KIO 2322/21

Sygn. akt: KIO 2322/21

WYROK

z dnia 16 września 2021 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 14 września 2021 roku odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2021 roku przez

wykonawcę Perceptus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Centrum e-Zdrowie z siedzibą

w Warszawie

przy udziale wykonawcy IT Solutiuon Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedziba w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn.

akt KIO 2322/21 po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Perceptus spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Perceptus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze

tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od wykonawcy Perceptus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Zielonej Górze na rzecz Zamawiającego - Centrum e-Zdrowie

z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .........................................

Sygn. akt: KIO 2322/21

Zamawiający Centrum e-Zdrowie z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Dostawa serwerów.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

w dniu 30 kwietnia 2021 roku pod numerem 2021/S 084-214212.

2 sierpnia 2021 roku Odwołujący działając na podstawie art. 513 ustawy z dnia

11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) -

zwana dalej „ustawa”, wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań podjętych przez

Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego

w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa serwerów”.

Odwołujący zakwestionował, że Zamawiający zaniechał: uznania za bezskuteczne

zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w piśmie

IT Solution Factor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej:

IT Solution Factor) z dnia 28.06.2021r., zawierającego wyjaśnienia w zakresie ceny

ofertowej; udostępnienia pisma IT Solution Factor z dnia 28.06.2021r. zawierającego

wyjaśnienia w zakresie ceny ofertowej, w zakresie w jakim objęte zostało tajemnicą

przedsiębiorstwa; odrzucenia oferty w/w wykonawcy; że dokonał wyboru oferty złożonej

przez IT Solution Factor jako najkorzystniejszej oraz zaniechał wyboru oferty Odwołującego

jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 18 ust. 1 i 3 ustawy przez zaniechanie uznania za bezskuteczne zastrzeżenia

jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w piśmie IT Solution

Factor z dnia 28.06.2021r., zawierającego wyjaśnienia w zakresie ceny ofertowej,

a w konsekwencji nieudostępnienie Odwołującemu treści tego pisma w zakresie

w jakim obejmowało treści zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa,

2) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy w związku z art. 16 ust. 1 ustawy przez jego

niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez IT Solution Factor

choć oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

3) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy przez nieprawidłowe zastosowanie i wybór oferty IT Solution

Factor jako najkorzystniejszej choć podlegała ona odrzuceniu, jako zawierająca

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

4) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i zaniechanie

dokonania czynności polegającej na wyborze oferty Odwołującego jako

najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo, że oferta Odwołującego jest ofertą

najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, spośród ofert

złożonych w postępowaniu, a nie podlegających odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1) uznania za bezskuteczne zastrzeżenia całości informacji zawartych w wyjaśnieniach

udzielonych przez IT Solution Factor w piśmie z dnia 28.06.2021r. w przedmiocie

rażąco niskiej ceny,

2) udostępnienia całej treści pisma IT Solution Factor z dnia 28.06.2021r.,

zawierającego wyjaśnienia w zakresie ceny ofertowej włącznie z treścią informacji

zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa,

3) unieważnienia czynności wyboru oferty IT Solution Factor jako najkorzystniejszej,

4) odrzucenia oferty IT Solution Factor z uwagi na fakt, iż zawiera ona rażąco niską

cenę,

5) dokonanie ponownej oceny ofert,

6) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu na

podstawie ustalonych w SIWZ kryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu

konsekwencji wynikających z powtórnej oceny ofert,

7) zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego,

w tym kosztów zastępstwa prawnego wg norm przepisanych.

Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia

publicznego i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego

przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy, albowiem jest wykonawcą, który złożył ofertę

w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Oferta

Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu w przypadku

potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania z postępowania oferty IT Solution

Factor Doszło więc to wypełnienia materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności

odwołania, o których mowa stawy.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty

W zakresie zarzutu nie uznania przez Zamawiającego za bezskuteczne zastrzeżenia

jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w piśmie IT Solution Factor

z dnia 28.06.2021r., i w konsekwencji odmowy Odwołującemu treści tego pisma w części

obejmującej wyjaśnienia w zakresie ceny ofertowej,

Zamawiający pismem z dnia 30.07.2021r. odmówił udostępnienia Odwołującemu pisma

IT Solution Factor z dnia 28.06.2021r. dotyczącego wyjaśnień w zakresie ceny ofertowej,

w części w jakiej pismo to zastrzeżone zostało jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Zastrzeżenie to dotyczyło praktycznie całej treści tegoż pisma, z wyłączeniem jedynie

wyjaśnień co do tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego Zamawiający

w sposób błędny odmówił ujawnienia w/w pisma.

Z treści pisma Zamawiającego z dnia 30.07.2021r. nie wynika, aby poddał on jakiejkolwiek

weryfikacji prawidłowość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez

IT Solution Factor. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien był zbadać

czy rzeczywiście Wykonawca sprostał ciążącemu na nim ciężarowi dowodu wykazania,

czy informacje zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, jako tajemnica przedsiębiorstwa

spełniają definicję legalną tego pojęcia. Brak dostatecznego uzasadnienia przez wykonawcę

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zwalnia Zamawiającego z obowiązku zachowania

poufności wskazanych w zastrzeżeniu informacji. Samo bowiem zastrzeżenie informacji

niepoparte konkretnymi wyjaśnieniami oraz dowodami nie może być uznane za skuteczne

zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego Zamawiający jedynie

z powodu zastrzeżenia przez IT Solution Factor, że wyjaśnienia zawierają tajemnicę

przedsiębiorstwa odmówił ich udostępnienia, natomiast najprawdopodobniej Zamawiający

nie poddał badaniu czy spełnione zostały przesłanki umożliwiające dokonanie zastrzeżenia

informacji zgodnie z przepisami, w tym samym bezpodstawnie zaniechał ujawnienia treści

tych dokumentów.

Zamawiający naruszył art. 18 ust. 1 i 3 ustawy przez ich niewłaściwe zastosowanie albowiem

zastrzegający wykonawca nie wykazał (nie udowodnił), że zastrzeżone informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa. Oczywistym jest bowiem, że nie wystarczy tu jedynie samo

oświadczenie wykonawcy. Z treści pisma z dnia 28.06.2021r. - uzasadnienia objęcia

tajemnicą przedsiębiorstwa - nie wynika w jakimkolwiek zakresie które konkretnie i z jakich

względów informacje/ dowody/ dokumenty/ oświadczenia zawarte w wyjaśnieniach

dotyczących zaoferowanej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zawiera ono jedynie

przywołanie stanowiska doktryny oraz przepisów prawa polskiego, a także unijnego. Bez

jednakowoż konkretyzacji do realiów niniejszej sprawy, poprzestając na ogólnikowych

zapisach dotyczących polityki cenowej, polityki pozyskiwania kontraktów, polityki

wewnętrznej je przedsiębiorstwa. Nie przedstawiono wraz z powyższym uzasadnieniem

objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa jakichkolwiek dowodów celem wykazania,

że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Istotnym elementem takiego wykazania (w ślad za definicją zawartą w art. 11 ust. 2. ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) jest udowodnienie, że wykonawca podjął (i jakie)

działania w celu utrzymania poufności informacji stanowiących w jego ocenie tajemnicę

przedsiębiorstwa. Tymczasem w niniejszej sprawie poza listą działań, dowodów

nie przedstawiono. Rolą Zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca

temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się

obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn

co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne

uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji

legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisstawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ani gołosłowne zapewnienia. Obowiązek wykazania

spełnienia przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa obciąża

zastrzegającego je wykonawcę. Uzasadnienie zastrzeżenia ma odnosić się do konkretnych

informacji i służyć ma wykazaniu, że te konkretne informacje spełniają wymogi pozwalające

utrzymanie ich w tajemnicy. Uzasadnienie takie nie może mieć zatem charakteru ogólnego

(tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28.06.2021r. sygn. akt KIO 1586/21).

Tymczasem w oparciu o treść zastrzeżonych informacji nie można powziąć jakiejkolwiek

wiedzy na temat choćby unikalności i wyjątkowości elementów cenotwórczych ujawnionych

przez wykonawcę. W związku z powyższym, w oparciu o przywołane uzasadnienie,

nie można było w żaden sposób wywnioskować, dlaczego przystępujący uważa,

że jakakolwiek informacja posiada jakąkolwiek wartość gospodarczą. Jeśli przystępujący

powoływał się na argument co do polityki cenowej, polityki pozyskiwania kontraktów, polityki

wewnętrznej je przedsiębiorstwa, to powinien wykazać, że elementy te są unikalne,

wyjątkowe, niespotykane i nieznane innym wykonawcom. Wobec powyższego trudno uznać,

że lektura tego rodzaju ogólnych informacji posiada jakąkolwiek wartość gospodarczą.

Wobec powyższego zdaniem Odwołującego należy uznać, że brak było przesłanek

do skorzystania przez Zamawiającego z normy art. 18 ust. 3 ustawy, a wyjaśnienia

IT Solution Factor winny zostać ujawnione zgodnie z żądaniem Odwołującego. Wskutek

zaniechania uniemożliwiono zapoznanie się z wyjaśnieniami IT Solution Factor celem ich

niezależnej weryfikacji oraz złożenia szczegółowych zarzutów co do oceny kwestii rażąco

niskiej ceny w kontekście wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej,

a tym samym doszło do naruszenia art. 16 ustawy albowiem niepodobna mówić w takiej

sytuacji o przejrzystości postępowania, skoro Zamawiający stara się ukryć wiedzę, której

ujawnienie wykazałoby nieprawidłowość jego postępowania. Doszło do pozbawienia

Odwołującego możliwości obrony jego słusznych interesów, w tym uzyskania

przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący podał, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień

publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji

związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie

w przypadkach określonych ustawą. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie

udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednakże, słuszny

w swym założeniu przepis nie może być nadużywany przez wykonawców, którzy

zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym

zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez

konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań

publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które

są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni

jawne.

W zakresie pozostałych zarzutów odwołania:

Zamawiający dokonał w dniu 22.07.2021r. wyboru oferty IT Solution Factor jako

najkorzystniejszej. Tymczasem powinna ona zostać odrzucona jako zawierająca rażąco

niską cenę. Zarzut o rażąco niskiej cenie przejawia się w następujących okolicznościach

oraz dowodach:

a) IT Solution Factor w swej ofercie zaoferowała sprzęt marki HPE

b) Odwołujący wystąpił do Seven spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, który jest

partnerem HPE Enterprise Business Partner o wycenę serwerów stanowiący przedmiot

zamówienia, uzyskawszy odpowiedź, iż rynkowa wycena przedmiotu zamówienia wynosi

20 295 615,00 zł brutto.

Dowód: korespondencja email z Panem M. F. z Seven sp. z o. o. wraz

z załącznikiem.

c) powyższe oznacza, że cena ofertowa wskazana przez IT Solution Factor jest

nierealna

Odwołujący podniósł również, że konsorcjum firm Maxto ITS Sp. z o. o. Sp. Komandytowa

oraz Maxto Sp. z o. o. S.K.A., które zaproponowało cenę ofertową zbliżoną do ceny

IT Solution Factor (kwota 4 554 923,70 zł.), ostatecznie wezwane do wyjaśnień w zakresie

rażąco niskiej ceny, nie złożyło jakichkolwiek wyjaśnień. Tym samym wnioskował,

że nie miało jakichkolwiek argumentów aby zarzut rażąco niskiej ceny obalić. Skoro tak, tym

bardziej więc winno się wnikliwie przenalizować wyjaśnienia IT Solution Factor i uznać

je za bezpodstawne - zbliżona wysokość cen tego wykonawcy (4 425 964,35 zł.) oraz

konsorcjum j.w. (4 554 923,70 zł.) przemawia za rażącym zaniżeniem tej pierwszej.

To uprawdopodabnia więc wniosek, że za cenę zaoferowaną przez IT Solution Factor

nie jest możliwym realizacja przedmiotu zamówienia.

Powołując się na informację uzyskaną od Seven sp. z o. o. Odwołujący podał, że cena

zaoferowana przez IT Solution Factor jest ceną rażąco niska w stosunku do przedmiotu

zamówienia albowiem:

• odbiega i to w sposób znaczny od jego wartości, a rzeczona różnica nie jest

uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat

i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,

zamówienie to wykonać,

• jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się

na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego

rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie

niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. przez ogólną sytuację

gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp

technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji

podmiotów racjonalnie na nim działających.

Odwołujący wskazał na wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn.

akt XIX Ga 3/07) oraz wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt

XII Ga 88/09). Bez wątpienia cena zaoferowana przez IT Solution Factor odbiega

i to w sposób rażący od rynkowych cen zakupu elementów składających się na przedmiot

zamówienia. Nie pozwala w żadnym razie na uzyskanie rentowności tej transakcji. Oferta

IT Solution Factor winna więc zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy.

Brak zastosowania przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy stanowi naruszenie

jej przepisów, które miało wpływ na wynik postępowania. Doszło bowiem wskutek tego

zaniechania do wyboru oferty, która wskutek swej wadliwości nie mogła zostać uznana

za najkorzystniejszą. W przedmiotowej sprawie oferta IT Solution Factor winna zostać

odrzucona, a za najkorzystniejszą winna zostać uznana oferta Odwołującego.

Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Odwołującego

i uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału

w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba wskazuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone

jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U.

z 2019 poz. 2019 ze zm. dalej: „ustawa” lub „Pzp”).

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 sierpnia 2021 roku od czynności Zamawiającego

z dnia 22 lipca 2021 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie

Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika

z akt sprawy odwoławczej.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,

które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku

w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.

U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja

postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,

o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane

przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Zamawiającego,

Odwołującego i uczestnika postępowania odwoławczego.

Izba uwzględnia stanowiska prezentowane w piśmie procesowym Odpowiedź

Zamawiającego na odwołanie z dnia 9 września 2021 roku, które wpłynęło do akt sprawy

odwoławczej w dniu 9 września 2021 roku.

Izba uwzględnia stanowiska prezentowane w piśmie procesowym Pismo

Odwołującego z dnia 13 września 2021 roku, które wpłynęło do akt sprawy odwoławczej

w dniu 13 września 2021 roku. Izba dopuściła w poczet materiału dowodnego dokumenty

złożone w raz z ww. pismem.

Izba dopuściła dowód z dokumentu przedstawionego przez uczestnika postępowania

odwoławczego w trakcie rozprawy (2 karty). Izba dopuściła dowód z dokumentów

załączonych przez Odwołującego do odwołania.

Izba ustaliła stan faktyczny:

Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019 Izba wydając wyrok bierze za podstawę

stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.

Zgodnie z Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), Załącznik nr 1 Opis przedmiotu

zamówienia, pkt 2 - Zamówienie obejmuje:

a. Dostawę serwerów opisanych szczegółowo w pkt 3-5.

b. Montaż, konfigurację i instalację dostarczonych serwerów wraz

z oprogramowaniem.

Pismem z dnia 25 czerwca 2021 roku Zamawiający wezwał wykonawcę uczestnika

postępowania odwoławczego IT Solutiuon Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedziba w Warszawie do złożenia wyjaśnień:

Działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”,

w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej

ceny przez Wykonawcę: IT Solutiuon Factory Sp. z o. o., ul. Popularna 4/6, 02-473

Warszawa, za wykonanie całości przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu.

Wykonawca: IT Solutiuon Factory Sp. z o. o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa

zaoferował wykonanie całości przedmiotu zamówienia za cenę 4 425 964,35 zł brutto,

co oznacza, że oferta zawiera cenę o ponad 30% niższą od wartości zamówienia

powiększonej o należny podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania, która

została wyliczona przez Zamawiającego na kwotę 8 859 902,06 zł brutto. Wobec

powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,

dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie:

1) ) zarządzania procesem produkcji;

2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw;

3) oryginalności dostaw oferowanych przez wykonawcę;

4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564)

lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane

zamówienie;

5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących

pomocy publicznej;

6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;

8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia

podwykonawcy.

Zamawiający zwraca się w szczególności o przedstawienie:

1) sposobu kalkulacji ceny,

2) zakładanych kosztów ogólnych;

3) przyjętego dla wyceny zysku wykonawcy.

Dodatkowo Zamawiający zawiadamia, że zgodnie z art. 223 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu,

jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił

wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami

nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Odpowiedź na powyższe wezwanie należy dostarczyć drogą elektroniczną na adresy e-mail:

na adreslub na adres skrzynki ePUAP: /csiozgovpl/SkrytkaESP,

w terminie do dnia 2021-07-01.

Za pismem z dnia 28 czerwca 2021 roku wykonawca uczestnik postępowania

odwoławczego IT Solutiuon Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w

Warszawie złożył wyjaśnienia oraz przedstawił stanowisko w sprawie:

Poniżej odpowiadamy na pismo z dnia 25 czerwca 2021 r. dotyczące wyjaśnień

zaoferowanej przez nas ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia

I. Tajemnica przedsiębiorstwa

Zgodnie z treścią art. 18 ust. 3 ustawy PZP nie ujawnia się informacji stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,

iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zawarte w art. 18 ust. 3

ustawy PZP postanowienie umożliwia wykonawcom zastrzeżenie informacji

niepodlegających udostępnieniu.

Zgodnie ze stanowiskiem Jerzego Pieroga (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red.

Jerzy Pieróg, wyd. 13, 2015): „Wystarczające dla skuteczności zastrzeżenia jest samo

złożenie oświadczenia ze wskazaniem konkretnej części podlegającej temu zastrzeżeniu

(■■■)”

W podobnym tonie wypowiadają się prof. dr hab. Ewa Nowińska i prof. dr hab. Michał du

Vall, (Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. prof. dr hab. Ewa

Nowińska i prof. dr hab. Michał du Vall, wyd. 6, 2013): „Dla uruchomienia ochrony wskazanej

w komentowanym przepisie (przyp. art. 11 ust. 4 u.z.n.k.) konieczne jest zatem, aby dana

informacja była poufna, a więc nieujawniona. W tym celu powinna być odpowiednio

zabezpieczona. Nadto informację taką powinna cechować bliżej nieokreślona <<wartość

gospodarcza>>.”

Zgodnie z treścią art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 419, ze zm., dalej: „ustawa o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji”) przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość

gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie

są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są

łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub

rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu

utrzymania ich w poufności.

Aktualne brzmienie art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest skutkiem

implementacji art. 2 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia

8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji

handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem,

wykorzystywaniem i ujawnianiem, w świetle którego tajemnica przedsiębiorstwa oznacza:

„informacje, które spełniają wszystkie następujące wymogi:

a) są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zbiorze ich

elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które zwykle zajmują

się tym rodzajem informacji;

b) mają wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą;

c) poddane zostały przez osobę, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę,

rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy;”

W motywach dyrektywy wskazano na konieczność przyjęcia jednolitej definicji tajemnicy

przedsiębiorstwa. „Należy przyjąć jednolitą definicję tajemnicy przedsiębiorstwa bez

ograniczania zakresu ochrony przed przywłaszczeniem. Taka definicja powinna zatem być

sformułowana w sposób uwzględniający know-how, informacje handlowe i informacje

techniczne w przypadkach, w których istnieje zarówno uzasadniony interes w utrzymaniu

poufności, jak i uzasadnione oczekiwanie, że taka poufność zostanie zachowana. Ponadto

taki know-how lub informacje powinny mieć rzeczywistą lub potencjalną wartość handlową.

Takie informacje lub know-how powinny być uważane za informacje o wartości handlowej

wówczas, gdy przykładowo ich bezprawne pozyskiwanie, wykorzystywanie lub ujawnianie

może spowodować szkody dla interesów osoby, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi

kontrolę, szkodząc jej naukowemu lub technicznemu potencjałowi, interesom gospodarczym

lub finansowym, pozycji strategicznej lub zdolności do konkurowania. ”

Z powyższych motywów dyrektywy jasno wynika, że jednym z celów jej przyjęcia jest

rozszerzenie ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Dodatkowo ustawodawca europejski

w motywach ww. dyrektywy wprost określił jak ważne i wartościowe dla przedsiębiorcy

są informacje i know-how, które stanowią o jego rynkowej przewadze konkurencyjnej.

Zgodnie z motywem 1 preambuły dyrektywy: „Przedsiębiorstwa i instytuty badawcze

o charakterze niekomercyjnym inwestują w pozyskiwanie, opracowywanie i wykorzystywanie

know-how i informacji, które są walutą gospodarki opartej na wiedzy oraz zapewniają

przewagę konkurencyjną. Inwestycja w tworzenie i wykorzystywanie kapitału intelektualnego

jest czynnikiem decydującym dla konkurencyjności i osiągnięć wynikających

z innowacyjności na rynku.”

Z kolei w motywie 2 dyrektywy podkreślono jak ogromną wartość ma tajemnica

przedsiębiorstwa, skutkiem czego podlegać powinna ona szczególnej ochronie:

„Przedsiębiorstwa, niezależnie od ich wielkości, uznają tajemnice przedsiębiorstwa za równie

wartościowe jak patenty i inne rodzaje praw własności intelektualnej. Wykorzystują one

poufność jako narzędzie zarządzania konkurencyjnością przedsiębiorstw i innowacjami

w działalności badawczej, a także do szerokiej gamy informacji, wykraczających poza

wiedzę techniczną i dane handlowe, takich jak informacje dotyczące klientów i dostawców,

biznesplany oraz badania i strategie rynkowe. (...) Poprzez ochronę tak szerokiego zakresu

know-how i informacji na temat przedsiębiorstwa, bez względu na to, czy równocześnie

z prawami własności intelektualnej, czy zamiast tych praw, tajemnice przedsiębiorstwa

pozwalają twórcom i innowatorom na czerpanie korzyści z ich twórczości i innowacji,

a co za tym idzie są szczególnie ważne zarówno dla konkurencyjności przedsiębiorstw,

jak i dla badań i rozwoju oraz osiągnięć wynikających z innowacyjności. ”

Aby informacje zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, muszą zostać spełnione następujące przesłanki:

1) informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub

posiadać wartość gospodarczą,

2) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów

nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo

nie są łatwo dostępne dla takich osób,

3) podjęto co do tych informacji, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu

utrzymania ich w poufności.

Pomimo nowelizacji ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji aktualność zachowuje

przywołane w niniejszym piśmie stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej odnośnie

zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego. Co więcej, tajemnica przedsiębiorcy uległa wzmożonej ochronie, co nie może

być pominięte przy ocenie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorcy w świetle ustawy PZP

w aktualnym stanie prawnym.

KIO w swym wyroku z dnia 8 października 2010 r. (sygn. akt.: KIO 2079/10), uznała, że:

„informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów

wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje,

najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia

przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. (...) Taka

informacja staje się „tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę,

by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych

osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może

być nieznana, ale nie będzie tajemnicą. ”

Zgodnie ze stanowiskiem S. S., (Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz,

red. prof. dr hab. Janusz Szwaja, wyd. III, 2013): „Posługiwanie się klauzulami poufności

przez dysponenta tajemnicy (przedsiębiorcę) stanowi również dowód dokonania przez

przedsiębiorcę niezbędnych działań, które zmierzają do zachowania stanu tajemnicy. ”

II. WYKAZANIE PRZESŁANEK, O KTÓRYCH MOWA WART. 11 UST. 2 USTAWY O

ZWALCZANIU NIEUCZCIWEJ KONKURENCJI

Informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub

posiada wartości gospodarcze.

IT SOLUTION FACTOR wskazuje, że przedmiotowe wyjaśnienia mają dla Wykonawcy

charakter gospodarczo-handlowy oraz organizacyjny przedsiębiorstwa.

Zawierają one szczegółowe informacje na temat stosowanej przez Wykonawcę polityki

cenowej, polityki pozyskiwania kontraktów, polityki wewnętrznej jej przedsiębiorstwa.

Dodatkowo, pokazują w jaki sposób IT SOLUTION FACTOR organizuje pracę

przedsiębiorstwa i jaki model stosuje. W szczególności chodzi tu o sposób organizacji

polegający na posiadaniu stałego zespołu pracowników zatrudnionych na umowę o pracę,

podczas gdy generalnie standardem w branży jest zatrudnianie na podstawie innych form

zatrudnienia.

W związku z tym, że głównym obszarem działania IT Solution Factor są dostawy oraz usługi

wdrożeniowe w zakresie produktów IT, IT Solution Factor stara się podnosić swoje

kwalifikacje zarówno jako firma (poprzez posiadanie wysokich statusów partnerskich)

jak i kwalifikacje personalne (szkolenie oraz certyfikowanie pracowników firmy). Dzięki

wysokim statusom partnerskim (m.in. w HPE) IT Solution Factor jest w stanie otrzymać duże

upusty od cen wyjściowych (list price) producentów co ma potwierdzenie w otrzymanej

od dystrybutora ofercie.

Na podstawie tych danych inne firmy konkurencyjne mogą powziąć informacje o potencjale

Wykonawcy, jego powiązaniach handlowych, sposobie organizacji jego przedsiębiorstwa,

przyjętej metodologii działania i wszystkich innych elementach, które de facto przesądzają

o pozycji rynkowej danego podmiotu. Powyższe informacje to wyraz wiedzy i doświadczenia

zdobywanych przez wiele lat funkcjonowania IT SOLUTION FACTOR. Sektor IT jest wysoce

konkurencyjny oraz podlega stałemu i dynamicznemu rozwojowi technologicznemu,

co powoduje, że podmioty konkurujące ze sobą na tym rynku muszą realnie dbać o swój

potencjał konkurencyjny. Stąd oczywistym jest, że w przypadku powzięcia informacji

dotyczących stosowanej polityki cenowej, w szczególności kwestii ustalania procentowej

marży czy zysku, jak również biznesowego modelu działalności IT SOLUTION FACTOR na

rynku, wykonawcy konkurencyjni mogą zacząć stosować podobny model funkcjonowania,

próbować podejmować współpracę z producentami, z którymi Spółka współpracuje aktualnie

na zasadzie wyłączności, a także pozyskiwać pracowników Spółki, których dane dotyczące

wynagrodzenia zostaną ujawnione, wbrew woli Spółki.

Powyższe informacje to wyraz wiedzy i doświadczenia zdobywanych przez IT SOLUTION

FACTOR na rynku. Tym samym przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia stanowią

know - how IT SOLUTION FACTOR, wobec czego są informacjami o charakterze

technologicznym oraz organizacyjnym przedsiębiorstwa i posiadają dla Wykonawcy ogromną

wartość gospodarczą.

Wiedza o ww. zagadnieniach powzięta przez konkurentów Wykonawcy może mieć

negatywny wpływ właśnie na ww. pozycję rynkową IT SOLUTION FACTOR, znacznie

ją osłabiając (poprzez podkupienie pracowników, bądź firm partnerskich, prowadzących

magazyny, próby wywarcia presji związanej z wysokością marży czy zysku, próby

nawiązania współpracy z producentem urządzeń), i uniemożliwić Wykonawcy udział

w procedurach publicznych i niepublicznych i tym samym zdobywanie kontraktów.

Dla większości firm w tym dla Wykonawcy informacja o sposobie budowania strategii

finansowej i cenowej jest jednym z najcenniejszych składników know-how.

Ponadto, IT SOLUTION FACTOR z ostrożności podnosi, że pomimo faktu, iż część

informacji dotyczących sposobu budowy ceny może być jawnych, to na gruncie ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ochronie podlega także zbiór informacji jako całość bez

względu na możliwość jawności określonych jego elementów.

Takim zbiorem dla Wykonawcy jest sposób budowy ceny oferty. IT SOLUTION FACTOR

wskazuje, że zbiór ten stanowi tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Tym samym uznać należy,

że zastrzeżone informacje bezsprzecznie mają dla IT SOLUTION FACTOR charakter

technologiczny, gospodarczy i organizacyjny przedsiębiorstwa.

II. Informacje, jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów

nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo

nie są łatwo dostępne dla takich osób.

Odnosząc się do drugiej spośród przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazać należy, że wynikają z niej następujące

wnioski:

1) ocenie czy mamy do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa podlega informacja jako

całość jak i zbiór poszczególnych informacji, gdyż właśnie szczególne, konkretne ich

zestawienie i wzajemne powiązania mogą ujawniać potencjał wykonawcy i mieć realną

wartość gospodarczą,

2) informacja nie może być powszechnie znana lub łatwo dostępna osobom zwykle

zajmującym się tym rodzajem informacji.

Ad 1) i Ad 2)

Zastrzeżone przez IT SOLUTION FACTOR jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumenty

i oświadczenia nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, w tym w szczególności

nie były publicznie ujawniane jako zespół (komplet) informacji, w kształcie i treści tożsamej

z przedstawioną w ofercie. Inaczej mówiąc, w takim kształcie nigdy nie zostały ujawnione

do wiadomości publicznej.

Wykonawca podkreśla, iż z uwagi na wskazany powyżej szczególny charakter informacji,

zawartych w zastrzeżonych dokumentach, a także okoliczność, że w normalnym toku

działania (np. za pośrednictwem Internetu) nie ma możliwości ich odnalezienia (przy

jednoczesnym zastrzeżeniu, że żadne z zastrzeżonych przez Wykonawcę informacji

nie zostaną przez Zamawiającego ujawnione). Ponadto, IT SOLUTION FACTOR ograniczyła

dostęp do informacji mających przymiot informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa

wyłącznie do niezbędnego grona osób w ramach Wykonawcy.

Jak wynika z orzecznictwa KIO i poglądów doktryny, tajemnica nie traci swojego waloru

w przypadku, gdy jest dostępna określonej, limitowanej grupie osób, których wiedza

w zakresie zastrzeżonych informacji jest konieczna w celu prawidłowego wykonywania

czynności. W związku z tym może się zdarzyć, że stosunkowo szerokie grono osób może

posiadać wiedzę dotyczącą określonych informacji, co nie zmienia faktu konieczności

zachowania tych danych w poufności w stosunku do innych osób.

Wykonawca ponownie zatem wskazuje, iż zastrzeżone informacje w zaprezentowanej

w ofercie formie nigdy w sposób publiczny nie były udostępniane przez IT SOLUTION

FACTOR (w szczególności nie były opublikowane np. na stronach internetowych IT

SOLUTION FACTOR, czy podmiotów współpracujących z Wykonawcą, a także nie

ustanowiono dla nich publicznego dostępu). Nowelizacja ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji usankcjonowała wyrażany od wielu lat w orzecznictwie obowiązek

zamawiającego badania tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do zestawienia i zbioru

elementów takiej informacji. Tytułem przykładu należy jedynie wskazać:

1) wyrok Sądu Najwyższego z 22 lutego 2007 r., sygn. akt V CSK 444/2006 oraz Sądu

Okręgowego w Warszawie z 31 sierpnia 2012 r., sygn. akt. Ca 3061/11, w świetle których

nawet w sytuacji, gdy poszczególne elementy zbioru informacji są jawne, nie decyduje

to o odebraniu przymiotu poufności całemu zespołowi informacji;

2) wyrok KIO z dnia 13 grudnia 2017 r., sygn. akt. KIO 2421/17, w świetle którego:

„jakkolwiek pojedyncze informacje o parametrach technicznych nie stanowią tajemnicy

przedsiębiorstwa ale zbiór pojedynczych parametrów już może stanowić informację

stanowiącą tajemnicę”.

III. Podjęcie, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania informacji

w poufności

W celu wykazania istnienia ostatniej ze wskazanych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji przesłanki, a więc okoliczności, że w stosunku do zastrzeżonej

informacji podjęto niezbędne działania w zakresie zachowania jej poufności IT SOLUTION

FACTOR wskazuje, że w szczególny sposób zadbała o zachowanie poufności tych

informacji, między innymi poprzez:

1) zastrzeganie ich jako tajemnica przedsiębiorstwa we wszystkich postępowaniach

o udzielenie zamówienia, w których Wykonawca bierze udział (a także, w których wcześniej

brał udział);

2) ograniczenie kręgu osób, które mają dostęp do ww. informacji do niezbędnego minimum

obejmującego wyłącznie pracowników Spółki i osoby, które uprzednio podpisały ze Spółką

umowę o zachowaniu w poufności tych informacji;

3) zamieszczanie we wszelkiej korespondencji związanej z informacjami objętymi tajemnicą

przedsiębiorstwa, w tym także w korespondencji mailowej, stosownej klauzuli, tytułem

przykładu podajemy niżej fragment takiej pojedynczej klauzuli dołączanej w korespondencji

między Wykonawcą a Klientami:

IT Solution FACTOR Sp. z o.o. jako twórca i właściciel praw autorskich zastrzega, iż informacje zawarte w niniejszej Ofercie stanowią

tajemnicę handlową spółki IT Solution FACTOR Sp. z o.o. a ich bezprawne użycie lub ujawnienie może skutkować pełną

odpowiedzialnością za szkodę wyrządzoną spółce IT Solution FACTOR Sp. z o.o. w rozumieniu kodeksu cywilnego oraz Ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz Ustawy o prawie autorskim i prawach pokrjewnych.

IT Solution FACTOR Sp. z o.o. KRS 0000675724

Popularna 4/6, 02-305 Warszawa Sąd Rejonowy dla M. St. Warszawy

XIII Wydział Gospodarczy KRS

Kapitał zakładowy: 100 000 zł

4) zabezpieczanie na serwerze Spółki informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa hasłem

dostępu;

5) zobowiązanie pracowników Spółki oraz osób, z którymi Spółka współpracuje na podstawie

umów cywilnoprawnych, do zachowania w poufności informacji objętych tajemnicą

przedsiębiorstwa;

6) cykliczne przypominanie pracownikom Spółki o treści art. 100 § 2 pkt 4 i 5 Kodeksu pracy,

zgodnie z którym pracownik jest obowiązany w szczególności: dbać o dobro zakładu pracy,

chronić jego mienie oraz zachować w tajemnicy informacje, których ujawnienie mogłoby

narazić pracodawcę na szkodę, a także - przestrzegać tajemnicy określonej w odrębnych

przepisach;

7) cykliczne przypominanie osobom współpracującym ze Spółką na podstawie umów

cywilnoprawnych o celu zawartych umów, a także o tym, iż „ważne powody” wypowiedzenia

umowy zlecenia w rozumieniu art. 746 § 1 Kodeksu cywilnego, to przede wszystkim utrata

zaufania potrzebnego do dalszego wykonywania świadczenia oraz działania, które tą utratę

zaufania uzasadniają, do umów wprowadzono postanowienia o obowiązku zachowania

poufności pod rygorem zapłaty kary; umownej; za naruszenie;

8) wprowadzenie w Spółce wewnętrznej procedury przetwarzania informacji objętych

klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” regulującej w szczególności katalog informacji

poufnych jak i stosowane przez Spółkę sposoby ich zabezpieczenia;

9) wprowadzenie zakazu używania poczty służbowej i komputerów przenośnych do innych

celów niż służbowe;

10) przechowywanie dokumentów zawierających informacje objęte tajemnicą

przedsiębiorstwa w wydzielonych pomieszczeniach;

11) cykliczne szkolenia pracowników oraz osób, z którymi Spółka współpracuje,

z wewnętrznych procedur obejmujących zasady postępowania z informacjami stanowiącymi

tajemnicę przedsiębiorstwa;

12) ustanowienie wysokich kar umownych za naruszenie klauzul dotyczących poufności

w umowach z podmiotami trzecimi;

13) zabezpieczenie serwerów Spółki przed nieuprawnionym pozyskaniem danych

z zewnątrz;

14) instalacja oprogramowania antywirusowego, systemów typu firewall i odpowiedniej

konfiguracji aktualizacji oprogramowania na każdym stanowisku pracy związanym

z dostępem do informacji posiadanych przez Spółkę;

15) okresowy audyt systemów i procedur bezpieczeństwa.

Katalog podejmowanych działań, które Spółka podjęła w celu ochrony poufności informacji

jest ciągle rozbudowany i wielopłaszczyznowy, a ich wspólnym celem jest kompleksowa

ochrona i zachowanie w poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

Ponadto, już same informacje (jak w punktach 1) - 15) o podejmowanych przez Wykonawcę

działaniach mogą wskazywać konkurentom na rynku, w jaki sposób, jak drobiazgowo,

szczegółowo i kompleksowo IT SOLUTION FACTOR chroni informacje zastrzeżone jako

tajemnica przedsiębiorstwa. Stąd też tak istotne jest dla Wykonawcy, aby wszystkie

informacje zawarte w treści pisma pozostały zastrzeżone i nie były udostępniane podmiotom

trzecim.

Jednocześnie należy wskazać, że w literaturze przedmiotu należyta staranność

przedsiębiorcy nie jest interpretowana jako staranność absolutna, gdyż: „sam fakt

prowadzenia działalności gospodarczej przez dłużnika określać będzie uzasadnione

oczekiwania kontrahenta i w konsekwencji miary wymaganej staranności, co nie oznacza,

że chodzi tu o jakieś wyjątkowe miary staranności, które odbiegają od samego ujęcia

kryterium należytej staranności w stosunkach cywilnoprawnych.” (Komentarz, Tom I, wyd. 9,

pod red. K. Pietrzykowski, Legalis 2018)

Mając na uwadze zaprezentowane wyjaśnienia, poparte konkretną argumentacją odnoszącą

się do specyficznej sytuacji IT SOLUTION FACTOR, Wykonawca wskazuje,

iż w przedmiotowej sprawie bezsprzecznie zaistniały wszystkie trzy przesłanki wymienione

w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zastrzeżone przez IT

SOLUTION FACTOR jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje należy taktować jako

niejawne. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 1 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2377/17:

„w świetle art. 8 ust. 3 ustawy zamawiający nie jest zobowiązany, a wręcz nie jest

uprawniony do udostępniania informacji stanowiących skutecznie zastrzeżoną tajemnicę

przedsiębiorstwa - zasada jawności protokołu wraz z załącznikami wyrażona w ustawy w tym

zakresie doznaje ograniczenia.” Dodatkowo, IT SOLUTION FACTOR przypomina, iż także

na podstawie art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji

publicznej (tekst jednolity: Dz. U. 2018 poz. 1330 ze zm.) udostępnienie zastrzeżonych przez

Wykonawcę informacji nie jest możliwe, ponieważ zgodnie z ww. przepisem prawo do

informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub

tajemnicę przedsiębiorcy. Stanowisko to potwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku

z dnia 17 lipca 2013 r. w sprawie o sygn. akt: I OSK 608/13: „Skutkiem objęcia oferty,

złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, jest

związanie tą klauzulą zamawiającego, który działając w charakterze podmiotu

zobowiązanego do udzielenia informacji publicznej, nie ma innej możliwości niż odmówić

udostępnienia dokumentów. Nie mogą wywołać zamierzonego skutku próby dowodzenia,

czy to we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, czy to w skardze do sądu

administracyjnego, że oferta nie zawiera rozwiązań świadczących o jej unikalności przez co

brak podstaw do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.”

Podsumowanie i uzasadnienie zastrzeżenia przedmiotowego pisma jako tajemnicy

przedsiębiorstwa.

Wykonawca wskazuje, że aby skutecznie objąć ochroną prawną określony zakres informacji

istotnych dla wykonawcy, konieczne jest wyłączenie takich danych z publicznej jawności,

m.in. poprzez podjęcie działań, które będą zmierzały do zachowania tych informacji

w poufności. Na tajemnicę przedsiębiorstwa będą się więc składały takie informacje

dotyczące wykonawcy, których przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie albo nabycie

od osoby nieuprawnionej zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy. IT SOLUTION

FACTOR podkreśla, że warunkiem respektowania tajemnicy przedsiębiorstwa jest uprzednie

złożenie w odniesieniu do konkretnych informacji zastrzeżenia, że nie mogą być one ogólnie

udostępnione. W przedmiotowej sprawie, jak wskazano w niniejszym piśmie, Spółka podjęła

wszelkie konieczne działania, mające na celu ochronę zastrzeżonych jako tajemnica

przedsiębiorstwa informacji, lecz również wykazała ich szczególny charakter i wagę dla IT

SOLUTION FACTOR.

Jedynie na marginesie Wykonawca zauważa, że podziela pogląd wyrażony przez doktrynę

pogląd (Paweł Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III, Legalis 2012),

zgodnie z którym: „(...) nie jest możliwe enumeratywne wyliczenie informacji, które mogą

na gruncie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego stanowić tajemnicę

przedsiębiorstwa”. Kluczowe więc dla oceny, czy dana informacja ma charakter tajemnicy

przedsiębiorstwa jest jej ocena przez pryzmat okoliczności towarzyszących danemu

wykonawcy. W przedmiotowej sprawie bezsprzecznie zaistniały wszystkie trzy przesłanki

wymienione w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zastrzeżone

przez Wykonawcę jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje należy traktować jako

niejawne, co IT SOLUTION FACTOR wykazała w treści niniejszego pisma. Niezależnie

od powyższego, IT SOLUTION FACTOR wskazuje, iż naruszenie tajemnicy

przedsiębiorstwa będzie stanowiło naruszenie słusznych i prawnie chronionych interesów

Spółki, a tym samym będzie prowadzić do odpowiedzialności odszkodowawczej. Wszystkie

informacje oznaczone przez Spółkę, jako tajemnica przedsiębiorstwa zostały przez nią

zabezpieczone w należyty sposób przed powszechnym dostępem do nich. Żadna z tych

informacji nie była opublikowana i nie ustanowiono dla niej publicznego dostępu. Niezależnie

od powyższych okoliczności IT SOLUTION FACTOR wskazuje, że z uwagi na szczegółowy

charakter przedmiotowych wyjaśnień oraz zawarte w nich informacje o ogromnym znaczeniu

dla Wykonawcy, utajnia załącznik do tego pisma wraz ze wszelkimi załącznikami, jako

zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca jeszcze raz

podkreśla, że wszystkie informacje oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa zostały

zabezpieczone w należyty sposób przed ich publicznym ujawnieniem. IT SOLUTION

FACTOR nie wyraża zgody na ich upublicznienie przez Zamawiającego.

Izba zważyła:

Izba ustaliła, że Odwołujący wykazał wypełnienie łącznie przesłanek z art. 505 ust 1

nowej ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes

w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

W zakresie zarzutu (1) naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy przez zaniechanie

uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji

znajdujących się w piśmie IT Solution Factor z dnia 28 czerwca 2021r., zawierającego

wyjaśnienia w zakresie ceny ofertowej, a w konsekwencji nieudostępnienie Odwołującemu

treści tego pisma w zakresie w jakim obejmowało treści zastrzeżone jako tajemnica

przedsiębiorstwa, - Izba zarzut uznała za niezasadny.

Na wstępie Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza

przepisy prawa, jednocześnie zaznacza, że z uwagi na argumentację uzasadnienia

rozpoznania zarzutu odwołania określone podstawy prawne będą również wskazywane

w uzasadnieniu:

Zgodnie z art. 16 ustawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie

o udzielenie zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.

W oparciu o 18 ust. 1 ustawy - Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.

Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz

z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz

wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca

nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.

Art. 22 ust. 1 pkt 8 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco niską cenę

lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Art. 239 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie

kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Art. 239 ust. 2 ustawy - Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy

stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.

Art. 506 ust. 1 ustawy - Postępowanie odwoławcze jest prowadzone w języku polskim.

Art. 506 ust. 2 ustawy - Wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli

zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego,

który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. W uzasadnionych

przypadkach Izba może żądać przedstawienia tłumacze-nia dokumentu na język polski

poświadczonego przez tłumacza przysięgłego.

Art. 516 ust. 1 - Odwołanie zawiera: (...) 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych

uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych

okoliczności.

Art. 537 ustawy - Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:

1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania

odwoławczego;

2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania

odwoławczego.

Art. 534 ust. 1 ustawy - Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Art. 542 ust. 1 ustawy - Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego

przekonania, na podsta-wie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału.

Art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 8 października 2020 r.

Dz.U. z 2020 r. poz. 1913) - przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające

wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze

ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem

informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania

z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania

w celu utrzymania ich w poufności.

W ocenie Izby podniesiony przez Odwołującego zarzut i argumentacja jaką

wykonawca Odwołujący przedstawia nie dowodzi, że wykonawca IT Solutiuon Factory

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: uczestnik

postępowania odwoławczego / IT) nie przedstawił prawidłowego uzasadnienia dla wykazania

zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów złożonych w odpowiedzi

na wezwanie dotyczącej wyjaśnienia zaoferowanej w postępowaniu o udzielnie zamówienia

ceny oferty.

Izba podkreśla w tym miejscu, że postępowanie odwoławcze stanowi postępowanie

kontradyktoryjne, co oznacza, że postępowanie to jest postępowaniem spornym. Wywołanie

postępowania odwoławczego następuje, przez złożenie odwołania, które zgodnie

z obowiązującymi przepisami ma zawierać wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych

uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych

okoliczności. Oznacza to, że w przypadku wnoszenia odwołania wykonawca obowiązany jest

przedstawić taką argumentację, która będzie potwierdzała wskazane przez niego naruszenia

przepisów prawa. Istotnym jest, że za niewystarczające należy uznać podanie w odwołanie

ogólnych stwierdzeń, argumentacji zapożyczonej z cytowanych orzeczeń wprost bądź nawet

bez wskazania źródła czy też cytowania stanowisk doktryny. Oczywiście odnotowanie

w odwołaniu również stanowiska piśmiennictwa czy orzecznictwa w danej tematyce nie jest

działaniem nieprawidłowym, jednakże nie zastępuje ono argumentacji faktycznej

Odwołującego. Po stronie Odwołującego pozostaje obowiązek wskazania argumentacji

nakierowanej na kwestionowane dane działania bądź zaniechania Zamawiającego w tym

konkretnym postępowaniu odwoławczym - oznacza to, że argumentacja Odwołującego musi

być skonkretyzowana i powiązana z danym postępowaniem. Taki stan rzeczy niezmiennie

znajduje swoje odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych,

a dotychczasowy dorobek orzeczniczy pozostaje aktualny w obliczu obowiązującej

od 1 stycznia 2021 roku ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych.

Istota kontradyktoryjności postępowania odwoławczego, jak również każdego innego

postępowania kontradyktoryjnego, zawiera się w ograniczeniu roli organu prowadzącego

postępowanie, a pozostawieniu inicjatywy w zakresie podejmowanych czynności stronom -

uczestnikom postępowania, które zaangażowane są w spór. Wymaga podkreślenia,

że niezmiennie to Odwołujący wyznacza zakres rozpoznania sprawy, składając odpowiednie

wnioski o charakterze dyspozytywnym (na gruncie postępowania cywilnego - pozew, lub

wniosek w postępowaniu nieprocesowym, a w postępowaniu przed Krajową Izbą

Odwoławczą - odwołanie). Ten wniosek rozpoczynający spór między stronami wyznacza

zakres rozstrzygnięcia postępowania, zakreśla jego ramy, wskazując zarazem intencje

Odwołującego. Poznanie pełnej, właściwej treści zarzutów, żądań, okoliczności faktycznych

i prawnych zawartych w odwołaniu złożonym w terminie zakreślonym przez prawo, pozwala

na prawidłową ocenę zarzutów. Natomiast brak uzasadnienia i wskazania wszystkich

wymaganych elementów uniemożliwia rozpoznanie odwołania w podnoszonym zakresie

wskazanych naruszeń podstaw prawnych. W Komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych

również podtrzymano dotychczasowo wypracowane stanowisko i podano, że „zarzuty

powinny być precyzyjnie uzasadnione, tak aby nie było wątpliwości co do ich treści.

Nieprecyzyjne, ogólne wskazanie przepisu lub okoliczności nie tworzy prawidłowego zarzutu.

W ramach zarzutu mieszczą się zarówno okoliczności prawne, jak i okoliczności faktyczne,

które wskazują na nieprawidłowość kwestionowanego działania lub zaniechania

zamawiającego, które stanowią podstawę zgłaszanego w odwołaniu żądania.” (komentarz do

art. 516 ustawy Prawo zamówień publicznych).

Pozostaje aktualne tym samym, stanowiąc w zasadzie wartość uniwersalną z poziomu oceny

podnoszonego środka zaskarżenia w postępowaniu odwoławczym, stanowisko wskazane

w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga

110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza

bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane

przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych

to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego,

że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”

Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy

w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12:

„W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które

powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z

przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie

zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.

Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie

dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a

z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.

(.) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla

niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są

ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie

faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany

podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”

Zauważyć należy, że zgodnie z orzeczeniami Sadu Najwyższego to nie podanie podstawy

prawnej, a uzasadnienie faktyczne jest niezbędne do skutecznego złożenia środka

zaskarżenia, w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z 24 marca 2014 roku, sygn. akt

III CSK 156/14 czytamy: Oznacza to, że nawet wskazanie jej przez powoda nie jest wiążące

dla sądu, który w ramach dokonywanej subsumcji jest zobowiązany do oceny roszczenia

w aspekcie wszystkich przepisów prawnych, które powinny być zastosowane jako mające

oparcie w ustalonych faktach (por. orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 1947 r.,

C III 137/47, OSNC 1948, nr 1, poz. 20, z dnia 2 maja 1957 r., II CR 305/57, OSNC 1958, nr

3, poz. 72; wyrok z dnia 15 września 2004 r., III CK 352/03, niepubl.). Podanie błędnej

podstawy prawnej nie może wywołać negatywnych skutków dla powoda. Zwrócono również

uwagę w orzecznictwie na to, że wskazanie w pozwie przez profesjonalnego pełnomocnika

powoda podstawy prawnej żądania, mimo braku takiego obowiązku, może spowodować

ukierunkowanie postępowania, przez pośrednie określenie okoliczności faktycznych

uzasadniających żądanie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 lutego 1999 r., I CKN

252/98, OSNC 1999, nr 9, poz. 152). Ukierunkowanie to nie może jednak oznaczać

formalnego związania sądu podaną podstawą prawną zwłaszcza, gdy okoliczności faktyczne

mogą stanowić oparcie dla innej, adekwatnej podstawy prawnej (por. wyrok Sądu

Najwyższego z dnia 28 lutego 2002 r., III CKN 182/01, niepubl.). (.) Niedopuszczalne

byłoby zasądzenie przez sąd czegokolwiek na podstawie innego stanu faktycznego niż ten,

który jest podstawą powództwa. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również

ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może

przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby

należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe

znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego

i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności,

zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący.

W rozpoznawanej sprawie odwoławczej zakres argumentacji faktycznej odwołania jest

ogólny i nie zawiera odniesienia do żadnego elementy przedstawionego przez IT

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący nie wskazuje, dlaczego twierdzi, że

zastrzeanie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez IT i złożone za pismem z dnia 28

czerwca 2021 roku nie spełnia ustawowych przesłanek.

Odwołujący kwestionując brak udowodnienia podjęcia działań mających na celu utrzymanie

poufności danych stanowiących w ocenie IT tajemnicę przedsiębiorstwa nie wskazuje jakich

działań winien był obowiązany podjąć IT aby taką okoliczność udowodnić. Samo odniesienie

się do braku nie jest wystraczające do tego, aby twierdzić że działania takie nie zostały

podjęte. Podnoszone wskazanie, że poza listą działań - a taka w zastrzeżeniach się

znajduje - wykonawca IT dowodów nie przedstawił, potwierdza w ocenie Izby,

że po pierwsze odwołujący nie kwestionuje samego charakteru wskazanych podjętych

działań i znaczenia tych działań przy utrzymaniu tajemnicy przedsiębiorstwa, co potwierdza,

że działania takie są prawidłowymi. Po drugie, Odwołujący odnosi się do braku

przedstawienia dowodów w tym zakresie, jednakże w żaden sposób nie wyjaśnia dlaczego

jedynie przedstawienie dowodów w tym zakresie potwierdzałoby zasadność zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa. Stanowisko Odwołującego w tym zakresie jest wzajemnie

sprzeczne, bowiem nie kwestionując zakresu wskazanych, a podjętych przez IT czynności

enumeratywnie wyliczonych w zastrzeżeniu w zakresie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa

przedstawionych informacji jednocześnie w kolejnych zdaniach stwierdza, że uzasadnienie

nie może sprowadzać się jedynie do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy

przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W obliczu

takie argumentacji, oraz braku argumentacji co do koniczności przedstawiania dowodów Izba

uznała stanowisko Odwołującego za niezasadne. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 11 ust. 2

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się

informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje

posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i

zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym

rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony

do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej

staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Odwołujący pominął w swoim

stanowisku odniesienie się do tego jakie faktycznie przesłanki, do których się odwołuje,

a które zawarte są w podnoszonym przepisie prawa nie zostały wykazane. Izba

nie poszukuje argumentacji za Odwołującego, Izba dokonuje jedynie oceny zasadności

podniesionej argumentacji co do podjętych przez Zamawiającego czynności w postępowaniu

o udzielnie zamówienia publicznego. W ocenie Izby brak argumentacji Odwołującego

powoduje, że na podstawie stwierdzenia o tak ogromnym poziomie ogólności nie sposób

uznać czynności Zamawiającego za nieprawidłową.

Izba za niezasadne uznaje również stanowisko Odwołującego co do braku wskazania przez

IT jakie „informacje/ dowody / dokumenty / oświadczenia” i w jakim zakresie i z jakich

powodów stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ogólnikowość tego stanowiska

Odwołującego jest tak duża, że nie sposób uznać jednoznacznie o co też Odwołującemu

chodziło. Z pisma IT z 28 czerwca 2021 roku jednoznacznie bowiem wynika, że utajnia

załącznik do tego pisma wraz ze wszelkimi załącznikami. Wykonawca IT wskazał zatem

jednoznacznie jakie oświadczenia / dokumenty / dowody obejmuje tajemnicą

przedsiębiorstwa. Odwołujący w kolejnych zdaniach wydaje się odnosi do argumentacji

uzasadniającej zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wskazując na „ogólnikowych

zapisach dotyczących polityki cenowej, polityki pozyskiwania kontraktów, polityki

wewnętrznej jej przedsiębiorstwa”. Nie sposób ocenić czy to stanowisko to argumentacja dla

wcześniej podanej argumentacji Odwołującego czy też odrębna, jedno w ocenie Izby jest

oczywiste, a mianowicie poziom ogólności stanowiska Odwołującego powoduje, że jedynym

możliwym jest stwierdzenie, że argumentacja ta jest bezzasadna.

Odwołujący nie wyjaśnił i nie podał dlaczego uważa, że Zamawiający nie dokonał analizy

i badania zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionych przez IT oraz nie wykazał

dlaczego uważa, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez IT jest

niewystarczające. Nie stanowi bowiem takiego uzasadnienia tak bardzo ogólna

argumentacja i cytowanie orzeczeń Izby.

Izba podkreśla, że uzupełnianie stanowiska Odwołującego na rozprawie czy w piśmie

procesowym polegające na wskazywaniu bardziej skonkretyzowanej argumentacji,

nakierowanej na dokonaną ocenę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa poczynioną przez

wykonawcę IT, stanowi w ocenie Izby nową argumentację. Brak wskazania takiego

stanowiska w odwołaniu nie może być poczytywane na tym etapie postępowania inaczej niż

rozszerzenie argumentacji, która po upływie terminu na wniesienie odwołania jest

niedopuszczalna i nie może zostać uwzględnioną przez Izbę przy ocenie zasadności

podnoszonego zarzutu. Dowodzi tego chociażby to, że dopiero na etapie pisma

procesowego i stanowiska prezentowanego w trakcie rozprawy dochodzi w zasadzie

do podania jakichkolwiek okoliczności, które miałyby uzasadniać stanowisko Odwołującego.

Nie sposób zgodzić się również z twierdzenia Odwołującego z rozprawy, że argumentacja

prezentowana w piśmie procesowym i na rozprawie ma swoje umocowanie w odwołaniu

i znajduje uzasadnienie w „twierdzeniach zawartych w odwołaniu a referujących do ogólności

złożonych zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa”. Przyjęcie takiego sposobu jaki proponuje

Odwołujący sprowadzałoby się do uznania, że argumentację jednostkową odnoszącą się

szczegółowo do konkretnego dokumentu, można budować dopiero na etapie rozprawy,

a wystarczające jest wskazanie w odwołaniu ogólnych twierdzeń opartych

na obowiązujących przepisach i dotychczasowych orzeczeniach - co w świetle

obowiązujących regulacji prawnych jest niedopuszczalne. Każdy wykonawca i Zamawiający

mają prawo zapoznać się ze stanowiskiem Odwołującego, które jest prezentowane

w odwołaniu, natomiast argumentacja jaka podnoszona jest w trakcie rozprawy

to uzasadnicie tego stanowiska, a nie budowanie szczegółowej argumentacji jaka nie została

zawarta w uzasadnieniu dowołania - tym samym nie była znana Zamawiającemu

i uczestnikowi postępowania.

Wymaga odnotowania, że Odwołującemu znana była treść złożonego uzasadnienia

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i miał on możliwość, a budując zarzut odwołania

a w zasadzie obowiązek, odniesienia się do przedstawionego uzasadnienia w sposób

potwierdzający dlaczego elementy uzasadnią zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

nie spełniają w ocenie Odwołującego „wykazania” zasadności objęcia tajemnicą

przedsiębiorstwa zastrzeżonych elementów. Ogólne odniesienie się do przedstawionego

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie dowodzi w żaden sposób, że czynność oceny

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonana przez Zamawiającego był nieprawidłowa.

Brak należytej argumentacji w zakresie podnoszonego zarzutu odwołania potwierdza

również pismo procesowego Odwołującego, które jest dużo bardziej precyzyjne i odnosi się

do poszczególnych elementów złożonych zastrzeżeń przez IT. Przy czym Izba nie może

rozszerzać stanowiska Odwołującego wyrażonego w odwołaniu przez przyjęcie stanowiska

zawartego w piśmie procesowym, które niż zostało złożone w terminie na wniesienie

odwołania.

W zakresie zarzutu 2 naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy w związku z art. 16 ust.

1 ustawy przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez IT

Solution Factor choć oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia, - Izba uznała zarzut za niezasadny.

Izba wskazuje, że IT był uczestnikiem postępowania odwoławczego tym samym,

zgodnie z art. 537 pkt 1 ustawy, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,

spoczywał na tym właśnie wykonawcy. Przy czym ten obowiązek dowodzenia, stanowiący

swoiste odwrócenie ciężaru dowodu, dotyczy etapu postępowania odwoławczego

prowadzonego przed Izbą. Fakt takiego ukształtowania obowiązku dowodowego nie zwalnia

wykonawcy Odwołującego z obowiązku dopełnienia wszystkich wymagania na etapie

wnoszenia odwołania. Na podstawie art. 542 ust. 1 ustawy Izba ocenia wiarygodność i moc

dowodów według własnego przekonania, na podstaw wszechstronnego rozważenia

zebranego materiału.

Izba dokonawszy oceny argumentacji i dowodów dołączonych do odwołania i do pisma

procesowego Odwołującego uznała, że nie wykazał on aby cena zaoferowana przez

Odwołującego była ceną rażąco niską. Przedstawiona przez Odwołującego korespondencja

i wycena pochodząca od firmy SEVEN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej:

SEVEN) dowodzi w ocenie Izby jedynie tego, że oferta handlowa od Hewlett Packard

Enterprise (dalej: HP) wycenił przedmiot wskazany przez Odwołującego w zapytaniu

na wartość netto: 16 500 500,00 zł wartość brutto: 20 295 615,00 zł. Z dokumentu nie wynika

nic ponda dokonanie tej wyceny na rzecz Odwołującego. Co ważne z przedmiotowego

zapytania o wycenę pochodzącego od Odwołującego w sposób jednoznaczny wynika,

że Odwołujący zwracając się do SEVEN jako partnera HP miał świadomość tego, że posiada

on tytuł partnera Enterprise Business Partner. Istotność tej informacji wyjaśnił w trakcie

rozprawy IT tłumacząc, że rożni partnerzy HP mają / mogą mieć różne tytuły partnerskie. Na

podstawie dowodu przestawionego w trakcie rozprawy przez IT Izba stwierdziła, że istnieją

różne tytuły partnerskie HP od najniższego Business, przez Silver, Gold, aż po najwyższy

Platinum. Najwyższy poziom partnerski wiąże się z określonymi przywilejami ale również

kosztami z opłaty członkowskiej, co wynika z przedstawionego dowodu. Przy czym istotnym

w tym miejscu jest fakt, że poziom Platinum zapewnia także „globalne wspólne wejście

na rynek”, co jak wyjaśnił IT stanowi także możliwość pozyskania upustów cenowych

na oferowany sprzęt. Fakt ten potwierdza również przedstawiona za pismem z dnia 28

czerwca 2021 roku Zamawiającemu, wskazana na rozprawie przez IT oferta dystrybucji.

W odniesieniu do dokumentu przedstawionego przez Odwołującego przy piśmie

procesowym tj. oferty określonej jako „Sprzedawca A AB S.A. (...), Sprzedawca B HP OP -

EMEA Value, SEVEN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością”, Izba po pierwsze uznała

za przyznane przez IT, zgodnie z twierdzeniem IT, że HP ma cztery kanały dystrybucji i AB

spółka akcyjna jest jednym z dystrybutorów - przy czym Izba stwierdziła,

że z przedstawionego przez Odwołującego dokumentu nie wynika w żaden sposób kiedy

ta oferta została przedstawiona ww. sprzedawcom oraz brak podania w tej ofercie cen

projektowych („ceny projektowe w takiej ofercie to określenie procentowego upustu od cen

standardowych”). Dodatkowo w ocenie Izby uprawnione jest w tym miejscu twierdzenie,

że skoro SEVEN oraz AB S.A. otrzymują taką samą ofertę, to oznacza to, że maja

te podmioty taki sam poziom partnerstwa z HP tj. Enterprise Business Partner - czyli

najniższy. W ocenie Izby, podobnie jak powyżej dowód ten potwierdza jedynie tyle, że taką

ofertę HP przedstawił wyżej wymieniony sprzedawcom. Nie potwierdza natomiast w żaden

sposób, że jedynie ceny uzyskane przez tych sprzedawców od HP stanowią jedyne ceny

jakie można uzyskać od HP. Izba dodaje w tym miejscu, że tytuł partnera Enterprise

Business Partner nie daje podmiotowi możliwości uzyskania takich upustów jak poziom

partnerstwa Platinum. Izba stwierdziła, że w swoim stanowisku wyrażonym na rozprawie

Odwołujący choć kwestionował, że z przedstawionego na rozprawie przez IT dowodu

„nie wynika, że im wyższy stopień partnerstwa tym większy poziom rabatu”, to jedocześnie

przyznał SEVEN ma niższy poziom partnerstwa. W ocenie Izby wynika ze złożonego

dowodu, że różne poziomy partnerstwa wiążą się ze zróżnicowanymi opłatami członkowskim

począwszy od bezpłatnego członkostwa (Enterprise Business Partner) po najbardziej

kosztowne członkostwo Platinum, a co za tym idzie najszerszym katalogiem

uprzywilejowania dla takiego partnera.

W odniesieniu do przedstawionego za pismem procesowym przez Odwołującego dowodu

„Potwierdzenie wzrostu cen procesorów” słusznie dostrzegł w trakcie rozprawy IT,

że dokument ten w swej kluczowej dla argumentacji Odwołującego części został złożony

w języku obcym, bez załączonego tłumaczenia. Zgodnie z art. 506 ust. 1 ustawy

postępowanie odwoławcze jest prowadzone w języku polskim, natomiast na postawie ust. 2

ww. przepisu wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały

sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się

na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. W uzasadnionych przypadkach

Izba może żądać przedstawienia tłumaczenia dokumentu na język polski poświadczonego

przez tłumacza przysięgłego. Brak przedstawienia tego dowodu z tłumaczeniem na jeżyk

polski, w części jaka nie została przetłumaczona nie może być brany przez Izbę pod uwagę

przy dokonywaniu oceny w zakresie podnoszonego zarzutu odwołania. Fakt dopuszczenia

przez Izbę dowodu w trakcie rozprawy nie zmienia okoliczności, że nie może być

on w sprawie oceniony.

W odniesieniu do Raportu o danych finansowych IT Izba dostrzegła, że raport ten złożony

jest na potwierdzenie zarzutu odwołania odnoszącego się do wskazania rażąco niskiej ceny

zaoferowanej przez IT, jednakże w odniesieniu do okoliczności faktycznych mających

uzasadniać stanowisko Odwołującego niepodnoszonych w odwołaniu. W uzasadnieniu

odwołania brak jest bowiem argumentacji odnoszącej się do sprawozdań finansowych IT

oraz kosztów działalności operacyjnej tego podmiotu. Tym samym argumentacja

podnoszona przez Odwołującego na rozprawie oraz w piśmie procesowym (punkt 5

i następne) stanowi w ocenie Izby nową argumentację nieznaną i nieujawnioną w czasie na

skuteczne złożenie odwołania. Tym samym Izba nie może tej argumentacji poddać pod

rozpoznanie, bowiem w przeciwnym wypadku dopuściłaby do niezgodnej z prawem

możliwości przedstawienia argumentacji faktycznej zarzutu po upływie terminu na wniesienie

odwołania. W tym zakresie Izba przywołuje stanowisko wyrażone przy rozpoznaniu zarzutu

nr 1 oraz uznaje je za zasadne w tym miejscu, przy czym poprzestanie na odwołaniu

do wskazanej tam argumentacji prawnej nie powielając jej ponownie w tym miejscu

uzasadnia.

Wymaga również wskazania, że odwołanie się do cen i zależności gospodarczych

konkurującego o zamówienie wykonawcy (konsorcjum), jednocześnie mając na uwadze, że

wykonawca ten oferuje sprzęt innego producenta nie uzasadnia w ocenie Izby w żaden

sposób, że cena oferty Odwołującego jest rażąco niska jak również, że te same zależności

gospodarcze będą miały czy też mają znaczenie w wycenie oferty IT. Odwołujący wskazywał

na opóźnienia w dostawach, które stały się przyczyną nieskładania wyjaśnień w zakresie

zaoferowanej ceny przez konsorcjum, jednakże w żaden sposób nie wykazał, że takie

przyczyny zaistnieją również po stronie IT. Izba podkreśla w tym miejscu, że Odwołujący

zaoferował tak sam sprzęt jak i trzeci wykonawca - konsorcjum, przy czym nie jest to sprzęt

HP, a pochodzący od innego producenta.

W ocenie Izby IT udźwignął ciężar dowodu odwołując się do dokumentów objętych tajemnicą

przedsiębiorstwa, a przedstawionych Zamawiającemu przy piśmie z dnia 28 czerwca 2021

roku. Izba stwierdziła, że dokumenty te potwierdzają realność zaoferowanej ceny

w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.

W zakresie zarzutów 3 i 4 tj. naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy przez

nieprawidłowe zastosowanie i wybór oferty IT Solution Factor jako najkorzystniejszej choć

podlegała ona odrzuceniu, jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia, oraz art. 239 ust. 1 i 2 ustawy poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie

i zaniechanie dokonania czynności polegającej na wyborze oferty Odwołującego jako

najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo, że oferta Odwołującego jest ofertą

najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, spośród ofert

złożonych w postępowaniu, a nie podlegających odrzuceniu - Izba zarzuty uznała

za niezasadne.

Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę

na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, a w oparciu

o ust. 2 najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości

do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.

Izba nie stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych,

niż określone w SWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności

faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście

ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez

Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.

Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie

w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ

lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu

lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz

w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach

postępowania odwoławczego.

W rozpoznawanie sprawie odwołanie okazało się niezasadne.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574

i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu

o przepisy § 5 pkt 2 lit. a, b oraz § 9 pkt 2 i § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.

Przewodniczący: .........................................

32