KIO 2768/21

Sygn. akt: KIO 2768/21

WYROK

z dnia 19 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący

Monika Szymanowska

Członkowie:

Ryszard Tetzlaff

Agata Mikołajczyk

Protokolant:

Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2021 r. przez

odwołującego MS-EKO Sp. z o. o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Gminę Radzymin przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego „RDF Sp. z o. o.” w Ostrołęce i MPK Pure Home

Sp. z o. o. w Ostrołęce przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie

odwołującego

orzeka:

1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących

nieprawidłowego ukształtowania warunków zamówienia określonych w dokumentacji

postępowania z punktów 1 - 4, 6, 8 - 12, 15 - 24 uzasadnienia odwołania,

2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,

3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego MS-EKO Sp. z o. o.

w Warszawie i:

3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście

tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego MS-EKO Sp. z o. o.

w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od odwołującego MS-EKO Sp. z o. o. w Warszawie na rzecz

zamawiającego Gminy Radzymin kwotę 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset

złotych) tytułem zwrotu kosztów strony postępowania odwoławczego.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .......................................

Członkowie: .......................................

wyroku z dnia 19 października 2021 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2768/21

Zamawiający - Gmina Radzymin Plac Tadeusza Kościuszki 2, 05-250 Radzymin,

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbieranie

i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na

terenie gminy Radzymin, z punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych oraz

wskazanych nieruchomościach”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym

w dniu 8 września 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S

174-454169, zwane dalej „postępowaniem”. Postępowanie na usługę, o wartości powyżej

kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 18 maja

2021 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) dalej zwanej

„p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.

W dniu 20 września 2021 r. odwołanie wobec treści dokumentacji postępowania

wniósł wykonawca MS-EKO Sp. z o.o. ul. Modlińska 129 lok. U7, 03-186 Warszawa (dalej

zwany „odwołującym”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie (pisownia

oryginalna):

1. art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 nPzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia

w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności

mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i właściwych przepisów prawa, a także

naruszający zasadę proporcjonalności i uczciwej konkurencji poprzez wprowadzenie

wymagań nadmiernie uciążliwych i niemających uzasadnienia w potrzebach

Zamawiającego,

2. 436 ust. 1 pkt 1 nPzp w zw. z art. 353 (1) kc i art. 16 nPzp i art. 8 ust. 1 nPzp poprzez

zaniechanie podania terminu realizacji umowy (rozpoczęcia realizacji usług objętych

umową) w okresach dziennych względem terminu zawarcia umowy i określanie go

konkretną datą, pomimo braku uzasadnionej przyczyny takiego określenia oraz

w sposób, który nie zapewnia wystarczającego czasu na dokonanie czynności

przygotowawczych do realizacji usług objętych umową, co powoduje przeniesienie na

Wykonawcę ryzyk opóźnień w zawarciu umowy,

3. art. 433 pkt 4 nPzp i art. 353 (1) kc w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 nPzp

i art. 8 ust. 1 nPzp poprzez niezagwarantowanie minimalnej wartości świadczenia

Wykonawcy oraz ograniczanie świadczenia Wykonawcy bez gwarancji minimalnej

wartości świadczenia dla Wykonawcy,

4. art. 353 (1) kc w zw. z art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 nPzp oraz art. 8 ust. 1 nPzp

poprzez przekroczenie granic swobody umów w formułowaniu projektowanych

postanowień umowy poprzez nieuregulowanie przypadku realizacji usług

w kontekście przekroczenia maksymalnej wartości wynagrodzenia, przy

równoczesnym obowiązku odbierania odpadów niezależnie od ilości,

5. art. 353 (1) kc w zw. z art. 16 nPzp i art. 8 ust. 1 nPzp poprzez wprowadzenie

warunków niespójnych z obowiązującymi przepisami, nadmiernie uciążliwych dla

Wykonawcy i narażających go na poniesienie szkody, w szczególności w zakresie

sposobu rozliczania masy odebranych odpadów,

6. art. 353 (1) kc w zw. z art. 471 k.c. w zw. z art. 16 nPzp i art. 8 ust. 1 nPzp poprzez

sformułowanie zasad odpowiedzialności z przekroczeniem granic swobody umów,

w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka

kontraktowego między stronami poprzez nałożenie na Wykonawcę nadmiernego

zakresu odpowiedzialności nieopartego na zasadzie winy,

7. art. 353 (1) w zw. z art. 99 ust. 1 nPzp i art. 483 i 484 k.c. w zw. z art. 16 nPzp i art.

8 ust. 1 nPzp poprzez przekroczenie granic swobody umów, w sposób naruszający

zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego

poprzez nakładanie kar umownych o nieustalonej wysokości i bez uwzględnienia

zawinienia Wykonawcy,

8. art. 3531 (1) kc w zw. z zw. z art. 16 nPzp i art. 8 ust. 1 nPzp poprzez formułowanie

przesłanek odstąpienia od umowy przez Zamawiającego z naruszeniem zasady

proporcjonalności, granic swobody umów, zasad współżycia społecznego

i równowagi kontraktowej,

9. art. 431 nPzp poprzez wprowadzanie nierealnych lub nadmiernie uciążliwych

terminów wykonania obowiązków umownych i realizacji zamówienia oraz

niewprowadzeniu terminów dla realizacji obowiązków przez Zamawiającego, co

stanowi o naruszeniu obowiązku współdziałania zamawiającego i wykonawcy,

10. art. 353 (1) kc w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1) nPzp w zw. z art. 16 nPzp i art. 8 ust.

1 nPzp poprzez formułowanie uciążliwych warunków zmiany umowy,

11. art. 353 (1) kc w zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 kc w związku z art. 99 ust. 1 Pzp w zw.

z art. 16 nPzp oraz art. 8 ust. 1 nPzp poprzez wyznaczenie terminu rozpoczęcia

realizacji umowy na 1 stycznia 2022 r., co z uwagi na niepewną datę zawarcia umowy

nie zapewnia wystarczającego okresu przejściowego na przygotowanie się do jej

wykonywania oraz realizacji czynności przygotowawczych wymaganych przez

Zamawiającego,

12. art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 16 nPzp poprzez wprowadzenie

naruszającego zasadę proporcjonalności, zbędnego i ograniczającego konkurencję

wpisu w Bazie BDO w zakresie zbierania odpadów (wpis obejmuje co najmniej

rodzaje odpadów komunalnych objęte przedmiotem zamówienia - przez cały okres

świadczenia usługi),

13. naruszenie innych przepisów wskazanych w odwołaniu i w sposób tam określony,

i żądał nakazania zamawiającemu modyfikacji dokumentacji postępowania w następujący

sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania (pisownia oryginalna):

1. pkt 2 Opisu Przedmiotu Zamówienia, paragraf 1 ust. 1 wzoru umowy, sekcja 11.1.4),

11.2.4) Ogłoszenia o zamówieniu - Przedmiotem zamówienia jest odbiór

i zagospodarowanie wskazanych w opisie zamówienia odpadów komunalnych

w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów przygotowania do

ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, ograniczenia ilości odpadów

komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania,

2. rozdział I OPZ „Charakterystyka Gminy Radzymin” ust. 4 i 5 - Zamawiający określi

maksymalną liczbę mieszkańców i nieruchomości objętych ceną oferty oraz

przewidzi, że przy przekroczeniu maksymalnego poziomu liczby mieszkańców

i nieruchomości Wykonawcy przysługiwać będzie dodatkowe wynagrodzenie za

świadczone usługi,

3. rozdział I OPZ „Charakterystyka Gminy Radzymin” ust. 6, 7 i 8 - wskazanie w OPZ

informacji w zakresie maksymalnej ilości worków oraz pojemników i kontenerów

poszczególnych rodzajów i pojemności, które w ramach wynagrodzenia umownego

wykonawca zobowiązany jest zapewnić wraz z wprowadzeniem do wzoru umowy

postanowienia, zgodnie z którym wykonawcy należy się dodatkowe wynagrodzenie

liczone od każdego worka, pojemnika lub kontenera danego rodzaju w razie potrzeby

dostarczenia worków, pojemników lub kontenerów w ilościach przekraczających

maksymalne ilości podane w opisie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do danego

rodzaju worka, danego rodzaju i pojemności pojemnika i kontenera,

4. brak określenia minimalnego zakresu zamówienia - określenie minimalnej wielkości

lub wartości zobowiązania Zamawiającego, do którego zrealizowania Zamawiający

będzie zobowiązany (gwarantowana część przedmiotu zamówienia), wskazując, że

warunkach przedmiotowego zamówienia adekwatne jest wskazanie minimalnej

wartości zobowiązania Zamawiającego, stanowiącej 80% wartości wynagrodzenia

określonego w paragrafie 3 ust. 2 wzoru umowy,

5. pkt 1.1.1.1) lit. d) OPZ - uzupełnienie pkt 1.1.1.1) lit. d) OPZ w sposób opisany

powyżej w zakresie możliwości odmowy przyjęcia odpadów i dalszego postępowania

z odpadami,

6. ust. 4 pkt 5 oraz paragraf 1 ust. 8 wzoru umowy - Wykonawca zobowiązany jest

przekazać odebrane od właścicieli nieruchomości niesegregowane (zmieszane)

odpady komunalne do instalacji komunalnej, o której mowa w art. 38 b ust. 1 pkt

1 ustawy o odpadach i/lub instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania

odpadów komunalnych zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości

i porządku w gminach oraz ustawy o odpadach. Ponadto Wykonawca zobowiązany

jest na żądanie Zamawiającego niezwłocznie przekazać mu informację

potwierdzającą przekazanie określonej ilości odpadów do instalacji komunalnej lub

instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych oraz

informacje określone w art. 90a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach

(Dz. U. z 2021 r., poz. 888 t.j.) na podstawie danych, które Wykonawca otrzymał od

instalacji komunalnej lub żądanie instalacji przeznaczonej do termicznego

przekształcania odpadów komunalnych w terminach określonych w przepisach

prawa. Zamawiający dopuszcza zmianę lub dodanie nowej instalacji komunalnej lub

instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub

innej instalacji w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. Zmiana instalacji może

nastąpić po wcześniejszym zgłoszeniu tego faktu przez Wykonawcę. Zamawiający

zastrzega sobie prawo do żądania od Wykonawcy dokumentów wymaganych

przepisami prawa w stosunku do nowej instalacji.

7. ust. 4 „Obowiązki Zamawiającego i Wykonawcy przed rozpoczęciem i w trakcie

realizacji zamówienia” pkt 7, ust. 17 pkt 22 wzoru umowy - ustalenie ilości

odebranych odpadów komunalnych na podstawie masy odpadów wskazanej w karcie

przekazania odpadów (KPOK/KPO) przez instalację, do której zostały przekazane

odpady. Do ustalenia ilości odebranych odpadów komunalnych, które podlegać będą

rozliczeniu, pierwszeństwo mają dane w Karcie Przekazania Odpadu

Komunalnego/Karcie Przekazania Odpadu, natomiast dane zawarte w kwitach

wagowych z punktu wskazanego przez Zamawiającego będą miały wyłącznie

charakter kontrolny. Zamawiający w razie stwierdzenia istotnych rozbieżności będzie

mógł żądać od Wykonawcy stosownych wyjaśnień,

8. pkt 17 OPZ - wydłużenie terminu na opracowanie harmonogramu odbioru odpadów

na rok 2022, odrębnie dla nieruchomości jednorodzinnych i wielorodzinnych zgodnie

z częstotliwością odbioru podaną w Opisie Przedmiotu Zamówienia do 30 dni od

podpisania umowy, z równoczesnym zobowiązaniem do określenia przez

Zamawiającego terminu na podanie przez Zamawiającego danych niezbędnych do

sporządzenia harmonogramu w okresie nie dłuższym niż 5 dni roboczych od dnia

podpisania umowy,

9. pkt 27 i par. 2 ust. 17 pkt 37) wzoru umowy - wskazanie, że zapis wideo z przejazdu

trasy będzie dostępny na żądanie Zamawiającego w kolejnym dniu roboczym,

10. pkt 28 OPZ i par. 2 ust. 17 pkt 38) wzoru umowy - wykreślenie fragmentu „w ciągu

14 dni przed przystąpieniem do realizacji umowy” i nadanie mu brzmienia: Pojazdy

obsługujące teren gminy Radzymin muszą być wyposażone w wagi (muszą one być

aktywne na czas ważenia) oraz system GPS z możliwością śledzenia trasy przejazdu

pojazdu obsługującego oraz możliwością odczytu tras minimum 30 dni wstecz od

daty przejazdu. Wykonawca udostępni dla potrzeb Zamawiającego, w toku

wykonywania umowy, dostęp online do systemu GPS poprzez oprogramowanie

kompatybilne z programem obsługującym Gminę Radzymin, Udostępnienie nastąpi

najpóźniej w dniu rozpoczęcia świadczenia usług. Oprogramowaniem udostępnionym

przez Zamawiającego Wykonawcy na czas trwania umowy jest system C-Ware,

11. pkt 30 OPZ i par. 2 ust. 14 wzoru umowy - wykreślenie obowiązku przedkładania

sprawozdań zgodnych z art. 9na ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu

czystości i porządku w gminach,

12. pkt 31 OPZ i par. 2 wzoru umowy - modyfikacja, aby brzmienie było zgodne

z obowiązującymi przepisami prawa, w tym brakiem obowiązku przetwarzania

odpadów zielonych i bioodpadów w instalacjach komunalnych, lecz w dowolnych

instalacjach uprawnionych do przetwarzania tych kategorii odpadów,

13. pkt 33 OPZ i paragraf 2 ust. 17 pkt 41) wzoru umowy - doprecyzowania pkt 33 OPZ

i paragrafu 2 ust. 17 pkt 41) wzoru umowy, przy czym obowiązek odbioru odpadów

powinien dotyczyć tylko przypadku określonego w art. 6ka ucpg, z zastrzeżeniem, że

odpady zostaną odebrane w najbliższym terminie odbioru odpadów zmieszanych,

14. pkt 37 OPZ i par. 2 ust. 17 pkt 41) wzoru umowy - wskazanie, że obowiązek wymiany

uszkodzonego pojemnika lub kontenera dotyczy tylko pojemników lub kontenerów

uszkodzonych z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. W innych przypadkach

konieczności wymiany uszkodzonego pojemnika lub kontenera wymiana pojemnika

lub kontenera może nastąpić odpłatnie,

15. pkt 38 OPZ i par. 2 ust. 13 wzoru umowy - uwzględnienia posługiwania się

znowelizowanym brzmieniem art. 9e ust. 2 ucpg: Zakazuje się mieszania selektywnie

zebranych odpadów komunalnych z niesegregowanymi (zmieszanymi) odpadami

komunalnymi odbieranymi od właścicieli nieruchomości oraz selektywnie zebranych

odpadów komunalnych różnych rodzajów ze sobą,

16. pkt 39 i par. 2 ust. 9 wzoru umowy - wprowadzenie ograniczenia możliwości

dodatkowego mycia pojemników w zabudowie wielorodzinnej do 2,

17. pkt 42 i paragraf 2 ust. 12 wzoru umowy - uwzględnienie rozporządzenia Ministra

Klimatu i Środowiska z dnia 10 maja 2021 r. w sprawie sposobu selektywnego

zbierania wybranych frakcji odpadów,

18. paragraf 2 ust. 2 wzoru umowy - termin realizacji usługi odbioru i zagospodarowania

odpadów rozpoczyna się: 60 dni po podpisaniu umowy i trwa do 31 grudnia 2022 r.,

a także modyfikacja terminów dziennych (dat) podanych przez Zamawiającego

w umowie oraz w OPZ na terminy określone w dniach lub przez podanie określonego

zdarzenia (np. do czasu rozpoczęcia świadczenia usług),

19. paragraf 3 „Wynagrodzenie” - w przypadku, gdy ilość odpadów komunalnych

odebranych przez wykonawcę przekroczy maksymalną wartość wynagrodzenia

określoną w umowie, strony dokonają ich rozliczenia na zasadach zawartych

w umowie. Ponadto Zamawiający w przypadku wyczerpania 80% wartości

wynagrodzenia maksymalnego przekaże informację w tym zakresie Wykonawcy,

20. paragraf 3 ust. 3 - wykreślenie postanowienia,

21. paragraf 3 ust. 4 - wykreślenia postanowienia ewentualnie wprowadzenie

zastrzeżenia, że nie dotyczy przypadków możliwości zmiany wynagrodzenia

przewidzianych w umowie,

22. paragraf 7 ust. 2 - wykreślenie terminu 3 stycznia 2022 roku i zastąpienie go okresem

60 dni od dnia podpisania umowy,

23. paragraf 10 ust. 4 - dostosowanie treści umowy do opisu zawartego w SWZ,

z uwzględnieniem żądania zmiany w odniesieniu do sposobu określenia kategorii tzw.

pracowników fizycznych poprzez wskazanie, że dotyczy ona pracowników fizycznych

do załadunku odpadów,

24. paragraf 11 „Kary umowne” - wykreślenie z paragrafu 11 ust. 1 kary umownej

z przyczyn określonych w par. 7 ust. 5 oraz o wskazanie, że w pozostałym zakresie

kara umowna dotyczy tylko odstąpienia od umowy, gdy wskazane tam przyczyny były

zawinione przez wykonawcę, jak również o dodanie ust. la lub w ust. 4 regulującym

maksymalny łączny wymiar kar umownych, że każda z kar umownych może zostać

naliczona tylko w przypadkach zawinionych przez Wykonawcę,

27. warunki udziału w postępowaniu - sekcja 111.1.1) Ogłoszenia o zamówieniu, VII.2.2)

SWZ - nakazanie Zamawiającemu wykreślenia wymagania posiadania wpisu do Bazy

BDO w zakresie zbierania.

Odwołujący zmodyfikował swoje stanowisko procesowe i wycofał zarzuty z wyżej

wymienionych punktów: od 1 do 4, 6, od 8 do 12, od 15 do 24, co skutkowało umorzeniem

postępowania odwoławczego w tym zakresie i znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 tenoru

sentencji orzeczenia. Pozostałe, niewycofane zarzuty uzasadniono w odwołaniu w sposób

następujący.

Zarzut 5 - pkt 1.1.1.1) lit. d) OPZ. W punkcie 1 odbiór odpadów z nieruchomości

zamieszkałych pkt 1 1.1. zabudowa jednorodzinna ppkt 1) lit. d) wskazano: „W przypadku

gdy w pojemniku na odpady zmieszane znajdą się odpady, które powinny zostać poddane

segregacji bądź odpady, które powinny być wyselekcjonowane i oddane w Punkcie PSZOK,

Wykonawca odbierze odpady i poinformuje o takim fakcie niezwłocznie Zamawiającego (...)”.

W ocenie odwołującego zamawiający nie może oczekiwać, aby wykonawca każdorazowo

odbierał jako odpady zmieszane odpady, które powinny zostać wyselekcjonowane i oddane

w punkcie PSZOK. W przypadku odpadów komunalnych, które powinny być

wyselekcjonowane i przekazane do PSZOK (zamawiający przedstawił szeroki katalog

odpadów przyjmowanych do punktu PSZOK, obejmujący m.in. chemikalia, lampy

fluorescencyjne, odpady budowlane i rozbiórkowe, zużyte baterie i akumulatory,

przeterminowane leki itp.) takie postanowienie oznacza nałożenie na wykonawcę

obowiązków nadmiernie uciążliwych lub niemożliwych do spełnienia, co stanowi naruszenie

art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 p.z.p., ponieważ wykonawca nie będzie miał gdzie tak

zanieczyszczonych odpadów przekazać. W przypadku stwierdzenia tego typu odpadów

w odpadach zmieszanych wykonawca powinien być uprawniony do pozostawia pojemnika

lub worka bez odbioru i poinformowania o tym fakcie zamawiającego. Pojemnik lub worek

zostanie odebrany wówczas, gdy nie będzie zawierał odpadów, które powinny zostać

wyselekcjonowane i przekazane do PSZOK. W takiej sytuacji obowiązujące przepisy nie

dają podstaw do nakazywania wykonawcy odbierania odpadów jako odpady zmieszane

i powinna znaleźć zastosowanie taka sama procedura jak dla odpadów, które są

wyselekcjonowane i przekazane do PSZOK. Zatem odwołujący wnosi o uzupełnienie pkt

1.1.1.1) lit. d) OPZ w sposób opisany powyżej, w zakresie możliwości odmowy przyjęcia

odpadów i dalszego postępowania z odpadami, co zostało doprecyzowane przez

odwołującego na posiedzeniu jako żądanie następującej modyfikacji SWZ „w przypadku, gdy

w pojemniku na odpady zmieszane znajdą się odpady, które powinny zostać

wyselekcjonowane i oddane w punkcie PSZOK jak również w przypadku, gdy w pojemniku

na odpady zmieszane znajdą się odpady niestanowiące odpadów komunalnych lub odpady

niebezpieczne wykonawca jest uprawniony do pozostawienia pojemnika lub worka bez

odbioru, a o tym fakcie wykonawca niezwłocznie informuje zamawiającego”.

Zarzut 7 - zamawiający przewidział obowiązek ważenia pojazdów odbierających

odpady komunalne każdej z frakcji przed rozpoczęciem odbioru i przed rozładunkiem.

Zamawiający wskazał, że: „Do ustalenia ilości odpadów odebranych pierwszeństwo będą

miały wagi z punktu wskazanego przez Zamawiającego.” Z powyższego postanowienia oraz

regulacji § 5 ust. 1 umowy wynika, że podstawą rozliczenia usług wykonanych w ramach

umowy będą kwity wagowe, a nie masa wskazana w kartach przekazania odpadów (Kartach

Przekazania Odpadów Komunalnych (KPOK)/Kartach Przekazania Odpadów (KPO)).

Według odwołującego przyjęty sposób rozliczenia jest wadliwy. Podstawą do

ustalenia masy odpadów podlegającej rozliczeniu powinny być ilości wskazane na

KPOK/KPO przez instalacje, do których przekazywane są odpady komunalne. Karty

wystawiane są w systemie BDO przez firmę odbierającą odpady, a masa odebranych

odpadów jest wpisywana przez instalację odbierającą odpad. Odbierający odpady może

jedynie to potwierdzić, ponieważ system BDO nie daje możliwości jakichkolwiek zmian.

Firma odbierająca odpady rozlicza się z instalacją na podstawie kart przekazania odpadu

(KPOK/KPO), ilości w ewidencji miesięcznej muszą być tożsame z ilościami odpadów

wskazanych na fakturze. Rozliczanie się z innych wag, niż znajdujące się na KPOK/KPO

będzie prowadziło do błędów w ewidencji odpadów komunalnych oraz rozbieżności

pomiędzy danymi w systemie BDO, na podstawie których sporządzane są sprawozdania

komunalne oraz ilościami odpadów wykazanymi na fakturze. KPOK/KPO jest dokumentem

powszechnie obowiązującym, o treści ustalonej przepisami prawa, natomiast ważenie

pojazdu na punkcie kontrolnym nie daje możliwości wygenerowania dokumentu określonego

przepisami prawa. Jedyną możliwością jest wydruk kwitu wagowego, który w żaden sposób

nie jest uregulowany prawnie. Może on służyć do ewentualnych czynności kontrolnych

wobec wykonawcy w razie zaistnienia istotnych rozbieżności w masie odpadów wykazanej

w KPOK/KPO po stronie wykonawcy, a nie jako podstawa rozliczeń. Rozbieżności są

nieuchronne, choćby z powodu różnic w wagach (odpady komunalne będą ważone na

różnych wagach, których legalizacja może zawierać różny poziom tolerancji). Ponadto

zmiany w masie odpadów wnikać będą ze zmiany ich struktury, warunków atmosferycznych

itp., co jest czynnikiem obiektywnym i niezależnym od wykonawcy.

W ocenie odwołującego doszło więc do naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art.

16 p.z.p., a także do przekroczenie granicy swobody umów wyznaczonej art. 3531 k.c. w zw.

z art. 16 i art. 8 ust. 1 p.z.p. poprzez wprowadzenie warunków niespójnych z obowiązującymi

przepisami, nadmiernie uciążliwych dla wykonawcy i narażających go na poniesienie

szkody. Odwołujący wnosi więc o nakazanie zamawiającemu, aby ustalenie ilości

odebranych odpadów komunalnych następowało na podstawie masy odpadów wskazanej

w karcie przekazania odpadów (KPOK/KPO) przez instalację, do której zostały przekazane

odpady. W konsekwencji także o nakazanie zamawiającemu, aby do ustalenia ilości

odebranych odpadów komunalnych, które podlegać będą rozliczeniu, pierwszeństwo miały

dane w KPOK/KPO, natomiast dane zawarte w kwitach wagowych z punktu wskazanego

przez zamawiającego będą miały wyłącznie charakter kontrolny. Zamawiający w razie

stwierdzenia istotnych rozbieżności będzie mógł żądać od wykonawcy stosownych

wyjaśnień.

Zarzut 13 - pkt 33 OPZ i § 2 ust. 17 pkt 41 wzoru umowy. Zdaniem odwołującego

w rzeczonych postanowieniach wskazano następujące wymaganie -Wykonawca jest

zobowiązany do weryfikowania prawidłowości prowadzonej segregacji. Sprawdzeniu

podczas odbioru odpadów z nieruchomości czy w wystawianym worku z poszczególnej

frakcji odpadów (papier, szkło, tworzywa sztuczne, bioodpady, popiół i żużel) znajdują się

odpady zgodnie z jego przeznaczeniem, natomiast w pojemniku na odpady zmieszane nie

powinny znajdować się odpady przeznaczone do segregacji bądź odpady, które powinny

być wyselekcjonowane i oddane w Punkcie PSZOK. W przypadku stwierdzenia

nieprawidłowej segregacji odpadów niezwłocznie zawiadamia Zamawiającego /e-mail/ oraz

odbiera i zabezpiecza worki z nieprawidłowo posortowanymi odpadami. Zamawiający

podejmie czynności kontrolne nie później niż w ciągu trzech dni roboczych od

powiadomienia.” Odwołujący stwierdził, że zamawiający nie może wymagać od wykonawcy

odbierania odpadów, które powinny być wyselekcjonowane i oddane w punkcie PSZOK.

W tym zakresie znajduje w całości zastosowanie argumentacja do zarzutu 5. Ponadto

zamawiający w tym postanowieniu wymaga dodatkowo, aby wykonawca zabezpieczył worki,

a zamawiający czynności kontrolne w ciągu 3 dni roboczych od powiadomienia. Zdaniem

odwołującego w takiej sytuacji znajduje zastosowanie art. 6ka ustawy z dnia 13 września

1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 poz. 888 ze zm.), dalej

zwanej „u.c.p.g.”, a w zakresie odpadów podlegających wyselekcjonowaniu i oddaniu do

PSZOK (jak również innych odpadów, które nie są odpadami komunalnymi, czego

zamawiający w ogóle nie reguluje) - wykonawca nie ma obowiązku ich odbioru.

Niezrozumiałe dla odwołującego jest także, na czym ma polegać zabezpieczenie

worków przez wykonawcę, zwłaszcza w kontekście podjęcia czynności kontrolnych przez

zamawiającego w ciągu trzech dni roboczych. Nie jest jasne, czy wykonawca ma te worki do

tego czasu magazynować. Wykonawca może nie mieć prawnych możliwości

magazynowania odpadów w takim okresie, więc wymaganie zamawiającego byłoby

niemożliwe do spełnienia. Jest to też całkowicie zbędne, ponieważ wystarczająca jest

dokumentacja fotograficzna. Nawet w przypadku realizacji obowiązku wynikającego z art.

6ka u.c.p.g. wykonawca powinien móc odebrać odpady w kolejnym terminie odbioru

odpadów zmieszanych. Nie jest przecież dopuszczalne odebranie frakcji zmieszanej razem

z selektywną z uwagi na zakaz mieszania odpadów zmieszanych i selektywnych wynikający

z u.c.p.g.

W opinii odwołującego omawiana treść dokumentacji postępowania stanowi

naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 p.z.p. oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 16 i art.

8 ust. 1 p.z.p. poprzez formułowanie wymagań nadmiernie uciążliwych i niejednoznacznych.

Odwołujący wnosi więc o nakazanie zamawiającemu doprecyzowania pkt 33 OPZ i § 2 ust.

17 pkt 41 wzoru umowy, przy czym obowiązek odbioru odpadów powinien dotyczyć tylko

przypadku określonego w art. 6ka u.c.p.g. z zastrzeżeniem, że odpady zostaną odebrane

w najbliższym terminie odbioru odpadów zmieszanych.

Zarzut 14 - pkt 37 OPZ i § 2 ust. 17 pkt 41 wzoru umowy. Odwołujący wskazał, że

zamawiający obliguje wykonawcę do wymiany uszkodzonego pojemnika lub kontenera

z zabudowy wielorodzinnej, nie precyzując, że obowiązek ten dotyczy tylko pojemników lub

kontenerów uszkodzonych z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Obciążanie takim

obowiązkiem stanowiłoby wprowadzenie wymagań nadmiernie uciążliwych i wykraczających

poza kontraktowy rozkład ryzyka. Stanowi to naruszenie art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art.

16 p.z.p. oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 ust. 1 p.z.p.

Odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu modyfikacji wyżej wymienionych

postanowień poprzez wskazanie, że obowiązek wymiany uszkodzonego pojemnika lub

kontenera dotyczy tylko pojemników lub kontenerów uszkodzonych z przyczyn leżących po

stronie wykonawcy. W innych przypadkach konieczności wymiany uszkodzonego pojemnika

lub kontenera może nastąpić odpłatnie.

Zarzut 27 - zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący

zdolności do prowadzenia działalności zawodowej posiadania wpisu do bazy BDO

w zakresie zbierania i transportu odpadów (o której mowa w art. 49 ustawy z dnia

14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2021 r., poz. 779)); wpis obejmuje co najmniej

rodzaje odpadów komunalnych objęte przedmiotem zamówienia przez cały okres

świadczenia usługi, umożliwiający realizację zamówienia.

Wymaganie to jest nadmierne, całkowicie zbędne, a równocześnie ogranicza

konkurencję. Pozostaje także w sprzeczności z zasadą proporcjonalności. Narusza zatem

art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 16 p.z.p. Posiadanie zezwolenia na zbieranie

odpadów jest zbędne, ponieważ zbieranie nie jest wymagane dla realizacji zamówienia.

Odbierane odpady mogą trafiać bezpośrednio do instalacji i nie podlegać zbieraniu.

Ustanawianie zatem dla wszystkich kategorii odpadów obowiązku, aby wykonawca posiadał

zezwolenie na zbieranie (wpis do BDO w zakresie zbierania) nie ma uzasadnienia

rzeczowego, natomiast ogranicza krąg podmiotów, które mogą złożyć ofertę

w postępowaniu.

Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie

pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania

zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym.

Ponadto, wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. skład orzekający

postanowił dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym konsorcjum „RDF Sp. z o. o.”

i MPK Pure Home Sp. z o.o. ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka zgłaszające przystąpienie

po stronie odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu

i odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem

procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do

protokołu w toku rozprawy - ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.

i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została

wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie

skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy.

W zakresie legitymacji materialnej do wniesienia środka zaskarżenia odwołujący

podniósł, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów

jego interes doznał uszczerbku, ponieważ uniemożliwiono mu ubieganie się o udzielenie

zamówienia publicznego na warunkach zgodnych z obowiązującymi przepisami prawa, a tym

samym wybór jego oferty i uzyskanie zamówienia może okazać się niemożliwe.

Uwzględnienie odwołania doprowadzi do zgodności dokumentacji postępowania z prawem

i ubiegania się o zamówienie bez ryzyka dla ważności zawartej umowy. Odwołujący ma

interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ustawą dokumentacja postępowania

w sposób negatywny oddziałuje na możliwości jego udziału w postępowaniu. Warunki

zamówienia utrudniają odwołującemu dostęp do zamówienia, tj. opracowania i złożenia

korzystanej i konkurencyjnej oferty, co przedkłada się na możliwość poniesienia szkody

polegającej na utarcie zysku z tytułu wykonania umowy.

Wobec powyższego Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał, że spełnia przesłanki

określone w art. 505 ust. 1 p.z.p. w zakresie rozpoznawanych zarzutów, oprócz zarzutu

z punktu 27 dotyczącego warunku udziału w postępowaniu posiadania wpisu do bazy BDO

w przedmiocie zbierania i transportu odpadów zgodnie z lit. b ppkt 2 pkt 2 rozdziału VII SWZ

pt. informacje o warunkach udziału w postępowaniu. Nie było spornym, że odwołujący

posiada rzeczony wpis, a tym samym spełnia wskazany warunek. Skoro zatem wykonawca

posiada zaskarżoną odwołaniem zdolność zawodową jego interes nie został zagrożony. Nie

może być bowiem mowy o utrudnieniu dostępu do zamówienia, czy uniemożliwieniu złożenia

wykonawcy oferty, w czym strona upatrywała swojego interesu we wniesieniu odwołania,

jeżeli spełnia warunek udziału w przetargu. Brak wykazania posiadania interesu i następczy

brak chociażby hipotetycznej szkody w wyniku rzekomego naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy w formułowaniu warunków udziału w przetargu skutkował stwierdzeniem,

że strona nie posiada czynnej legitymacji procesowej, aby podnosić omawiany zarzut, co

powoduje oddalenie odwołania w tym zakresie. Jedynie na marginesie należy wskazać, że

nie udowodniono, by na etapie realizacji zamówienia był to wymóg nadmierny czy

nieuzasadniony. Odwołanie jest w tym zakresie merytorycznie puste i sprowadza się do

postulatu zmiany SWZ pochodzącego od strony, która legitymuje się wymaganą zdolnością

zawodową. Natomiast w pozostałym zakresie Izba wskazuje co następuje.

Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na

uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli

stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na

wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba - po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania

przedstawionej przez zamawiającego, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez

okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska stron złożone pisemnie i ustnie do

protokołu - stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia

w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie

zasługuje na uwzględnienie.

W ramach uwag ogólnych skład orzekający wskazuje, że na podstawie art. 99 ust.

1 p.z.p. przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za

pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania

i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zatem tak, aby możliwe było

klarowne zidentyfikowanie z jakich elementów składa się zamówienie oraz co będzie

kluczowe i niezbędne do jego prawidłowej realizacji. Treść dokumentacji postępowania

winna stanowić podstawę do umożliwienia wykonawcy pełnego i rzetelnego oszacowania

zakresu zamówienia, a tym samym złożenie oferty zapewniającej właściwe wykonanie

przedmiotu umowy. Odnoszą się natomiast do art. 99 ust. 4 p.z.p. należy zaznaczyć, że

norma ta dotyczy jednej z głównych zasad związanych z procesem formułowania przedmiotu

zamówienia zakazującej opisywania go w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą

konkurencję. Zawarto w niej przykładowy katalogu naruszeń, jakie mogłyby wpływać na

uprzywilejowanie bądź wyeliminowanie niektórych wykonawców lub produktów. Warto także

zaznaczyć, że art. 99 ust. 4 p.z.p., w którym ustawodawca posłużył się sformułowaniem

„mógłby utrudniać uczciwą konkurencję” powoduje, że na odwołującym ciąży jedynie

obowiązek uprawdopodobnienia, że opis przedmiotu zamówienia może utrudniać uczciwą

konkurencję, zaś ciężar dowiedzenia, że do takiego utrudnienia - pomimo

prawdopodobieństwa jego wystąpienia - nie doszło lub nie może dojść przerzucony zostaje

na zamawiającego. Uprawdopodobnienie jest środkiem zastępczym dowodu wskazującym

na wiarygodność (prawdopodobieństwo) twierdzenia o danym fakcie. W piśmiennictwie

uprawdopodobnienie określane jest jako ułatwione postępowanie dowodowe zmierzające do

uwiarygodnienia twierdzeń, środek zastępczy dowodu niedający pewności, lecz przymiot

wiarygodności. Powyższe nie oznacza jednak całkowitego braku obowiązku wykazania

okoliczności, do których referuje hipoteza przepisu - możliwość niedozwolonego

ograniczenia uczciwej konkurencji musi być rzeczowa, realna i przede wszystkim

uprawdopodobniona.

Norma zrekonstruowana na podstawie obydwu wskazanych przepisów prowadzi do

wniosku, że zamawiający zobowiązany jest do takiego przygotowania opisu przedmiotu

zamówienia, który można obiektywnie uznać za precyzyjny i wyczerpujący, pozwalający

potencjalnemu kręgowi wykonawców na właściwe oszacowanie ceny oferty oraz rzeczywistą

i miarodajną ocenę swoich możliwości w zakresie podołania wymaganiom stawianym przez

zamawiającego.

Natomiast w zakresie możliwego naruszenia art. 16 p.z.p. w stosunku do treści

dokumentacji postępowania, rolą odwołującego jest wykazanie takiego naruszenia

przepisów, które uniemożliwia lub utrudnia dostęp do zamówienia. Powołanie się na

naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie wydaje się

w każdym przypadku uzasadnione. Trzeba mieć bowiem na względzie, że postanowienia

wzoru umowy są identyczne dla każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie

zamówienia publicznego. Jeżeli nie zostanie wykazane, że sposób ich ukształtowania

niezasadnie preferuje tych spośród wykonawców, którzy - przykładowo - są w stanie wziąć

na siebie większe ryzyko kontraktowe od innych zarzut naruszenia art. 16 p.z.p. nie zostanie

uwzględniony. Warto również zaznaczyć, że określenie wymagań dotyczących przedmiotu

zamówienia należy do zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i przyszłym

odbiorcą przedmiotu zamówienia, jest on zatem uprawniony do skonstruowania przedmiotu

umowy stosownie do własnych potrzeb. Niemniej muszą być one obiektywne i uzasadnione,

a zarazem niedyskryminujące. Potrzeby zamawiającego służą ocenie stopnia

dopuszczalności danego ograniczenia konkurencji wynikającego z dokonanego opisu

przedmiotu zamówienia, zamawiający ma bowiem prawo tak ukształtować dokumentację

postępowania, aby uwzględniła jego wymagania i zapewniła uzyskanie oczekiwanego efektu

gwarantującego zaspokojenie określonych celów, nawet jeżeli przez to nie zostaną

dopuszczeni do postępowania wszyscy wykonawcy działający na danym rynku.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt postępowania zainicjowanego

wniesionym środkiem zaskarżenia Izba wskazuje, że pomimo postawienia zamawiającemu

zarzutów wadliwego opisania postanowień dokumentacji postępowania, które miały naruszać

wskazane przez odwołującego przepisy prawa, odwołanie ma charakter postulatów, aniżeli

faktycznych zastrzeżeń w stosunku do czynności zamawiającego. O ile odwołanie od treści

SWZ często w praktyce służy do „negocjacji” obowiązków wykonawcy, to nie można tracić ze

wzroku, że sprowadzenie środka zaskarżenia do polemiki z zamawiającym, mającej na celu

ukształtowanie dokumentacji postępowania w sposób wskazany przez odwołującego, bez

faktycznego wykazania, że obecna SWZ narusza przepisy prawa, nie przyniesie

pozytywnych efektów. Alternatywny sposób wykonania obowiązków wykonawcy albo

subiektywne przekonanie, że dany obowiązek jest uciążliwy dla odwołującego, bez

rzeczywistego wykazania naruszenia prawa nie będzie w stanie skutecznie podważyć treści

dokumentacji przetargu.

Ponadto do uwzględnienia podniesionego przez odwołującego naruszenia art.

3531 k.c. konieczne jest wykazanie, że postanowienia umowy są sprzeczne z ustawą lub

właściwością stosunku czy zasadami współżycia społecznego. W rozpoznawanym

odwołaniu nie wykazano żadnych naruszeń w stosunku do bezwzględnie obowiązujących

przepisów prawa, co naruszałoby sporne postanowienia wzoru umowy, nie wykazano

również na czym polega sprzeczność tych postanowień z właściwością stosunku rozumianą

jako istota przyszłego zobowiązania stron i jego swoistych cech. Naruszenia zasad

współżycia społecznego nie podniesiono. Samo abstrakcyjne odwołanie się do klauzul

generalnych, w tym art. 3531 k.c., bez jednoczesnego odniesienia do norm prawnych

wynikających z innych przepisów lub przynajmniej konkretnych i pewnych standardów

wynikających ze stosunków danego rodzaju, należy uznać za niewystarczający normatywny

wzorzec kontroli czynności prawnych. Wszystkie twierdzenia podnoszone przez

odwołującego okazały się bezzasadne, zmierzające do narzucenia zamawiającemu za

pośrednictwem Krajowej Izby Odwoławczej bardziej korzystnych z perspektywy

odwołującego warunków umowy. Natomiast rolą środków ochrony prawnej nie jest

minimalizowanie ryzyk kontraktowych i kształtowanie umowy w sposób dogodniejszy dla

wykonawcy, lecz konwalidacja sprzecznych z prawem czynności zamawiającego, które stają

na drodze wykonawcom w procesie ubiegania się o zamówienie publiczne.

Odwołujący zaskarżył lit. d pkt 1.1.1) OPZ w brzmieniu „d) W przypadku, gdy

w pojemniku na odpady zmieszane znajdą się odpady, które powinny zostać poddane

segregacji bądź odpady, które powinny być wyselekcjonowane i oddane w Punkcie PSZOK

Wykonawca odbierze odpady i poinformuje o takim fakcie niezwłocznie Zamawiającego

drogą mailową na adres wskazany przez Zamawiającego. Zgłoszenie powinno zawierać

adres nieruchomości, opis odpadów, które znajdowały się w pojemniku, liczbę i pojemność

pojemnika oraz dokumentację fotograficzną potwierdzającą fakt nieprawidłowej segregacji.”

i żądał, aby w przypadku wyżej wskazanych okoliczności wykonawca mógł zostawić taki

worek lub pojemnik bez odbioru i odebrać go dopiero jak nie będzie zawierał odpadów, które

powinny zostać wyselekcjonowane i przekazane do PSZOK.

Izba stwierdziła, że uzasadnioną potrzebą zamawiającego wynikająca z treści

dokumentacji postępowania jest zabezpieczenie gospodarowania odpadami o powyższej

charakterystyce, które wadliwie znalazły się w worku lub w pojemniku na odpady zmieszane.

Odwołujący podnosił, że nałożenie takiego obowiązku będzie nadmiernie uciążliwe lub

niemożliwe do spełnienia, tylko nie wskazano w odwołaniu okoliczności, które miałyby

uzasadniać postawioną tezę. W rozpoznawanym środku zaskarżenia skupiono się bowiem

na nieprawidłowym zdaniem odwołującego nakazie odebrania takich odpadów jako odpady

zmieszane. Trudno jednak uznać argumentację odwołującego za uprawnioną, skoro

zaskarżony punkt SWZ nie wskazuje sposobu w jaki wykonawca ma postępować z tymi

odpadami, a jedynie nakłada na niego obowiązek ich odbioru. Żądaniem odwołującego nie

jest konieczność zmiany dokumentacji postępowania w zakresie sposobu transportu

wskazanych odpadów, zatem sama polemika w jaki sposób wykonawca ma to wykonać

dzieje się poza zakwestionowaną lit. d ppkt 1.1.1) OPZ i nie dotyczy wniosku odwołującego

o de facto wydzielenie tej części zamówienia z obowiązków wykonawcy.

Odwołujący życzy sobie odbierać tylko worki i pojemniki, które nie będą zawierały

odpadów, które powinny zostać wyselekcjonowane i przekazane do PSZOK, kiedy jak

wskazał zamawiający takie sytuacje dość rzadko, ale się zdarzają i nie ma podstawy do

pozostawienia takich śmieci bez odbioru. Skoro zamawiający jest obciążony zapewnieniem

właściwej gospodarki odpadami, to nie powinno budzić wątpliwości, że chce wyegzekwować

ten obowiązek w ramach zawarcia umowy z wybranym wykonawcą. Skład orzekający uznał

więc, że ograniczenie zamówienia do możliwości odbioru pojemników na odpady zmieszane,

które wyłącznie takie śmieci zawierają i postulowana zmiana SWZ na możliwość

pozostawiania odpadów o charakterystyce z lit. d pkt 1.1.1) OPZ bez odbioru nie zasługuje

na uwzględnienie. Wykonawca nie może pod pozorem naruszenia prawa przerzucać na

zamawiającego obowiązków, które są dla niego niewygodne i żądać, by działo się to

przykładowo w ramach innej umowy, ponieważ dla tego przedsiębiorcy jest to nadmiernie

uciążliwe, czyli powinien się tym zająć inny podmiot, czy chciałby przerzucić to na

mieszkańców (bez prawnego instrumentu, który umożliwiłby takie działanie). To nie

zamawiający ma zagwarantować wykonawcy właściwą segregację odpadów, bo inaczej nie

odbierze on takich śmieci, a wykonawca za stosowanym wynagrodzeniem zajmuje się

odbiorem i zagospodarowaniem odpadów komunalnych wkalkulowując w cenę warunki

prawidłowej realizacji zamówienia, w tym wystąpienie ryzyka, że może okazać się konieczne

odebranie odpadów, które wskazano w zaskarżonej treści SWZ. Natomiast w odwołaniu pod

pozorem naruszenia prawa żądano w zasadzie nakazania jednostce zamawiającej

zastosowania alternatywnego sposobu realizacji uzasadnionej potrzeby zamawiającego

określonej w lit. d pkt 1.1.1) OPZ, co nie mogło zostać przez skład orzekający podzielone.

W tym przedmiocie odwołujący zaskarżył również pkt 1.3.4.„33) Wykonawca jest

zobowiązany do weryfikowania prawidłowości prowadzonej segregacji. Sprawdzeniu

podczas odbioru odpadów z nieruchomości czy w wystawianym worku z poszczególnej

frakcji odpadów (papier, szkło, tworzywa sztuczne, bioodpady, popiół i żużel) znajdują się

odpady zgodnie z jego przeznaczeniem, natomiast w pojemniku na odpady zmieszane nie

powinny znajdować się odpady przeznaczone do segregacji bądź odpady, które powinny być

wyselekcjonowane i oddane w Punkcie PSZOK. W przypadku stwierdzenia nieprawidłowej

segregacji odpadów niezwłocznie zawiadamia Zamawiającego /e-mail/ oraz odbiera

i zabezpiecza worki z nieprawidłowo posortowanymi odpadami. Zamawiający podejmie

czynności kontrolne nie później niż w ciągu trzech dni roboczych od powiadomienia” OPZ.

Tutaj także odwołujący ograniczył się do hasłowego negowania możliwości magazynowania

takich odpadów, bez przełożenia na wskazanie i udowodnienie okoliczności faktycznych

uzasadniających podniesione hipotezy. Stanowisko o wymaganiu niemożliwym do spełnienia

jest merytorycznie puste, pomijając już konieczność odniesienia się do obiektywnie

niemożliwego do spełnienia wymogu, a nie wymogu uciążliwego, czy braku możliwości

wykonania go tylko przez odwołującego. Treść SWZ nie zawiera też żadnych obostrzeń co

do samego sposobu zabezpieczenia worków z nieprawidłowo posortowanymi odpadami, zaś

Izba przyjmuje, że wykonawcy, którzy będą ubiegać się o zamówienie publiczne dotyczące

działalności regulowanej, są profesjonalistami posiadającymi wiedzę w jaki sposób

odpowiednio zabezpieczyć takie odpady. Nie wykazano również, aby wymóg

magazynowania przedmiotowych odpadów przez trzy dni był sprzeczny z prawem, czy żeby

wystarczająca była dokumentacja fotograficzna.

Zamawiający uzasadnił wymaganie koniecznością przeprowadzenia postępowania

w sprawie określenia wysokości opłaty za odbiór niesegregowanych odpadów komunalnych,

treść OPZ jest więc podyktowana uzasadnioną potrzebą jednostki zamawiającej. W ramach

nałożonych na zamawiającego ustawowych obowiązków odpowiada on za zebranie i ocenę

materiału dowodowego do wydania decyzji administracyjnej o podwyższeniu stawki za

niesegregowane odpady i trudno mu czynić zarzut z chęci zabezpieczenia rzetelnej

możliwości wykonania swoich obowiązków. Stanowisko odwołującego także w tym zakresie

jest polemiką z SWZ. Wykonawca neguje postawiony wymóg i wskazuje na inny sposób jego

wykonania, zamiast podniesienia okoliczności, które powodowałyby możliwość weryfikacji

czy treść OPZ uniemożliwia złożenie prawidłowej oferty lub powoduje naruszenie zasady

swobody umów, czy dotyczy świadczenia niemożliwego do realizacji. Gołosłowne postulaty

i zapewnienia odwołującego są niewystarczające do złożenia skutecznego środka

zaskarżenia.

Odwołujący zaskarżył pkt 1.3.4. „37) Wykonawca zobowiązany jest wymienić

uszkodzony pojemnik (kontener) z zabudowy wielorodzinnej oraz z PSZOK w terminie 2 dni

roboczych od daty zgłoszenia. W przypadku uszkodzenia pojemnika podczas jego

opróżniania z zabudowy jednorodzinnej, Wykonawca zobowiązany jest po uzasadnionym

zgłoszeniu przez właściciela nieruchomości wymienić pojemnik. Stan pojemnika nie może

być gorszy niż przed jego uszkodzeniem” OPZ podnosząc, że obowiązek ten powinien

dotyczyć wyłącznie pojemników lub kontenerów uszkodzonych z przyczyn leżących po

stronie wykonawcy, zaś w innych wypadkach wymiana taka powinna nastąpić odpłatnie.

Skład orzekający wyjaśnia, że odpowiedzialność za uszkodzenie pojemnika

wykonawcy, którą ukształtowano na zasadzie ryzyka przedsiębiorcy nie uchybia zasadzie

swobody umów. Wykonawca na czas realizacji zamówienia zapewnia pojemniki na

gromadzenie odpadów i należy wliczyć w cenę oferty możliwą konieczność ich wymiany

z powodu zniszczenia. Alternatywny sposób realizacji umowy, tj. zamiast wliczenia już

w cenę oferty domaganie się każdorazowej zapłaty w toku wykonywania kontraktu nie

zostało w żaden sposób powiązane z chociażby hipotetyczną możliwością naruszenia

powszechnie obowiązując przepisów prawa. Po raz kolejny odwołujący w inny sposób

widziałby ukształtowanie treści umowy i wykorzystuje postępowanie odwoławcze nie do

wykazania sprzecznej z prawem czynności zamawiającego, a do próby narzucenia

dogodniejszych dla siebie warunków realizacji umowy.

W odwołaniu żądano również modyfikacji przyjętego przez jednostkę zamawiającą

w pkt 4.7 OPZ określenia ilości odpadów zmieszanych oraz innych frakcji, która będzie

„określana wagowo każdorazowo poprzez zważenie pojemnika i jego przyporządkowanie do

odpowiedniego wytwórcy odpadu. Obowiązkowe jest zważenie samochodu odbierającego

odpady przed rozpoczęciem odbioru odpadów oraz przed jego rozładunkiem dotyczy to

każdej frakcji odebranego odpadu. Ważenie dokonywane będzie w punkcie wskazanym

przez Zamawiającego położonym na terenie Miasta Radzymin oraz w punkcie Wykonawcy.

Dla ustalenia ilości odpadów odebranych pierwszeństwo będą miały wagi z punktu

wskazanego przez Zamawiającego (...)” na określanie masy odpadów na podstawie ilości

z karty KPOK/KPO z instalacji, do której przekazano odpady i uznanie, że dane z punktu

ważenia zamawiającego będą miały jedynie charakter kontrolny. Izba nie podzieliła

stanowiska wykonawcy o naruszającym prawo sposobie rozliczenia masy odpadów,

a żądaną zmianę SWZ uznała za bezzasadną.

Właśnie ze względu na zasadę swobody umów, której naruszenie zarzucono

zamawiającemu strony mogą określić sposób rozliczenia wynagrodzenia, który będzie

polegał na zapłacie za ilość odebranych odpadów zważoną w punkcie zamawiającego. Treść

dokumentacji postępowania nie narusza także art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 p.z.p., co

zdaniem odwołującego miało nastąpić poprzez wprowadzenie warunków niespójnych

z obowiązującymi przepisami prawa, nadmiernie uciążliwych dla wykonawcy i narażających

go na poniesienie szkody.

Jak trafnie wyjaśnił zamawiający należy rozróżnić obowiązki sprawozdawcze gminy

od sposobu rozliczenia wynagrodzenia z wykonawcą realizującym zamówienie na odbieranie

i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Fakt, że jednostka zamawiająca wykorzystuje

karty KPOK/KPO do innych celów nie oznacza, że brak zapłaty wynagrodzenia na ich

podstawie w przetargu automatycznie powoduje jakąś sprzeczność z przepisami prawa.

Narzucenie zamawiającemu sposobu rozliczenia wynagrodzenia, dlatego, że wykonawca

uważa dany sposób za lepszy dla przedsiębiorcy jest nieracjonalne, w szczególności, że

odwołujący przyznał, iż waga zamawiającego jest najdokładniejszą dla pojazdów o dużej

pojemności (posiada margines błędu +/- 20 kg). Zamawiający w sposób przekonujący

i racjonalny wyjaśnił jak będzie odbywało się ważenie odpadów, co zapewni skuteczną

kontrolę ich masy. Odniesiono się do cech wagi, która będzie przeznaczona tylko do tego

celu, posiada wszelkie legalizacje potwierdzające poprawność pomiarów, tym samym

spełniając warunki, aby dokonane ważenie stanowiło rzetelną podstawę do wystawienia

karty przekazania odpadów. Masa śmieci wywożonych przez wykonawcę będzie

jednoznacznie ustalona, a dalsze przetwarzanie odpadów kontrolowane. Wskazano na

automatyzację procesu ważenia, swobodny dostęp kierowców do punktu i udostępnienie

elektronicznych kart dostępu, więc stanowisko odwołującego o przyjęciu sposobu rozliczenia

narażającego go na straty, czy nadmiernie uciążliwego pozostało niepotwierdzone.

Odwołujący nie zdecydował się również na przeniesienie swojego stanowiska na wnioski

dowodowe, ograniczając się do polemiki z SWZ.

Izba uwzględniła również argumentację zamawiającego, że przyjęty sposób

rozliczenia jest wynikiem jego doświadczeń przy wykonywaniu tego typu usług, a zapłata

wynagrodzenia na podstawie wskazań własnej wagi nie jest niespotykana w praktyce.

Zamawiający opisał problemy jakie mogą wyniknąć z przyjęcia sposobu rozliczenia

wskazanego przez wykonawcę, wypunktowując, dlaczego jego sposób jest korzystniejszy

dla gospodarowania finansami publicznymi. Dokumentacja postępowania została więc

ukształtowana prawidłowo, zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający stwierdził, że odwołujący nie

udowodnił, aby obecne ukształtowanie praw i obowiązków w ramach stosunku umownego

naruszało w jakikolwiek sposób zasadę swobody umów - kiedy konieczne jest wykazanie, iż

rzekoma nieproporcjonalność narusza konkretny przepis prawa, przekreśla naturę stosunku

lub jej stopień, czy przekracza dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia

społecznego obowiązujący przy stosunkach danego rodzaju. Nie wykazano braku

możliwości realizacji zobowiązania wynikającego z umowy, zaś podnoszone naruszenie art.

99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 p.z.p. pozostało w sferze spekulacji strony, która nie wykazała,

aby obecna treść SWZ uniemożliwiała wykonawcy złożenie prawidłowej oferty, zatem

zarzuty z punktów 5, 7, 13 i 14 uzasadnienia odwołania zostały przez Izbę oddalone jako

bezpodstawne.

Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż

w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt

1 p.z.p., więc odwołanie zostało przez skład orzekający oddalone.

Rozstrzygnięcie o kosztach wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony

kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego

z uwzględnieniem § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia z dnia 30 grudnia

2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.

2437). Izba obciążyła odwołującego, którego odwołanie zostało oddalone, kosztami

postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę wpis od odwołania

oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.

Mając na uwadze powyższe o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono jak

w sentencji.

Przewodniczący: .......................................

Członkowie: .......................................

21