KIO 2311/21

Sygn. akt: KIO 2311/21

WYROK

z 24 września 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ernest Klauziński

Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie 23 września 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 sierpnia 2021 r. przez Przedsiębiorstwo Robót

Budowlanych i Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Sieradzu w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego: Województwo Łódzkie - Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w

Łodzi

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:

1.1 unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,

1.2 przeprowadzenie ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Województwo Łódzkie - Zarząd Dróg

Wojewódzkich z siedzibą w Łodzi i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego -

Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w

Sieradzu tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od Zamawiającego - Województwa Łódzkiego - Zarządu Dróg

Wojewódzkich z siedzibą w Łodzi na rzecz Odwołującego - Przedsiębiorstwa

Robót Budowlanych i Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Sieradzu kwotę 13 600 zł

00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu

od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Sygn. akt: KIO 2311/21

Województwo Łódzkie - Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Łodzi (dalej Zamawiający)

prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie podstawowym pod nazwą: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 480 w m.

Burzenin”, numer: DZ.352.17.2021r., zwane dalej postępowaniem.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych

2 czerwca 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00072049/01.

2 sierpnia 2021 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Mostowych Sp. z o.o.

z siedzibą w Sieradzu (Dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne

z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie

następujących przepisów Pzp:

1. art. 255 ust. 5 Pzp przez unieważnienie postępowania (jak również unieważnienie

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zawiadomienia o wyborze), mimo,

że nie zachodziły przesłanki pozwalające na unieważnienie postępowania z powodu

wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania

lub wykonanie zamówienia nie leżało w interesie publicznym, w tym nie wystąpiła

istotna zmiana okoliczności, która wcześniej nie istniała lub której nie można było

wcześniej przewidzieć;

2. art. 255 ust. 6 Pzp przez unieważnienie postępowania (jak również unieważnienie

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zawiadomienia o wyborze), mimo,

że postępowanie nie było obarczone żadną wadą mogącą skutkować nieważnością

umowy, a zwłaszcza nie było obarczone niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy;

3. art. 17 ust. 1 i 2 Pzp przez unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty

jak i czynności zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty bez zaistnienia i

bez wskazania przez Zamawiającego podstaw prawnych i faktycznych

uzasadniających dokonanie tych czynności;

4. art. 17 ust. 1 - 3 Pzp przez unieważnienie postepowania niezgodnie z przepisami

Pzp w sposób skutkujący naruszeniem art. 17 ust. 1 - 3 Pzp przez naruszenie zasady

efektywności postępowania;

w konsekwencji naruszenie:

5. art. 16 Pzp przez niezapewnienie przez Zamawiającego przestrzegania zasady

prawidłowego przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, w tym uczciwej konkurencji i równego traktowania jego uczestników,

oraz niezapewnienie przejrzystości postępowania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz unieważnienia czynności

unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz

zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty;

2. wykonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zawiadomienia o wyborze

najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów

postepowania odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:

W uzasadnieniu unieważnienia postępowania Zamawiający powołał się na wzajemnie

sprzeczne okoliczności. W zakresie podstawy unieważnienia z art. 255 ust. 5 Pzp

Zamawiający wskazał, że przedmiot zobowiązania wykonawcy został jednoznacznie

określony i obejmował sporządzenie części dokumentacji projektowej, która została już

w pewnej części sporządzona przez inny podmiot, zaś odnośnie podstawy z art. 255 ust. 6

Pzp Zamawiający wskazał natomiast, że przedmiot zobowiązania wykonawcy nie został

jednoznacznie określony i mógł skutkować niewytworzeniem po raz drugi części istniejącej

dokumentacji.

W ocenie Odwołującego dowodziło to poszukiwania przez Zamawiającego jakiejkolwiek

(nawet wewnętrznie sprzecznej) argumentacji, pozwalającej na unieważnienie

postępowania,

w sytuacji gdy Odwołujący wypełnił wszystkie zobowiązania nałożone nań przez przepisy

Pzp oraz wymogi Zamawiającego. Przyczyny unieważnienia postępowania w ogóle nie

dotyczyły Odwołującego, nie leżały po jego stronie.

Odwołujący w postępowaniu złożył prawidłową, niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Nadto

w konsekwencji wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, Odwołujący dopełnił wszelkich

niezbędnych czynności zmierzających do zawarcia umowy. Zawiadomienie o wyborze

najkorzystniejszej oferty zostało dokonane 8 lipca 2021 roku, zaś unieważnienie

postępowania nastąpiło 27 lipca 2021, zatem prawie 20 dni po dokonaniu wyboru

najkorzystniejszej oferty.

Wszelkie okoliczności, stanowiące podstawę faktyczną unieważnienia postępowania

dotyczyły wyłącznie Zamawiającego i były mu znane przed terminem składania

ofert. Zamawiający mimo wiedzy o ww. okolicznościach, przed terminem składania ofert

nie zdecydował się także na zmianę zasad przedmiotowego postepowania, w tym

m. in. postanowień SWZ i wzoru umowy.

W konsekwencji wszelkie takie okoliczności, zawinione przez Zamawiającego, nie powinny

obarczać wykonawcy i nie powinny skutkować dla niego negatywnymi konsekwencjami.

W uzasadnieniu unieważnienia postępowania Zamawiający w pierwszej kolejności podniósł,

że dokumentacja projektowa dotycząca kluczowej części zadania została opracowana

i przekazana przez Gminę Burzenin w ramach pomocy między jednostkami samorządu

terytorialnego na mocy umowy z 6 listopada 2018 r. i miała być wykorzystana w realizacji

rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 480 z drogą powiatową nr 170E i drogą gminną Nr

114214E w miejscowości Burzenin. Według Zamawiającego Gmina Burzenin poniosła z tego

tytułu wydatki przekraczające 130 000,00 zł.

Odwołujący wskazał, że przekazanie dokumentacji projektowej miało miejsce jeszcze

w 2018 r. Ponadto była to dokumentacja, którą Zamawiający wykorzystał przy opracowaniu

niniejszego przetargu, a więc miał pełną świadomość jej istnienia.

W treści PFU zawarł informację, że dokumentacja projektowa dotycząca przedmiotu

zamówienia została opracowana na zlecenie Gminy Burzenin na podstawie porozumienia

pomiędzy Województwem Łódzkim, a gminą. Dokumentację tą należało potraktować jako

rozwiązanie koncepcyjne z uwzględnieniem potrzeby aktualizacji w celu osiągnięcia

zdolności z obecnie obowiązującymi przepisami, wytycznymi i współczesną wiedzą

techniczną.

W zakres przedmiotu zamówienia wchodziło sporządzenie pełnej dokumentacji projektowej

umożliwiającej na jej podstawie realizację zamierzenia inwestycyjnego Zamawiającego, w

tym sporządzenie m. in.:

1. mapy do celów projektowych na papierze i w formie numerycznej - aktualizacja,

2. projektów budowlanych i wykonawczych (oddzielnie dla każdej z branż) i uzyskanie

dla nich wynikających z przepisów opinii, zgód, uzgodnień i pozwoleń oraz uzyskanie

decyzji umożliwiającej wykonanie robót budowlanych.

Odwołujący podkreślił wyjątkowy charakter unieważnienia postępowania. Wskazał ponadto,

że Zamawiający nie udowodnił, że w postępowaniu zaistniały przesłanki określone w art. 255

pkt 5 i 6 Pzp.

Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Nie stawił się również na rozprawie

23 września 2021 r.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia i stanowisko zawarte w odwołaniu oraz wyrażone przez Odwołującego

ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, a także fakt, że Zamawiający nie podjął

próby polemiki z zarzutami i treścią odwołania, ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących

odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust.

1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz

możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności

Zamawiającego.

Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,

że zasługuje ono na uwzględnienie.

Zgodnie z punktem 5.3.1. SWZ przedmiotem zamówienia w postępowaniu jest:

„Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w systemie zaprojektuj i wybuduj

dotyczących rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 480 na odcinku od km 22+567,00 do ok. km

23+201,86, których zakres obejmuje:

a. mapę do celów projektowych: na papierze i w formie numerycznej -aktualizacja,

b. sporządzenie projektów budowlanych i wykonawczych (oddzielnie dla każdej z branż)

i uzyskanie dla nich wynikających z przepisów opinii, zgód, uzgodnień i pozwoleń

oraz uzyskanie decyzji umożliwiającej wykonanie robót budowlanych

c. sporządzenie specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych,

d. wykonanie projektów podziałów nieruchomości wraz z wyniesieniem w terenie,

e. obsługę geodezyjną,

f. obsługę geodezyjno - inżynierską,

g. opracowanie i zatwierdzenie projektów organizacji ruchu na czas robót oraz stałej

organizacji ruchu,

h. wykonanie robót budowlanych na podstawie powyższych projektów (...),

i. przeprowadzenie wymaganych prób i badań oraz przygotowanie dokumentów

związanych z oddaniem zadania do użytkowania,

j. uzyskanie w imieniu Zamawiającego pozwoleń na użytkowanie zgodnie

z obowiązującymi przepisami,

k. opłaty za wszelkie nadzory obce, badania, testy itp.,

l. nadzór autorski projektanta,

m. geodezyjną inwentaryzację powykonawczą,

n. projektową dokumentację wykonawczą”.

Opis przedmiotu zamówienia stanowił Program Funkcjonalno-Użytkowy (dalej: PFU) w skład

którego wchodziło m. in.

1. koncepcja branży drogowej - rozwiązanie układu drogowego

2. archiwalna dokumentacja geotechniczna.

Na str. 4 PFU zawarta został informacja: „Spójnym elementem niniejszego Programu

Funkcjonalno-Użytkowego jest archiwalna dokumentacja projektowa wykonana przez firmę

Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Kępno ZUP-K. Powyższa archiwalna dokumentacja

projektowa jest dołączona do dokumentacji przetargowej”.

W Rozdziale I, cz. 1 Zamawiający wskazał: „Program funkcjonalno-użytkowy opracowano

w oparciu o Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. (...), a także

archiwalną dokumentację projektową, wykonaną przez Przedsiębiorstwo Robót

Inżynieryjnych Kępno ZUP-K z sierpnia 2019 r.”.

Punkt 1.3 PFU stanowi: „Program funkcjonalno-użytkowy określa wymagania dotyczące

zaprojektowania, realizacji, odbioru i przekazania w użytkowanie wszystkich elementów

budowanych, rozbudowywanych i rozbudowywanych obiektów. Podane w niniejszym

opracowaniu parametry charakterystyczne dla projektowanych ulic, skrzyżowań oraz innych

elementów infrastruktury technicznej należy traktować, jako dane wyjściowe i parametry

minimalne określone przez Zamawiającego. Dopuszcza się zastosowanie alternatywnych niż

podane w niniejszym opracowaniu konstrukcji w zakresie wzmocnienia podłoża gruntowego

(nie dopuszcza się zmian konstrukcji nawierzchni jezdni), rozwiązań techniczno -

materiałowych pod warunkiem, że nie będą one gorsze niż zaproponowane, uzyskają

akceptację Zamawiającego i zostaną poparte stosownymi badaniami, opiniami,

dokumentami, certyfikatami, itd. Wymienioną dokumentację projektową, na podstawie której

opracowano PFU, należy potraktować jako rozwiązanie koncepcyjne, które należy

zaktualizować w celu osiągnięcia zdolności z obecnie obowiązującymi przepisami,

wytycznymi i współczesną wiedzą techniczną”.

Wobec przytoczonych wyżej postanowień SWZ i PFU nie budzi wątpliwości, że

dokumentacja projektowa opracowana w 2019 r. na zlecenie Gminy Burzenin jako integralna

część PFU stanowiła element opisu przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z 24 czerwca 2021 r. w postępowaniu wpłynęła tylko

jedna oferta, złożona przez Odwołującego. Cena oferty wynosiła 6 922 440,00 zł i była

to wartość mieszcząca się w kwocie, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotu

zamówienia (6 920 829,16 zł).

8 lipca 2021 r. Zamawiający, po przeprowadzeniu oceny oferty, poinformował, że oferta

Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu.

27 lipca 2021 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie

art. 255 pkt 5 i 6 Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m. in.:

„Powodem unieważnienia przetargu jest wyjście na jaw nowych okoliczności wskazujących,

że wykonanie zamówienia, w kształcie określonym w postępowaniu przetargowym, nie leży

w interesie publicznym, gdyż skutkowałoby wydatkowaniem środków publicznych

z naruszeniem zasady ich wydatkowania w sposób celowy i oszczędny, naruszający zasady

określone w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Ponadto, udzielenie

zamówienia powodowałoby naruszenie Porozumienia zawartego pomiędzy jednostkami

samorządu terytorialnego zawartego w dniu 6 listopada 2018 r. nr 139/2018 tj. Gminą

Burzenin a Województwem Łódzkim, na podstawie uchwał organów stanowiących tych

samorządów.

Informację o tym fakcie powziął kierownik zamawiającego już po dokonaniu wyboru oferty

i dokonaniu zawiadomienia o rozstrzygnięciu przetargu.

Zasadniczą okolicznością leżącą u podstaw unieważnienia postępowania jest fakt,

że dokumentacja projektowa dotycząca kluczowej części zadania została opracowana

i przekazana przez Gminę Burzenin w ramach pomocy między jednostkami samorządu

terytorialnego na mocy umowy nr 139/2018 z dnia 6 listopada 2018 r. Z umowy tej wynika

jednoznacznie, że przejęcie dokumentacji przez Województwo Łódzkie miało na celu

wykorzystanie jej realnie i praktycznie w realizacji zadania publicznego polegającego

na rozbudowie drogi wojewódzkiej nr 480 z drogą powiatową nr 1704E i drogą gminną

Nr 114214E w miejscowości Burzenin, w toku postępowania w trybie zamówień publicznych.

Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi rozszerzając zakres zadania o odcinki dróg przylegające

do ronda — nie wykorzystał praktycznie opracowanej i przekazanej dokumentacji.

Dokumentacja ta (po aktualizacji) mogła stanowić pełną podstawę do przeprowadzenia

postępowania na realizację w/w inwestycji w zakresie ronda. Gmina Burzenin poniosła

koszty w/w dokumentacji projektowej przebudowy ronda wraz z doprojektowanymi

łącznikami. Koszt dokumentacji wyniósł łącznie ponad 130 000 zł. Tymczasem, gotowa

dokumentacja projektowa została załączona do Programu Funkcjonalno-Użytkowego (PFU)

w/w postępowaniu jako „archiwalna dokumentacja projektowa”, będąca spójnym elementem

PFU. Jednocześnie zawarto informację, iż PFU został opracowany na podstawie tej

archiwalnej dokumentacji projektowej wykonanej przez Przedsiębiorstwo Robót

Inżynieryjnych Kępno ZUP-K z sierpnia 2019 r. Zakres zamówienia obejmował (pomimo

niejednoznacznych zapisów) ponowne sporządzenie nowych projektów budowlanych i

wykonawczych dla całego zadania, a więc powielający zakres dokumentacji opracowanej już

przez Gminę Burzenin.

Po otwarciu ofert i zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty kierownik

zamawiającego powziął wiadomość o zastrzeżeniach wójta Gminy Burzenin, z którego

wynika, iż środki publiczne wydatkowane przez tę gminę zostaną zmarnotrawione poprzez

ponowne projektowanie tego samego zadania inwestycyjnego i wydatkowanie środków

własnych Województwa Łódzkiego na ten sam cel (...).

Ponadto, analiza PFU — nawet po jego zmianie dokonanej w trakcie postępowania - przed

otwarciem ofert, niejednoznacznie i niedostatecznie wskazuje jaki jest cel i znaczenie

załączenia gotowej dokumentacji projektowej w trybie postępowania, który zakłada

konieczność zarówno zaprojektowania jak i wybudowania konkretnego zadania

inwestycyjnego. Program funkcjonalno-użytkowy obejmuje opis zadania budowlanego,

w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane

im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne

(art. 103 ust. 3 ustawy PZP). Z istoty swej nie powinien zawierać więc dokumentacji

projektowej i narzucenia konkretnych założeń projektowych. Pomimo załączenia

jej uzupełnione zapisy niejednoznacznie wyjaśniają znaczenie i cel tej dokumentacji

dla Wykonawcy. Zapis PFU: Dla zakresu objętego PW remontu drogi wojewódzkiej należy

opracować dokumentację projektową przebudowy lub rozbudowy drogi wojewódzkiej —

sugeruje, że w zakresie ronda Wykonawca nie musi sporządzać projektu, a może

wykorzystać (zaanektować) i przerobić załączony projekt. Jest to jednak także niezgodne z

przepisami ustawy w następującym zakresie:

1. Gmina Burzenin nie przeniosła na zamawiającego autorskich praw majątkowych

do dokumentacji i nie wskazała pól eksploatacji, na których dokumentacja ta mogła

być wykorzystana — w szczególności poprzez publikację, wykorzystanie jako część

PFU - co narusza art. 41 ust. 2 i art. 50 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie

autorskim i prawach pokrewnych,

2. Zamawiający nie posiada tzw. zezwolenia na wykonywanie zależnego prawa

autorskiego zgodnie z art 2 i 46 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim

i prawach pokrewnych co wyklucza możliwość udzielenia przez Zamawiającego

zezwolenia Wykonawcy na przeróbkę, adaptację tej dokumentacji.

Prawa te nie zostały przeniesione na Zamawiającego ani w umowie nr 139/2018

z dnia 6 listopada 2018 r. ani w protokole przekazania dokumentacji przez Gminę

Burzenin Zamawiającemu (...). Powyższe powoduje, że postepowanie obarczone jest

wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Wada postępowania polega

na zadysponowaniu prawami autorskimi do dokumentacji projektowej, co do której

Zamawiający nie posiadał uprawnienia umownego i ustawowego. Natomiast zawarcie

umowy — dającej prawo wykonawcy do przeróbki lub adaptacji dokumentacji projektowej

naruszyłoby wskazane powyżej przepisy ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i

prawach pokrewnych, co z kolei zgodnie z art. 58 § 1 kodeksu cywilnego powodowałoby

nieważność takiej umowy (...)”.

W ocenie Izby unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 i 6 Pzp z przyczyn

wskazanych w przytoczonym wyżej uzasadnieniu było nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 255 pkt 5 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie

zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie

postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można

było wcześniej przewidzieć. Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny nie ma podstaw do

stwierdzenia, że w postępowaniu doszło do wypełnienia przesłanek określonych w tym

przepisie.

By unieważnienie postępowania było dopuszczalne w świetle art. 255 pkt 5 Pzp istotna

zmiana okoliczności, o której mowa w tym przepisie musi nastąpić w toku prowadzonego

postępowania, a możliwości jej wystąpienia nie dało się przewidzieć. Tymczasem nie budzi

wątpliwości, że Zamawiający miał świadomość, że dysponuje archiwalną dokumentacją

projektową, skoro w treści SWZ i PFU jasno określił rolę tej dokumentacji w postępowaniu.

Nie sposób w tej sytuacji uznać, że zachowując należytą staranność, dopiero w toku

postępowania Zamawiający powziął wiadomość, że realizacja robót budowlanych ma zostać

przeprowadzona w oparciu i zgodnie z dokumentacją przekazaną przez Gminę Burzenin.

Z całą pewnością nie była to okoliczność, której na gruncie przedmiotowego postępowania

nie dało się wcześniej przewidzieć.

Z powyższych względów w ocenie Izby Zamawiający nie miał podstaw do unieważnienia

postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 Pzp.

Art. 255 pkt 6 Pzp stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie

zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego.

Jako niemożliwą do usunięcia wadę postępowania Zamawiający wskazał fakt braku

dysponowania prawami autorskimi do projektu budowlanego opracowanego na rzecz Gminy

Burzenin. Okoliczność ta miała skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy

w postępowaniu. Podkreślenia wymaga jednak, że Zamawiający jasno wskazał,

że dokumentacja projektowa, określona w SWZ i PFU jako archiwalna, ma być traktowana

jako rozwiązanie koncepcyjne. Jednocześnie elementem przedmiotu zamówienia było

opracowanie przez wykonawcę kompletnej dokumentacji projektowej, a następnie

zrealizowanie na jej podstawie robót budowlanych. Brak jest zatem podstaw do stwierdzenia,

że w wyniku realizacji przedmiotu zamówienia doszłoby do naruszenia przysługujących

Gminie Burzenin praw autorskich do wcześniejszego projektu budowlanego, skoro

wykonawca miał opracować własny projekt budowlany.

Z powyższych względów Izba uznała, że nie było podstaw do unieważnienia postępowania

także na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp.

Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowód z następujących dokumentów

wchodzących w skład dokumentacji postępowania:

1. SWZ,

2. PFU,

3. informacji z otwarcia ofert z 24 czerwca 2021 r.,

4. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z 8 lipca 2021 r.,

5. zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z 27 lipca 2021 r.

Biorąc pod uwagę, że Zamawiający nie podjął choćby próby polemiki z zarzutami odwołania

i stanowiskiem Odwołującego, na podstawie art. 533 ust. 2 Pzp Izba uznała za przyznane przez

Zamawiającego twierdzenia Odwołującego dotyczące stanu faktycznego postępowania.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie

art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b)

w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu

pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

11