy);

20) Posiada światłowodowe przyłącze teletechniczne oraz poprowadzoną w

ogólnobudynkowych kablowych szachtach instalacyjnych (do rozdzielaczy

piętrowych) sieć logiczną LAN;

(2) powierzchnia użytkowa w każdym z warunków będzie obliczana wg pkt. 5.1.7.

normy PN-ISO 9836:1997 z wyłączeniem powierzchni garażu podziemnego;

(3) w zakresie warunku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 jako „budowę” należy rozumieć

wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu lub odbudowę, rozbudowę,

nadbudowę, z zastrzeżeniem, że przedmiotem odbudowy, rozbudowy, nadbudowy powinien

być referencyjny budynek biurowy o powierzchni użytkowej co najmniej 12 000 m2;

(4) w przypadku, o którym mowa w ust. 2 wymaganie dot. powierzchni objętej pracami

wykończeniowymi wraz z wyposażeniem wnętrz (umeblowaniem] należy odnieść do

powierzchni ściśle biurowej, tj. z wyłączeniem powierzchni ciągów komunikacyjnych,

klatek schodowych, pomieszczeń sanitarnych itp.;

(5) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zgodnie

z art. 117 ust. 3 ustawy Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane,

do realizacji których te zdolności są wymagane;

(6) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

dopuszczalne jest wykazanie przez poszczególne podmioty doświadczenia w zakresie

realizacji (osobno] po jednej robocie budowlanej, która w całości spełnia wymagania

określone w warunku. Tożsama zasada dotyczy podmiotów użyczających potencjału

doświadczenia. Zamawiający nie dopuszcza wykazania spełnienia warunku wskazanego

w ust. 2 pkt 1 poprzez sumowanie doświadczenia podmiotów w sytuacji, gdy realizowana

przez nie robota budowlana nie spełnia w całości wymagań, o których mowa w ust. 2 pkt

1;

(7) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek

wskazany w ust. 2 pkt 4 w całości powinien spełniać co najmniej jeden z członków

Konsorcjum. Tożsama zasada dotyczy podmiotów użyczających potencjału doświadczenia.

Zamawiający nie dopuszcza spełnienia warunku określonego w ust. 2 pkt 4 poprzez

sumowanie prac konserwatorskich realizowanych przez więcej niż jeden podmiot.

3. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunek działu

w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej.

Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje:

1) Kierownikiem Kontraktu posiadającym:

a) uprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w

budownictwie w rozumieniu art. 12 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. prawo

budowlane (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1333),

b) umiejętność posługiwania się biegle językiem polskim w mowie i piśmie,

c) wykształcenie wyższe,

d) co najmniej 8-letnie doświadczenie w kierowaniu projektami budowy,

rozbudowy, przebudowy budynków,

e) doświadczenie w kierowaniu w okresie ostatnich 7 lat liczonym wstecz od dnia,

w którym upływa termin składania ofert projektami dotyczącymi co najmniej

jednej inwestycji polegającej na budowie lub przebudowie referencyjnego

budynku biurowego o powierzchni użytkowej min. 12 000 m2, stanowiącej

zamówienie o wartości co najmniej 80 000 000,00 zł brutto (słownie złotych:

osiemdziesiąt milionów 00/100),

f) doświadczenie w kierowaniu w okresie ostatnich 7 lat liczonym wstecz od dnia,

w którym upływa termin składania ofert projektami obejmującymi kompleksowe

prace wykończeniowe wnętrz biurowych referencyjnego budynku biurowego o

powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 5 000 m2,

2) Kierownikiem budowy posiadającym:

a) uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez

ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej,

b) umiejętność posługiwania się biegle językiem polskim w mowie i

piśmie,

c) wykształcenie wyższe,

d) doświadczenie wymagane zgodnie z art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r.

o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 710) tj.

minimum 18 miesięczne doświadczenie w realizacji robót budowlanych

prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub

inwentarza muzeum będącego instytucją kultury (z zastrzeżeniem, i/, w

przypadku dysponowania tym doświadczeniem przez Kierownika robót w

zakresie konstrukcyjno-budowlanym spełnienie wymagania przez Kierownika

budowy nie jest obligatoryjne).

e) co najmniej 8-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami

budowlanymi w trakcie budowy, przebudowy lub rozbudowy

budynków,

f) posiadającym doświadczenie w kierowaniu, w okresie ostatnich 7 lat

liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, robotami

budowlanymi co najmniej jednej inwestycji polegającej na budowie lub

przebudowie referencyjnego budynku biurowego o powierzchni użytkowej

min.12 000 m2, stanowiącej zamówienie o wartości co najmniej 80 000 000,00

zł brutto (słownie złotych: osiemdziesiąt milionów 00/100),

3) Kierownikami robót:

a) w zakresie konstrukcyjno-budowlanym, posiadającego:

- uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w

specjalności konstrukcyjno-budowlanej,

- doświadczenie wymagane zgodnie z art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r, o

ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t.i. Dz.U. z 2021 r. poz. 7101) tj.

minimum 18 miesięczne doświadczenie w realizacji robót budowlanych

prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub

inwentarza muzeum będącego instytucją kultury (z zastrzeżeniem. iż w

przypadku dysponowania tym doświadczeniem przez Kierownika budowy

spełnienie wymagania przez Kierownika robót nie jest obligatoryjne).

b) _w zakresie instalacji sanitarnych, posiadającego uprawnienia do kierowania

robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie

sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych

i kanalizacyjnych,

c) _w zakresie instalacji elektrycznych posiadającego uprawnienia do kierowania

robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie

sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych,

d) _ w zakresie instalacji elektrycznych niskoprądowych (teletechnicznych)

posiadającego uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez

ograniczeń, w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń

elektrycznych i elektroenergetycznych,

e) _ w zakresie instalacji telekomunikacyjnych oraz sieci i przyłączy

telekomunikacyjnych, posiadającego uprawnienia do kierowania robotami

budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,

instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych,

f) _ w zakresie zewnętrznych sieci i przyłączy wodnych, kanalizacyjnych i

cieplnych, posiadającego uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi

bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i

urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i

kanalizacyjnych,

g) _ w zakresie automatyki i BMS (Building Management System tzn. system

zarządzania systemami automatycznego sterowania całością Budynku)

posiadającego uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez

ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń

elektrycznych i elektroenergetycznych lub uprawnienia do kierowania robotami

budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,

instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i

kanalizacyjnych,

z których każdy:

- posiada doświadczenie w kierowaniu w okresie ostatnich 7 lat liczonym

wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, robotami budowlanymi

w danym zakresie i specjalności w trakcie realizacji co najmniej jednej

inwestycji polegającej na budowie lub przebudowie referencyjnego budynku

biurowego o powierzchni użytkowej min.12 000 m2, stanowiącej zamówienie o

wartości co najmniej 80 000 000,00 zł brutto (słownie złotych: osiemdziesiąt

milionów 00/100),

- posługuje się biegle językiem polskim w mowie i piśmie,

- posiada wykształcenie wyższe techniczne,

4) Kierownikiem prac konserwatorskich posiadającym:

a) dyplom ukończenia studiów wyższych na kierunku konserwacja i restauracja

dzieł sztuki obejmująca elementy architektury,

b) umiejętność posługiwania się biegle językiem polskim w mowie i piśmie,

c) co najmniej 8-letnie doświadczenie jako kierownik prac konserwatorskich,

d) doświadczenie w realizacji w okresie ostatnich 10 lat liczonym wstecz od dnia,

w którym upływa termin składania ofert, prac konserwatorskich w jednym lub

kilku budynkach użyteczności publicznej wpisanych do rejestru zabytków

nieruchomych o powierzchni objętej robotami konserwatorskimi wynoszącej

łącznie min. 5 000 m2, w tym co najmniej jedna robota powinna dotyczyć

budynku użyteczności publicznej, w którym obszar objęty robotami

konserwatorskimi obejmował minimum 1000 m2, przy czym roboty

konserwatorskie wskazywane w doświadczeniu muszą obejmować łącznie

elementy kamienne, metalowe i drewniane,

e) spełnia wymagania, o których mowa w art. 37a ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. u

ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 710).

Zamawiający zgodnie z uwagą nr 7 poniżej dopuszcza wykazanie się

maksymalnie trzema kierownikami prac konserwatorskich spełniającymi ww.

wymagania w konkretnych specjalizacjach dla prac w zakresie elementów

kamiennych, drewnianych i metalowych.

W takiej sytuacji:

a) w przypadku wskazania trzech kierowników prac konserwatorskich odrębnie

dla danej specjalizacji:

- powierzchnia objęta robotami konserwatorskimi musi wynosić łącznie 3 000

m2 (zamiast 5 000 m2) w danej specjalizacji (wymóg ten odnosi się odrębnie

do każdej specjalizacji, prace objęte wykazywanym doświadczeniem muszą

dotyczyć zakresu specjalizacji kierownika),

- obszar objęty robotami konserwatorskimi musi obejmować minimum 800

m2 (zamiast 1 000 m2 w danej specjalizacji (wymóg ten odnosi sic odrębnie

do każdej specjalizacji, prace objęte wykazywanym doświadczeniem musza

dotyczyć zakresu specjalizacji kierownika),

- fragment „przy czym roboty konserwatorskie wskazywane w doświadczeniu

muszą obejmować łącznie elementy kamienna, metalowe i drewniane"

należy odnosić do łącznego doświadczenia wszystkich trzech kierowników.

Pozostała część warunku udziału w postępowaniu poza zmienionymi

parametrami i przytoczonym fragmentem znajduje zastosowanie (w

szczególności obowiązek uwzględnienia doświadczenia z ostatnich 10 lat).

b) w przypadku wskazania dwóch kierowników prac konserwatorskich:

- kierownik wykazujący doświadczenie w dwóch specjalizacjach powinien

spełnić parametry doświadczenia takie jak w warunku podstawowym w

odniesieniu do wskazywanych specjalizacji tj. „doświadczenie w realizacji w

okresie ostatnich 10 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin

składania ofert, prac konserwatorskich w jednym lub kilku budynkach

użyteczności publicznej wpisanych do rejestru zabytków nieruchomych o

powierzchni objętej robotami konserwatorskimi wynoszącej łącznie min. 5

000 m2. w tym co najmniej jedna robota powinna dotyczyć budynku

użyteczności publicznej, w którym obszar objęty robotami konserwatorskimi

obejmował minimum 1 000 m2, przy czym roboty konserwatorskie

wskazywane w doświadczeniu muszą obejmować łącznie dwa elementy

wskazywane w jego specjalizacji.

- kierownik wykazujący doświadczenie w jednej specjalizacji powinien

wykazać doświadczenie w sposób analogiczny jak w lit., a powyżej.

UWAGI:

(1) powierzchnia użytkowa w każdym z warunków będzie obliczana wg pkt. 5.1.7.

normy PN-ISO 9836:1997 z wyłączeniem powierzchni garażu podziemnego,

(2)Zamawiający uzna doświadczenie w kierowaniu robotami / budową, kierowaniu pracami

konserwatorskimi lub kierowaniu kontraktem (dotyczy osób wymienionych w ust. 3 pkt 1-

4) na danej inwestycji, jeżeli wskazana osoba pełniła tą funkcję w sposób nieprzerwany:

a) w przypadku osób wymienionych w ust 3 pkt 14. z wyjątkiem kierownika robót w

zakresie instalacji telekomunikacyjnych oraz sieci i przyłączy

telekomunikacyjnych - co najmniej przez 6 miesięcy.

b) w przypadku kierownika robót w zakresie instalacji telekomunikacyjnych oraz

sieci i przyłączy telekomunikacyjnych - co najmniej przez 3 miesiące.

(3) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,

zgodnie żart. 117 ust. 3 ustawy Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają

roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane,

(4) w zakresie dysponowania osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji

zamówienia publicznego, Zamawiający uznaje wymagane uprawnienia określone w

ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1333 z późn.

zm.) oraz uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów

prawnych lub odpowiadające im uprawnienia budowlane, które zostały wydane

obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji

Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy Prawo

Budowlane oraz ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w

państwach członkowskich Unii Europejskiej (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 220 z późn. zm.),

(5) kierownicy robót wskazani w ust. 3 pkt 3 powinni pełnić funkcje odrębnie (wymagane

jest wskazanie łącznie co najmniej 7 osób, odrębnie w zakresie każdej specjalności,

za wyjątkiem kierownika robót w zakresie sieci zewnętrznych i instalacji sanitarnych

W tym przypadku funkcje kierownika robót w specjalności instalacji sanitarnej i sieci

zewnętrznych może dzierżyć jedna osoba

(6) w zakresie dotyczącym lat doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika

kontraktu/budowy/robót/prac konserwatorskich Zamawiający nie dopuszcza sumowania

okresów doświadczenia zdobytego równolegle (np. w sytuacji pełnienia funkcji kierownika

robót w okresie od 01.03.2020 r. do 30.06.2020 r. jednocześnie na dwóch budowach),

(7) w zakresie dotyczącym doświadczenia Kierownika prac konserwatorskich, o którym mowa

w ust. 3 pkt 4 powyżej Zamawiający dopuszcza wykazanie się maksymalnie trzema

kierownikami prac konserwatorskich spełniającymi ww. wymagania w konkretnych

specjalizacjach dla prac w zakresie elementów kamiennych, drewnianych i metalowych.

Odpowiednie informacje o odmiennych parametrach odnoszących się do spełnienia

warunku przedstawiono powyżej.

W przypadku:

- wskazania jednej osoby powinna ona posiadać doświadczenie w zakresie konserwacji

każdego z rodzajów elementów tj. drewnianych, metalowych oraz kamiennych,

- wskazania dwóch osób powinny one posiadać doświadczenie jedna osoba w jednej

specjalizacji a druga w dwóch specjalizacjach (parametry, o których mowa w warunku

muszą zostać zachowane). Fragment „przy czym roboty konserwatorskie wskazywane w

doświadczeniu muszą obejmować łącznie elementy kamienne, metalowe i drewniane"

należy odnosić do łącznego doświadczenia obu kierowników.

(8) definicję referencyjnego budynku biurowego, definicję budowy oraz inne zawarte w

UWAGACH w ust. 2 stosuje się odpowiednio z zastrzeżeniem, że:

a) w przypadku Kierownika kontraktu i Kierownika budowy liczba kryteriów

klasyfikacyjnych wymagana do uznania budynku za „referencyjny budynek biurowy"

jest analogiczna jak w ust. 2 w Uwadze (1),

b) w przypadku Kierowników robót liczba kryteriów klasyfikacyjnych wymagana do

uznania budynku za „referencyjny budynek biurowy” wynosi 10 z 20.

(9) Wykonawca stosownie do treści art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o

ochronie zabytków i opiece nad zaimkami (U, Dz.U, z 2021 r. poz. 7101 zobowiązany

jest zapewnić aby robotami budowlanymi kierowała osoba, która posiada

uprawnienia budowlane określone przepisami Prawa budowlanego oraz która przez

co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy

zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego

instytucją kultury. Zamawiający zobowiązuje Wykonawcę do wskazania, która z osób

kierujących robotami budowlanymi (kierownik budowy lub kierownik robót w zakresie

konstrukcyjno-budowlanymi) będzie spełniania ww. wymacanie tak aby zapewnić

/.godność zespołu delegowanego do realizacji Robót / przepisami prawa.

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.

Przywołane w odwołaniu podstawy prawne stanowią:

Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do

przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego

wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

(art. 112 ust. 1 ustawy Pzp);

Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

proporcjonalny. (art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp);

Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający:

1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem

zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego

realizację, oraz

2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych,

środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy

do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.

(art. 17 ust. 1 ustawy Pzp).

Art. 555 ustawy Pzp, stanowi, iż Izba nie może orzekać co do zarzutów które nie były

zawarte w odwołaniu. Za zarzut, stosownie do wypracowanego stanowiska w orzecznictwie

uznaje się zespół okoliczności faktycznych i prawnych stanowiących jego podstawę, a więc

wskazanie zaniechania lub czynności zamawiającego oraz przedstawione przez

odwołującego uzasadnienie faktyczne i prawne. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w

odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest

uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub

zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności

faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie

dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut

podlegający rozpoznaniu. Niewątpliwie w niniejszym odwołaniu brak jest zarzutu co do treści

UWAG zawartych w Rozdziale III SWZ pkt 1 tj. określających podstawę normatywną

wyliczenia powierzchni użytkowej dla każdego z warunków. W tym zakresie odwołujący

sformułował w odwołaniu wyłącznie żądanie wykreślenia tego postanowienia SWZ, a

argumentację w tym zakresie przedstawił dopiero na rozprawie, co Izba uznała za spóźnione

i nie dopuszczalne ze względu na konieczność określenia zarzutów w dacie składania

odwołania.

Rozstrzygając odwołanie, Izba zważyła, że ciężar dowodu, iż nastąpiło naruszenie

przez zamawiającego przepisów i zasad udzielania zamówień, spoczywa na wykonawcy,

który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci obowiązku zamawiającego

zmiany postawionych warunków udziału w postępowaniu (art. 6 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1

ustawy Pzp, art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony są

obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Ciężar dowodu rozumieć należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania

sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich

twierdzeń oraz konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego

nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik

postępowania. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się kontradyktoryjnie, a

w postępowaniu o charakterze spornym to strony obowiązane są przedstawiać dowody a

organ orzekający nie ma obowiązku zastępowania stron w jego wypełnianiu. W przypadku

zarzutu wadliwego, niezgodnego z ustawa Pzp określenia warunków udziału w

postępowaniu ciężar dowodu w całości spoczywa na odwołującym. Stąd od wykonawcy

podnoszącego zarzut należałoby oczekiwać wykazania prawdziwości twierdzeń

podnoszonych w odwołaniu. Tymczasem w niniejszej sprawie odwołujący zaniechał akcji

dowodowej. Co więcej odwołujący w ocenie Izby zaniechał również przedstawienia

argumentacji pozwalającej na uznanie, iż postawione przez niego żądania wypełniają

przesłanki określania warunków udziału ustalone art. 112 ust. 1 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba wydając wyrok bierze pod uwagę stan

rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Okoliczność ta dla niniejszego

postępowania jest o tyle istotna, że w okresie od wniesienia odwołania do daty posiedzenia i

rozprawy zamawiający kilkukrotnie zmieniał postanowienia SWZ również w zakresie na

którym opierał się odwołujący formułując zarzuty i argumentację na ich poparcie. Skutkiem

tego argumentacja odwołującego w znacznej mierze stała się nieaktualna, gdyż SWZ w

obecnym brzmieniu nie zawiera już kwestionowanych postanowień lub zostały one

zmienione, dotyczy to m.in. argumentacji odwołującego odnośnie wybranych kryteriów

kwalifikacyjnych referencyjnego budynku biurowego i wskazywanej w stosunku do nich

nieistotności z punktu widzenia realizacji przedmiotu zamówienia - elementy na które

wskazywał odwołujący w odwołaniu zostały usunięte przez zamawiającego z treści SWZ.

Niemniej jednak rozstrzygając odwołanie Izba uznała, iż kluczowe kwestie na których

odwołujący oparł swe zarzuty tj. wprowadzenie do warunków udziału w postępowaniu

dotyczących zdolności technicznej i zawodowej definicji „referencyjnego budynku biurowego”

zostały utrzymane w SWZ, a więc odwołanie podlegało merytorycznemu rozpatrzeniu.

Izba oddaliła podtrzymane zarzuty odwołania tj. dot. naruszeniaw

związku zi art. 17 ust. 1 ustawy Pzp.

Tytułem wstępu wskazać należy, że zamawiający uprawniony jest do określenia w

każdym postępowaniu o zamówienie publiczne takich warunków udziału w postępowaniu,

jakie są adekwatne i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a jednocześnie

umożliwiające ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.

Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób, który zapewni wybór

wykonawcy zdolnego do wykonania przedmiotowego zamówienia, rzetelnego i

profesjonalnego, dającego rękojmię jego należytego wykonania, z zastrzeżeniem, że warunki

muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz określone w sposób

umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w

szczególności poprzez wyrażenie minimalnych poziomów tej zdolności. Zamawiający musi

więc opisać warunki udziału w postępowaniu w taki sposób, aby zaspokoić powyższe

wymagania. W tym celu niezbędna jest analiza tego, jakie m.in. uprawnienia, sytuacja

finansowa, sprzęt, czy doświadczenie i kwalifikacje osób skierowanych do realizacji

zamówienia, są niezbędne do należytego wykonania zamówienia. Ocena, co jest niezbędne,

musi być dokonana z uwzględnieniem m.in. rodzaju, wartości, zakresu, stopnia

skomplikowania i trudności, czy sposobu wykonania zamówienia.

W analizowanym stanie faktycznym odwołujący kwestionuje ustanowione przez

zamawiającego warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i

zawodowej wykonawcy, podnosząc że są one nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia

oraz że ograniczają uczciwą konkurencję, co wyklucza możliwość ubiegania, się o

zamówienie wykonawców obiektywnie zdolnych i przygotowanych do jego realizacji,

zasadniczo wnosząc o obniżenie wartości i zakresu posiadanego przez wykonawcę i

personel wykonawcy doświadczenia. Ponadto odwołujący wskazywał na naruszenie przez

powyższe zasady efektywności ekonomicznej.

Wskazać należy, że odwołujący stawiając zarzut naruszeniaustawy Pzp w

żaden sposób że wykazał, że kwestionowanie warunki udziału w postępowaniu dot.

doświadczenia wykonawcy w wykonaniu kompleksowych prac wykończeniowych wraz z

wyposażeniem (które to prace polegające na wyposażeniu wnętrz w aktualnym brzmieniu

SWZ stanowią odrębny warunek udziału) czy też prac konserwatorskich, a także warunki

dot. doświadczenia personelu jakim ma dysponować wykonawca nie są proporcjonalne do

przedmiotu zamówienia, a także, że nie opierają się na minimalnych poziomach zdolności

wymaganych do należytego wykonania zamówienia. Jak sam przyznaje w treści odwołania

zasadniczym elementem przedmiotu zamówienia w postępowaniu są roboty

przygotowawcze, demontażowo - rozbiórkowe, konserwatorskie, budowlane, instalacyjne i

wykończeniowe.

Odwołujący co do zasady żąda zastąpienia oceny doświadczenia wykonawcy i jego

personelu w oparciu o stworzoną na potrzeby postępowania definicję „referencyjnego

budynku biurowego” na ocenę doświadczenia w budowie lub przebudowie budynku

użyteczności publicznej. Przy czym, czyni to bez żadnego uzasadnienia, że wykonawca

legitymujący się doświadczenia na takim poziomie i o takim zakresie będzie gwarantował

zamawiającemu realizację przedmiotowego zamówienia w sposób rzetelny i profesjonalny,

zapewniając rękojmię należytego wykonania zamówienia. Należy się tutaj odwołać do

definicji budynku użyteczności publicznej zawartej w Rozporządzeniu Ministra

Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny

odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1065), obejmującej bardzo

szeroki katalog obiektów. Rozporządzenie to definiuje budynek użyteczności publicznej jako

budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości,

kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki

zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym

usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w

transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny

budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności

publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny.

Z wyjaśnień zamawiającego wynika, że powyższe warunki udziału zostały ustanowione w

ścisłej korelacji z zakresem i stopniem skomplikowania zamówienia i przyjęte jako minimalny

poziom zdolności z zachowaniem zasady proporcjonalności. Wyjaśnienia te nie z ostały

podważone przez odwołującego. Dostrzeżenia również wymagało, iż odwołujący podtrzymał

zarzuty wobec warunków dotyczących częściowo doświadczenia wykonawcy oraz

doświadczenia personelu jakim ma on dysponować, zarzucając zamawiającemu m.in. iż w

związku ze sformułowaniem definicji referencyjnego budynku biurowego naruszają one

zasady uczciwej konkurencji, w sytuacji gdy sam w odwołaniu wskazał, iż pożądaną przez

niego alternatywą dla usunięcia definicji referencyjnego budynku biurowego jest zmiana tej

definicji poprzez uznanie, jako budynku spełniającego warunki udziału, referencyjnego

budynku biurowego legitymującego się co najmniej 14 z 22 kryteriów klasyfikacyjnych, co

zamawiający poprzez usunięcie części kryteriów klasyfikacyjnych i ich zmianę wykonał

uznając za referencyjny budynek biurowy - budynek biurowy, który spełnia 14 z 20 kryteriów

klasyfikacyjnych wskazanych w SWZ. Sam odwołujący ocenił, iż taka zmiana

gwarantowałaby uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców w

postępowaniu.

Odnosząc się do kwestionowanego zakresu wymaganego doświadczenia, polegającego na

wymogu wykazania się przez Kierownika kontraktu doświadczeniem w kierowaniu projektami

obejmującymi kompleksowe prace wykończeniowe wnętrz biurowych, wskazać należy, iż

odwołujący wnosząc o odstąpienie od tego wymogu nie wykazał, iż wymóg ten jest

nieuzasadniony przedmiotem zamówienia. Kwestią bezsporną jest okoliczność, iż przedmiot

zamówienia obejmuje kompleksowe prace wykończeniowe, które również odwołujący uznaje

za istotny element przedmiotu zamówienia, zatem w ocenie Izby zasadne jest oczekiwanie

zamawiającego, aby osoba zarządzająca wykonaniem całości kontraktu legitymowała się

doświadczeniem również w tym zakresie. Izba uznała za wiarygodne, wyjaśnienie

zamawiającego, wskazujące na istotność wymogu doświadczenia Kierownika kontraktu w

zakresie prac wykończeniowych wnętrz biurowych.

Wobec powyższego, biorąc pod uwagę treść odwołania, Izba nie uznała zasadności

odstąpienia od postawionych warunków udziału.

Reasumując, wskazać należy, że odwołanie dotyczące zapisów treści SWZ poza

wskazanymi uchybieniami ze strony zamawiającego winno wskazywać konkretne

oczekiwanie odwołującego, co do zmiany postanowień jej treści i tylko one wyznaczają

granice rozpoznania odwołania. Izba samodzielnie nie może nakazywać modyfikacji zapisów

SWZ, wykraczając poza granice zakreślone żądaniem odwołania. Co równie istotne,

stawiane żądania w zakresie modyfikacji postanowień SWZ powinny prowadzić do eliminacji

niezgodności z przepisami ustawy Pzp, a nie do łagodzenia warunków udziału w

postępowaniu wykonawcom podnoszącym takie żądania. Odwołujący winien wykazać,

dlaczego określona przez zamawiającego treść SWZ narusza przepisy ustawy Pzp, oraz

wskazać uzasadnienie dla proponowanej przez siebie modyfikacji, której wprowadzenie

doprowadzi do stanu zgodności z przepisami ustawy Pzp.

W ocenie Izby, odwołujący nie wykazał, że ustanowione warunki udziału w postępowaniu

naruszają przepisy ustawy Pzp. Nie wykazał aby zamawiający naruszył zasadę

proporcjonalności ani, że ustanowił je na poziomie naruszającym minimalne poziomy

zdolności. Oprócz stanowisk doktryny, odwołujący zaniechał również argumentacji co do

ewentualnego naruszenia przez zamawiającego zasady efektywności. Cała argumentacja

podnoszona w odwołaniu odnosi się do obniżenia warunków, ponieważ odwołujący, który

uważa że jest w stanie wykonać przedmiotowe zamówienia, ich nie spełnia. Jednakże w

argumentacji odwołującego zabrakło uzasadnienia, wykazującego, że ustanowienie

warunków udziału w postępowaniu na poziomie i o wartości wnioskowanej w odwołaniu,

zapewni zamawiającemu wybór wykonawcy, dającego rękojmię należytego wykonania

zamówienia.

W odniesieniu na zarzutu naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców, odwołujący upatruje ich naruszenia jedynie w okolicznościach

braku możliwości złożenia własnej oferty. Jednakże, w celu spełnienia warunków udziału w

postepowaniu, wykonawca może złożyć ofertę łącznie z innym podmiotem jako wykonawcy

wspólnie ubiegający się o zamówienia ewentualnie posiłkować się zasobami innego

podmiotu. Ponadto Izba podkreśla, że zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców nie można postrzegać tylko przez pryzmat interesów wykonawcy.

Tymczasem w ocenie Izby stawiane żądania zmierzają jedynie do zaspokojenia potrzeb

odwołującego, a nie do sanowania niezgodności postanowień SWZ z ustawą Pzp - których

odwołujący nie wykazał.

Orzeczenie łączne w sprawach o sygn. akt KIO 2323/21 i 2332/21 zostało wydane w

oparciu o art. 556 ustawy Pzp, zgodnie z którym w przypadku zarządzenia przez Prezesa

Izby łącznego rozpoznania odwołań, Izba może wydać łączne orzeczenie w sprawach

połączonych.

Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego

uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje

postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter

merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w

pkt 1, 3, 4, 5 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia

części postępowania i postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było

postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest

postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05

(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.

Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym

(pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3, 4, 5 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać

postać wyroku.

W sprawie o sygn. akt KIO 2323/21 Izba, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie,

oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w

całości odwołujący DORACO. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania

uiszczony przez odwołującego DORACO w kwocie 20.000 zł oraz wynagrodzenie

pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego

do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego o

sygn. akt KIO 2323/21 orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557

oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

W sprawie o sygn. akt KIO 2332/21 na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów

kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania

wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na

rzecz Odwołującego WARBUD S.A. z siedzibą w Warszawie z rachunku bankowego Urzędu

Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania.

Wobec powyższego, orzeczono, jak w sentencji.

Przewodniczący: ...................................

Członkowie:

39

Zgodnie z definicją zawartą w Rozdz. III ust. 2.

Zamawiający zgodnie pkt. 4 zawartym w UWAGACH również w tym przypadku uzna za odpowiednie

uprawnienia wydane na podstawie wcześniej wydanych przepisów prawa, w tym na podstawie

Rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10 października 1995 r. (Dz.U. Nr 120, poz. 581).