KIO 2652/21

Sygn. akt: KIO 2652/21

WYROK

z dnia 7 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2021 r. odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2021 r. przez Odwołującego -Polva

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pabianicach, ul. Karniszewicka

91, 95-200 Pabianice w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Starostwo

Powiatowe w Pabianicach, ul. Piłsudskiego 2, 95-200 Pabianice

orzeka:

1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej z dnia 2.09.2021 r., odrzucenie oferty M. W. (PPHU

Budownictwo Ogólne M. W.) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Ustawy i nakazuje

powtórzenie czynności oceny ofert niepodlegających odrzuceniu.

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr.

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem

wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) tytułem kosztów poniesionych na wynagrodzenie pełnomocnika;

2.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie:

trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony

poniesionych w związku z wpisem od odwołania i wynagrodzeniem pełnomocnika.

Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych

(Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt: KIO 2652/21

W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego - Powiat

Pabianicki na Przebudowę Domu Pomocy Społecznej w Pabianicach ul. Łaska 86 w

kierunku poprawy funkcjonalności obiektu ze szczególnym uwzględnieniem potrzeb osób

niepełnosprawnych strefa wejściowa i III piętro (nr ref.: IF.272.11.2021), ogłoszonym w

Biuletynie Zamówień Publicznych 28 lipca 2021 r., poz. nr 00130027/01 wobec czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej (M. W.), wniesione zostało w 7 września 2021 r. do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawcy Polva Sp. z o.o. z siedzibą w

Pabianicach (sygn. akt KIO 2652/21).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty M. W. (PPHU

Budownictwo Ogólne M. W.) z uwagi na błąd w obliczeniu ceny;

ewentualnie - w przypadku stwierdzenia niezasadności zarzutu z pkt 1

2) art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania M. W. do złożenia wyjaśnień w

zakresie przesłanek zastosowania stawki 23% VAT.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty M. W., ewentualnie wezwania

tego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień i dokonania ponownej czynności badania i oceny

ofert.

Uzasadnienie faktyczne i prawne.

Odwołujący kwestionuje prawidłowość obliczenia ceny ofertowej w ofercie wybranej - M.W.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PPHU Budownictwo Ogólne M. W..

Wskazując na błąd w obliczeniu ceny tej oferty, w której zastosowana została stawka

podstawowa 23% VAT, Odwołujący określił jako prawidłową stawkę podatkową 8% VAT.

Stawka 8% VAT powinna być zastosowana na podstawie art. 41 ust. 12 i 12a ustawy z dnia

11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2021, poz. 685 ze zm. Dalej jako:

ustawa o VAT).

Zgodnie z przepisami ustawy o VAT dla dostawy bądź usług budowy, remontu, modernizacji,

termomodernizacji oraz przebudowy obiektów budownictwa mieszkaniowego objętego

społecznym programem mieszkaniowym w rozumieniu art. 41 ust. 12a ustawy o VAT stosuje

się stawkę 8%, co wymaga spełnienia dwóch przesłanek. Zakres wykonywanych czynności

musi dotyczyć usług budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy

obiektów budowlanych lub ich części bądź ich dostawy oraz budynki lub ich części, których

dotyczą wskazane czynności muszą być zaliczane do budownictwa objętego społecznym

programem mieszkaniowym.

Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że w sytuacji, gdy budynek Domu

Pomocy Społecznej jest faktycznie sklasyfikowany w całości w PKOB 1130, podstawowym

celem, któremu służy budynek jest zaspokojenie potrzeb mieszkaniowych, a opieka

medyczna jest zagwarantowana dodatkowo oraz wykonywane roboty budowlane będą

realizowane w ramach przebudowy Domu Pomocy Społecznej, to należy stwierdzić, że

spełnione są warunki uprawniające do zastosowania dla wykonywanych w Domu Pomocy

Społecznej wskazanych robót budowalnych stawki podatku w wysokości 8% zgodnie z art.

41 ust. 2 i ust. 12 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT. W konsekwencji do

przedmiotowego postępowania przetargowego dotyczącego wykonania wskazanych robót

budowlanych w Domu Pomocy Społecznej, zgodnie z art. 41 ust. 2 i ust. 12 w zw. z art.

146aa ust. 1 pkt 2 ustawy, zastosowanie znajdzie stawka podatku w wysokości 8%.

Tym samym wykonawca M. W. prowadzący działalność gospodarczą pod

firmą: PPHU Budownictwo Ogólne M. W. wadliwie obliczył cenę ofertową

przyjmując do jej ustalenia 23 % VAT, a nie 8 % VAT.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. W ocenie

Zamawiającego nie zachodzi podstawa do odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10

Ustawy oferty wybranej, gdyż w tym przypadku nie można mówić o cenie zawierającej błąd.

Zamawiający przywołał orzecznictwo Izby z lat wcześniejszych, w którym prezentowany był

pogląd, że zastosowanie błędnej stawki podatku VAT nie stanowi błędu, który skutkowałby

odrzuceniem oferty. Orzeczenia, w których uznawano, że zachodzi błąd w obliczeniu ceny

zapadały w stanach faktycznych, gdy przyjęta stawka VAT była niższa od stawki właściwej,

co mogło mieć wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej. Ponieważ w ofercie wybranej

przyjęta została wyższa stawka niż w ofercie Odwołującego, należy uznać, iż oferta wybrana

byłaby bardziej korzystniejsza względem oferty Odwołującego. Uwzględnienie żądania

odrzucenia oferty jedynie z tej przyczyny, która na dodatek nie wpływa na możliwość

rzetelnej oceny ofert, przy uwzględnieniu wszystkich podstawowych zasad postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, stanowiłoby w istocie nadużycie prawa i naruszenie

zasad współżycia społecznego, co w świetle art. 5 k.c. jest niedopuszczalne.

Odwołujący przedłożył opinię doradcy podatkowego z 6.10.2021 r. sporządzoną na jego

wniosek i odnoszącą się ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT dla przedmiotowego

zamówienia. We wnioskach wskazano, iż zakres wykonywanych czynności wchodzących w

skład usług budowlanych będących przedmiotem zamówienia klasyfikowany jest jako usługi

budowy czy przebudowy, o których mowa w art. 41 ust. 12 ustawy o VAT i będą

wykonywane w bryle budynku. Budynek DPS sklasyfikowany jest do grupy 1130 PKOB, jego

podstawowym celem jest zaspokojenie potrzeb mieszkaniowych, a opieka medyczna jest

zagwarantowana dodatkowo - dlatego zaliczany jest do budownictwa objętego społecznym

programem mieszkaniowym w rozumieniu art. 41 ust. 12a ustawy o VAT. Powyższe spełnia

przesłanki do zastosowania stawki 8% VAT do wyliczenia ceny oferty.

Stanowisko Izby.

Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),

obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej

Ustawą.

Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek z 528 ust. 1 Pzp do odrzucenia odwołania.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do

oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego

interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Niego szkody w wyniku

kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ przedmiotem zarzutów jest

czynność polegająca na wyborze oferty konkurencyjnej, a żądania odwołania zmierzają do

uchylenia tej decyzji, złożone odwołania może realnie zmienić sytuację prawną Wykonawcy i

doprowadzić do wyboru jego oferty. W konsekwencji powyższego, odwołanie ma na celu

ochronę interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, który miał doznać uszczerbku na

skutek decyzji objętej zarzutami, a w konsekwencji również uniknięcie szkody w postaci

braku uzyskania korzyści związanych z umową.

W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do

merytorycznego rozpoznania odwołania.

W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania Izba ustaliła okoliczności faktyczne

istotne z punktu widzenia zarzutów.

Przedmiotem zamówienia jest przebudowa Domu Pomocy Społecznej w Pabianicach.

Główny zakres prac stanowić maja roboty budowlane (CPV 45.00.00.00-7), a dodatkowymi

będą roboty rozbiórkowe (CPV 45.11.13.00-1), roboty w zakresie stolarki budowlanej (CPV

45.42.10.00-4), roboty murarskie i murowe (CPV 45.26.25.00-6), tynkowanie (CPV

45.41.00.00-4), roboty malarskie (CPV 45.44.21.00-8), kładzenie wykładzin elastycznych

(CPV 45.43.21.11-5), roboty w zakresie okablowania oraz instalacji elektrycznych (CPV

45.31.10.00-0), roboty sanitarne (CPV 45.23.24.60-4). Wszystkie prace będą wykonywane w

bryle budynku DPS.

Zamawiający nie wskazał w dokumentach postępowania, jaką stawkę podatku VAT należy

przyjąć do obliczenia ceny ofertowej.

W postępowaniu złożone zostały cztery oferty. Trzech wykonawców przyjęło do wyliczenia

ceny stawkę podatku 23% VAT (dwie z nich zostały odrzucone z innych przyczyn, niż

przyjęta stawka podatkowa), natomiast tylko Odwołujący uwzględnił stawkę 8% VAT.

Zamawiający 2.09.2021 r. dokonał wyboru oferty wykonawcy M. W. .

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

W sprawie nie było spornym pomiędzy stronami w jaki sposób należy interpretować przepisy

ustawy o VAT, co związane jest z ustaleniem zakresu prac wykonywanych w bryle budynku

w odniesieniu do przesłanek wskazanych w art. 41 ust. 12 pkt 1 i 41 ust. 12a ustawy o VAT.

Zamawiający nie kwestionował ustalenia przeznaczenia budynku, charakteru prac objętych

zamówieniem, jak również praktyki stosowania przepisów podatkowych przez organy

podatkowe, co zostało omówione w opinii doradcy podatkowego i zostało przyjęte przez

Izbę, jako okoliczności przyznane, nie wymagające omówienia.

Zamawiający nie kwestionował tego, że w odniesieniu do przedmiotu zamówienia należy

przyjąć jako poprawną stawkę podatku 8% VAT, koncentrując swoją argumentację na

wykazaniu, iż przyjęcie nieprawidłowej stawki podatkowej nie stanowiło o błędzie w

obliczeniu ceny, który skutkować powinien odrzuceniem oferty najkorzystniejszej, dla której

przyjęto stawkę podstawową 23% VAT.

Tym samym dla niniejszego odwołania zasadniczym stało się odniesienie do kwestii prawnej,

jaką jest błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu przepisów Ustawy. Instytucja błędu w

obliczeniu ceny wprowadzona na gruncie przepisów Ustawy stanowiła przedmiot licznych

orzeczeń i publikacji, co było również spowodowane rozbieżnością w orzecznictwie, w

którym odmiennie traktowano zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT. W części

orzecznictwo to zostało przywołane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i

prezentuje pogląd, w którym błędna stawka nie była postrzegana, jako błąd w obliczeniu

ceny. Nie uwzględnia ono licznego orzecznictwa prezentującego pogląd odmienny. Co

istotne w tej sprawie stanowisko zajął ostatecznie Sąd Najwyższy w uchwałach z 20

października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11 przyjmując, iż „Określenie w

ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług

stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki

(art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych, jedn. Tekst: Dz. U. 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.)”. Tym samym,

Sąd Najwyższy potwierdził, że zamawiający na gruncie przywołanej regulacji

ma obowiązek weryfikacji zaoferowanej ceny pod kątem ustalenia, czy nie zawiera ona błędu

w obliczeniu ceny, w zakresie dotyczącym określenia właściwej stawki VAT. Na

zamawiającym spoczywa bowiem, wynikający z Ustawy, obowiązek prawidłowego i

zgodnego z przepisami przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie

zamówienia, w celu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z zachowaniem zasad

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W przywołanych uchwałach Sąd

Najwyższy podniósł także, że w świetle art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o

cenach nie może budzić wątpliwości, że podatek VAT jest składnikiem ceny, stanowiącym

element cenotwórczy, co już na etapie składania ofert nakłada obowiązek obliczenia

określonej w ofercie ceny z uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT.

Ponieważ w sprawie nie było spornym to, że przedmiot zamówienia klasyfikowany jest na

gruncie przepisów ustawy o VAT do usługi budowlanej, dla której zastosowanie powinna być

stawka 8%, Izba uznała, iż dokonanie wyboru oferty ze stawką nieprawidłową, tj. 23%

prowadziło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy, która w takiej sytuacji

nakazuje odrzucić ofertę, jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny lub kosztu (art. 226 ust. 1

pkt 10 Ustawy). Nakaz odrzucenia takiej oferty nie został obłożony żadnym warunkiem, czy

też wyłączeniem jego stosowania, np. w sytuacji, gdy wybór takiej oferty nie prowadziłby do

zmiany wyniku postępowania. Tym samym niezależnie, od tego, czy jedyna oferta złożona w

postepowaniu zawiera błąd, czy też ustalenia, że pozostawałby nadal najkorzystniejszą,

oferta z błędną stawką podatku VAT, traktowana powinna być jako oferta z błędem w

obliczeniu ceny. Jedynie w sytuacji, gdy nieprawidłowa stawka podatku VAT może być

zakwalifikowana, jako omyłka podlegająca poprawieniu, błąd wykonawcy może być

skorygowany. Jak zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu przywoływanych wcześniej

uchwał dokonanie poprawy w treści oferty możliwe jest wyłącznie, gdy zamawiający

przesądził w dokumentacji przetargowej jaka stawka podatku VAT jest właściwa. W uchwale

czytamy: „Jedynie wówczas jeśli zamawiający wskazał w SIWZ konkretną stawkę podatku

VAT, kształtującą przecież także wysokość określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może

dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w

ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SIWZ. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek

poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności

nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Natomiast w sytuacji, w której zamawiający

nie określił w SIWZ stawki podatku VAT w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki

w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ nie wystąpi wówczas ustawowa

przesłanka niezgodności oferty z SIWZ, a to wobec braku dwóch potrzebnych do porównania

elementów, a zarazem niezbędnych do oceny przesłanki w postaci zaistnienia niezgodności.

W tej ostatnio wskazanej sytuacji w rachubę wchodzi wyłącznie ocena wystąpienia błędu

w obliczeniu w ofercie ceny. Wobec braku faktycznej możliwości odniesienia się do stawki

podatku VAT wobec jej nieuwzględnienia w SIWZ, obowiązek zamawiającego musi

ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki

podatku VAT, która jako element cenotwórczy miała niewątpliwie bezpośredni wpływ na

ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny.”

W niniejszej sprawie Zamawiający nie określił w specyfikacji stawki podatku VAT, jaką

wykonawcy mieliby przyjąć do obliczenia ceny oferty, co pozwalałoby na skorygowanie

oświadczenia wykonawcy, jako omyłki. Zamawiający nie podjął się wykazania, aby taka

możliwość zachodziła, co prowadziło do uznania, iż doszło do błędu w obliczeniu ceny oferty

wybranej jako najkorzystniejsza.

Zamawiający próbował przekonywać, iż zastosowanie stawki preferencyjnej nie jest

obowiązkowe, a tym samym w każdym przypadku możliwe jest przyjęcie do wyliczenia ceny

stawki podstawowej, tj. 23% VAT, co nie prowadziłoby do naruszenia przepisów

podatkowych. Izba nie przychyliła się do tego stanowiska prezentując w tym zakresie

przekonanie, iż dla oceny prawnej instytucji regulowanej na gruncie przepisów Ustawy

wiodące znaczenie mają zasady określone dla procedury o udzielenie zamówienia

publicznego. Skład orzekający podziela w tym zakresie stanowisko prezentowane w wyroku

z 26.11.2020 r., sygn. akt KIO 2933/20, iż tylko wybór wykonawcy, dokonany w sposób

legalny, zgodny z przepisami o zamówieniach publicznych może być uznany za zgodny z

przepisami ustawy o finansach publicznych. Izba w licznych orzeczeniach podkreślała

obowiązek badania przez zamawiającego poprawności przyjętej do wyliczenia stawki

podatkowej. Przykładowo w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lipca 2017 r. i z

dnia 8 lipca 2019 r., zapadłych w sprawach o sygn. akt KIO 1462/17 oraz KIO 1046/20 i

1065/20, zostało to opisane, jako działanie konieczne „W celu prawidłowego porównania cen

ofert, złożonych w trybie zamówień publicznych, zamawiający powinien szczegółowo badać

stawkę VAT wskazaną przez wykonawcę i to nie tylko ze względu na ewentualny obowiązek

rozliczenia podatku w ramach mechanizmu odwrotnego obciążenia VAT, ale również z uwagi

na odpowiedzialność zamawiającego za prawidłowe przygotowanie i przeprowadzenie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” oraz „zgodnie z literalnym brzmieniem

art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty zawsze, jeżeli

stwierdzi błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Ustawodawca w żaden sposób nie dookreślił,

jakie błędy skutkują odrzuceniem oferty, nie dokonał w tym zakresie żadnego zróżnicowania.

Przyjąć zatem należy, że chodzi tutaj o każdy błąd polegający na zastosowaniu

nieprawidłowej stawki VAT, i to niezależnie od tego, czy wykonawca zastosował stawkę

niższą czy też wyższą od prawidłowej”.

Stanowisko odwołującego, iż wykonawca zawsze ma prawo zastosować podstawową

stawkę podatku VAT, zaś możliwość zastosowania stawki VAT 8% to uprawnienie, nie zaś

obowiązek wykonawcy nie znajduje również potwierdzenia w przepisach ustawy o VAT.

Ustawodawca w art. 41 ustawy o VAT wprowadza regulację dotyczącą stawek VAT.

Obowiązkiem zaś podatnika jest przyporządkowanie sprzedaży towarów czy usług

do określnej, właściwej stawki. Oznacza to, że określając wysokość stawki VAT podatnik

musi przede wszystkim ustalić, czy sprzedawany przez niego towar lub świadczona usługa

nie korzystają z obniżonej stawki lub ze zwolnienia z VAT. Jeśli tak, to powinien zastosować

taką stawkę, jaka wynika z przepisów ustawy o VAT.

Izba dokonuje oceny czynności w tym postępowaniu uwzględniając okoliczności ustalone w

oparciu o przeprowadzone dowody. Ponieważ strony nie były w sporze w zakresie

związanym z ustaleniem, iż przedmiot zamówienia podlega opodatkowaniu stawką 8%

podatku VAT, jak również nie było podstaw do przyjęcia, iż w ofercie wybranej doszło do

innej omyłki podlegającej poprawieniu, Izba uwzględniła zarzuty odwołania i żądania, czemu

wyraz dała w sentencji orzeczenia.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 7 ust. 1

pkt 1

. Izba zaliczyła do

kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w wysokości 10.000,00 zł. oraz

koszty poniesione przez Odwołującego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika w

wysokości 3.600,00 zł i obciążyła nimi Zamawiającego.

Przewodniczący:............................

9