KIO 2297/21

Sygn. akt KIO 2297/21

WYROK

z dnia 22 września 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 lipca 2021 r. przez

wykonawcę R. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą WILD Bear R. J. w

Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 4 Regionalną Bazę

Logistyczną we Wrocławiu

orzeka:

1.1. uwzględnia odwołanie w części 1 i 2 i nakazuje 4 Regionalnej Bazie Logistycznej we

Wrocławiu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6

ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129

ze zm.) i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tych częściach

postępowania;

1.2. odrzuca odwołanie w części 3 na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy z 11 września 2019

roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.);

2. kosztami postępowania obciąża 4 Regionalną Bazę Logistyczną we Wrocławiu i R. J.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą WILD Bear R. J. w Poznaniu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez R. J. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą WILD Bear R. J. w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od 4 Regionalnej Bazy Logistycznej we Wrocławiu na rzecz R. J.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą WILD Bear R. J. w Poznaniu kwotę

14.800 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą

uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodnicząca: ...........................

Sygn. akt KIO 2297/21

4 Regionalna Baza Logistyczna we Wrocławiu prowadzi

w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września

2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej jako:

„ustawa” albo „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę termo-

sów na napoje 10-12l z kranem, termosów na napoje 18- 20I z kranem, termosów na napoje

35-40I z kranem, pojemników plecakowych 25I”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opubli-

kowane w 9 kwietnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2021/S

069-174663. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne.

W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o unieważnieniu postępo-

wania w części 3 - 21 lipca 2021 r. oraz w częściach 1 i 2 - 30 lipca 2021 r. wykonawca R. J.

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą WILD BEAR R. J. w Poznaniu wniósł od-

wołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 255 pkt 6 Pzp przez jego zastosowanie, pomimo że postępowanie nie jest obarczone

niemożliwą do usunięcia wadą, która uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unie-

ważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;

2) art. 260 ust. 1 Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 Pzp i art. 457 ust. 1 Pzp przez niedostateczne

uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania, tj. przez zaniechanie wskazania

okoliczności, która skutkowałaby koniecznością unieważnienia umowy;

3) art. 522 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp oraz art.

239 Pzp przez niedokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy, która była nie-

zgodna z warunkami zamówienia oraz niespełniającego warunków udziału w postępo-

waniu oraz zaniechania dokonania ponownej oceny i wyboru ofert, w związku z

uwzględnieniem odwołania w sprawie o sygn. akt. KIO 1883/21,

a w konsekwencji:

4) art. 16 Pzp przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamó-

wienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wyko-

nawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do

odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na fakty wskazane w

uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Ponadto żądał rozpatrzenia i uwzględnienie odwołania

oraz nakazania zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,

odrzucenie oferty wykonawcy ALVA Sp. z o.o., dalej jako: „ALVA”, powtórzenie czynności

badania i oceny ofert, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzyst-

niejszej. Odwołujący żądał również zasądzenia na swoją rzecz kosztów postępowania odwoław-

czego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa

zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.

Izba ustaliła, co następuje:

W projektowanych postanowieniach umowy (Załącznik nr 3 do SWZ) i załączniku 3 do

projektu umowy zamawiający wskazał, że termosy na napoje 10-12 l, 18-20 1, 35-40 l z kranem

muszą zapewniać określoną izolację termiczną, umożliwiającą wydanie gorącego płynu po 6

godzinach od napełnienia, a spadek temperatury w czasie pierwszych 4 godzin nie może być

większy niż 2 stopnie Celsjusza na godzinę. W załączniku nr 3 do Umowy wskazał. że obudowa

termosów ma być wykonana z polipropylenu lub polietylenu odpornego na temperaturę do +85 st.

C, co oznacza że była to temperatura maksymalna. od którei można było dokonywać pomiarów.

Zamawiający wybrał ofertę ALVA jako najkorzystniejszą w części 1 i 2, w związku z czym

25 czerwca 2021 r. odwołujący wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naru-

szenie:

1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ALVA,

która jest niezgodna z warunkami zamówienia, względnie z ostrożności procesowej

art. 107 ust. 2 i 4 ustawy przez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień wyko-

nawcy ALVA/uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych;

2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

ALVA niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, względnie z ostrożności

procesowej art. 128 ust. 1 ustawy lub art. 128 ust. 4 ustawy przez zaniechanie we-

zwania wykonawcy ALVA do poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie

przedłożonych referencji jak i wykazu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wy-

maganej do realizacji zamówienia lub poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wy-

jaśnień, uzupełnienia dotyczących przedłożonych referencji,

a w konsekwencji:

3) art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udziele-

nie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zama-

wiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy ALVA,

odrzucenie oferty wykonawcy ALVA, względnie nakazanie wezwania wykonawcy ALVA do

złożenia wyjaśnień/uzupełnienia oferty w zakresie wskazanym w treści uzasadnienia odwo-

łania i powtórzenie czynności badania i oceny ofert i dokonania wyboru oferty najkorzystniej-

szej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Żądał również zasądzenia od zamawiają-

cego na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa pro-

cesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną

na rozprawie.

W uzasadnieniu odwołania w zakresie zarzutu 1 odwołujący wywodził, że oferta ALVA nie

spełnia wymagania dotyczącego spadku temperatur, jest wewnętrznie sprzeczna, w zakresie

przedstawianych informacji o spadkach temperatury i lako taka podlega odrzuceniu lub wy-

maga wvjaśnień.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił

wykonawca ALVA.

2 lipca 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że

uwzględnia odwołanie. W uzasadnieniu wyjaśnił, że należy uznać odwołanie i żądania odwo-

łującego w zakresie całokształtu sprawy, jednakże w zakresie czynności, jakie powinien po-

nownie przeprowadzić zamawiający, wykonanie żądania odrzucenia oferty ALVA lub we-

zwania ALVA do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia oferty oraz powtórzenie czynności badania

i oceny ofert i dokonania wyboru oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu jest nie-

zasadne. Zamawiający uznał, że przedmiot zamówienia, pomimo swojej powszechności i

ogólnodostępności, został tak, że zamawiający określił warunki oceny właściwości technicz-

nych przedmiotu zamówienia w taki sposób, że badanie izolacyjności poprzez analizę spad-

ków temperatury w okresie 4 godzin określone zostało sformułowane w sposób nieprecyzyj-

ny, dający możliwość przedstawiania przez wykonawców wyników badań tych parametrów w

różnych zakresach temperatur, czyli w taki sposób, że nie można dokonać oceny tych para-

metrów w sposób porównywalny, powtarzalny na zasadach gwarantujących porównywalność

i obiektywność oceny. Zamawiający doszedł do wniosku, że taki sposób opisu przedmiotu

zamówienia i oceny ofert wyczerpuje przesłanki art. 255 pkt 6 Pzp do unieważnienia postę-

powania ze względu na bezsprzeczny fakt, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego. Zamawiający 12 maja 2021 r. dokonał otwarcia ofert tj. czynności

nie podlegającej powtórzeniu w postępowaniu, wobec czego nie może skorzystać z ustawo-

wej możliwości modyfikacji SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w celu zmiany

modyfikacji warunków prowadzenia postępowania. Zaistnienie wady postępowania oprócz

kwestii typowo formalno-prawnych skutkuje również utrudnieniem sprawnego zakończenia

postępowania, ponieważ wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu, mogą kwestio-

nować czynności zamawiającego nie tylko ze względu na swój interes w uzyskaniu zamó-

wienia, ale też w celu uniemożliwienia konkurencji uzyskania zamówienia publicznego. Za-

mawiający uznał, że należy cofnąć czynność wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy

ALVA i unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. W celu dochowania nale-

żytej staranności oraz zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

uczestników postępowania, o której mowa w treści art. 16 ustawy, zamawiający dąży do

unieważnienia postępowania z zamiarem ewentualnego powtórzenia na warunkach popra-

wionych.

Pismem z 6 lipca 2021 r. Prezes Izby wezwał wykonawcę ALVA do złożenia

oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez

zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

14 lipca 2021 r. wykonawca ALVA złożył oświadczenie, że nie wnosi sprzeciwu co do

uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych

w odwołaniu.

Postanowieniem z 16 lipca Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie

odwoławcze (sygn. akt KIO 1883/21).

Pismem z 21 lipca 2021 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania

w części 3 na podstawie art. 255 pkt 5 Pzp. W uzasadnieniu wskazał, że przedmiot

zamówienia pomimo swojej powszechności i ogólnodostępności, został opisany w taki

sposób, że badanie izolacyjności poprzez analizę spadków temperatury w okresie 4 godzin

określone zostało w sposób nieprecyzyjny, dający możliwość przedstawiania przez

wykonawcę wyników badań tych parametrów w różnych zakresach temperatur, czyli w taki

sposób, że nie można dokonać oceny tych parametrów w sposób porównywalny,

powtarzalny na zasadach gwarantujących porównywalność i obiektywność oceny. Biorąc

powyższe pod uwagę zamawiający musi unieważnić postępowanie o udzieleniu zamówienia

publicznego w zakresie części 3 na dostawę termosów na napoje 10-12 l z kranem,

termosów na napoje 1 8-20 l z kranem, termosów na napoje 35-40 l z kranem, pojemników

plecakowych 25 l, gdyż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wada

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego.

Takie same uzasadnienie zamawiający przedstawił w uzasadnieniu czynności

unieważnienia postępowania w części 1 i 2, o czym poinformował pismem z 30 lipca 2021 r.

Zgodnie z informacją z otwarcia ofert odwołujący jest jedynym wykonawcą, który

złożył ofertę w części 3, w części 1 i 2 oferta odwołującego została oceniona jako druga w

kolejności po ofercie ALVA.

W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie dotyczące wszystkich trzech

części.

Opisanych ustaleń Izba dokonała na podstawie powołanych dokumentów

znajdujących się w aktach sprawy w kopii dokumentacji przesłanej przez zamawiającego.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie w zakresie zarzutu 3 okazało się spóźnione w odniesieniu do części 1 i 2

postępowania. W zarzucie tym odwołujący domaga się odrzucenia oferty ALVA oraz

zaniechania ponowienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej

oferty we wszystkich trzech częściach postępowania.

Wiedzę o tym, że zamawiający w związku z uznaniem, że wadliwy opis wymagań dokonany

w SWZ uniemożliwia udzielenie zamówienia, nie wykona żądania odrzucenia lub dalszego

badania oferty ALVA oraz nie dokona wyboru najkorzystniejszej oferty w tym postępowaniu,

odwołujący powziął już z odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 1883/21, w której

zamawiający z jednej strony uwzględnił zarzuty odwołania, z drugiej zadeklarował, że nie

wykona zasadniczych czynności wynikających z uwzględnienia zarzutów, natomiast wykona

czynność nie objętą zarzutami odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem

wydanym w sprawie KIO 1883/21 umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie

oświadczenia, w którym zamawiający zobowiązał się jedynie do unieważnienia czynności

wyboru najkorzystniejszej oferty oraz do unieważnienia postępowania. Potwierdzeniem

kierunku działania zamawiającego wskazanego w odpowiedzi na odwołanie było

uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania w części 3 z 21 lipca 2021 r., w którym

zamawiający powielił argumentację wskazaną wcześniej w odpowiedzi na odwołanie. W tym

stanie rzeczy oczekiwanie przez odwołującego na unieważnienie postępowania w części 1 i

2 do dnia 30 lipca 2021 r. spowodowało, że odwołujący pomimo, że dysponował wiedzą o

okolicznościach faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania, nie wniósł odwołania w

terminie, którego maksymalną długość wyznacza ustawa. Prezentowany pogląd uzasadnia

stanowisko wyrażone przez SN w uchwale z 28 lutego 2013 r. w sprawie III CZP 107/12, w

której SN uznał, że w przypadku powzięcia przez wykonawcę wiedzy o okolicznościach

uzasadniających wniesienie odwołania przed dniem przesłania informacji o dokonaniu tej

czynności termin na wniesienie odwołania rozpoczyna swój bieg od pierwszej ze

wskazanych dat. Podkreślić należy, wiedza o zaniechaniu odrzucenia oferty nie wynika

explicite z informacji, którą zamawiający jest zobowiązanych przesłać wszystkim

wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia, gdyż źródłem wiedzy na ten temat

jest zasadniczo informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty. Izba zważyła, że nie jest

zasadne uznanie na zasadzie analogii, że źródłem wiedzy odwołującego, o tym że

zamawiający nie odrzuci oferty ALVA jest dopiero informacja o czynności unieważnienia

postępowania. Zamawiający bowiem swoją wolę w tym zakresie ujawnił znacząco przed tą

datą.

Ponieważ okoliczności uzasadniające odrzucenie odwołania ujawniły się na rozprawie,

miejscem zamieszczenia rozstrzygnięcia w tym zakresie jest wyrok, pomimo tego, że

orzeczenie o odrzuceniu odwołania ma charakter formalny i zapada w postaci postanowienia

(por. uchwała SN z 8 lutego 2009 r. sygn. akt III CZP 109/05).

Odwołujący spełnia przesłanki wniesienia odwołania wskazane w art. 505 Pzp. Jest

wykonawcą, który ubiega się o udzielenie zamówienia we wszystkich trzech częściach

postępowania, ma zatem interes w jego uzyskaniu. Zarzucane zamawiającemu naruszenia

przepisów ustawy grożą odwołującemu możliwością poniesienia szkody. Ocenie tej nie

sprzeciwia się to, że cena oferty odwołującego jest wyższa niż kwota przeznaczona przez

zamawiającego na sfinansowanie zamówienia. Po pierwsze, szkoda, o której mowa w art.

505 Pzp, może mieć charakter hipotetyczny. Możliwość poniesienia szkody przez

odwołującego wyraża się w utracie możliwości wybrania jego oferty i utraty ekspektatywy

uzyskania zamówienia. Po drugie, wykonawca wnoszący odwołanie od czynności

zamawiającego ma prawo domagać się kontroli tej czynności pod kątem zgodności z

ustawą. Ewentualne unieważnienie postępowania z powodu braku możliwości udzielenia

zamówienia odwołującemu jest przyszłą i niepewną czynnością, której wykonanie wymaga

wcześniejszego wyboru najkorzystniejszej oferty. Przyszłe, ewentualne unieważnienie

postępowania nie może skutkować odstąpieniem od badania zarzutów odwołania, gdyż

prowadziłoby to w istocie do braku możliwości zbadania tej czynności przez organy

rozpoznające środki ochrony prawnej. Jest to niedopuszczalne na gruncie przepisów ustawy,

która - oprócz przesłanek odrzucenia odwołania - nie limituje zakresu czynności i zaniechań

wobec których przysługuje odwołanie. Po trzecie, materialnoprawne przesłanki

dopuszczalności wniesienia odwołania wskazane w art. 505 Pzp powinny być oceniane w

związku z zarzutami podniesionych w danym odwołaniu. Zarzuty badanego odwołania

dotyczą czynności unieważnienia postępowania z powodu braku możliwości zawarcia

ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nie z powodu braku możliwości

sfinansowania wykonania zamówienia za cenę podaną w ofercie uznaną za

najkorzystniejszą.

Prezentowany pogląd ukształtowany pod rządami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych ugruntował się w orzecznictwie Izby (por. przykładowo

orzeczenia w sprawach KIO 616/15, KIO 1025/15, KIO 2395/16, KIO 1447/17). Znalazł

również potwierdzenie w stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie

C-689/13, w ktorym Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, iż wykonawcy są uprawnieni

do wnoszenia środków ochrony prawnej nawet w sytuacji, gdy skutkiem uwzględnienia

takiego środka miałoby być unieważnienie postępowania.

Wobec tożsamości brzmienia art. 179 ust. 1 dawnego Pzp oraz art. 505 Pzp powołana

argumentacja pozostaje aktualna.

Odwołanie w zakresie skierowanym na rozprawę zasługuje na uwzględnienie.

Jak wynika z lektury uzasadnienia czynności zamawiającego rzeczywistą podstawą

unieważnienia postępowania jest art. 255 pkt 5 Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający

unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest

niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu

umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść art. 255 pkt 6 Pzp jest taka sama jak

przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 dawnego Pzp. W orzecznictwie wydanym na podstawie

poprzedniego stanu prawnego prawidłowe unieważnienie postępowania z powodu

obarczenia go nieusuwalną wadą na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp musiało pozostawać

w związku z przesłankami unieważnienia umowy, o których stanowił art. 146 ust. 5 i 6

dawnego Pzp. Również na gruncie obowiązującego art. 255 pkt 6 Pzp podstawy

unieważnienia umowy nie mogą wynikać z indywidualnej oceny zamawiającego, gdyż

unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego może nastąpić wyłącznie w

okolicznościach przewidzianych przez ustawę. Kwestia ta na gruncie obowiązujących

przepisów uregulowana została odmiennie niż w przepisach obowiązujących poprzednio. W

szczególności art. 146 ust. 6 dawnego Pzp przewidywał możliwość unieważnienia umowy, w

przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności

z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.

De lege lata zamknięty katalog podstaw unieważnienia umowy w sprawie zamówienia

publicznego ustalony w przepisach art. 457 ust. 1 Pzp nie zawiera analogicznej przesłanki.

Stanowi bowiem, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:

1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił

dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień

Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia

wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie

wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;

2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo

art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed

zawarciem umowy;

3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2;

4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił

zamówienia objętego umową ramową;

5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego

dynamicznym systemem zakupów.

Analizując obowiązujący stan prawny Izba doszła do wniosku, że stwierdzona przez

zamawiającego wada postępowania powinna albo uniemożliwiać prawidłowy wybór

najkorzystniejszej oferty lub wynikać z działania zamawiającego, które miało lub mogło mieć

wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Oznacza to, że jeśli zamawiający

popełnił w trakcie postępowania takie błędy, zniekształcają wynik postepowania, to powinien

postępowanie unieważnić z powodu jego wady. Brak jest natomiast podstaw do

unieważnienia umowy na podstawie okoliczności, które jakkolwiek wskazują na pewne

uchybienia zamawiającego, to jednak nie wywierają wpływu na czynność wyboru

najkorzystniejszej oferty. Pogląd przeciwny prowadziłby do naruszenia zasady uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, szczególnie w sytuacji, gdy po otwarciu

ofert zamawiający unieważniłby postępowanie na podstawie dowolnie przez siebie

stwierdzonej wady postępowania, niezależnie od jej wagi i znaczenia dla prawidłowego

udzielenia zamówienia.

Art. 255 pkt 6 Pzp uzasadnia unieważnienie postępowania w razie łącznego ziszczenia

trzech przesłanek. Po pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących

udzielenie zamówienia (wada postępowania). Po drugie, wada ta ma skutkować

niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia

publicznego. Po trzecie, wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Nie każde więc

naruszenie przepisów skutkuje unieważnieniem postępowania.

Wada postępowania, o której mowa w art. 255 ust. 6 Pzp może polegać na nieprawidłowym,

niepełnym, czy nie dość jednoznacznym opisie przedmiotu zamówienia. Nie może być to

jednak jakakolwiek wada, lecz wyłącznie taka, która nie pozwala na zawarcie ważnej umowy

w sprawie zamówienia publicznego. Błąd w dokumentacji postępowania może być wadą o

takim charakterze, jeśli - jak to zostało wskazane wyżej - zniekształca wynik postępowania

o udzielenie zamówienia i nie jest możliwy do usunięcia w drodze racjonalnej i dokonanej z

poszanowaniem zasad wynikających z art. 16 Pzp, wykładni danych postanowień SWZ. Po

upływie terminu składania ofert nie można bowiem zmienić, poprawić, ani uzupełnić SWZ. Z

powyższego wynika, że sam fakt braku dostatecznej precyzji opisu wymagań

zamawiającego nie stanowi wystarczającej podstawy do unieważnienia postępowania na

podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Wada dokumentacji, która może mieć jedynie hipotetyczny,

teoretyczny wpływ na wynik postępowania, nie uzasadnia unieważnienia postępowania,

zwłaszcza w sytuacji, gdy - jak w okolicznościach sprawy - nie wpłynęła na treść

otrzymanych przez zamawiającego ofert. Wpływ na wynik postępowania (verba legis

udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy) występuje wtedy, gdy w danych

konkretnych okolicznościach faktycznych nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy.

W ocenie Izby w badanym postępowaniu nie zaistniała wada o takim charakterze.

Zamawiający uzasadniając pogląd o konieczności unieważnienia postępowania wskazywał,

że brak podania temperatury pomiaru prowadzi do sytuacji, w której wykonawca może złożyć

ofertę z początkową temperaturą pomiaru 30 st. C, a zamawiający - z powodu braku

podania w SWZ wymagań dotyczących przedziału temperatury - będzie musiał taką ofertę

przyjąć. Uszło jednak uwadze zamawiającego, że nie otrzymał takiej oferty w badanym

postępowaniu. Brak ustalenia wymagań dotyczących temperatury w dokumentacji

postępowania nie ma zatem i nie może mieć wpływu na wynik postępowania, a tym samym

pozostaje bez rzeczywistego znaczenia dla możliwości wyboru najkorzystniejszej oferty w

tym postępowaniu. Zamawiający, na którym zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodu

wskazaną w art. 534 ust. 1 Pzp spoczywał ciężar dowodu w zakresie przesłanek

unieważnienia postępowania, nie wykazał, aby stwierdzona przez niego wada uniemożliwiała

zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Już z tego względu odwołanie podlega uwzględnieniu.

Wzmacniając zaprezentowaną argumentację Izba uwzględniła, że stwierdzona przez

zamawiającego hipotetyczna wada postępowania nie wynika z toku i zakresu czynności

zamawiającego dokonanych w postępowaniu, w szczególności pozostaje bez związku z

istotą zarzutów odwołania w sprawie KIO 1883/21, czyli braku spełnienia wymagania

dotyczącego spadku temperatury w ciągu pierwszych 4 godzin. Spadek ten w ofercie ALVA

wynosił, jak twierdził odwołujący, 2,5 st. C podczas, gdy zamawiający wymagał, aby wynosił

on maksymalnie 2 st. C.

Jest to o tyle istotne, że w uzasadnieniu czynności odrzucenia zamawiający nie wskazał

precyzyjnie, na czym polega stwierdzona przez niego wada. Podanie przez zamawiającego,

że „badanie izolacyjności poprzez analizę spadków temperatury w okresie 4 godzin

określone zostało sformułowane w sposób nieprecyzyjny, dający możliwość przedstawiania

przez wykonawców wyników badań tych parametrów w różnych zakresach temperatur”

zostało przez Izbę w toku przygotowania się do rozprawy zrozumiane jako odnoszące się do

wymagania, aby spadek w okresie pierwszych 4h wynosił maksymalnie 2 st. C na godzinę, a

nie - jak wyjaśnił w odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu zamawiający - jako

brak temperatury początkowej pomiaru. W związku z tym Izba uznała za potwierdzony

zarzut naruszenia art. 260 ust. 1 Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 Pzp i art. 457 ust. 1 Pzp przez

niedostateczne uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania, tj. przez zaniechanie

wskazania okoliczności, która skutkowałaby koniecznością unieważnienia umowy.

Z opisanych względów Izba uwzględniła zarzuty opisane jako 1 i 2 odwołania. Zarzut

naruszenia art. 16 ust. 1 Pz Izba uznała za zarzut akcesoryjny w stosunku do pozostałych

zarzutów. Naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy dotyczących danych

czynności w postępowaniu skutkuje bowiem naruszeniem którejś z zasad prowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia.

Unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, które Izba nakazała zama-

wiającemu, powoduje, że zamawiający powinien kontynuować postępowanie, tak jakby wa-

dliwa czynność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp nie miała miej-

sca. W związku z tym Izba nakazała zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny

ofert. Brak możliwości rozpoznania w tym postępowaniu odwoławczym zarzutu naruszenia

art. art. 522 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp oraz art.

239 Pzp przez niedokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy, która była niezgodna

z warunkami zamówienia, niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz zanie-

chania dokonania ponownej oceny i wyboru ofert, w związku z uwzględnieniem odwołania w

sprawie o sygn. akt. KIO 1883/21, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku prowadzenia

postępowania zgodnie z ustawą.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 4 art. 553 ust. 1, art. 554 ust. 1 Pzp

orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 574 i art. 575 Pzp, z

uwzględnieniem zasady odpowiedzialności za wynik sporu. W rozpoznawanej sprawie

odwołujący postawił zamawiającemu trzy zarzuty merytoryczne, z których dwa okazały się

zasadne, a jeden nie został skierowany na rozprawę. Odpowiedzialność za wynik

postępowania ponosiły zatem obie strony postępowania: odwołujący i zamawiający

odpowiednio w 1/3 i 2/3. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony

przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocników:

zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł i odwołującego w wysokości 3.600,00 zł, ustalone

na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy. Łącznie koszty postępowania wyniosły

zatem 22.200,00 zł. W związku z powyższym Izba nakazała zamawiającemu zwrot na rzecz

odwołującego kwoty 14.800,00 zł stanowiącej 2/3 łącznych kosztów postępowania.

Kwotę wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego uwzględnioną w kosztach

postępowania odwoławczego ograniczono do 3.600,00 zł stosownie do z § 5 pkt 2 lit. b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodnicząca: