KIO 2309/21

Sygn. akt: KIO 2309/21

WYROK

z dnia 12 sierpnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Wojciechowska

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 sierpnia 2021 r. odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2021 r. przez

wykonawcę TMS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Krasnymstawie

z siedzibą w Krasnymstawie

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

unieważnienia postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół

Opieki Zdrowotnej w Krasnymstawie z siedzibą w Krasnymstawie i

2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawcę TMS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. Zasądza od zamawiającego Samodzielnego Publicznego Zespołu Opieki

Zdrowotnej w Krasnymstawie z siedzibą w Krasnymstawie na rzecz wykonawcy

TMS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie:

jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty

strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:...............................

Sygn. akt: KIO 2309/21

Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Krasnymstawie

z siedzibą w Krasnymstawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -

Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej

„ustawa pzp”), pn. „Dostawa sprzętu medycznego - ultrasonograf (numer referencyjny:

ZP/230-23/2021).” Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień

Publicznych w dniu 25 czerwca 2021 r., za numerem 2021/BZP 00095694/01.

W dniu 2 sierpnia 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca TMS sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec unieważnienia

postępowania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 255 pkt 6 w związku z art. 457 ust. 1 ustawy pzp, poprzez unieważnienia

postępowania w związku z tym, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego, pomimo iż okoliczności wskazywane przez Zamawiającego w uzasadnieniu

informacji o unieważnieniu postępowania nie stanowią wad postępowania, a tym bardziej nie

uniemożliwiają one zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego,

2. art. 16 pkt 1 ustawy pzp, przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców,

3. art. 260 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 2 ustawy pzp, poprzez brak należytego

i wyczerpującego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania, co uniemożliwia

merytoryczne odniesienie się przez Odwołującego do podnoszonych przez Zamawiającego

wad postępowania.

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,

jak również nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania;

2) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz zawarcia

z Odwołującym umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że postępowanie o udzielenie

zamówienia w przedmiocie dostawy ultrasonografu jest już drugim postępowaniem

prowadzonym przez Zamawiającego. W pierwszym postępowaniu (nr sprawy: ZP/230-

14/2021) przedmiot zamówienia został opisany w sposób w zasadzie identyczny jak w

obecnie prowadzonym postępowaniu, tj. poprzez wskazanie obligatoryjnych parametrów

technicznych przedmiotu zamówienia. W poprzednio prowadzonym postępowaniu

wykonawcy zadawali pytania dotyczące parametrów aparatu USG oraz wnioskowali o

zmianę niektórych z nich. Zamawiający nie zmienił parametrów zamawianego aparatu USG,

a żaden z wykonawców nie wnosił odwołania dotyczącego treści SWZ. W postępowaniu

Zamawiający wymagał dodatkowego wyposażenia aparatu, typu: „Fabrycznie montowany

dedykowany podgrzewacz żelu, Szafa do przechowywania przezprzełykowej głowicy

kardiologicznej, Kuweta do dezynfekcji przezprzełykowej głowicy kardiologicznej, Płyn do

dezynfekcji przezprzełykowej głowicy kardiologicznej min 5l... itp.”. Wymagania te spełniają

jedynie najdroższe aparaty USG. Ofertę w pierwszym postępowaniu złożyła tylko spółka

TMS (Odwołujący) - jednak kwota jaka została zaoferowana (497 880 zł) znacznie

przekroczyła budżet Zamawiającego, który wynosił 394 000 zł i postępowanie zostało

unieważnione.

W obecnie prowadzonym postępowaniu Zamawiający zrezygnował z części

dodatkowego wyposażenia aparatu. Jednocześnie wszyscy wykonawcy znali już kwotę, jaką

Zamawiający przeznacza na realizację zamówienia (kwoty w obu postępowaniach były

identyczne). Wykonawcy zadali kilkadziesiąt pytań i wniosków o zmianę SWZ; Zamawiający

nie zmienił wszystkich parametrów technicznych aparatu, lecz na części pytań odpowiedział

twierdząco. W piśmie z dnia 2 lipca 2021r. (odpowiedzi na pytania) Zamawiający wskazał: -

pytanie nr 40 (dot. pkt 61 Zestawienia Parametrów Technicznych): Czy zamawiający dopuści

do przetargu wysokiej klasy ultrasonograf renomowanego producenta, który posiada

możliwość rozbudowy o moduł Stress Echo wraz z modułem EKG? Odpowiedź: Tak

zamawiający dopuszcza takie rozwiązanie. Przed terminem składania ofert żaden

wykonawca nie wniósł odwołania dotyczącego zapisów SWZ.

Pismem z dnia 26 lipca 2021r. Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie

art. 265 ust. 6 ustawy pzp - w uzasadnieniu wskazując, iż błędnie udzielił odpowiedzi na

pytania wykonawców, bowiem wymagał dostarczenia aparatu posiadającego wbudowany

moduł Stress Echo wraz z modułem EKG, a w odpowiedzi „dopuszczono jedynie możliwość

rozbudowy sprzętu o w/w moduł. Takie działanie Zamawiającego spowodowało, iż

w postępowaniu została złożona oferta, która nie spełnia wymagań jakich oczekiwał

Zamawiający od przedmiotu zamówienia” oraz podał, że „udzielone odpowiedzi na pytania

przyczyniły się do ograniczenia konkurencyjności, co spowodowało przystąpienie do

postępowania i złożenie oferty tylko przez 1 Wykonawcę”.

W ocenie Odwołującego, dopuszczenie możliwości rozbudowy aparatu o moduł

Stress Echo umożliwia większą konkurencję niż bezwzględny wymóg dostarczenia aparatu

z wybudowanym już modułem, który u każdego producenta aparatów jest dodatkowo płatny.

Nie można uznać, że Zamawiający ograniczył konkurencyjność, lub postawił niektórych

wykonawców w sytuacji uprzywilejowanej, ponieważ każdy aparat renomowanego

producenta, który jest dedykowany do echokardiografii, posiada moduł Stress Echo w

opcjach rozbudowy. Zamawiający, rezygnując z bezwzględnego wymogu posiadania modułu

Stress Echo, poszerzył zatem grono wykonawców, a także dał możliwość zaoferowaniu

aparatów mieszczących się w zakładanym budżecie. Z prawdopodobieństwem graniczącym

z pewnością można założyć, że w przypadku bezwzględnego wymogu posiadania modułu

Stress Echo - w postępowaniu w ogóle nie wpłynęłaby żadna oferta. Podkreślić należy

także, że Zamawiający w każdej chwili ma możliwości rozbudowy aparatu o moduł Stress

Echo. Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający dopiero w przyszłości będzie mógł

prowadzić badania z użyciem modułu Stress Echo, ponieważ każde takie badanie wymaga

dodatkowego zabezpieczenia gabinetu np. w defibrylator - a zakupu tego typu urządzeń

Zamawiający nie przewidział w tym postępowaniu.

Dodatkowo Odwołujący wskazał, że badanie Stress Echo (echokardiografia

obciążeniowa) to badanie stosowane w diagnostyce m.in. choroby wieńcowej i wad

zastawkowych serca, dzięki niemu można uzyskać informacje np. na temat rozległości

niedokrwienia mięśnia sercowego. W zasadzie są dwa rodzaje badania - różniące się

sposobem wywołania obciążenia: - pierwszy rodzaj to echokardiografia połączona z

wysiłkiem fizycznym w postaci bieżni ruchomej lub cykloergometru rowerowego. Obraz

echokardiograficzny rejestruje się przed wysiłkiem, w spoczynku, na szczycie wysiłku oraz 5-

10 min po zakończeniu wysiłku; - drugi rodzaj badania to próba dobutaminowa, czyli

echokardiograficzna próba obciążeniowa z zastosowaniem dobutaminy - leku

przyspieszającego akcję serca przez zwiększenie objętości krwi, jaką serce tłoczy do naczyń

krwionośnych w ciągu jednej minuty, a tym samym wywołującego stan podobny do stanu po

wysiłku fizycznym. Podczas badania pacjentowi stopniowo, coraz większymi dawkami,

podaje się dożylnie lek, a następnie, za pomocą echokardiografu, monitoruje się pracę serca

przy zmieniającym się jego obciążeniu. Echokardiografia dobutaminowa trwa ok. 30 minut.

Niestety badanie wysiłkowe w skrajnych przypadkach może skończyć się zatrzymaniem akcji

serca, dlatego też gabinet w którym wykonuje się tego typu badanie musi być zabezpieczony

pod kątem ratowania życia pacjenta tzn. musi być wyposażony w sprzęt typu defibrylator itp.

Uzasadniając zarzut nieuprawnionego unieważnienia postępowania Odwołujący

wskazał, że zgodnie z przepisem art. 255 pkt 6 ustawy pzp zamawiający unieważnia

postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego. Z kolei przesłanki unieważnienia umowy wynikają z przepisu art.

457 ust. 1 ustawy pzp. W przypadku procedury udzielenia zamówienia publicznego katalog

przesłanek jej unieważnienia ma - w przeciwieństwie do przetargów prowadzonych na

podstawie przepisów Kodeksu cywilnego, gdzie unieważnienie postępowania jest zazwyczaj

decyzją uznaniową zamawiającego - charakter enumeratywny, a samą instytucję

unieważnienia należy traktować jak wyjątek. Powyższe dodatkowo wzmacnia argumentacja

dotycząca charakteru wady. Nie może być to jakakolwiek wada, ale wyłącznie wada, o której

mowa w art. 457 ust. 1 ustawy pzp. Przesłanki z art. 457 ust. 1 ustawy pzp dotyczą kwestii

podstawowych dla stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, tj. braku przesłania

lub zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu, niezachowania okresu standstill, itd. W

literaturze przedmiotu (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Gawrońska-Baran

Andrzela i in., WKP 2021) odnośnie zasad stosowania obligatoryjnego unieważnienia

postępowania o udzielenie zamówienia wskazano m.in.: „Zamawiający jest zobligowany do

unieważnienia prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia w przypadku

wystąpienia któregokolwiek ze zdarzeń enumeratywnie wymienionych w komentowanym

przepisie. Oznacza to, że działanie zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu

do instytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości, a interpretacji

przesłanek unieważnienia postępowania należy dokonywać w sposób ścisły przy

zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej oraz celowościowej. Rozszerzająca wykładnia

przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia jest zatem

niedopuszczalna, ponieważ mogłaby prowadzić do manipulowania wynikiem postępowania o

udzielenie zamówienia, w szczególności gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert,

kiedy to zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz

zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia. Udowodnienie, że dokonanie

czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ma swoje normatywne i

faktyczne podstawy, spoczywa zawsze na zamawiającym. Ponosi on odpowiedzialność za

unieważnienie postępowania, a tym samym za bezpodstawną rezygnację z zawarcia umowy

w sprawie zamówienia publicznego, w szczególności z tytułu naruszenia dyscypliny finansów

publicznych (zob. art. 17 ust. 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny

finansów publicznych). (...) Zgodnie z art. 255 pkt 6 p.z.p. zamawiający unieważnia

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest

niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu

umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający ma obowiązek unieważnienia

postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na jego wadę, o ile spełnia ona dwa

kryteria. Musi to być wada niemożliwa do usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan

zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto chodzi o nieprawidłowości

rzutujące bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego. Celem postępowania jest bowiem zawarcie wyłącznie w pełni

skutecznej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na przeszkodzie stają zatem

wyłącznie nieusuwalne wady proceduralne (nie podlegające konwalidacji), obciążające

postępowanie w sposób nieodwracalny. Mogą to być zarówno nieprawidłowe działania, jak i

zaniechania zamawiającego. (.) Warunkiem skuteczności unieważnienia postępowania jest

wykazanie najpierw wady postępowania oraz jej nieusuwalności, a potem skutku w postaci

niemożliwości zawarcia ważnej umowy finalnej. Jeżeli wada jest wprawdzie nieusuwalna,

lecz umożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, zamawiający powinien

doprowadzić do udzielenia zamówienia. Skoro wada postępowania skutkująca

unieważnieniem postępowania nie może być wadą o charakterze nieistotnym, ponieważ co

do zasady mogłaby zostać usunięta przez zamawiającego, nie każde naruszenie przepisów

Prawa zamówień publicznych może rzutować na wynik postępowania i zmusza

zamawiającego do unieważnienia postępowania. Unieważnienie postępowania o udzielenie

zamówienia z powołaniem się na komentowany pkt 6 w zakresie potencjalnego wpływu

nieprawidłowości (nieusuwalnej wady postępowania) na umowę w sprawie zamówienia

publicznego jest znacząco ograniczone. Na tym tle trzeba zwrócić uwagę na przyczyny

unieważnienia umowy o zamówienie. Podstawowy katalog okoliczności wywołujących taki

skutek zawiera art. 457 ust. 1 p.z.p. Wyjątkowy charakter unieważnienia umowy wyklucza

wykładnię rozszerzającą powyższego unormowania, a zwłaszcza obejmowanie nim sytuacji

niewymienionych w ustawie. Natura okoliczności wyróżnionych w art. 457 ust. 1 p.z.p.

wskazuje na ich odniesienie do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia,

wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych

(jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców). Niektóre

z okoliczności, a mianowicie wymienione w art. 457 ust. 1 pkt 2 i 3 p.z.p., znajdą szersze

wykorzystanie (np. w trybie przetargu nieograniczonego, w trybie podstawowym), a niektóre

gdy zawarto umowę ramową z naruszeniem tzw. okresu standstill (zawieszenia) bądź

dopuszczono się pewnych nieprawidłowości w dynamicznym systemie zakupów.”

Ponieważ przepis art. 255 pkt 6 ustawy pzp jest co do zasady zbieżny z przepisem

art. 93 ust 1 pkt 7 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo

zamówień publicznych (dalej: PZP2004) właściwe jest przywołanie stanowiska orzecznictwa,

w zakresie interpretacji art. 93 ust 1 w związku z art. 146 ust 1 uchylonej ustawy PZP2004.

Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 30 sierpnia 2010 r., IV Ca 831/10, ZPO

2011/8, poz. 125) wskazał, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7

ustawy PZP2004 może mieć miejsce jedynie w wyjątkowych sytuacjach, bowiem katalog

przesłanek z art. 93 ustawy PZP2004 jest zamknięty i nie może być traktowany

rozszerzająco, co oznacza, że z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn

zamawiający nie może unieważnić postępowania. W wyroku z dnia 30 grudnia 2016 r. (KIO

2389/16) Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła natomiast uwagę, że: Wykładnia celowościowa

przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada

uniemożliwiająca zawarcie ważnej niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego to każda niedająca się usunąć wada o istotnym znaczeniu. Nie

może to być wada zwykła - jakakolwiek wada postępowania. Powołał się na wyrok Krajowej

Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2020 r., sygn. akt: KIO 99/20, wyrok KIO z dnia 22

marca 2013 r., sygn. akt: KIO 532/13, wyrok KIO z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: KIO

1098/19, wyrok KIO z dnia 12 grudnia 2019 r., sygn. akt: KIO 2412/19. Odwołujący podniósł,

że przywołana przez Zamawiającego przyczyna unieważnienia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego jest niezgodna z ustawą, bowiem Zamawiający nie wykazał, aby

odpowiedź na pytanie nr 40, którą obecnie Zamawiający uznaje za błędną, miała lub mogła

mieć wpływ na wynik postępowania, nie przedstawił na tę okoliczność żadnych dowodów, a

żaden wykonawca nie kwestionował tej odpowiedzi przed złożeniem oferty, ani z tego tytułu

nie poniósł jakichkolwiek konsekwencji w postaci odrzucenia oferty. Odwołujący stoi na

stanowisku, iż przywołana przez Zamawiającego „błędna odpowiedź na pytanie” nie stanowi

wady postępowania, a tym bardziej nie stanowi wady istotnej, która dodatkowo

powodowałaby niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu.

Uzupełniająco zauważył, iż Zamawiający miał pełne prawo - z uwagi na specyfikę

zamówienia - wymagać od wykonawców dostawy aparatu USG o określonych parametrach.

Jednocześnie jednak Zamawiający winien dochować należytej staranności, tak przy opisie

przedmiotu zamówienia, jak i w trakcie prowadzonego postępowania. Toteż uznać należy, że

modyfikując treść SWZ i dopuszczając aparaty USG posiadające możliwość rozbudowy o

moduł Stress Echo, Zamawiający podjął przemyślaną i uzasadnioną okolicznościami

decyzję. Trudno zatem uznać za uzasadnione stwierdzenie, że „w postępowaniu została

złożona oferta, która nie spełnia wymagań jakich oczekiwał Zamawiający od przedmiotu

zamówienia”.

Dodał również, że nie można w takiej sytuacji zasadnie twierdzić, że modyfikacja

SWZ poprzez odpowiedź na pytanie nr 40, stanowi istotną wadę postępowania, która musi

powodować niemożność zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Gdyby bowiem

przyjąć, że przedmiotowa modyfikacja mogła stanowić istotną wadę postępowania,

uprawniającą Zamawiającego do jego unieważnienia, to w konsekwencji przyjąć należałoby,

iż w każdym postępowaniu każda zmiana SWZ (a często kilkusetstronowych załączników)

może stanowić podstawę unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, co jest

poglądem oczywiście chybionym i mogącym prowadzić do nadużywania instytucji

unieważnienia postępowania przez zamawiających, w celach zgoła odmiennych od tych,

które przyświecały wprowadzeniu przepisu art. 225 (w tym pkt 6) do ustawy pzp. Nawet

jednak, gdyby hipotetycznie stwierdzić, że przedmiotowa modyfikacja była błędem

Zamawiającego, to zauważyć należy, że skutkami tej zmiany nie mogą zostać obciążeni

wykonawcy, co wynika z zasad zamówień publicznych (art. 16 ustawy pzp).

Podsumowując uzasadnienie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu 255

pkt 6 ustawy pzp Odwołujący wskazał, iż nie sposób uznać okoliczności podniesionych

w informacji o unieważnieniu postępowania za spełniające przesłanki z ww. przepisu prawa.

Zamawiający nie wykazał, że w postępowaniu wystąpiła istotna, a zarazem nieusuwalna

wada, a ponadto, że wada ta miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy pzp Odwołujący zwrócił uwagę,

że Zamawiający unieważnił postępowanie dopiero po otwarciu ofert, mimo że otrzymał jedną

ważną ofertę (złożoną przez Odwołującego). Nawet gdyby Zamawiający utrzymywał, że

popełnił błąd w odpowiedzi na pytanie nr 40 to powszechnie przyjętą w praktyce zamówień

publicznych zasadą jest interpretacja wszelkich niejasności, dwuznaczności i niezgodności

w dokumentach postępowania na korzyść wykonawcy. Powołał się na wyrok KIO z dnia

17 października 2017 r., sygn. akt: KIO 2055/17. Trudno w tej sytuacji nie odnieść wrażenia,

iż celem Zamawiającego w istocie jest to, by Odwołujący nie uzyskał przedmiotowego

zamówienia, zwłaszcza mając na uwadze to, jak bardzo chybione i wręcz kuriozalne są

twierdzenia Zamawiającego o tym, że prowadzone przez niego postępowanie obarczone jest

wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Jak już wyżej

zostało szczegółowo wyjaśnione, Zamawiający modyfikując SWZ poszerzył krąg

wykonawców, którzy mogli zrealizować zamówienia - dopuszczenie w postępowaniu oferty

z możliwością rozbudowy o moduł Stress Echo, w miejsce wcześniejszego wymogu

posiadania przez aparat USG wbudowanego modułu, oczywiście powoduje zwiększenie

konkurencyjności. Powołał się na wyrok KIO z dnia 20 grudnia 2019 r., sygn. akt: KIO

2507/19.

Unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający jednoznacznie wskazał

parametr zamawianego aparatu, a dopiero po otwarciu ofert uznał, że parametr ten nie

spełnia jego oczekiwań, uznać należy za rażące naruszenie przepisów pzp, w tym zasady

uczciwej konkurencji - zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy pzp jest zatem uzasadniony.

Niezależnie od powyższego, unieważnienie postępowania przez Zamawiającego bez

zaistnienia przesłanek określonych przepisami ustawy pzp, także stanowi o prowadzeniu

postępowania z oczywistym naruszeniem zasady wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy PZP.

Odwołujący wskazał również, że zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy pzp o

unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia

równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i

prawne. W literaturze (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Gawrońska-Baran

Andrzela i in., opublikowano: WKP 2021) wskazano: „Zamawiający ma obowiązek podania

faktycznego i prawnego uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania. Uzasadnienie

faktyczne wymaga wskazania okoliczności (faktów, zdarzeń, stanu), które nakazują

zamawiającemu zastosowanie określonej normy prawnej. Jest ono niezbędne dla oceny

przez wykonawcę, czy dana czynność zamawiającego mieści się w granicach przytoczonej

podstawy prawnej, a więc czy dokonana została w sposób właściwy. Z kolei uzasadnienie

prawne nie może ograniczać się tylko do podania i zacytowania przepisu Prawa zamówień

publicznych. Wiąże się bowiem z obowiązkiem wykazania rzeczywistego wypełnienia przez

zaistniałe okoliczności hipotezy danej normy prawnej. Za naruszenie zasady jawności

postępowania należy uznać np. przypadki uchylania się przez zamawiającego od

uzasadnienia unieważnienia przetargu ze względu na wadę widoczną wprost przy

zapoznawaniu się z dokumentacją postępowania bądź znaną stronom postępowania

przetargowego. Podanie w informacji kierowanej do wykonawców precyzyjnego i

wyczerpującego uzasadnienia wskazującego na zaistnienie okoliczności obligujących do

unieważnienia postępowania przetargowego stanowi bezwzględną konieczność. W

przeciwnym razie brak wymaganych informacji może uniemożliwić wykonawcy skorzystanie

ze środków ochrony prawnej. Nie będzie on bowiem w stanie właściwe odnieść się do

rzeczywistych przyczyn unieważnienia postępowania.”

Z treści zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 26 lipca 2021r. nie

wynika w sposób jednoznaczny, czy Zamawiający unieważnia postępowanie z powodu

błędnej odpowiedzi na pytanie nr 40, czy z powodu złożenia oferty niespełniającej wymagań

Zamawiającego, czy też może z tego powodu, że „udzielone odpowiedzi na pytania

przyczyniły się do ograniczenia konkurencyjności, co spowodowało przystąpienie do

postępowania i złożenie oferty tylko przez 1 Wykonawcę” (tak Zamawiający w akapicie 3

pisma). Z ostatniego cytowanego zapisu wynikałoby, że więcej niż jedna (a może nawet

wszystkie) odpowiedzi na pytania były błędne - a nadto spowodowały skutek w postaci

ograniczenia konkurencyjności. Niestety Zamawiający nie podaje żadnych przykładów

zapisów SWZ, które w jego ocenie ograniczają konkurencję, ani nie wyjaśnia sposobu

ograniczenia tej konkurencyjności. Jedynym konkretnym stwierdzeniem jest podanie, że

ofertę w postępowaniu złożył tylko jeden wykonawca. Z praktyki postępowań o udzielenie

zamówień publicznych wynika jednak, że tylko jedną ofertę otrzymują zamawiający bardzo

często i nie jest to żaden powód do unieważnienia postępowania, ani też do stwierdzenia

naruszenia uczciwej konkurencji. Odwołujący zauważył, że od chwili wejścia w życie

poprzednio obowiązującej ustawy pzp, a zatem od dnia 2 marca 2004r. przepis art. 93 ust 1

pkt 1 obligował zamawiającego do unieważnienia postępowanie jeżeli nie złożono żadnej

oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu; konieczność złożenia co najmniej 2 ofert występowała jedynie w

postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę oraz w postępowaniu prowadzonym

w trybie aukcji elektronicznej (art. 93 ust 1 pkt 2 i 3 PZP2004). A zatem od ponad 15 lat w

postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego dopuszcza się jedną ofertę. Nadto, w

nowych przepisach pzp unieważnienie postępowanie o udzielenie zamówienia jest możliwe

jeżeli nie złożono żadnego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo żadnej

oferty (art. 255 pkt 1 PZP).

Uzasadnienie informacji o unieważnieniu postępowania jest tak lakoniczne, że nie

umożliwia merytorycznej polemiki w odniesieniu do twierdzeń Zamawiającego o naruszeniu

uczciwej konkurencji - brak bowiem wyjaśnienia stanu faktycznego i stan prawnego oraz

wyczerpującego wskazania powołanych jedynie z nazwy przesłanek.

W dniu 12 sierpnia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której

wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na

rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale

IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie

zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie

zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem

odwołania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.

505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów

ustawy pzp.

Izba ustaliła, że Zamawiający nie przekazał kopii odwołania, ponieważ Odwołujący jest

jedynym Wykonawcą uczestniczącym w postępowaniu.

Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,

odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody

złożone przez Odwołującego na rozprawie.

Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,

stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa

Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zgodnie z Rozdziałem 4 pkt 1 i 2 SWZ: „1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa sprzętu

medycznego dla potrzeb Samodzielnego Publicznego Zespołu Opieki Zdrowotnej

w Krasnymstawie - Aparat ultrasonograficzny - szt. 1. 2. Szczegółowy opis przedmiotu

zamówienia, zestawienie parametrów technicznych zawiera Załącznik nr 1 do niniejszej

Specyfikacji Warunków Zamówienia.”

W poz. 61 załącznika nr 1 do SWZ Zamawiający wymagał wbudowany moduł Stress Echo

wraz z modułem EKG.

Pismem z dnia 2 lipca 2021 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na 49 pytań, które wpłynęły

w postępowaniu. Część wniosków o zmianę treści SWZ została uwzględniona, natomiast

w większości Zamawiający podtrzymał wymagania w zakresie parametrów technicznych

sprzętu. W odpowiedzi na pytanie nr 40 dotyczące pkt 61 załącznika nr 1 do SWZ: „Czy

Zamawiający dopuści do przetargu wysokiej klasy ultrasonograf renomowanego producenta,

który posiada możliwość rozbudowy o moduł Stress Echo wraz z modułem EKG?”

Zamawiający odpowiedział: „Tak, Zamawiający dopuszcza takie rozwiązanie.”

Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 7 lipca 2021 r. w postępowaniu wpłynęła jedna

oferta Odwołującego na kwotę 393 120,00 zł.

Pismem z dnia 26 lipca 2021 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania na

podstawie art. 255 ust. 6 ustawy pzp podając następujące uzasadnienie prawne i faktyczne:

„Zgodnie z treścią art. 255 ust. 6 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie

o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego. Zamawiający w dniu 25.06.2021 r. opublikował postępowanie na zakup i

dostawę ultrasonografu. W dniu 07.07.2021 r. nastąpiło otwarcie ofert. Złożona została 1

oferta. W trakcie badania złożonej oferty z wymaganiami Zamawiającego określonymi w

SWZ oraz udzielonymi odpowiedziami na pytania Zamawiający zauważył, iż błędnie udzielił

odpowiedzi na pytania Wykonawców. Zamawiający wymagał, aby sprzęt posiadał

wbudowany moduł Stress Echo wraz z modułem EKG, do wykonywania pogłębionych badań

diagnostycznych u pacjentów z zaburzeniami kardiologicznymi. Błędnie udzielonymi

odpowiedziami na pytania dopuszczono jedynie możliwość rozbudowy sprzętu o w/w moduł.

Takie działanie Zamawiającego spowodowało, iż w postępowaniu została złożona oferta,

która nie spełnia wymagań jakich oczekiwał Zamawiający od przedmiotu zamówienia. W

wyniku dalszej analizy dokumentacji Zamawiający stwierdził, iż udzielone odpowiedzi na

pytania przyczyniły się do ograniczenia konkurencyjności, co spowodowało przystąpienie do

postępowania i złożenie oferty tylko przez 1 Wykonawcę. Opis przedmiotu zamówienia oraz

modyfikacje wprowadzone w wyniku udzielonych odpowiedzi na pytania stanowią znaczący

element, który warunkuje złożenie prawidłowej, niepodlegającej odrzuceniu oferty przez

zainteresowanych Wykonawców. Nie jest możliwe w toku badania i oceny ofert ani

dokonanie zmiany wymagań określonych w SWZ, ani poprawienie błędów popełnionych

przez Zamawiającego podczas udzielania odpowiedzi na pytania. Zamawiający zobowiązany

jest do prowadzenia postępowania zgodnie z podstawowymi zasadami zapewniającymi

zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Swoim działaniem

Zamawiający nie może doprowadzać do sytuacji, w której dany produkt będzie postawiony

na pozycji uprzywilejowanej, nie powinien doprowadzać do ograniczenia kręgu potencjalnych

Wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu i złożeniem swojej oferty oraz

pozbawiać ich uzyskania zamówienia, z uwagi na ryzyko unieważnienia umowy,

wynikającego z błędu popełnionego przez Zamawiającego na etapie prowadzenia

postępowania, który nie jest możliwy do usunięcia w ramach wykonanych przez niego

czynności. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający uznał, iż dalsza kontynuacja

postępowania odbywała by się z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, co przyniosłoby

negatywne skutki nie tylko dla Zamawiającego, ale również dla Wykonawców, dlatego też

unieważnia niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.”

Artykuł 16 pkt 1 - 2 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty.”

Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy pzp: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie

zamówienia, jeżeli: 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego.”

W myśl art. 457 ust. 1 ustawy pzp: „Art. 457. 1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli

zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub

ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie

Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia

wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie

wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art.

264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to

Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł

umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314

ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową

ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia

objętego dynamicznym systemem zakupów.”

Zgodnie z art. 459 ust. 1 ustawy pzp: „Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o

unieważnienie: 1) zmiany umowy dokonanej z naruszeniem art. 454 i art. 455; 2) umowy, o

której mowa w art. 457 ust. 1.”

Artykuł 260 ust. 1 ustawy pzp stanowi: „O unieważnieniu postępowania o udzielenie

zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub

wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji -

podając uzasadnienie faktyczne i prawne.”

Rozstrzygnięcie sporu w niniejszej sprawie sprowadzało się przede wszystkim do

odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo unieważnił postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy pzp. W ocenie Izby, podstawy

faktyczne i prawne przywołane w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania nie

uprawniały Zamawiającego do dokonania tej czynności, gdyż nie wypełniły się przesłanki

zawarte w art. 255 pkt 6 ustawy pzp.

Na wstępie zauważenia wymaga, że art. 255 pkt 6 ustawy pzp pozostaje w związku z art.

457 ust. 1 ustawy pzp, w zakresie w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia

umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych w tych przepisach.

Co również istotne możliwość powołania się na art. 255 pkt 6 ustawy pzp wymaga łącznego

wystąpienia następujących przesłanek: postępowanie musi być obarczone wadą, czyli

w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego

prowadzenie, wada ta jest niemożliwa do usunięcia (jeśli wada jest usuwalna, konieczne jest

jej usunięcie - w takim przypadku nie ma możliwości unieważnienia postępowania),

stwierdzona wada postępowania musi być na tyle istotna, że uniemożliwia zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślić

należy, że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która

definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę

wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania

jakim jest udzielenie zamówienia. Dlatego też, katalog przesłanek pozwalających unieważnić

postępowanie ma charakter katalogu zamkniętego i nie może podlegać wykładni

rozszerzającej. Co istotne, dla spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy pzp konieczne

jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością

zawarcia ważnej umowy. Tym samym, unieważniając postępowanie na podstawie art. 255

pkt 6 ustawy pzp zamawiający powinien dokonać analizy okoliczności skutkujących

unieważnieniem umowy w oparciu o art. 457 ust. 1 oraz art. 459 ust. 1 ustawy pzp. Artykuł

457 ust. 1 ustawy pzp podaje w sposób enumeratywny okoliczności prowadzące do

unieważnienia umowy, natomiast art. 459 ust. 1 ustawy pzp uprawnia Prezesa Urzędu do

wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1 ustawy pzp. Z

powyższego wynika, że dopiero wystąpienie przesłanki z art. 457 ust. 1 ustawy pzp w

powiązaniu z niemożliwą do usunięcia wadą uprawnia zamawiającego do podjęcia czynności

unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp.

Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zauważyć należy, że żadna z ww.

przesłanek nie wystąpiła w postępowaniu.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zaistnienia wady postępowania to zaznaczenia

wymaga, że Zamawiający upatrywał wystąpienia niemożliwej do usunięcia wady w

dokonaniu modyfikacji SWZ niezgodnie z własnymi potrzebami oraz w udzieleniu błędnych

odpowiedzi na pytania wykonawców, tym samym w opisaniu przedmiotu zamówienia

niezgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Ponadto, jak wynika z odpowiedzi na

odwołanie oraz argumentacji zaprezentowanej na rozprawie Zamawiający dostrzega również

wadę postępowania w sposobie odpowiedzi na pytania wykonawców i niewyrażeniu zgody

na modyfikację parametrów technicznych sprzętu, co w jego ocenie spowodowało

ograniczenie konkurencji i złożenie oferty w postępowaniu przez jednego Wykonawcę. Izba

zauważa, że Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania jako podstawę

faktyczną unieważnienia wskazał wadę polegającą na modyfikacji SWZ i dopuszczeniu

zaoferowania aparatu USG z możliwością wbudowania modułu Stress Echo zamiast z

obligatoryjnym posiadaniem przez aparat ww. modułu, co doprowadziło do ograniczenia

konkurencji i złożenia oferty wyłącznie przez Odwołującego. Co do pozostałych odpowiedzi

na pytania Zamawiający nie odniósł się w zawiadomieniu w sposób konkretny, a jedynie

stwierdził, że w jego ocenie spowodowały ograniczenie konkurencji. Próba uszczegółowienia

powyższych okoliczności, które w ocenie Zamawiającego stanowiły wadę postępowania

nastąpiła dopiero w postępowaniu odwoławczym, tym samym argumentację tą należy uznać

za spóźnioną. Co więcej, Zamawiający nawet na rozprawie nie skonkretyzował jakie

elementy opisu przedmiotu zamówienia spowodowały ograniczenie konkurencji, a w

odniesieniu do modyfikacji dotyczącej modułu Stress Echo również nie przedstawił

przełożenia tej modyfikacji na decyzje wykonawców co do niezłożenia oferty, przyznając że

nie posiada wiedzy w tym zakresie. Dowody złożone przez Zamawiającego a dotyczące

wyliczenia odpowiedzi na pytania przez dwóch z czterech potencjalnych wykonawców

zadających pytania w postępowaniu nie przedstawiają skali ewentualnego ograniczenia

konkurencji, szczególnie że sam Zamawiający nie wyartykułował ani w zawiadomieniu o

unieważnieniu postępowania, ani w postępowaniu odwoławczym w jaki sposób opis

przedmiotu zamówienia zablokował dostęp do zamówienia potencjalnym wykonawcom.

Abstrahując od powyższego, w ocenie Izby przywoływane przez Zamawiającego

okoliczności nie stanowiły wady postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy pzp, a

jedynie świadczyły o tym, że Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia zgodnie z

własnymi oczekiwaniami. Podkreślić należy, że Zamawiający jest gospodarzem

postępowania i po jego stronie leży dochowanie należytej staranności w przygotowaniu

postępowania, w tym opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z własnymi potrzebami, jak i

dokonanie analizy, czy wymagane parametry techniczne aparatu nie ograniczają

konkurencji. Obowiązek ten nie ustaje również na etapie prowadzonego postępowania, kiedy

Zamawiający odpowiadając na pytania wykonawców podejmuje decyzje co do ewentualnej

modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia. Zaznaczyć należy, że skutki wynikające z błędów

czy przeoczeń Zamawiającego w tym zakresie w żadnym wypadku nie mogą obciążać

wykonawców składających oferty w postępowaniu zgodnie z ukształtowanym przez

Zamawiającego opisem przedmiotu zamówienia. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego,

przesłanka z art. 255 pkt 6 ustawy pzp nie stanowi instytucji pozwalającej Zamawiającemu

na korygowanie każdej błędnej decyzji w postępowaniu, a jedynie takiej wady, która jako

niemożliwa do usunięcia jednocześnie powoduje, że zawarta w postępowaniu umowa

mogłaby podlegać unieważnieniu na jednej z podstaw określonych w art. 457 ust. 1 ustawy

pzp.

W niniejszej sprawie Zamawiający zmodyfikował opis przedmiotu zamówienia, a Odwołujący

złożył ofertę w odniesieniu do tak ukształtowanego opisu. W postępowaniu nie występuje

żadna nieścisłość czy niejednoznaczność, która uniemożliwiałaby Zamawiającemu badanie

i ocenę złożonej przez Odwołującego oferty. Zamawiający nie może wymagać od

wykonawców aby składali oferty zgodne z jego oczekiwaniami, które to oczekiwania jednak

nie zostały odzwierciedlone w treści SWZ.

Co więcej, Zamawiający w ogóle nie przeprowadził analizy jak dokonana modyfikacja opisu

ma przełożenie na zawarcie umowy, która podlegałaby unieważnieniu. Żadna z przesłanek

zawartych w art. 457 ust. 1 ustawy pzp w postępowaniu nie wystąpiła.

Odnosząc się do argumentów dotyczących ograniczenia konkurencji i złożenia oferty

wyłącznie przez Odwołującego, to podkreślić należy, że również ta okoliczność, której jak już

wskazano, Zamawiający sam nie jest pewny, nie stanowi podstawy unieważnienia

postępowania w oparciu o treść art. 255 pkt 6 ustawy pzp. Dlatego też, dowody złożone

przez Odwołującego - specyfikacje techniczne aparatów USG: ACUSON Redwood -

producent Siemens, Aloka Arietta 750VE - producent Hitachi, Aloka Arietta 850 - producent

Hitachi Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Izba podziela stanowisko

Odwołującego, że w żadnym wypadku złożenie w postępowaniu oferty przez jednego

wykonawcę, nie oznacza, że w postępowaniu doszło do ograniczenia konkurencji, a tym

bardziej okoliczność ta nie uprawnia Zamawiającego do unieważnienia postępowania.

Argumentację Zamawiającego należało uznać za niezasadną i nielogiczną, również

w kontekście złożonych przez Odwołującego dowodów - informacji o wyborze przez

Zamawiającego najkorzystniejszej oferty w różnych postępowaniach, w których wpłynęła

jedna oferta.

Skoro Zamawiający otrzymał ofertę na realizację zamówienia, którą może zbadać i ocenić

w oparciu o postanowienia SWZ, dokonać wyboru, a następnie zawrzeć ważną umowę na

realizację zamówienia publicznego to stwierdzić należało, że przesłanka unieważnienia

postępowania z art. 255 pkt 6 ustawy pzp nie zaistniała. Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6

ustawy pzp zasługiwał więc na uwzględnienie.

W ocenie Izby, potwierdził się również zarzut naruszenia art. 260 ust. 1 ustawy pzp, gdyż

Zamawiający w decyzji o unieważnieniu postępowania nie przedstawił powiązania

wystąpienia w jego domniemaniu wady postępowania z wystąpieniem przesłanki

unieważnienia umowy z art. 457 ust. 1 ustawy pzp. Ponadto, Zamawiający w sposób

lakoniczny stwierdził, że udzielenie odpowiedzi na pytania wykonawców ograniczyły

konkurencję. Zamawiający poza modyfikacją modułu Stress Echo nie wskazał na żadne

konkretne podstawy faktyczne, elementy opisu przedmiotu zamówienia, które spowodowały

ograniczenie konkurencji. Jak pokazało postępowanie odwoławcze, Zamawiający uznawał

bliżej nieokreślone odpowiedzi na pytania i niedopuszczenie do zmiany opisu przedmiotu

zamówienia za wadę postępowania. Podkreślić należy, że szczegółowe uzasadnienie

faktyczne i prawne czynności zamawiającego ma doniosłe znaczenie dla prawidłowego

sformułowania i uzasadnienia zarzutów odwołania przez wykonawcę podważającego

czynności zamawiającego w postępowaniu. Zamawiający dopiero na rozprawie złożył

dowody, które miały określać, które odpowiedzi na pytania uniemożliwiły dwóm potencjalnym

wykonawcom złożenie ofert.

W konsekwencji potwierdził się zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 i 2 ustawy pzp, gdyż

Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania z naruszeniem zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości. Zamawiający

po otwarciu ofert niezasadnie uniemożliwił Odwołującemu uzyskanie zamówienia, a decyzja

o unieważnieniu postępowania zawierała braki zarówno w zakresie uzasadnienia prawnego

jak i faktycznego, co naruszało zasadę przejrzystości postępowania.

Na zakończenie podkreślić należy, że przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie

art. 255 pkt 6 ustawy pzp stanowi instytucję szczególną, niweczącą cel postępowania

o udzielenie zamówienia, jakim jest zawarcie ważnej umowy na realizację zamówienia,

dlatego też nie powinna być nadużywana. Z całą stanowczość stwierdzić należy, że nie służy

ona konwalidowaniu wszelkich błędów i niedopatrzeń zamawiającego w postępowaniu.

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie

art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.

1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)

zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania

uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 7

500,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat

złożonej przez Odwołującego na rozprawie.

Przewodniczący:....................................

18