KIO 2293/21

Sygn. akt: KIO 2293/21

WYROK

z dnia 3 września 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Chudzik

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 września 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 lipca 2021 r. przez wykonawcę

Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Tylmanowej,

w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Racibórz,

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących postanowień

punktu 14 str. 10 załącznika 5 do SWZ oraz punktu G str. 11-14 załącznika 5 do SWZ;

2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie;

3. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp.

z o.o. z siedzibą w Tylmanowej i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego

kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Zamawiający - Miasto Racibórz - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego

postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Odbieranie odpadów komunalnych powstających

na terenie nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na których powstają odpady

komunalne na terenie miasta Racibórz. Wartość zamówienia przekracza progi unijne.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

20 lipca 2021 r. pod numerem 2021/S 138-367485.

W dniu 30 lipca 2021 r. wykonawca Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych „EMPOL”

Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając

Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1) art. 16 ust. 1 i 3 i art. 17 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez rażące zaniżenie

warunków udziału w postępowaniu, posługiwanie się nieprecyzyjną i niejednoznaczną

terminologią przy opisie przedmiotu zamówienia i wzorze umowy, a także stosowanie

niedozwolonych lub nieadekwatnych postanowień umowy;

2) art. 112 ust 1 w zw. z art. 16 ust 1 i 3 oraz art. 17 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez

zaniechanie określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do

przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego

wykonania zamówienia;

3) art. 99 ust 1 w zw. z art. 16 ust 1 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia

z użyciem niejednoznacznych, niewyczerpujących zwrotów i terminów oraz za pomocą

niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wymagań

i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty;

4) art. 437 i art 447 w zw. z art. 16 ust 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez wprowadzenie do wzoru

umowy zapisów i obowiązków nakładanych dla wykonawców realizujących roboty

budowlane.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

- zaniechania naruszania przepisów ustawy Pzp,

- prowadzenia postępowania z zachowaniem naczelnych zasad systemu zamówień

publicznych - w szczególności zaś zasady równego traktowania Wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówienia i zachowania uczciwej konkurencji, zasady

proporcjonalności, zasady efektywności zamówienia i legalizmu,

- wprowadzenia do SWZ postępowania, warunków proporcjonalnych do przedmiotu

zamówienia oraz umożliwiających ocenę zdolności wykonawcy do należytego

wykonania zamówienia, w szczególności warunków odnoszących się do sytuacji

ekonomicznej lub finansowej wykonawcy i warunków dotyczących doświadczenia

i potencjału technicznego wykonawcy,

- usunięcia z wzoru umowy obowiązków i zapisów odnoszących się do umów na roboty

budowlane, zapisów kształtujących jednostronnie uprawnienia i obowiązki stron,

nadmiernych kar umownych oraz niejasnych zapisów umowy.

Ad 1

Zdaniem Odwołującego, przygotowując postępowanie, Zamawiający naruszył szereg

przepisów ustawy i podstawowe zasady systemu zamówień, poprzez m.in. zaniżanie lub

całkowitą rezygnację z jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu, posługiwanie się

nieprecyzyjną i niejednoznaczną terminologią przy opisie przedmiotu zamówienia i we

Wzorze Umowy oraz sformułowanie tegoż Wzoru Umowy w sposób naruszający równowagę

obu jej stron i z zastosowaniem niedozwolonych lub nieadekwatnych zapisów.

Odwołujący podniósł, że brak jakichkolwiek warunków w obszarze np.

doświadczenia świadczyć może, o tym, że pragnie wprowadzić na rynek np. podmiot, który

w ogóle nie dysponuje doświadczeniem, a zakreślenie w SWZ warunku doświadczenia,

w znacznym stopniu mogłoby mu to utrudnić. Takie postępowanie w ocenie Odwołującego

narusza zasadę uczciwej konkurencji i proporcjonalności, podobnie jak kształtowanie

warunków postępowania z naruszeniem art. 112 ust 1 ustawy Pzp.

W ocenie Odwołującego kolejnym elementem świadczącym o naruszeniu

omawianych zasad jest wprowadzenie do Wzoru Umowy nadmiernych obowiązków

i obciążeń, przewidzianych m.in. ustawą Pzp dla zamówień o roboty budowlane (np. § 13 ust

3, 4, 5, 6, 8, 9, 17, 18, 19, 20, 21 i 22), a także stosowanie jednostronnych zapisów

umownych (§ 9 wzoru Umowy), kar umownych właściwych dla robót budowlanych (§ 11 ust

1 pkt 15, 16 lit a, b, c, d), a także jednostronnego ukształtowania treści Wzoru Umowy.

Ad 2

Odwołujący stwierdził, że znane jest mu stanowisko Izby i doktryny, wedle którego

Zamawiający nie ma obowiązku posługiwania się wszystkimi wymienionymi w ustawie Pzp

warunkami w każdym prowadzonym przez siebie postępowaniu. Niemniej określenie

warunków powinno być dokonane w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia,

a punktem odniesienia dla ustalenia prawidłowej konkretyzacji warunku jest przedmiot

zamówienia. Aktualnie prowadzone postępowanie - zgodnie z § 4 ust 1 SWZ Zamawiający

rozpisał na okres od 1 stycznia 2022 r. do 31 grudnia 2024 r. (36 miesięcy). Jak wynika

z załącznika nr 5 do SWZ (Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia) miasto Racibórz

wedle różnych szacunków zamieszkuje 44.108 do 49.138 mieszkańców. W roku 2020 jak

stwierdza się w pkt 1.3. załącznika nr 5 do SWZ, odebrano w Raciborzu łącznie przeszło

20.000 Mg odpadów komunalnych. Wykonawca zobligowany będzie także m.in. do

dostarczenia ok 750.000 sztuk worków do selektywnej zbiórki odpadów (str. 6 lit B pkt

1 Szczegółowego Opisu przedmiotu Zamówienia), specjalistycznych pojemników

(przykładowo str. 10 lit F pkt 1), czy też obsługiwać będzie musiał różne konkursy

organizowane w ramach akcji selektywnej zbiórki odpadów (str. 11 lit G pkt 1 i 2, str. 12 pkt

3). Szereg innych obowiązków zawiera Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia.

W świetle tego oraz zapisów wzoru Umowy (§ 16 ust. 1) wykonawca będzie zobowiązany do

ubezpieczenia od wszelkich ryzyk związanych z realizacją przedmiotu umowy na kwotę nie

niższą niż 300.000 zł, wątpliwości budzi zatem fakt, że Zamawiający nie wymaga od

wykonawców żadnego doświadczenia ani wykazania się odpowiednią sytuacją ekonomiczną

lub finansową, ani też potencjału technicznego, w tym bazy.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w postępowaniu pn. „Odbieranie odpadów

komunalnych powstających na terenie nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych, na

których powstają odpady komunalne na terenie miasta Racibórz” (Nr ZP.271.66.2019) dla

okresu znacząco krótszego niż ten obecny (dla 8 miesięcy) określił warunki udziału

w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Podobnie warunek

doświadczania na wysokim poziomie ukształtowano w latach 2016 i 2020.

Odwołujący stwierdził, że przy interpretacji art. 112 ust. 1 ustawy Pzp należy

uwzględnić art. 58 ust. 1 akapit drugi dyrektywy klasycznej, który jest wzorcem dla tej normy.

Zgodnie z art. 58 ust. 1 akapit drugi dyrektywy klasycznej „[instytucje zamawiające]

ograniczają wymogi do tych, które są odpowiednie do zapewnienia, że kandydat lub oferent

posiadają zdolność prawną, finansową, techniczną i zawodową niezbędne do realizacji

udzielanego zamówienia”. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie uczynił zadość

dyspozycji art. 112 ust 1 ustawy Pzp, a brak opisania w obszarze np. doświadczenia

jakichkolwiek - nawet minimalnych warunków - uznać należy za rażące naruszenie

przepisów - zwłaszcza że historycznie wymóg taki stawiano każdorazowo organizując

analogiczne postępowania.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu określenia warunków udziału

w postępowaniu odnoszących się do:

- doświadczenia w realizowaniu usług odbierania odpadów komunalnych z miasta

o liczbie mieszkańców nie mniejszej niż miasto Racibórz, nieprzerwanie przez okres 36

miesięcy, podczas której to realizacji odebrano nie mniej niż 60.000 Mg odpadów

komunalnych różnych frakcji,

- posiadania odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w wysokości nie

mniejszej niż ta wskazana w § 16 ust 1 Wzoru Umowy,

- potencjału technicznego, tj. posiadania bazy w Gminie, z której terenu Wykonawca

odbiera odpady komunalne, lub położonej w odległości nie większej niż 60 km od

granicy tej gminy.

Ad 3

Odwołujący podniósł, że Załącznik nr 5 do SWZ - Szczegółowy Opis Przedmiotu

Zamówienia nie czyni zadość dyspozycji art. 99 ust 1 ustawy Pzp i zawiera szereg zapisów

niejasnych, nieprecyzyjnych, utrudniających identyfikację intencji Zamawiającego,

a w konsekwencji ustalenie ceny oferty, jej złożenie, a także mogących wpływać na

potencjalne straty wykonawcy, który nie otrzymawszy pełnego i jednoznacznego opisu

przedmiotu zamówienia, będzie ponosił straty realizując zamówienie.

Jako przykłady nieprecyzyjnych zapisów Odwołujący wskazał:

- pkt 8 ze str. 4 OPZ, gdzie stwierdza się „Odbieranie odpadów musi odbywać się co

najmniej...” bez wskazania maksymalnej ilości odbiorów, która może wpływać na cenę

usługi,

- pkt 11 str. 5 OPZ, gdzie stwierdza się „Zamawiający zastrzega sobie możliwość

zwiększenia częstotliwości odbioru odpadów..” nie wskazując jednak, jak taka zmiana

miałaby wyglądać, jaki byłby jej tryb wprowadzenia i w jaki sposób operacyjnie

zwiększałoby to pracę wykonawcy, co ma wpływ na cenę oferty,

- pkt 12 str. 5 OPZ, gdzie wskazuje się, że „Wykonawca ma obowiązek odbierania od

właścicieli nieruchomości zamieszkałych każdej ilości zebranych zmieszanych

i segregowanych odpadów komunalnych..”,

- pkt 13 str. 5 OPZ „Wykonawca ma obowiązek odbierania odpadów komunalnych

z nowopowstałych nieruchomości zamieszkałych oraz niezamieszkałych (każda

zmiana liczby tych nieruchomości nie będzie powodowała zmian zapisów Umowy, ani

zmieniać wartości Zamówienia)”, co uniemożliwia poczynienie założeń do kalkulacji

ceny oferty i naraża na niemal nieograniczone rozszerzanie zakresu usługi „bez

zmiany wartości Zamówienia”,

pkt 14, 15 ze str. 6 OPZ, nakładający na wykonawcę czynności spoza zakresu

przedmiotu zamówienia, którym jest odbiór odpadów komunalnych, nie zaś

„utrzymywanie czystości” w mieście niejako przy okazji odbioru odpadów,

pkt 23 str. 6 OPZ dopuszcza „zwiększenie lub zmniejszenie liczby obsługiwanych

nieruchomości (miejsc odbioru odpadów) w zakresie odbioru odpadów komunalnych”,

bez zmiany wartości zamówienia, co nie pozwala na ocenę takiego ryzyka, gdyż nie

wiadomo w jakim zakresie zamówienie może zostać ograniczone,

pkt 4 str. 8 OPZ nakazuje „w uzasadnionych przypadkach” wydawać mieszkańcom

worki, bez zakreślenia co owe przypadki oznaczają, co z kolei utrudnia wycenę takiej

operacji i wliczenie jej w cenę oferty.

lit. C str. 8 OPZ przewiduje możliwość dzierżawy i zakupu pojemników - wydaje się, że

zapis winien zawierać alternatywę „dzierżawę lub zakup pojemników”,

lit. C pkt 1 str. 8 OPZ, gdzie Zamawiający wskazuje, że wykonawca jest zobowiązany

do zapewnienia mieszkańcom „wszystkich” dopuszczonych regulaminem pojemników.

Zapis taki jest zbyt ogólny, mało konkretny, gdyż nie wiadomo co się kryje pod zwrotem

„wszystkich”, np. czy są tam pojemniki duże i kosztowne, jednakże nie dedykowane dla

odbiorcy indywidualnego, np. KP - 7 lub „dzwony”,

lit. D pkt 1-5 str. 8 OPZ: Zamawiający nakłada na wykonawcę szereg obowiązków

niezwiązanych z przedmiotem umowy, trudno wycenianych np. „sprzątanie terenu po

aktach wandalizmu” (pkt 5),

pkt 7 str. 9 OPZ wskazuje konieczność magazynowania pojemników i dzwonów

„w ilości maksymalnej 600 sztuk”, co oznacza, że może to być 1 pojemnik lub 600, co

istotnie wpływa on na cenę oferty,

lit E pkt 1 str. 9 OPZ: „Utworzenie przez Wykonawcę na terenie Gminy Racibórz

przynajmniej jednego punktu co oznacza, że punktów takich może być więcej,

pkt 6 str. 10 OPZ: Zamawiający wskazuje - w stosunku do pracownika PSZOKu - że

ma to być osoba „kompetentna”, nie dookreślając co przez to rozumie,

pkt 14 str. 10 OPZ, powinien zawierać opis oczekiwanego sposobu działania,

częstotliwość (jest „wg potrzeb”), zakreślenie miejsc, w których „mini punkty” będą się

znajdować, wskazanie kto je organizuje,

pkt 3 str. 11 OPZ przenosi w sposób nieuprawniony obowiązek uzyskania zgody na

posadowienie pojemnika na wykonawcę,

- w zakresie lit G pkt 1-5 str. 11-14 OPZ: brak jest konkretnej liczby placówek,

konkretnych wskazań skąd odbierany będzie odpad (np. w pkt 1 wskazuje się, że

nastąpi to z „miejsc gromadzenia odpadów”), termin odbioru jest niekonkretny

i pozwala na zabiegi interpretacyjne (pkt 1 „Termin odbioru .......nie mniejszej niż

1 w miesiącu”, co oznacza, że może to być ilość niemal nieograniczona).

Odwołujący podniósł, że również zapisy wzoru Umowy zawierają zapisy naruszające

art. 99 ust 1 ustawy Pzp. Tytułem przykładu podał § 12 ust 1, gdzie wskazuje się, że

„wyznaczy się odpowiedni termin” wykonawcy, bez wskazania jaki to termin.

Zdaniem Odwołującego, ww. dokumenty wymagają korekty i zmian, tak by zawarte

tam zapisy nie mogły budzić żadnych wątpliwości i stać się polem do zabiegów

interpretacyjnych, ale i sporów pomiędzy Stronami Umowy. Odwołujący zaznaczył, że

sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący i jednoznaczny

przekłada się na zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

w postępowaniu.

Ad 4

Odwołujący stwierdził, że przedmiotowy zarzut jest wynikiem wprowadzenia przez

Zamawiającego do Wzoru Umowy nadmiernych obowiązków i obciążeń - przewidzianych

m.in. ustawą Pzp dla zamówień o roboty budowlane (np. § 13 ust 3, 4, 5, 6, 8, 9, 17, 18, 19,

20, 21 i 22), a także stosowania jednostronnych zapisów umownych (§ 9 Wzoru Umowy),

kar umownych właściwych dla robót budowlanych (§ 11 ust 1 pkt 15, 16 lit a, b, c, d).

Odwołujący powołał się na art. 431 ustawy Pzp, nakazujący Zamawiającemu

i wykonawcy współdziałanie przy wykonywaniu umowy i podniósł, że niezgodnie z tym

przepisem § 9 wzoru Umowy nakłada w każdym z ustępów obowiązki tylko na wykonawcę,

a nie strony Umowy. Trudno również zdaniem Odwołującego się zaakceptować większą

część § 13 m. in. ust 3, 4, 5, 6, 8, 9, 17, 18, 19, 20, 21 i 22, gdyż idea jaka przyświecała

wprowadzeniu tychże zapisów związana była ściśle z robotami, a nie usługami, co

potwierdza brzmienie art. 437 i 447 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego wprowadzanie do

wzoru Umowy na usługi, zapisów, obowiązków i kar umownych dedykowanych dla umów na

roboty budowlane wydaje się niczym nieuzasadnione, a w niektórych przypadkach np. § 13

ust 6, 9, 18 namacalnie widać, że Zamawiający przenosząc wprost zapisy ustawy,

pozostawił w treści Wzoru Umowy na usługi nieadekwatny zwrot roboty budowlane. Inne

z kwestionowanych zapisów Wzoru Umowy odnoszą się z kolei do kodeksu cywilnego i jego

regulacji robót budowlanych. Przykładowo można wskazać na § 13 ust 17 i 18 Wzoru

Umowy, który nawiązuje wprost do art. 647(1) Kc.

Odwołujący wskazał na § 11 wzoru Umowy i występujące w ust. 16 kary umowne,

które wprost przeniesiono z art. 437 ust 1 pkt 7 lit a-d ustawy Pzp, albowiem dla robót

budowlanych mają one stanowić element obligatoryjny Umowy.

Zdaniem Odwołującego na nadmiernie wysokim poziomie została zakreślona kara

umowna z § 11 ust 1 pkt 2 wzoru Umowy. Można bowiem sobie wyobrazić, że nie odebranie

np. odpadów z 1000 punktów przez 7 dni skutkować będzie naliczeniem kary na poziomie

350.000 złotych, co może pochłaniać całe miesięczne wynagrodzenie Wykonawcy

przysługujące mu za odbiór odpadów komunalnych wszelkich frakcji z terenu całego miasta.

Inna z kar umownych, zawarta w § 11 ust 1 pkt 7 Wzoru Umowy, jest nieprecyzyjna. Nie

wiadomo bowiem, w jaki sposób ustalane będzie „nie powiadomienie mieszkańców

o harmonogramie w terminie”.

W ocenie Odwołującego, w sytuacji drastycznych zmian cen na rynku odbioru

odpadów komunalnych, konieczne staje się wprowadzenie szerszego zakresu możliwości

waloryzacji i zmian Umowy, zwłaszcza w kontekście deklaracji Zamawiającego, o których

mowa była w kontekście zapisów OPZ, że ten nie przewiduje „zmiany wartości

wynagrodzenia”.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający, poprzez ukształtowanie zaskarżonych

postanowień, naruszył art. 437 i art 447 w zw. z art. 16 ust 1 i 3 ustawy Pzp, gdyż

niezasadnie obciążył wykonawcę pewnymi obowiązkami i karami umownymi (podczas gdy te

przewidziane są dla robót budowlanych), zawarł we wzorze Umowy jednostronne zapisy,

nadmiernie wysokie kary umowne i posługiwał się terminologią i zwrotami

niejednoznacznymi. Wszystko to wpływa na fakt, że Zamawiający naruszył zasadę uczciwej

konkurencji i proporcjonalności, a także równego traktowania wykonawców, podobnie jak

pozostałe przepisy Pzp, o których mowa w niniejszym zarzucie.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod

uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało

wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia

11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie

do art. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.).

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki

korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,

a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie

przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących

postanowień punktu 14 str. 10 załącznika 5 do SWZ oraz punktu G str. 11-14 załącznika 5

do SWZ, z uwagi na fakt, że zarzuty te zostały przez Odwołującego wycofane w związku

z dokonaną zmianą SWZ.

W pozostałym zakresie odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie, odnosząc się ogólnie do sformułowanych w odwołaniu zarzutów, Izba

podkreśla, że odwołania dotyczące postanowień dokumentów zamówienia, tak jak dotyczące

każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed

działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp), a Izba może

uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi niezgodność tych postanowień

z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy (art. 554 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp). Nie

korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na

ukształtowanie korzystniejszej dla siebie treści dokumentów zamówienia, jeżeli treść nadana

przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów.

W odniesieniu do zarzutów dotyczących warunków udziału w postępowaniu Izba

ustaliła, że Zamawiający określił w SWZ warunki dotyczące uprawnień do prowadzenia

określonej działalności gospodarczej lub zawodowej (§ 5 pkt 2.2 SWZ) oraz dysponowania

pojazdami służącymi do realizacji zamówienia (§ 5 pkt 2.4 SWZ). Zamawiający nie

sformułował warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy, sytuacji ekonomicznej lub

finansowej oraz dysponowania bazą, co zdaniem Odwołującego stanowi naruszenie art. 112

ust. 1 w związku z art. 16 ust. 1 i 3 oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Wskazane przez

Odwołującego przepisy stanowią:

Art. 112 ust. 1: Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób

proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy

do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne

poziomy zdolności.

Art. 16 ust. 1: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; (...)

3) proporcjonalny.

Art. 17 ust. 1 pkt 1: Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą

jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia,

w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację.

Izba stwierdziła, że Zamawiający, nie opisując wskazanych w odwołaniu warunków

udziału w postępowaniu, nie naruszył przepisów ustawy Pzp. Należy bowiem mieć na

uwadze - co Odwołujący zdaje się pomijać - że w świetle przepisów ustawy zamawiający

ma prawo, a nie obowiązek, sformułowania warunków udziału w postępowaniu. Wynika to

wprost z przepisu art. 57 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą

ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one

określone przez zamawiającego. Z powyższego wynika, że ustawa pozostawia

zamawiającemu decyzję, czy w danym postępowaniu określić warunki udziału

w postępowaniu, stanowiąc jednocześnie, że jeśli takie warunki zamawiający zdecyduje się

określić, muszą być one - zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp - proporcjonalne do

przedmiotu zamówienia oraz umożliwiające ocenę zdolności wykonawcy do należytego

wykonania zamówienia. Art. 112 ust. 1 ustawy Pzp nie może być więc interpretowany tak, jak

to robi Odwołujący, jako statuujący obowiązek określenia warunków udziału w postępowaniu

w każdej sytuacji, w której ze względu na przedmiot jest to zasadne. Powyższy przepis

wyznacza granicę swobody zamawiającego w kształtowaniu warunków udziału

w postępowaniu, uniemożliwiając ich opisywanie w sposób nadmierny i niezwiązany z celem,

jakim jest weryfikacja zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia. W żadnej

mierze jednak nie wprowadza on obowiązku określania warunków udziału w postępowaniu.

Obowiązku takiego nie sposób też wywodzić z przepisów ogólnych, określających zasady

udzielania zamówień publicznych (art. 16 i 17 ustawy Pzp), w tym z zasady

proporcjonalności. Nie można bowiem z ogólnych zasad nakazujących prowadzenie

postępowania w sposób proporcjonalny i zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz

robót budowlanych, wywodzić obowiązku opisania określonych warunków udziału

w postępowaniu i uzasadniać tego stopniem skomplikowania zamówienia w sytuacji, gdy

inny przepis ustawy, odnoszący się wprost do warunków udziału w postępowaniu (art. 57 pkt

2 ustawy Pzp) wyraźnie stanowi, że Zamawiający może, ale nie musi warunków udziału

w postępowaniu określać.

Chybiona jest przedstawiona przez Odwołującego podczas rozprawy argumentacja,

jakoby obowiązek określenia warunku dysponowania bazą magazynowo-transportową

wynikał z przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Wskazać należy,

że zgodnie z art. 9d ust. 1 pkt 4 tej ustawy podmiot odbierający odpady komunalne od

właścicieli nieruchomości jest obowiązany do zapewnienia odpowiedniego usytuowania

i wyposażenia bazy magazynowo-transportowej. Podkreślenia wymaga jednak - co

Odwołujący pomija - że jest to obowiązek, który musi być spełniony podczas wykonywania

usług, czego nie można utożsamiać z obowiązkiem dysponowania bazą już na etapie

ofertowania, w ramach warunków udziału w postępowaniu. Ze stanowiska Odwołującego

wynika natomiast, że pomija on różnicę między obowiązkami ciążącymi na wykonawcy

podczas wykonywania zamówienia a warunkami udziału w postępowaniu.

Skoro określenie warunków udziału w postępowaniu jest prawem, a nie obowiązkiem

zamawiającego, to nie można w drodze środków ochrony prawnej skutecznie domagać się

ani formułowania przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w określonym

zakresie, ani „zaostrzenia” warunków, które zamawiający określił. Zarówno bowiem

nieokreślenie warunków jak i określenie ich na poziomie niższym niż jest to dopuszczalne

z uwagi na przedmiot zamówienia, nie stanowi naruszenia przez Zamawiającego przepisów

ustawy i w konsekwencji nie może prowadzić do uwzględnienia odwołania.

Izba podziela tym samym pogląd przedstawiony w publikacji Urzędu Zamówień

Publicznych z 2021 r. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, gdzie wskazano: Swoboda

określenia przez zamawiających warunków zamówienia obejmuje nie tylko swobodę

kształtowania treści warunków, ale również swobodę decydowania, czy warunki zostaną

w ogóle określone. Zgodnie bowiem z art. 57 pkt 2 Pzp o zamówienie mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone

przez zamawiającego. Zamawiający zatem może, ale nie musi, określać warunki udziału

w postępowaniu.

W związku z powyższym bezprzedmiotowe dla oceny zasadności niniejszych

zarzutów pozostają twierdzenia Odwołującego i przedstawione przez niego dowody

dotyczące stopnia skomplikowania obecnie udzielanego zamówienia i jego porównania do

zamówień wcześniej udzielanych. Należy bowiem stwierdzić, że nawet gdyby obecnie

udzielane zamówienie rzeczywiście charakteryzowało się znacznym stopniem

skomplikowania, to mogłoby to jedynie prowadzić do wniosku, że określenie warunków

udziału w postępowaniu byłoby celowe, nie mogłoby natomiast prowadzić do stwierdzenia,

że ich nieokreślenie stanowiło naruszenie ustawy Pzp.

Nie zasługują na uwzględnienie zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia.

Po pierwsze wskazać należy, że Odwołujący nieprawidłowo sformułował zarzuty

w tym zakresie, podnosząc brak precyzji opisu przedmiotu zamówienia i wskazując

konkretne postanowienia tego opisu jako przykłady. Wskazać należy, że zarzuty odwołania

muszą być skonkretyzowane poprzez jednoznaczne wskazanie zaskarżonych czynności

(w tym przypadku - zaskarżonych postanowień dokumentów zamówienia) oraz określenie

podstaw faktycznych zarzutów. Tym samym Izba nie może potraktować zarzutów

sformułowanych przez Odwołującego, jako odnoszących się do opisu przedmiotu

zamówienia w ogólności, a przedmiotem oceny mogą być wyłącznie skonkretyzowane

postanowienia opisu przedmiotu zamówienia, które Odwołujący nieprawidłowo określił jako

„przykłady” naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.

Oceniając te skonkretyzowane w odwołaniu postanowienia opisu przedmiotu

zamówienia Izba stwierdziła, że nie naruszają one przepisu art. 99 ust. 1 ustawy Pzp,

zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,

za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania

i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W ocenie Izby twierdzenia

Odwołującego co do tych postanowień nie mają oparcia w treści załącznika 5 do SWZ lub

wynikają z nieuprawnionej interpretacji jego postanowień.

Odnosząc się kolejno do tych postanowień Izba zważyła, co następuje:

- pkt 8 str. 4 SOPZ: Odbieranie odpadów musi odbywać się, co najmniej, z częstotliwością

określoną w Regulaminie utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Racibórz

oraz Uchwale Rady Miasta Racibórz w sprawie szczegółowego sposobu i zakresu

świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania

tych odpadów w zamian za uiszczoną przez właścicieli nieruchomości opłatę za

gospodarowanie odpadami komunalnymi, która na dzień zawarcia umowy wynosi (...)

Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób ww. postanowienie narusza art. 99 ust. 1 ustawy

Pzp. Wskazać należy, że częstotliwość odbioru odpadów została precyzyjnie określona

we wskazanych przez Zamawiającego uchwałach Rady Miasta Racibórz, ponadto SOPZ

określa szacowane ilości poszczególnych rodzajów odpadów oraz wskazuje liczbę

mieszkańców oraz liczbę poszczególnych rodzajów nieruchomości. Są to dane, które

należy uznać za wystarczające do skalkulowania ceny oferty. Nie wiadomo, z czego

miałoby wynikać podnoszone przez Odwołującego ryzyko nieporównywalności ofert.

- pkt 11 str. 5 SOPZ: Zmawiający zastrzega sobie możliwość zwiększenia częstotliwości

odbioru odpadów w okresie 7 dni poprzedzających przypadające dni świąteczne i 7 dni

następujących po tym dniu, tj.: Rok 2022: 1 stycznia, 6 stycznia, 18 kwietnia, 1 maja, 3

maja, 16 czerwca, 15 sierpnia, 1 listopada, 11 listopada, 25-26 grudnia, Rok 2023:

1 stycznia, 6 stycznia, 10 kwietnia, 1 maja, 3 maja, 8 czerwca, 15 sierpnia, 1 listopada,

11 listopada, 25-26 grudnia, Rok 2024: 1 stycznia, 6 stycznia, 1 kwietnia, 1 maja, 3

maja, 30 maja, 15 sierpnia, 1 listopada, 11 listopada, 25-26 grudnia.

W ocenie Izby powyższe postanowienie jest precyzyjne, jasno określa, w jakich

terminach może nastąpić zwiększenie odbioru odpadów. Są to wyłącznie dni

okołoświąteczne, w których - jak wyjaśnił Zamawiający - następuje znaczny wzrost

wytwarzanych odpadów. Nie jest wiadome, w czym Odwołujący upatruje problemów ze

skalkulowaniem ceny oferty, przedstawione przez Zamawiającego informacje należy

uznać za wystarczające do oszacowania zwiększenia ilości pracy wykonawcy.

- pkt 12 str. 5 SOPZ: Wykonawca ma obowiązek odbierania od właścicieli nieruchomości

zamieszkałych każdej ilości zebranych zmieszanych i segregowanych odpadów

komunalnych, a z nieruchomości niezamieszkałych zgodnie danymi przekazanymi

przez Zamawiającego.

Zauważenia wymaga, że odwołaniu nie wskazano, na czym polega zarzucana

niezgodność ww. postanowienia z przepisami ustawy Pzp. Nie wiadomo, w jakim

zakresie i dlaczego postanowienie to nie spełnia wymagań z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzut jest zatem pozbawiony uzasadnienia. Niezależnie jednak od tego za trafną należy

uznać argumentację Zamawiającego, który wskazał, że w świetle z art. 6 c ust. 1 ustawy

o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, gmina zobowiązana jest do odbierania od

właścicieli nieruchomości zamieszkałych każdej ilości odpadów zmieszanych oraz

selektywnie gromadzonych wymienionych w lit. A pkt 4 załącznika nr 5 do SWZ.

Oczywistą konsekwencją tego obowiązku jest zobowiązanie wykonawcy do odbierania

każdej ilości zebranych odpadów. Zaznaczenia wymaga przy tym, że wynagrodzenie

wykonawcy jest zależne od ilości odebranych odpadów. Zgodnie bowiem z art. 6f ust. 3

ustawy o utrzymaniu czynności i porządku w gminach podstawę ustalenia

wynagrodzenia za odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości

stanowi stawka za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych, co znalazło swoje

odzwierciedlenie w postanowieniach wzoru umowy. Nie występuje zatem ryzyko

konieczności odbierania zwiększonej ilości odpadów bez otrzymania wynagrodzenia za

ten zwiększony zakres.

- pkt 13 str. 5 SOPZ: Wykonawca ma obowiązek odbierania odpadów komunalnych

z nowopowstałych nieruchomości zamieszkałych oraz niezamieszkałych (każda zmiana

liczby tych nieruchomości nie będzie powodowała zmian zapisów Umowy, ani zmieniać

wartości Zamówienia).

Niezasadne jest twierdzenie Odwołującego, jakoby ww. postanowienie uniemożliwiało

poczynienie założeń do kalkulacji ceny i narażało na nieograniczone rozszerzanie

zakresu usługi. Odwołujący zdaje się nie zauważać, że wykonawca otrzymywać będzie

wynagrodzenie zależne od ilości odebranych odpadów (art. 6f ust. 3 ustawy

o utrzymaniu czystości i porządku w gminach). Zwiększenie liczby obsługiwanych

nieruchomości będzie się wiązać ze zwiększeniem ilości odbieranych odpadów,

a w konsekwencji - z wynagrodzeniem należnym wykonawcy za zwiększony zakres

usług.

Ponadto, jak słusznie wskazał Zamawiający, zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 3 ustawy

o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zadaniem gminy jest objęcie wszystkich

właścicieli nieruchomości na terenie gminy systemem gospodarowania odpadami

komunalnymi. Dotyczy wszystkich nieruchomości, także powstałych w trakcie trwania

umowy. Zamawiający miał więc obowiązek zapewnić, że również nowo powstałe

nieruchomości zostaną objęte systemem odbioru odpadów.

- pkt 14, 15 str. 6 SOPZ: Wykonawca zobowiązany jest do uprzątnięcia miejsc wokół

pojemników po odbiorze odpadów komunalnych (pkt 14); Wykonawca zobowiązany jest

do utrzymania w należytym stanie terenów, na których znajdują się pojemniki na odpady

segregowane i odzież w odległości do 2 m od pojemników. Wykonawca zobowiązany

jest do usunięcia odpadów i zanieczyszczeń (pkt 15).

Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że powyższe postanowienia nakładają na

wykonawcę obowiązek wykonywania czynności spoza zakresu przedmiotu zamówienia,

którym jest odbiór odpadów komunalnych, nie zaś utrzymywanie czystości w mieście

niejako przy okazji odbioru odpadów. Postanowienia te w żadnej mierze nie zobowiązują

do wykonywania czynności z zakresu utrzymywania czynności w mieście, a jedynie do

utrzymania należytego stanu miejsc, w których zlokalizowane są pojemniki na odpady

i ich otoczenia. Brak określenia takich obowiązków stwarzałby ryzyko pozostawiania tych

miejsc przez wykonawcę w nieodpowiednim stanie, np. zaśmieconych. Wprowadzenie

tych postanowień jest więc nie tylko dopuszczalne, ale też celowe. Izba nie dopatrzyła

się w tym żadnej niezgodności z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp.

- pkt 23 str. 6 SOPZ: Zamawiający zastrzega sobie prawo do zwiększenia lub

zmniejszenia liczby obsługiwanych nieruchomości (miejsc odbioru odpadów) w zakresie

odbioru odpadów komunalnych. Zmiana liczby obsługiwanych nieruchomości nie będzie

powodować zmiany zapisów Umowy ani zmiany wartości zamówienia.

W odniesieniu do ww. postanowienia aktualna pozostaje argumentacja dotycząca

zarzutów związanych z pkt. 12 i 13 str. 5 OPZ.

- pkt 4 str. 8 SOPZ: Wykonawca zobowiązany jest do posiadania w Punkcie Obsługi

Klienta worków, które w uzasadnionych przypadkach na bieżąco wydawane będą

mieszkańcom gminy. Wykonawca ma obowiązek dostarczać na bieżąco do siedziby

Zamawiającego worki do selektywnej zbiórki odpadów dla właścicieli nowopowstałych

nieruchomości składających deklarację o wysokości opłaty oraz właścicieli

nieruchomości składających interwencje w sprawie braku dostarczenia przez

Wykonawcę należnych worków.

W ocenie Izby użyte w powyższym postanowieniu określenie „w uzasadnionych

przypadkach” nie powinno powodować żadnych trudności interpretacyjnych

i w konsekwencji trudności w kalkulacji ceny oferty. Z kontekstu, w jakim zostało użyte,

należy wnioskować, że uzasadnione przypadki należy rozumieć jako wystąpienie

usprawiedliwionej potrzeby. Jak wskazał Zamawiający, worki do selektywnej zbiórki

odpadów komunalnych wydawane będą w Punkcie Obsługi Klienta po przedstawieniu

przez mieszkańca uzasadnienia potrzeby ich wydania (np. zaginięcie, uszkodzenie).

Jest to zdaniem Izby jedyna rozsądna interpretacja tego postanowienia, która nie

powinna rodzić żadnych problemów. Zauważenia wymaga przy tym, że Zamawiający

wskazał w SOPZ szacowaną ilość worków, co pozwala skalkulować ofertę.

- lit. C str. 8 SOPZ: Zapewnienie w ramach systemu możliwość dzierżawy i zakupu

pojemników do gromadzenia odpadów komunalnych.

Odwołujący stwierdził: wydaje się, iż zapis winien zawierać alternatywę „dzierżawę lub

zakup pojemników”. Nie wyjaśnił jednak, dlaczego tak twierdzi i na czym polega

niezgodność powyższego postanowienia z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Nie wiadomo

dlaczego Zamawiający nie może zobowiązać wykonawcy do tego, aby zapewnił

mieszkańcom możliwość zarówno zakupu, jak i dzierżawy pojemników, bez

pozostawienia wyboru w tym zakresie wykonawcy. Tym samym zarzut należy uznać za

pozbawiony uzasadnienia.

- lit. C pkt 1 str. 8 SOPZ: Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia mieszkańcom

możliwości dzierżawy i zakupu wszystkich dopuszczonych regulaminem pojemników

służących do gromadzenia zmieszanych odpadów komunalnych oraz bioodpadów.

Niezasadne jest twierdzenie Odwołującego, jakoby ww. postanowienie było zbyt ogólne,

gdyż nie wiadomo, co kryje się pod określeniem „wszystkie”. Uszło uwadze

Odwołującego, że SOPZ odsyła m.in. do Regulaminu utrzymania czystości i porządku

na terenie Gminy Racibórz, w którym wymienione są wszystkie rodzaje pojemników - lit.

H pkt. 6.18 SOPZ.

- lit. D pkt 1-5 str. 8 SOPZ:

1) Konserwacja i utrzymywanie w odpowiednim stanie technicznym

i higienicznym dzwonów i pojemników do gromadzenia selektywnie zebranych

odpadów, w tym przynajmniej dezynfekcja ok. 150 gniazd segregacyjnych

w czasie trwania umowy (potwierdzona protokołem z wykonanej czynności

podpisanym przez Zamawiającego i Wykonawcę).

2) Porządkowanie terenu wokół pojemników do segregacji odpadów.

3) Wykonawca zobowiązany jest do utrzymania w należytym stanie terenów, na

których znajdują się pojemniki na odpady segregowane w odległości do 2 m od

pojemników. Wykonawca zobowiązany jest do usunięcia odpadów

i zanieczyszczeń.

4) Informowanie na bieżąco Zamawiającego o ewentualnych dewastacjach

pojemników do segregacji odpadów. Dopuszcza się informowanie drogą mailową.

5) Usuwanie pozostałości pojemników i sprzątanie terenu po ewentualnych aktach

wandalizmu.

Odwołujący nie uzasadnił, na czym polega niezgodność ww. postanowień z art. 99 ust. 1

ustawy Pzp. Stwierdził jedynie, że są to obowiązki niezwiązane z przedmiotem umowy,

z czym nie można się zgodzić. W ocenie Izby związek ww. czynności z przedmiotem

umowy jest bezpośredni i nie budzi wątpliwości. Nie wiadomo też, na czym ma polegać

trudność w wycenie tych czynności, zarzut przedstawiony w odwołaniu jest de facto

pozbawiony uzasadnienia. Nie sposób też zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego

przedstawionymi na rozprawie, jakoby istniała potrzeba zdefiniowania pojęcia „akt

wandalizmu”. Jest to bowiem pojęcie powszechnie używane i niebudzące wątpliwości

interpretacyjnych.

- pkt 7 str. 9 SOPZ: Magazynowanie pojemników oraz dzwonów przeznaczonych do

selektywnej zbiórki odpadów komunalnych w ilości maksymalnej 600 sztuk.

Odwołujący nie wykazał, aby określenie maksymalnej liczby pojemników podlegających

magazynowaniu, miało istotny wpływ na kalkulację ceny. Skoro wykonawca zna

maksymalny zakres nałożonego na siebie obowiązku, to nie ma przeszkód aby

prawidłowo skalkulował cenę oferty.

- lit. E pkt 1 str. 9 SOPZ: Utworzenie przez Wykonawcę na terenie gminy Racibórz

przynajmniej jednego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych,

zlokalizowanego zgodnie z planem zagospodarowania przestrzennego na terenie

utwardzonym, objętym monitoringiem ogrodzonym, oświetlonym oraz dozorowanym

z widocznym oznakowaniem dni i godzin otwarcia oraz rodzaju przyjmowanych

odpadów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.

Niezrozumiałe jest twierdzenie Odwołującego, że dla ustalenia ceny oferty konieczne

jest konkretne wskazanie ilości bez posługiwania się zwrotami nieostrymi,

w zaskarżonym postanowieniu trudno bowiem dopatrzeć się jakichkolwiek nieostrych

zwrotów. Jasno wynika z niego, że wykonawca ma obowiązek utworzyć jeden PSZOK,

a może utworzyć ich więcej, jeśli z jakichś powodów (chociażby ze względów

logistycznych) uzna to za potrzebne. Zakres obowiązku wykonawcy nie budzi więc

najmniejszych wątpliwości.

- pkt 6 str. 10 SOPZ: Wykonawca zapewnia kompetentną obsługę przebywającą

w Punkcie Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych w godzinach jego otwarcia.

Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że znaczenie słowa „kompetentny” jest

powszechnie znane i wydaje się, że w związku z tym Zamawiający nie ma obowiązku

jego tłumaczenia. Idąc za słownikiem języka polskiego wskazać należy na jednoznaczną

rozumienie tego zwrotu - „kompetentny - mający odpowiednie kompetencje do pełnienia

swoich obowiązków, wypowiadania się w określonych sprawach i podejmowania

właściwych decyzji”. W ocenie Izby powyższa argumentacja jest wyczerpująca

w odniesieniu do tak postanowionego zarzutu.

- pkt 3 str. 11 SOPZ: Wykonawca ma obowiązek uzyskania zgody właściciela terenu, na

posadowienie pojemnika.

Z uzasadnienia odwołania nie wynika, dlaczego Odwołujący uważa, że jest to

nieuprawnione przeniesienie na wykonawcę obowiązku uzyskania zgody na

posadowienie pojemników. Nie wskazano żadnych regulacji, z których wynikałaby

niedopuszczalność takiego postanowienia. Co więcej, biorąc pod uwagę, że pojemniki

nie będą własnością Zamawiającego, obciążenie takim obowiązkiem wykonawcy wydaje

się celowe.

Nie zasługują na uwzględnienie zarzuty dotyczące projektowanych postanowień

umowy. Odnosząc się do tych zarzutów należy podkreślić, że zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20

ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest podać w SWZ projektowane postanowienia

umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy

w sprawie zamówienia publicznego. Ustawa przyznaje więc zamawiającym możliwość

określenia istotnych postanowień przyszłej umowy i podania ich do wiadomości

wykonawców, a swoboda zamawiającego w tym zakresie ograniczona jest przepisami

ustawy Pzp, w szczególności art. 433 ustawy, a także przepisami Kc dotyczącymi

zobowiązań umownych. Fakt skorzystania przez Zamawiającego z przyznanego ustawowo

uprawnienia kształtowania treści umowy nie może stanowić sam w sobie o naruszeniu

przepisów prawa.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w tym zakresie naruszenie przepisów art. 437

i art. 447 ustawy Pzp, określających wymagane postanowienia umowy na roboty budowlane.

Zaskarżone postanowienia § 13 wzoru umowy, po zmianach wprowadzonych przez

Zamawiającego, stanowią:

3. Przedstawiony przez Wykonawcę Zamawiającemu do akceptacji projekt umowy lub

umowa z podwykonawcą musi zawierać regulacje zbieżne i niesprzeczne z postanowieniami

niniejszej Umowy zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą oraz określać

w szczególności:

a) zakres przedmiotu umowy powierzony podwykonawcy,

b) zasady odbiorów częściowych i odbioru końcowego przedmiotu umowy

wykonywanego przez podwykonawcę,

c) wysokość i zasady zapłaty przez Wykonawcę wynagrodzenia dla podwykonawcy,

d) termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy,

e) zasady zawierania umów z dalszymi podwykonawcami,

f) podstawy zapłaty wynagrodzenia dalszym podwykonawcom,

g) wymaganą treść umowy zawieranej z dalszymi podwykonawcami.

W razie wprowadzenia do umowy Wykonawcy z podwykonawcą klauzuli zakazującej

dalszego podwykonawstwa postanowień wymienionych w pkt. e) * g) nie stosuje się.

4. Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy przewidziany

w umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia

Wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku,

potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy usługi.

5. Zamawiający, w terminie 7 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo

zgłasza w formie pisemnej pod rygorem nieważności zastrzeżenia, do projektu umowy

o podwykonawstwo w przypadku gdy:

a) nie spełnia ona wymagań określonych w dokumentach zamówienia,

b) przewiduje termin zapłaty wynagrodzenia dłuższy niż określony w ust. 4 niniejszego

paragrafu.

c) zawiera ona postanowienia niezgodne z art. 463 ustawy Pzp.

6. Niezgłoszenie zastrzeżeń do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo, której

przedmiotem są usługi, w terminie określonym w ust. 5 niniejszego paragrafu, uważa się za

akceptację projektu umowy przez Zamawiającego.

8. Zamawiający w terminie 7 dni zgłasza w formie pisemnej pod rygorem nieważności

sprzeciw do umowy o podwykonawstwo w przypadkach, o których mowa w ust. 5 niniejszego

paragrafu.

9. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, której

przedmiotem są usługi, w terminie określonym w ust. 8 niniejszego paragrafu, uważa się za

akceptację umowy przez Zamawiającego.

17. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia

przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną

przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo lub który zawarł przedłożoną

zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku

zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę.

18. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 17, dotyczy wyłącznie należności powstałych po

zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są

usługi lub po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii

umowy o podwykonawstwo.

19. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek,

należnych podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy.

20. Zamawiający, przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, jest obowiązany umożliwić

wykonawcy zgłoszenie, pisemnie, uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty

wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Zamawiający informuje

o terminie zgłaszania uwag nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia tej informacji.

W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem

podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo.

21. W przypadku zgłoszenia uwag, o których mowa w ust. 20, w terminie wskazanym przez

zamawiającego, zamawiający może:

1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu

podwykonawcy, jeżeli wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo

2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia

podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości

zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy,

albo

3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu

podwykonawcy, jeżeli podwykonawca lub dalszy podwykonawca wykaże zasadność takiej

zapłaty.

22. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu

podwykonawcy zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia

należnego wykonawcy.

Odwołujący zakwestionował powyższe postanowienia, stwierdzając, że są one

przewidziane przepisami dla umów na roboty budowlane.

Odnosząc się do tego stanowiska należy stwierdzić, że w przypadku zamówień na

roboty budowlane zamawiający ma obowiązek zawrzeć w umowie elementy określone w art.

art. 437 i art. 447 ustawy Pzp. Nie oznacza to jednak zakazu wykorzystania analogicznych

regulacji w umowie na usługi - zakaz taki nie wynika z żadnego przepisu ustawy.

Odwołujący w żadnej mierze nie wykazał, aby zaskarżone postanowienia były

niedopuszczalne. Z całą pewności ich zastosowanie nie stanowi naruszenia art. 437 i art.

447 ustawy Pzp, gdyż z naruszeniem tych przepisów mielibyśmy do czynienia w sytuacji,

gdyby w umowie na roboty budowlane zamawiający, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi,

nie zamieścił regulacji w nich wskazanych.

Niezasadny jest zarzut dotyczący nadmiernej wysokości kary umownej określonej

w § 11 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy (Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną za

każdy potwierdzony przypadek niedokonania odbioru odpadów komunalnych

z nieruchomości lub odbierania odpadów po terminie określonym w zatwierdzonym

harmonogramie, w wysokości 50 zł za każdy dzień zwłoki).

Po pierwsze należy stwierdzić, że Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, na

czym polega w tym przypadku naruszenie przepisów ustawy przez Zamawiającego, nie

wskazał z jakim przepisem ww. kara umowna miałaby być niezgodna.

Niezależnie od powyższego, zauważenia wymaga, że klauzule niedozwolone

w zakresie kar umownych określone zostały w art. 433 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, który stanowi,

że projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:

1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione

okolicznościami lub zakresem zamówienia;

2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub

pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;

3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność

ponosi zamawiający.

Zaskarżone postanowienie nie narusza ww. przepisów. Po pierwsze, nie odnosi się

ono do odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, a jedynie za zwłokę. Po drugie, nie

określa ono sankcji za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio

z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem, ale pozostaje z przedmiotem

umowy w ścisłym związku. Po trzecie, nie określa odpowiedzialności wykonawcy za

okoliczności leżące wyłącznie po stronie Zamawiającego - wręcz przeciwnie, wyraźnie

odwołuje się do okoliczności przez wykonawcę zawinionych (zwłoka).

W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby poziom kary umownej był na tyle rażąco

wygórowany, że zakłóca lub uniemożliwia konkurencję w postępowaniu. Kwotę 50 zł kary za

każdy dzień zwłoki w wykonaniu podstawowych obowiązków umownych należy uznać za

adekwatną. Trzeba bowiem wziąć pod uwagę, że funkcją kar umownych jest nie tylko

naprawienie szkody wyrządzonej zamawiającemu (co wynika z art. 480 § 1 Kc), kary te

pełnią również funkcję prewencyjną, motywując wykonawcę do należytego wykonania

przedmiotu umowy i minimalizując ryzyko niedotrzymania jej postanowień. W ocenie Izby

określona przez Zamawiającego kara pozwala zrealizować te funkcje.

Powyższe argumenty pozostają aktualne również w odniesieniu do

zakwestionowanych kar umownych określonych w § 11 ust 1 pkt 15, 16 lit a, b, c, d, co do

których Odwołujący podniósł, że są to kary umowne właściwe dla robót budowlanych.

Odwołujący w najmniejszym nawet stopniu nie wykazał, aby kary te w jakimkolwiek aspekcie

(rodzajowym czy kwotowym) były niezgodne ze wskazanymi wyżej przepisami ustawowymi.

Ponadto, skoro Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązki związane

z podwykonawstwem (co - jak wyżej wskazano - było dopuszczalne), to logiczną

konsekwencją tego jest obwarowanie tych obowiązków karami umownymi.

W odniesieniu do kary umownej określonej w § 11 ust. 1 pkt 7 wzoru umowy (za nie

powiadomienie mieszkańców o harmonogramie w terminie, o którym mowa

w § 2 ust. 4 - w wysokości 50 zł za każdy dzień zwłoki) Izba nie podziela stanowiska

o niejednoznaczności podstaw do naliczenia tej kary. Odwołujący nie wykazał, na czym

mogą polegać trudności interpretacyjne w ustaleniu, że wykonawca nie powiadomił

terminowo mieszkańców o harmonogramie. Ustalenie braku takiego powiadomienia nie

powinno, zdaniem Izby, powodować żadnych problemów.

Niezrozumiały jest zarzut dotyczący § 9 wzoru umowy, który określa obowiązki

wykonawcy związane z przetwarzaniem danych osobowych.

1. Wykonawca zapewnia przestrzeganie zasad przetwarzania i ochrony danych osobowych

zgodnie z przepisami Ustawy o ochronie danych osobowych.

2. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za ewentualne skutki działania niezgodnego

z przepisami o których mowa w ust. 1.

3. Wykonawca oświadcza, że systemy wykorzystywane w procesie przetwarzania danych

osobowych spełniają wymogi określone w Ustawie o ochronie danych osobowych oraz

rozporządzeniach wykonawczych do Ustawy.

4. Wykonawca zapewnia, że przetwarzane dane osobowe będą wykorzystywane wyłącznie

w celu realizacji umowy.

5. Wykonawca jest zobowiązany do natychmiastowego powiadamiania Zamawiającego

o stwierdzeniu próby lub faktu naruszenia poufności danych osobowych przetwarzanych

w wyniku realizacji umowy.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w tym zakresie stosowanie jednostronnych

zapisów umownych, nie przedstawił jednak żadnego uzasadnienia, co powoduje oczywistą

bezzasadność zarzuty.

Odnosząc się do zarzutu, że w sytuacji drastycznych zmian cen na rynku odbioru

odpadów komunalnych, konieczne staje się wprowadzenie szerszego zakresu możliwości

waloryzacji i zmian Umowy, zwłaszcza w kontekście deklaracji Zamawiającego - o których

mowa była w kontekście zapisów OPZ - iż ten nie przewiduje „zmiany wartości

wynagrodzenia”, Odwołujący w żaden sposób nie wskazał na naruszenie jakichkolwiek

przepisów, co powoduje, że zarzut jest niezasadny. Zarzut ten należy odczytywać wyłącznie

jako dążenie do korzystniejszego dla wykonawcy ukształtowania postanowień przyszłej

umowy, bez jakiegokolwiek ich powiązania z kwestią legalności.

W związku z tym, że wszystkie opisane wyżej zarzuty okazały się niezasadne, brak

jest również podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył wskazane przez

Odwołującego zasady udzielania zamówień publicznych. Skoro - jak wykazano powyżej -

czynności Zamawiającego w zaskarżonym zakresie pozostawały zgodne z przepisami

ustawy odnoszącymi się bezpośrednio do kwestii będących przedmiotem zarzutów, to nie

może być również mowy o naruszeniu przepisów ogólnych, określających zasady udzielania

zamówień publicznych.

Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,

odwołanie w zakresie zarzutów niewycofanych podlegało oddaleniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574

i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu

o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2

2020 r.

poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania

Odwołującego.

Przewodniczący: .............................

23