KIO 2762/21

Sygn. akt: KIO 2762/21

WYROK

z dnia 14 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący

Członkowie:

Jolanta Markowska

Emil Kuriata

Anna Kuszel-Kowalczyk

Protokolant:

Marta Słoma

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2021 r. przez

wykonawcę: Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o., ul.

Przetoczna 66, 80-702 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:

Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A., ul. Rotterdamska 9, 81-337 Gdynia,

orzeka:

I. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących

postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia, tj. naruszenia:

1. art. 115 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez określenie

warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub

finansowej, o której mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 3.3 SWZ, w sposób

nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a w

konsekwencji naruszenie przepisu art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez

przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w

sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców;

2. art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez

określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego

doświadczenia i wiedzy, o którym mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 4 lit b tiret

pierwsze SWZ, w sposób wadliwy i nieproporcjonalny do przedmiotu

zamówienia, tj. wymaganie, ażeby ubiegający się o udzielenie zamówienia

wykonawca legitymował się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej

dwóch robót polegających na pogłębieniu i/lub refulacji na akwenach

morskich o głębokości minimum -10 m, o kubaturze robót czerpalnych

minimum 1 000 000 m3 każda,

3. art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez

określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności

technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 4 lit c

tiret pierwsze SWZ, w sposób wadliwy i nieproporcjonalny do przedmiotu

zamówienia, tj. wymaganie, ażeby ubiegający się o udzielenie zamówienia

wykonawca dysponował podczas realizacji zamówienia 1 osobą na

stanowisku Kierownika Budowy, m.in. legitymującą się co najmniej 10

letnim doświadczeniem zawodowym przy pracach pogłębiarskich i/lub

czerpalno -refulacyjnych na stanowisku kierownika budowy lub kierownika

robót, w tym przy co najmniej 2 projektach (kontraktach) realizowanych w

ostatnich 10 latach (przed terminem składania ofert) polegających na

wykonaniu prac czerpalnych na akwenach morskich o głębokości minimum

- 10,0 m o kubaturze robót czerpalnych minimum 1 000 000 m3 - w zakresie

wymagania określonej kubatury robót czerpalnych w odniesieniu do

każdego projektu.

II. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących postanowień

Specyfikacji Warunków Zamówienia, tj. naruszenia:

1. art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez

określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności

technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 4 lit c

tiret pierwsze SWZ, w sposób wadliwy i nieproporcjonalny do przedmiotu

zamówienia, tj. wymaganie, ażeby ubiegający się o udzielenie zamówienia

wykonawca dysponował podczas realizacji zamówienia 1 osobą na

stanowisku Kierownika Budowy, m.in. legitymującą się co najmniej 10

letnim doświadczeniem zawodowym przy pracach pogłębiarskich i/lub

czerpalno -refulacyjnych na stanowisku kierownika budowy lub kierownika

robót, w tym przy co najmniej 2 projektach (kontraktach) realizowanych w

ostatnich 10 latach (przed terminem składania ofert) polegających na

wykonaniu prac czerpalnych na akwenach morskich o głębokości minimum

- 10,0 m o kubaturze robót czerpalnych minimum 1 000 000 m3 - w zakresie

wymaganego okresu doświadczenia;

2. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c., art. 471 k.c., art. 473 § 1 k.c.,

art. 483 § 1 i art. 484 k.c., art. 5 k.c., art. 16, art. 99 ust.1 i art. 433 ustawy

Pzp, poprzez wprowadzenie w postanowieniach (w tym w § 14 ust. 1 pkt 1, 2

i 3 oraz § 23 ust. 1 pkt 5) Projektu Umowy w sprawie zamówienia

publicznego -załącznik nr 11 do SWZ reguł odpowiedzialności wykonawcy

(kary umowne za opóźnienie), które nie zostały precyzyjnie zdefiniowane

przez Zamawiającego, a których językowe brzmienie sugeruje

odpowiedzialność niezależną od winy wykonawcy, co narusza równowagę

kontraktową i ogranicza uczciwą konkurencję w postępowaniu;

3. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c., art. 471 k.c., art. 473 § 1 k.c.,

art. 483 § 1 i art. 484 k.c., art. 5 k.c., art. 16, art. 99 ust.1 i art. 433 ustawy

Pzp, poprzez określenie projektowanych postanowień (§ 14 ust. 1 pkt 4, §

14 ust. 1 pkt 5, § 14 ust. 1 pkt 9, § 14 ust. 1 pkt 10, § 14 ust. 1 pkt 14, § 14

ust. 1 pkt 15) Projektu Umowy w sprawie zamówienia publicznego -

załącznik nr 11 do SWZ, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu

zamówienia, z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów oraz

w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego

kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego,

i nakazuje zamawiającemu:

- dokonanie zmiany postanowienia zawartego w rozdziale IX pkt 2 ppkt 4 lit

c tiret pierwsze SWZ, poprzez skrócenie okresu doświadczenia

zawodowego wymaganego od osoby proponowanej na stanowisko

kierownika budowy z okresu „10 lat” na okres „5 lat”;

- dokonanie zmiany treści postanowień § 14 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 oraz § 23 ust.

I pkt 5 Projektu Umowy w sprawie zamówienia publicznego - załącznik nr

II do SWZ, poprzez doprecyzowanie reguł odpowiedzialności wykonawcy

(kary umowne) z uwzględnieniem okoliczności, za które wykonawca nie

ponosi odpowiedzialności,

- dokonanie zmiany treści postanowień § 14 ust. 1 pkt 4, § 14 ust. 1 pkt 5, §

14 ust. 1 pkt 9, § 14 ust. 1 pkt 10, § 14 ust. 1 pkt 14, § 14 ust. 1 pkt 15

Projektu Umowy w sprawie zamówienia publicznego - załącznik nr 11 do

SWZ, z uwzględnieniem zasady proporcjonalności do przedmiotu

zamówienia oraz z zachowaniem zasady dopuszczanej swobody umów i

prawa podmiotowego zamawiającego do samodzielnego kształtowania

warunków umowy.

III. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

IV. Kosztami postępowania obciąża po 1/2 wykonawcę: Przedsiębiorstwo Robót

Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o., ul. Przetoczna 66, 80-702 Gdańsk oraz

zamawiającego: Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A., ul. Rotterdamska 9, 81-

337 Gdynia, i:

1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o., ul.

Przetoczna 66, 80-702 Gdańsk, tytułem wpisu od odwołania,

2. zasądza od zamawiającego: Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A., ul.

Rotterdamska 9, 81-337 Gdynia na rzecz wykonawcy: Przedsiębiorstwo

Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o., ul. Przetoczna 66, 80-702

Gdańsk kwotę 7 756 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset pięćdziesiąt

sześć złotych, zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu

wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie.

Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący ....................................

Członkowie:

Sygn. akt: KIO 2762/21

Zamawiający Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni, prowadzi

postępowanie o udzielenie sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty

budowlane na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.), którego przedmiotem jest: wykonanie robót

czerpalnych i zasypowych wraz z robotami budowlanymi i telekomunikacyjnymi w ramach

projektu inwestycyjnego „Pogłębienie toru podejściowego i akwenów wewnętrznych Portu

Gdynia etap I i III oraz przebudowa nabrzeży w Porcie Gdynia - Etapy II i III”. Ogłoszenie o

ww. zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S

174-454921 w dniu 8 września 2021 r.

Wykonawca, Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. z

siedzibą w Gdańsku, wniósł odwołanie wobec czynności podjętych przez Zamawiającego w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegających na:

1. sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wskazanym w rozdziale IV

pkt 2 ppkt 6 SWZ (prace podwodne związane z oczyszczeniem dna akwenu z obiektów

ferromagnetycznych) oraz pkt 8 ppkt 8 lit. m SWZ (badanie ferromagnetyczne kontrolne wraz

z przedstawieniem raportu z przeprowadzonego badania stwierdzającego, że możliwe jest

bezpieczne prowadzenie robót czerpalnych), w sposób niejasny i niewyczerpujący, bez

określenia istotnych parametrów wykonania rzeczonych prac (co uniemożliwia oszacowanie

rozmiaru prac i rzetelną ich kalkulację w cenie oferty za wykonanie zamówienia), a ponadto

bez uwzględnienia faktu, iż potwierdzenie skuteczności oczyszczenia w sposób określony

przez Zamawiającego, tj. poprzez kontrolne badanie ferromagnetyczne, którego materialnym

rezultatem ma być - zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego - opracowanie raportu

stwierdzającego brak zakłóceń pola magnetycznego (anomalii magnetycznych wskazujących

na potencjalną możliwość zalegania w dnie obiektów ferromagnetycznych, w tym obiektów

zagrażających bezpieczeństwu prac pogłębiarskich), na znacznej części powierzchni

akwenu objętego zamówieniem, jest trwale niemożliwe z uwagi na obiektywne ograniczenia

pomiarowe oraz na występujące obszary (ciągłych) zakłóceń pola magnetycznego,

spowodowane m.in. wpływem istniejącej infrastruktury portowej, co powoduje, iż wykonawca

zamówienia nie będzie mógł potwierdzić oczyszczenia części akwenu w sposób wymagany

przez Zamawiającego, a wobec braku takiej możliwości - nie będzie mógł wykazać, że na

części akwenu objętej w/w ograniczeniami, możliwe jest bezpieczne prowadzenie robót

czerpanych, co w konsekwencji spowoduje brak możliwości przystąpienia do zasadniczej

części prac objętych zamówieniem na znacznej powierzchni akwenu;

2. określeniu warunku udziału w postępowaniu w rozdziale IX pkt 2 ppkt 3, w zakresie

wymaganej sytuacji finansowej i ekonomicznej wykonawcy ubiegającego się o udzielenie

zamówienia, w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a w

konsekwencji ograniczający dostęp do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego

należytego wykonania;

3. określeniu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub

zawodowej niezbędnej do ubiegania się o udzielenie zamówienia, w zakresie wskazanym w

rozdziale IX pkt 2 ppkt 4 lit b tiret pierwsze, lit. c tiret pierwsze oraz lit. d tiret pierwsze i

trzecie SWZ, w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a w

konsekwencji ograniczający dostęp do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego

należytego wykonania;

4. określeniu projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego

(załącznik nr 11 do SWZ) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z

przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów wynikającej z art. 3531 k.c., a w

szczególności z naruszeniem zakazu sprzeczności treści umowy z ustawą i zasadami

współżycia społecznego, w tym również z naruszeniem zakazów wprost wyartykułowanych w

bezwzględnie obowiązujących przepisach ustawy Pzp (klauzule abuzywne z art. 433 Pzp),

względnie - ich określeniu w warunkach nadużycia prawa podmiotowego (nadużycia prawa

Zamawiającego do samodzielnego kształtowania warunków umowy w sprawie zamówienia);

5. przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności

sformułowaniu treści ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów zamówienia, w sposób

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, nieprzejrzysty i nieproporcjonalny do

przedmiotu zamówienia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1. art. 99 Pzp oraz art. 16 Pzp_poprzez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia, w

zakresie wskazanym w rozdziale IV pkt 2 ppkt 6 (prace podwodne związane z

oczyszczeniem dna akwenu z obiektów ferromagnetycznych) oraz pkt 8 ppkt 8 lit. m

SWZ (badanie ferromagnetyczne kontrolne wraz z przedstawieniem raportu z

przeprowadzonego badania stwierdzającego, że możliwe jest bezpieczne prowadzenie

robót czerpalnych), w sposób niejasny i niewyczerpujący, bez określenia istotnych

parametrów wykonania tych prac niezbędnych dla prawidłowego oszacowania ich

zakresu i rzetelnej kalkulacji ceny za ich wykonanie, uwzględniającej zidentyfikowanie

wszystkich ryzyk związanych z realizacją zamówienia i kosztów związanych z

wszystkimi elementami tego zakresu prac, a ponadto bez uwzględnia obiektywnych

okoliczności ograniczających możliwość spełnienia świadczenia w sposób określony

przez Zamawiającego (trwały brak możliwości wykonania badania ferromagnetycznego

na części powierzchni akwenu objętego zamówieniem);

2. art. 115 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp, poprzez określenie warunku udziału w

postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej, o której mowa w

rozdziale IX pkt 2 ppkt 3.3 SWZ, w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu

zamówienia, a w konsekwencji naruszenie przepisu art. 16 ust. 1 Pzp, poprzez

przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców;

3. art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp, poprzez:

(a) określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia

i wiedzy, o którym mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 4 lit b tiret pierwsze SWZ, w sposób

wadliwy i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. wymaganie, ażeby ubiegający się

o udzielenie zamówienia wykonawca legitymował się doświadczeniem w wykonaniu co

najmniej dwóch robót polegających na pogłębieniu i/lub refulacji na akwenach morskich o

głębokości minimum -10 m, o kubaturze robót czerpalnych minimum 1 000 000 m3 każda,

mimo iż na rynku krajowym usług pogłębiarskich nie realizowano w ostatnim dziesięcioleciu

typowych projektów obejmujących wykonanie robót spełniających powyższe wymogi w ilości

umożliwiającej przeprowadzenie postępowania z zachowaniem warunków konkurencji; nadto

- iż dla osiągnięcia celu w postaci wyłonienia wykonawcy zdolnego do wykonania

zamówienia i dającego rękojmię należytej realizacji przedmiotu przyszłej umowy w sprawie

zamówienia, wystarczającym jest sformułowanie warunku, zgodnie z który wykonawca

ubiegający się o udzielenie zamówienia wykaże w postępowaniu legitymowanie się

doświadczeniem w wykonaniu dwóch robót polegających na pogłębieniu i/lub refulacji na

akwenach morskich o głębokości minimum -10,0 m, o łącznej kubaturze robót czerpalnych

minimum 1 000 000 m3;

(b) określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub

zawodowej, o którym mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 4 lit c tiret pierwsze SWZ, w sposób

wadliwy i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. wymaganie, ażeby ubiegający się

o udzielenie zamówienia wykonawca dysponował podczas realizacji zamówienia 1 osobą na

stanowisku Kierownika Budowy, m.in. legitymującą się co najmniej 10 letnim

doświadczeniem zawodowym przy pracach pogłębiarskich i/lub czerpalno-refulacyjnych na

stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót, w tym przy co najmniej 2 projektach

(kontraktach) realizowanych w ostatnich 10 latach (przed terminem składania ofert)

polegających na wykonaniu prac czerpalnych na akwenach morskich o głębokości minimum

- 10,0 m o kubaturze robót czerpalnych minimum 1 000 000 m3 (przy czym, jak wynika z

Załącznika nr 8 do SWZ pt. ,,Wykaz osób” , warunek ten należy odnosić do każdego z

projektów), mimo iż na rynku krajowym usług pogłębiarskich nie realizowano w ostatnim

dziesięcioleciu typowych projektów obejmujących wykonanie robót spełniających powyższe

wymogi w ilości umożliwiającej przeprowadzenie postępowania z zachowaniem warunków

konkurencji; nadto - iż dla osiągnięcia celu w postaci wyłonienia wykonawcy zdolnego do

wykonania zamówienia i dającego rękojmię należytej realizacji przedmiotu przyszłej umowy

w sprawie zamówienia, wystarczające będzie sformułowanie warunku, zgodnie z który

wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia wykaże w Postępowaniu, że skieruje do

realizacji zamówienia personel kluczowy w osobie Kierownika Budowy, który posiada co

najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe przy pracach pogłębiarskich i/lub czerpalno-

refulacyjnych na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót, w tym przy 2

projektach (kontraktach) realizowanych w ostatnich 10 latach (przed terminem składania

ofert) polegających na wykonaniu prac czerpalnych na akwenach morskich o głębokości

minimum - 10,0 m o łącznej kubaturze robót czerpalnych minimum 1 000 000 m3;

(c) określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub

zawodowej, o którym mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 4 lit d tiret pierwsze i trzecie SWZ, w

sposób wadliwy i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. wymaganie, ażeby

ubiegający się o udzielenie zamówienia wykonawca wykazał, iż podczas realizacji

zamówienia będzie dysponował, m.in. 3 pogłębiarkami ssąco-refulującymi nasiębiernymi o

ładowności łącznej nie mniejszej niż 15 000 m3 (tiret pierwsze) oraz 3 szalandami boczno lub

dennoklapowymi samobieżnymi lub w asyście holowników o ładowności łącznej nie

mniejszej niż 5 000 m3 (tiret trzecie), podczas gdy prawidłowo zredagowany warunek

referujący do łącznej ładowności powinien uwzględniać możliwość wykazania jego spełnienia

poprzez dysponowanie ,,3 (trzema) lub więcej” jednostkami tego rodzaju sprzętu, mając na

uwadze opis przedmiotu zamówienia, z którego wynikają różne lokalizacje miejsc

wykonywania robót i możliwość ich prowadzenia w tym samym czasie w różnych miejscach,

biorąc przy tym pod uwagę powierzchnię akwenów, na których będą wykonywane prace

(około 2 000 000 m2),

- a w konsekwencji naruszenie przepisu art. 16 ust. 1 Pzp, poprzez przygotowanie i

prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji

oraz równego traktowania wykonawców;

4. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c., art. 471 k.c., art. 473 § 1 k.c., art. 483 § 1 i art.

484 k.c., względnie art. 5 k.c., a ponadto naruszenie art. 16, art. 99 ust.1 i art. 433 Pzp

poprzez:

(a) wprowadzenie w projektowanych postanowieniach umowy (m.in. w § 14 ust. 1 pkt 1,

2 i 3 oraz § 23 ust. 1 pkt 5 Projektu Umowy) reguł odpowiedzialności wykonawcy (kary

umowne za opóźnienie), które nie zostały precyzyjnie zdefiniowane przez Zamawiającego, a

których językowe brzmienie sugeruje odpowiedzialność niezależną od winy wykonawcy, co

rażąco narusza równowagę kontraktową i zniechęca wykonawców do składania ofert w

Postępowaniu, a w konsekwencji ogranicza uczciwą konkurencję, nadto - stanowi klauzulę

abuzywną w rozumieniu przepisu art. 433 pkt 1 Pzp,

(b) określenie projektowanych zapisów umowy w sprawie zamówienia publicznego

(załącznik nr 11 do SWZ) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z

przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów wynikającej z art. 3531 k.c., a w

szczególności z naruszeniem zakazu sprzeczności treści umowy z ustawą i zasadami

współżycia społecznego, w tym również z naruszeniem zakazów wprost wyartykułowanych w

bezwzględnie obowiązujących przepisach ustawy Pzp (klauzule abuzywne z art. 433 Pzp),

względnie - określeniu projektowanych zapisów umowy w sprawie zamówienia w warunkach

nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez

Zamawiającego;

5. art. 16 Pzp, poprzez sformułowanie dokumentów przetargowych w sposób wadliwy,

niewyczerpujący i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, skutkujący z jednej strony

wyeliminowaniem z kręgu potencjalnych wykonawców przedsiębiorców, którzy na skutek

nieproporcjonalnego określenia warunków udziału w postępowaniu, nie mogą ubiegać

się o jego udzielenie, a z drugiej strony na skutek takiego skonstruowania

projektowanych zapisów umowy i opisania przedmiotu zamówienia, które zniechęca

wykonawców do złożenia oferty w Postępowania i/lub uniemożliwia rzetelną wycenę

ryzyk kontraktowych.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu

dokonania zmiany postanowień SWZ, poprzez:

1. precyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia - w zakresie wskazanym w rozdziale IV

pkt 2 ppkt 6 i pkt 8 ppkt 8 lit. m SWZ, w tym poprzez:

a) określenie progu pomiarowego, z zastosowaniem którego wykonawca ma wykonać

badanie ferromagnetyczne (siła sygnału gradientowego określona w nT),

b) jednoznaczne określenie, czy wykonawca ma wykonać badanie ferromagnetyczne

przed oczyszczeniem akwenu, czy wykonać prace w oparciu o raport załączony do SWZ,

c) uwzględnienie w SWZ obiektywnej i trwałej niemożliwości potwierdzenia skuteczności

oczyszczenia przez kontrolne badanie ferromagnetyczne na powierzchni akwenu objętej

ograniczeniami pomiarowymi oraz obszarami zakłóceń pola magnetycznego, w których nie

można określić potencjalnej lokalizacji zalegania obiektów ferromagnetycznych (punktów

ferromagnetycznych),

d) określenie sposobu potwierdzenia oczyszczenia na części akwenu wskazanej w lit. c

w inny sposób niż przez kontrolne badanie ferromagnetyczne, np. poprzez tzw. certyfikaty

czystości wystawione przez nurków - saperów,

e) nakazanie Zamawiającemu uwzględnienia konsekwencji wprowadzonych zmian w

pozostałych postanowieniach SWZ wraz z załącznikami.

2. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SWZ, poprzez wyeliminowanie z opisu

warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej sytuacji ekonomicznej lub

finansowej wskazanej w rozdziale IX pkt 2 pkt 3 SWZ, warunku referującego do wskaźnika

bieżącej płynności finansowej,

3. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SWZ w zakresie opisu warunku

odnoszącego się do zdolności technicznej lub zawodowej, o której mowa w rozdziale IX pkt 2

ppkt 4 lit b tiret pierwsze SWZ, uwzględniającej, iż dla osiągnięcia celu w postaci wyłonienia

wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia i dającego rękojmię należytej realizacji

przedmiotu przyszłej umowy w sprawie zamówienia, wystarczającym jest sformułowanie

warunku, zgodnie z którym, wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia wykaże w

postępowaniu legitymowanie się doświadczeniem w wykonaniu dwóch robót polegających

na pogłębieniu i/lub refulacji na akwenach morskich o głębokości minimum -10,0 m, o łącznej

kubaturze robót czerpalnych minimum 1 000 000 m3,

4. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SWZ w zakresie opisu warunku

udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności technicznej lub zawodowej, o której

mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 4 lit c tiret pierwsze SWZ, poprzez sformułowanie warunku,

zgodnie z którym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia wykaże, że skieruje do

realizacji zamówienia personel kluczowy w osobie Kierownika Budowy posiadającego

uprawnienia budowlane opisane w SWZ oraz legitymującego się co najmniej 5 letnim

doświadczeniem zawodowym przy pracach pogłębiarskich i/lub czerpalno-refulacyjnych na

stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót, w tym przy 2 projektach (kontraktach)

realizowanych w ostatnich 10 latach (przed terminem składania ofert) polegających na

wykonaniu prac czerpalnych na akwenach morskich o głębokości minimum - 10,0 m o

łącznej kubaturze robót czerpalnych minimum 1 000 000 m3;

5. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SWZ w zakresie opisu warunku

udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności technicznej lub zawodowej, o której

mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 4 lit d tiret pierwsze i trzecie SWZ, z uwzględnieniem

możliwości wykazania spełnienia warunku, poprzez dysponowanie ,,3 (trzema) lub więcej”

jednostkami sprzętu opisanego w tym warunku,

6. nakazanie Zamawiającemu zmiany projektowanych postanowień umowy (Załącznik

nr 11 do SWZ), poprzez: - wyeliminowanie/zmianę postanowień przekraczających granicę

swobody umów wynikającą z art. 3531k.c., względnie - postanowień zredagowanych z

nadużyciem prawa Zamawiającego do samodzielnego kształtowania warunków umowy w

sprawie zamówienia:

- wyeliminowanie z projektowanych postanowień umowy postanowień, które

przewidują odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie,

- wyeliminowanie z projektowanych postanowień umowy postanowień przewidujących

naliczanie kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub

pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem,

- wyeliminowanie z projektowanych postanowień umowy postanowień przewidujących

odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi

Zamawiający, w tym nakazanie Zamawiającemu:

a) zmiany § 14 ust. 1 pkt 1 projektowanych postanowień umowy, poprzez jego

zredagowanie w następujący sposób ,, 1) zwłoki w wykonaniu całości Przedmiotu Umowy - w

wysokości 0,01 % (słownie: jedna setna procenta) całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego

netto, o którym mowa w § 11 ust. 1 Umowy, za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu

określonego w § 4 ust. 1 Umowy”,

b) zmiany § 14 ust. 1 pkt 2 projektowanych postanowień umowy, poprzez jego

zredagowanie w następujący sposób ,,2) zwłoki w usunięciu wad stwierdzonych w Protokole

Odbioru Końcowego w wysokości 0,01 % (słownie: jednej setnej procenta) całkowitego

wynagrodzenia ryczałtowego netto za wykonanie przedmiotu umowy, o którym mowa w § 11

ust. 1 Umowy, za każdy dzień zwłoki w stosunku do odpowiedniego terminu wyznaczonego

na usunięcie wad”,

c) wykreślenia § 14 ust. 1 pkt 3 projektowanych postanowień umowy,

d) zmiany § 14 ust. 1 pkt 4 projektowanych postanowień umowy, poprzez jego

zredagowanie w następujący sposób ,,4) odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego, w

tym także częściowego odstąpienia od Umowy, wskutek okoliczności, za które odpowiada

Wykonawca - w wysokości 10 % (słownie: dziesięć procent) wynagrodzenia netto za

wykonanie Robót, co do których Zamawiający odstępuje od umowy”,

e) zmiany § 14 ust. 1 pkt 5 projektowanych postanowień umowy, poprzez jego

zredagowanie w następujący sposób: ,,5) nieuzasadnionego przerwania robót budowlanych

trwającego powyżej 30 (słownie: trzydziestu) dni - w wysokości 0,01 % całkowitego

wynagrodzenia ryczałtowego netto, o którym mowa w § 11 ust. 1 Umowy, za każdy dzień

nieuzasadnionej przerwy powyżej 30 dni”,

f) zmiany § 14 ust. 1 pkt 9 projektowanych postanowień umowy, poprzez jego

zredagowanie w następujący sposób ,,9) za naruszenie zobowiązania do ubezpieczenia

Wykonawcy, z zastrzeżeniem uprzedniego pisemnego wezwania Wykonawcy do należytego

wypełnienia obowiązku w zakresie ubezpieczenia w dodatkowo wyznaczonym terminie, w

wysokości 15 000 zł za każde takie naruszenie”,

g) zmiany § 14 ust. 1 pkt 10 projektowanych postanowień umowy, poprzez

sprecyzowanie podstaw naliczenia kary z ich odniesieniem do przedmiotu zamówienia, a

ponadto poprzez ustalenie wysokości kary jako 15.000 zł za każde takie naruszenie,

h) wykreślenia § 14 ust. 1 pkt 14 projektowanych postanowień umowy,

i) zmiany § 14 ust. 1 pkt 15 projektowanych zapisów umowy, poprzez zmianę

wysokości kary umownej na ,,1% wynagrodzenia brutto należnego podwykonawcy, co do

którego Wykonawca nie dopełnił obowiązku zapłaty lub spełnił świadczenie po terminie jego

wymagalności”.

Ponadto Odwołujący wniósł o:

- dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania,

- dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania,

- obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym

zasądzenia na rzecz Odwołującego kosztów związanych z wniesieniem odwołania oraz z

uczestnictwem w posiedzeniu i na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą zgodnie z

rachunkami, które zostaną przedłożone na rozprawie przed KIO.

Odwołujący wyjaśnił, że zamierza złożyć ofertę w postępowaniu. Odwołujący

realizował już zamówienia podobne do objętego przedmiotem tego zamówienia i posiada

niezbędne zaplecze techniczne, a także zdolności potrzebne do wykonania zamówienia.

Odwołujący wskazał, że aktualne brzmienie warunków udziału w postępowaniu eliminuje z

kręgu podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, wykonawców dających

rękojmię jego należytego wykonania (w tym Odwołującego), a ponadto - wobec

zredagowania projektowanych postanowień umowy z naruszeniem granic dopuszczalnej

swobody kontraktowej i przepisów ustawy Pzp - istotnie zniechęca potencjalnych

wykonawców do udziału w postępowaniu, co negatywnie wpływa na efektywność

zamówienia i urzeczywistnienie zasad określonych w dyspozycji art. 16 Pzp, co może

doprowadzić do negatywnych następstw dla Zamawiającego, tak w zakresie nieosiągnięcia

korzystnej rynkowo ceny za wykonanie zamówienia, jak również doprowadzić do obiektywnej

niemożliwości wykonania zamówienia.

Odwołujący wskazał, iż na skutek działań Zamawiającego, podjętych z naruszeniem

przepisów ustawy Pzp, Odwołujący pozbawiony zostanie możliwości ubiegania się o

udzielenie zamówienia, co stanowi wystarczającą przesłankę do uznania, iż Odwołujący

poniesie lub co najmniej może ponieść szkodę na skutek podjęcia przez Zamawiającego

zaskarżonych czynności.

1. Zarzut sformułowania Opisu Przedmiotu Zamówienia w zakresie wskazanym w

rozdziale IV pkt 2 ppkt 6 SWZ (prace podwodne związane z oczyszczeniem dna akwenu z

obiektów ferromagnetycznych) oraz rozdziale IV pkt 8 ppkt 8 lit.m SWZ (badanie

ferromagnetyczne kontrolne), w sposób niejasny i niewyczerpujący, bez określenia istotnych

parametrów wykonania tych prac, a ponadto w sposób powodujący, iż świadczenie będzie

częściowo niemożliwe do wykonania.

Odwołujący podniósł, że zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia zamieszczonym

w rozdziale IV pkt 8 ppkt 8 lit. m SWZ, wykonawca zobowiązany jest we własnym zakresie i

na własny koszt, do wydobycia obiektów ferromagnetycznych na obszarze objętym robotami

czerpalnymi, w tym do ich odsłonięcia, sprawdzenia, wydobycia i zagospodarowania zgodnie

z obowiązującymi przepisami, a następnie do wykonania badania kontrolnego oraz

przedstawienia raportu z tego badania (raport ferromagnetyczny) stwierdzającego, że

możliwe jest bezpieczne prowadzenie robót czerpalnych. Z powyższego wynika, że

potwierdzeniem wykonania prac związanych z oczyszczeniem obszaru jak wyżej, jest raport

stwierdzający, że bezpiecznie można wykonać roboty czerpalne. Raport taki nie będzie mógł

stwierdzać oczyszczenia akwenów, o ile badanie ferromagnetyczne potwierdzi, że występują

na tym obszarze anomalie sygnału magnetycznego i/lub, że nie można stwierdzić, czy takie

anomalie występują. Z przeprowadzonego na zlecenie Zamawiającego badania

ferromagnetycznego, którego materialnym rezultatem jest Raport z badania

batymetrycznego, sonarowego i ferromagnetycznego dla zadania ,,Projektowanie toru

podejściowego i akwenów wewnętrznych Portu Gdynia -Etap II i III” z dnia 31.10.2019 r.,

załączony przez Zamawiającego do dokumentacji przetargowej, wynika, że powierzchnia

akwenów portowych objętych zakresem pomiarowym wynosi 2 134 439 m2, a badaniami

objęto akwen o powierzchni 1 925 202 m2, tj. około 91 % powierzchni, przy czym

powierzchnie pomierzone wyniosły 1 746 177 m2, tj. 79 % powierzchni całkowitej akwenu.

Jako przyczynę braku możliwości wykonania badania na ponad 20 % powierzchni obszaru

wykonawca badań wskazał głównie obiektywne ograniczenia pomiarowe związane z

ograniczeniami możliwości użycia sprzętu pomiarowego ze względu na ukształtowanie

budowli hydrotechnicznych (nabrzeży). Nadto, wykonawca stwierdził, że na pomierzonej

części powierzchni występują obszary zakłócenia pola magnetycznego, spowodowane m.in.

wpływem infrastruktury portowej. Zakłócenia tego rodzaju wystąpiły na 30 obszarach

akwenów, o łącznej powierzchni ponad 186 821,37 m2. Jak wynika z powyższego, skoro

niepomierzenie około 30 % powierzchni akwenów jest niemożliwe obiektywnie i trwale, co

można ustalić w oparciu o dane zamieszczone w w/w Raporcie, to warunek odbioru tych

prac i dopuszczenia do rozpoczęcia prac zasadniczych, jest niemożliwy do spełnienia.

Powołując się na art. 99 ust. 1 Pzp, Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie określił

jakichkolwiek obiektywnych parametrów i nie wskazał wytycznych co do wykonania

oczyszczenia dna z obiektów ferromagnetycznych, jak również w odniesieniu do badania

ferromagnetycznego kontrolnego służącego sprawdzeniu skuteczności oczyszczenia

akwenu. Zamawiający w treści opisu przedmiotu zamówienia wskazał jedynie, iż wykonawca

zobowiązany jest do ,,wydobycia obiektów ferromagnetycznych na obszarze objętym

robotami czerpalnymi”, a ponadto, iż ,,przystąpienie do robót czerpalnych możliwe będzie po

wykonaniu przez Wykonawcę badania kontrolnego oraz przedstawieniu raportu

stwierdzającego, że możliwe jest bezpieczne prowadzenie robót czerpalnych”. Zamawiający

nie uwzględnił przy tym wniosków wynikających z załączonego do dokumentów

przetargowych ,,Raportu z dnia 31.10.2019 r.”, wskazujących faktyczną, trwałą i obiektywną

niemożliwość wykonania badania kontrolnego znacznej powierzchni akwenu objętego

zamówieniem, którego prawidłowe odczytanie powinno skłonić Zamawiającego do określenia

innej metody potwierdzenia skuteczności oczyszczenia na obszarach akwenu objętych

ograniczeniami, o których mowa w treści ,,Raportu” (wynikającymi tak z braku możliwości

wykonania pomiaru, jak również m.in. z wpływu infrastruktury portowej skutkującego

powstaniem na części akwenu zakłóceń pola magnetycznego, na których nie można

wyodrębnić poszczególnych miejsc potencjalnego zalegania obiektów ferromagnetycznych,

czyli tzw. punktów ferromagnetycznych).

W ocenie Odwołującego, właściwym postępowaniem dla części akwenu, na której nie

można wykonać badania ferromagnetycznego (ograniczenia pomiarowe wynikające

ukształtowania budowli hydrotechnicznych) oraz na powierzchni akwenu, na której występują

zakłócenia pola magnetycznego uniemożliwiające wyznaczenie lokalizacji obiektów

ferromagnetycznych wynikające m.in. z wpływu infrastruktury portowej (stalowa infrastruktura

występująca w pobliżu lub w obrębie zakresu pomiarowego), właściwe byłoby określenie, iż

takie obszary podlegają powierzchniowemu (a nie wyłącznie w obszarze punktów

ferromagnetycznych, których wyodrębnienie nie jest przecież możliwe) sprawdzeniu przez

nurków - saperów, potwierdzonym wystawieniem certyfikatów czystości, bez ponownego

wykonania pomiaru ferromagnetycznego (pomiaru kontrolnego). Odwołujący podkreślił, że

wykonanie badania na powierzchni akwenu objętej w/w ograniczeniami nie jest uzasadnione

obiektywnymi względami i potrzebami Zamawiającego i nie może służyć weryfikacji

skuteczności oczyszczenia na tej części akwenu.

Niezależnie od opisanej wyżej częściowej niemożliwości świadczenia, Odwołujący

wskazał na uchybienia Zamawiającego uzasadniające tezę o nieprawidłowym,

niewyczerpującym i niejednoznacznym określeniu przedmiotu zamówienia:

- brak jednoznacznego wskazania, jakie znaczenie Zamawiający przypisuje badaniu

ferromagnetycznemu i sporządzonemu przez Grupę Geofusion Sp. z o.o. Raportowi z

badania batymetrycznego, sonarowego i ferromagnetycznego dla zadania ,,Projektowanie

toru podejściowego i akwenów wewnętrznych Portu Gdynia -Etap II i III” z dnia 31.10.2019

r., załączonemu przez Zamawiającego do dokumentacji przetargowej, a w szczególności

określeniu, czy oczyszczenie akwenu ma nastąpić w oparciu o wyżej wskazany Raport, czy

też wykonawca zobowiązany będzie do wykonania własnego badania ferromagnetycznego

przed przystąpieniem do oczyszczenia akwenu,

- brak jednoznacznego wskazania, czy wykonawca przed przystąpieniem do

oczyszczenia akwenu zobowiązany jest wykonać badanie ferromagnetyczne,

- brak określenia wartości sygnału gradientowego dla pomiarów ferromagnetycznych

służących wyznaczeniu lokalizacji potencjalnych obiektów ferromagnetycznych,

- posługiwanie się przez Zamawiającego nieostrym kryterium ,,bezpieczeństwa prac

czerpalnych” w celu określenia zakresu prac związanych z oczyszczeniem akwenu, bez

określenia jakichkolwiek parametrów prac, a ponadto,

- brak wyjaśnienia, co Zamawiający rozumie przez pojęcie przedstawienia wyników,

które będą potwierdzały możliwość ,,bezpiecznego prowadzenia robót czerpanych”.

Odwołujący podniósł, iż w ,,Raporcie” załączonym do SWZ nie określono wskaźnika

wartości sygnału gradientowego. Wyniki pomiarów wskazują na prawdopodobne wykonanie

rozpoznania ferromagnetycznego przy zastosowaniu siatki o wartości -/+ 5 nT, co nie

wyklucza sytuacji, iż Zamawiający kierując się niejednoznacznym kryterium

,,bezpieczeństwa”, może wymagać wykonania badania kontrolnego (bądź też badania

ferromagnetycznego przedwykonawczego - o ile jego wykonanie jest wymagane, co nie jest

jasno określone w OPZ) przy zastosowaniu wyższej czułości, np. wartości sygnału

gradientowego określonej na -/+ 2nT, a co w konsekwencji oznaczać będzie co najmniej 100

procentowy wzrost ilości wykazanych w badaniu miejsc potencjalnego zalegania obiektów

ferromagnetycznych (tzw. punktów ferromagnetycznych), co do której to okoliczności

wykonawcy kierujący się danymi z Raportu przedstawionego wraz z dokumentacją

przetargową, nie mogli mieć żadnego rozeznania. W takim ujęciu, załączony do SWZ Raport

z badania ferromagnetycznego, nie tylko nie służy opisaniu przedmiotu zamówienia, ale

może wręcz wprowadzać wykonawców w błąd. Sugeruje on bowiem, iż w ramach

przedmiotowego zamówienia oczyszczeniu podlegało będzie około 5270 punktów

ferromagnetycznych, gdy tymczasem faktyczna ilość miejsc podlegających oczyszczeniu

może okazać się nawet kilkukrotnie wyższa (co oczywiście wpływa tak na koszt

wykonywania prac, jak również na czas ich realizacji, a w konsekwencji opóźnia możliwość

przystąpienia do właściwych prac czerpalnych).

Odwołujący wskazał, że jego obawy znajdują pełne oparcie w jego dotychczasowych

doświadczeniach przy wykonywaniu tego rodzaju prac, albowiem opisany wyżej problem

wystąpił m.in. podczas realizacji na rzecz Zamawiającego innego zamówienia publicznego,

tj. zadania inwestycyjnego pn. ,,Rozbudowa obrotnicy nr 2 w Porcie Gdynia”, obejmującego

m.in. oczyszczenie dna akwenu morskiego przed przystąpieniem do robót czerpalnych,

gdzie w dokumentach przetargowych oszacowano ilość miejsc występowania anomalii

magnetycznych na około 1173 punkty ferromagnetyczne (na podstawie raportu załączonego

do SWZ), natomiast w trakcie realizacji zadania okazało się, iż faktyczna zalegająca w dnie

ilość obiektów i zakłócenia pochodzące od infrastruktury portowej, praktycznie

uniemożliwiają ustalenie lokalizacji punktów ferromagnetycznych na znacznej części

akwenu, nadto - iż badanie ferromagnetyczne załączone do SIWZ w ogóle nie

odzwierciedlało istniejącego stanu rzeczy. Znamienne jest przy tym, iż osoba wykonująca

wówczas na zlecenie Zamawiającego badanie ferromagnetycznego, którego wyniki

załączono do SIWZ, tj. Ł. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ,,Proton -

Archeo” (który jest również prezesem zarządu spółki Grupa Geofusion Sp. z o.o., a zatem

wykonawcy opracowania z badania ferromagnetycznego, którego wyniki załączono do SWZ

w niniejszym postępowaniu) w opracowanych na zlecenie Zamawiającego uwagach do

metodologii wykonania pomiarów ferromagnetycznych zaproponowanej przez wykonawcę

wskazał na konieczność wykonywania prac przy uwzględnieniu progu pomiarowego 2nT

(mimo iż taki parametr nie wynikał jasno z dokumentów postępowania). W uzasadnieniu

powyższego autor tak postawionej tezy wskazywał m.in., iż ,,pocisk o kalibrze 88 mm w

odległości 3 m od sond magnetometrycznych w zależności od ułożenia w warunkach

panujących w porcie, może dać sygnał od 2 nT do 4 nT, a granat ręczny w odległości 2 m od

magnetometru w warunkach panujących w porcie może dać sygnał około 2nT” (dowód:

pismo Zamawiającego z dnia 06.10.2017 r. wraz z załączoną opinią ,,Proton-Archeo Ł. P.”).

Nie rozwijając nadmiernie wątku problemów, jakie powstały w procesie realizacji w/w

zamówienia, wskutek niewłaściwego rozpoznania i opisania przez Zamawiającego

parametrów zamówienia odnoszących się do prac związanych z oczyszczeniem akwenu,

warto tu jedynie zaznaczyć, iż skutkiem owych braków było zakończenie oczyszczenia

akwenu z kilkumiesięcznym opóźnieniem, co spowodowało również przesunięcie terminu

przystąpienia do prac czerpalnych.

Odwołujący zastrzegł przy tym, iż wobec niekompletności OPZ i niejednoznacznego

określenia wymagań Zamawiającego, na obecnym etapie nie jest w stanie rozeznać, jaki

ewentualny wpływ będą wywierały takie zmiany na inne postanowienia SWZ, w tym przede

wszystkim na określony przez Zamawiającego termin realizacji przedmiotu zamówienia. Stąd

też, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu sprecyzowania Opisu Przedmiotu

Zamówienia co najmniej z uwzględnieniem wskazanych elementów, a ponadto o nakazanie

Zamawiającemu uwzględnienia konsekwencji wprowadzonych zmian w pozostałych

postanowieniach SWZ wraz z załącznikami.

2. Zarzut naruszenia przepisu art. 115 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp poprzez określenie

warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, o której

mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 3.3 SWZ, w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do

przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji naruszenie przepisu art. 16 Pzp, poprzez

przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W uzasadnieniu zarzutu wskazanego w pkt 2 petitum odwołania, Odwołujący

wskazał, że w rozdziale IX pkt 2 ppkt 3.3. Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający

określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej

niezbędnej do realizacji zamówienia. Odwołujący podniósł, że sposób określenia warunków

udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej wskazanej w pkt 3,

tj. wymaganie od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia legitymowania się

określonym wskaźnikiem bieżącej płynności finansowej, a w szczególności wskaźnikiem na

poziomie co najmniej 1,2, narusza zasadą proporcjonalności wynikającą z art. 16 oraz jest

sprzeczny z normą art. 112 ust. 1 Pzp, ponieważ nie służy dokonaniu rzeczywistej oceny

minimalnych poziomów zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu

zamówienia i w konsekwencji prowadzi do wykluczenia z postępowania wykonawcy, który -

mimo iż nie spełnia tego warunku - znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej

umożliwiającej prawidłową i bezpieczną realizację zamówienia.

Odwołujący wskazał na aktualną sytuację gospodarczą, wynikającą z trwającego od

marca 2020 r. stanu epidemii w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa Sars-CoV-2.

Ponadto, w warunkach niniejszego postępowania, nieadekwatność wymagań

Zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia wynika przede wszystkim z

multiplikacji wymagań stawianych wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia,

albowiem Zamawiający określił aż trzy warunki na okoliczność oceny zdolności

ekonomicznej i finansowej, przy czym w ocenie Odwołującego wystarczające w warunkach

postępowania winno być określenie wymagań w pkt 1 i 2. Należy w szczególności zwrócić

uwagę, iż wystarczającym dla oceny minimalnych poziomów zdolności wykonawcy do

należytego wykonania zamówienia, powinno być wykazanie posiadania środków

finansowych na rachunku w banku lub spółdzielczej kasie oszczędnościowo - kredytowej lub

zdolności kredytowej, wyrażających się kwotą minimum 20 000 000 zł (niewątpliwie bowiem

wykazanie przez wykonawcę posiadania na rachunku środków we wskazanej wysokości

bądź też zdolność wykonawcy do obsługi i spłaty kredytu na w/w poziomie, uzasadnia

twierdzenie, iż wykonawca taki daje rękojmię należytego wykonania zamówienia). Wskaźnik

bieżącej płynności finansowej przedsiębiorstwa, do którego referują kwestionowane

postanowienia SWZ, obarczony jest wieloma wadami i nie może stanowić samodzielnej

podstawy do oceny kondycji finansowej wykonawcy, zwłaszcza, że jest to wskaźnik

obrazujący płynność finansową nie w danym okresie sprawozdawczym, ale na konkretny

dzień, tj. na dzień bilansowy, zatem żądając określonego poziomu wskaźnika za ostatnie trzy

lata obrotowe Zamawiający faktycznie uzyskuje informację o wysokości tego wskaźnika

według stanu na trzy kolejne dni bilansowe. Wskaźnik bieżącej płynności finansowej

pokazuje pokrycie zobowiązań aktywami obrotowymi na dany punkt w czasie, w danym dniu

bilansowym, nie pokazuje czy spółka ma problemy z płynnością w ciągu roku finansowego,

nie uwzględnia również różnicy w czasie pomiędzy momentem uzyskania środków

pieniężnych a koniecznością dokonania przez spółkę płatności. Wartość analityczna tego

wskaźnika jest zatem bardzo ograniczona.

3. Zarzut naruszenia przepisu art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp, poprzez

określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia i

wiedzy, o którym mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 4 lit b tiret pierwsze SWZ, w sposób

wadliwy i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. wymaganie, ażeby ubiegający się

o udzielenie zamówienia wykonawca legitymował się doświadczeniem w wykonaniu co

najmniej dwóch robót polegających na pogłębieniu i/lub refulacji na akwenach morskich o

głębokości minimum -10 m, o kubaturze robót czerpalnych minimum 1 000 000 m3 każda.

Odwołujący podniósł, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej

zdolności technicznej lub zawodowej, określony w rozdziale IX pkt 2 ppkt 4 lit. b tiret

pierwsze SWZ, sformułowany został z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz

nieproporcjonalnie do przedmiotu zamówienia. Podkreślił, iż warunek ten został określony

bez uprzedniego rozważenia uwarunkowań rynkowych, a przede wszystkim bez

uwzględnienia faktu, iż na rynku krajowym usług pogłębiarskich nie zlecano w ostatnim

dziesięcioleciu projektów obejmujących wykonanie typowych robót pogłębiarskich i/lub

czerpalno - refulacyjnych, spełniających wymogi określone przez Zamawiającego w ilości

umożliwiającej przeprowadzenie postępowania z zachowaniem warunków konkurencji. Tym

samym, podtrzymanie aktualnego brzmienia tego warunku istotnie ograniczy krąg

wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, a zwłaszcza podmiotów

krajowych, które z uwagi na znikomą ilość przedsięwzięć w tym rozmiarze na rynku

krajowym, nie mogą wykazać spełnienia warunku określonego przez Zamawiającego, mimo

iż specjalizują się w wykonywaniu robót pogłębiarskich oraz posiadają wieloletnie

doświadczenie w realizacji robót objętych przedmiotem zamówienia i ugruntowaną pozycję

na rynku (Odwołujący się wykonawca jest największą polską firmą specjalizującą się w

wykonywaniu robót pogłębiarskich).

Nadto, dla osiągnięcia celu w postaci wyłonienia wykonawcy zdolnego do wykonania

przedmiotu zamówienia, nie jest konieczne żądanie wykazania przez wykonawcę

doświadczenia w zakresie realizacji dwóch robót pogłębiarskich na akwenach morskich o

minimalnej głębokości -10,0 m o kubaturze 1 000 000 m3 każda, albowiem - mając na

uwadze specyfikę typowych robót pogłębiarskich - doświadczenie wykonawcy w

zrealizowaniu dwóch robót o łącznej kubaturze 1 000 000 m3, nie odbiega w sposób istotny

od doświadczenia wykonawcy, który wykaże zrealizowanie dwóch tego rodzaju projektów o

parametrach wskazanych przez Zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że roboty pogłębiarskie i/lub czerpalno refulacyjne opisane w

zakwestionowanym warunku, obejmują świadczenie polegające na czerpaniu (wydobywaniu)

urobku z dna akwenu morskiego w celu osiągnięcia założonej w projekcie rzędnej dna, a

następnie mechanicznemu odprowadzaniu tego urobku na wskazane miejsce odkładu na

wyznaczonym przez Zamawiającego odcinku brzegu morskiego bądź też jego

odtransportowaniu na wskazane wysypisko morskie (tzw. klapowisko). Z punktu widzenia

nabycia doświadczenia wykonawcy, mając na uwadze jednorodny charakter wykonywanych

robót, nie ma zatem znaczenia, czy wykonujący je podmiot w ramach zamówienia realizuje

prace o kubaturze 500 000 m3, 700 000 m3 czy 1 000 000 m3. Natomiast dla rozmiaru prac

znaczenie ma potencjał techniczny, którym dysponuje wykonawca, albowiem to on ma

decydujące znaczenie dla wykonania określonej wielkości robót w określonym czasie

(wydajność).

Jak wynika z powyższego, sformułowanie opisu warunku udziału w zakresie wyżej

wskazanych zdolności technicznych lub zawodowych (z uwzględnieniem wskazanej

wielkości kubatury tych robót) nie było podyktowane złożonym charakterem zamówienia, a

wyłącznie osiągnięciem celu przejawiającego się w sprawdzeniu, czy wykonawca zdolny jest

do wykonania zamówienia w określonym rozmiarze. Osiągnięcie tego celu, przy

uwzględnieniu wyżej opisanych uwarunkowań rynkowych, może zostać zapewnione również

poprzez sformułowanie warunku wielkości kubatury robót czerpalnych na poziomie niższym

(zaproponowanym przez Odwołującego). Należy przy tym mieć na uwadze fakt, iż o

możliwości wykonania zamówienia w rozmiarze odpowiadającym przedmiotowi zamówienia

decyduje przede wszystkim to, z jaką wydajnością prowadzone będą roboty pogłębiarskie,

co oznacza zarazem iż kluczowym dla oceny zdolności wykonawcy do zrealizowania

zamówienia jest wykazanie przez tego wykonawcę zdolności technicznej lub zawodowej

określonej w rozdziale IX pkt 2 pkt ppkt 4 lit. d SWZ (potencjał techniczny niezbędny do

wykonania zamówienia).

4. Zarzut naruszenia przepisu art. art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 Pzp, poprzez

określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub

zawodowej, o którym mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 4 lit. c tiret pierwsze SWZ, w sposób

wadliwy i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. wymaganie, ażeby ubiegający się

o udzielenie zamówienia wykonawca dysponował podczas realizacji zamówienia 1 osobą na

stanowisku Kierownika Budowy, m.in. legitymującą się co najmniej 10 letnim

doświadczeniem zawodowym przy pracach pogłębiarskich i/lub czerpalno-refulacyjnych na

stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót, w tym przy co najmniej 2 projektach

(kontraktach) realizowanych w ostatnich 10 latach (przed terminem składania ofert)

polegających na wykonaniu prac czerpalnych na akwenach morskich o głębokości minimum

- 10,0 m o kubaturze robót czerpalnych minimum 1 000 000 m3 (przy czym, jak wynika z

Załącznika nr 8 do SWZ, warunek ten należy odnosić do każdego z projektów).

Odwołujący podtrzymał argumentację jak dla uzasadnienia zarzutu opisanego

powyżej, tak w zakresie braku uwzględnienia przez Zamawiającego w zredagowanym

warunku uwarunkowań rynkowych, jak również charakteru prac czerpalnych i w związku z

powyższym wystarczalności dla wykazania legitymowania się przez osobę przewidzianą do

pełnienia funkcji Kierownika Budowy odpowiednim doświadczeniem, w przypadku

odniesienia tego warunku do dwóch projektów realizowanych w ostatnich 10 latach (przed

terminem składania ofert) polegających na wykonaniu prac czerpalnych na akwenach

morskich o głębokości minimum - 10,0 m o łącznej kubaturze robót czerpalnych minimum 1

000 000 m3.

Odwołujący poniósł, iż żądanie od Kierowania Budowy, ażeby legitymował się aż 10

letnim doświadczeniem zawodowym przy pracach pogłębiarskich i/lub czerpalno -

refulacyjnych, jest warunkiem nadmiernym, niczym nieuzasadnionym i nieadekwatnym do

przedmiotu zamówienia i nie jest niezbędne dla potwierdzenia, że wykonawca ubiegający się

o udzielenie zamówienia będzie dysponował odpowiednio wykwalifikowaną kadrą. Za taką

oceną przemawia całokształt ustanowionych w SWZ wymagań dotyczących osoby

wyznaczonej do sprawowania funkcji kierownika budowy oraz przyjęty przez Zamawiającego

sposób obliczania długości doświadczenia zawodowego. Zaznaczenia wymaga bowiem fakt,

że długość praktyki zawodowej jest tylko jednym z elementów sformułowanego przez

zamawiającego warunku, zaś podstawową przesłanką do oceny, iż osoba przewidziana do

pełnienia tej funkcji spełnia określone kwalifikacje podmiotowe jest udział w charakterze

kierownika robót lub budowy przy określonych sparametryzowanych projektach. Dodatkowo

zauważyć należy, iż nieuzasadnione jest tak istotne różnicowanie warunku referującego do

długości praktyki zawodowej na stanowisku kierownika budowy i w odniesieniu do

pozostałych osób zdolnych do wykonania zamówienia, tj. kierowników robót wskazanych w

rozdziale IX pkt 2 ppkt 4 lit c tiret drugie, trzecie i czwarte SWZ. tym samym, dla oceny tego

warunku, wyrażonego z uwzględnieniem minimalnych poziomów zdolności, wystarczające

jest legitymowanie się przez osobę przewidzianą do pełnienia funkcji Kierownika Budowy co

najmniej „5 letnim doświadczeniem zawodowym przy pracach pogłębiarskich i/lub czerpalno

-refulacyjnych na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót, w tym przy 2

projektach (kontraktach) realizowanych w ostatnich 10 latach (przed terminem składania

ofert) polegających na wykonaniu prac czerpalnych na akwenach morskich o głębokości

minimum - 10,0 m o łącznej kubaturze robót czerpalnych minimum 1 000 000 m3”.

5. Zarzut naruszania przepisu art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp, poprzez

określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub

zawodowej, o którym mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 4 lit d tiret pierwsze i trzecie, w sposób

wadliwy i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. wymaganie, ażeby ubiegający się

o udzielenie zamówienia wykonawca dysponował podczas realizacji zamówienia, m.in. 3

pogłębiarkami ssąco-refulującymi nasiębiernymi o ładowności łącznej nie mniejszej niż 15

000 m3 (tiret pierwsze) oraz 3 szalandami boczno lub dennoklapowymi samobieżnymi lub w

asyście holowników o ładowności łącznej nie mniejszej niż 5 000 m3 (tiret trzecie), podczas

gdy prawidłowo zredagowany warunek referujący do łącznej ładowności powinien

uwzględniać możliwość wykazania jego spełnienia poprzez dysponowanie ,,3 lub więcej”

jednostkami tego rodzaju sprzętu, mając na uwadze różne lokalizacje miejsc prowadzenia

prac i możliwość ich prowadzenia w tym samym czasie w różnych miejscach, biorąc również

pod uwagę powierzchnię akwenów, na których będą wykonywane prac (około 2 000 000 m2).

Odwołujący zarzucił, iż warunek w zakresie wskazanym w odnośniku 1 i 3, został

sformułowany w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i wykluczający z

postępowania wykonawców, którzy dysponują jednostkami sprzętu spełniającymi parametr

łącznej ładowności odpowiednio 15 000 m3 dla pogłębiarek ssąco - refulujących

nasiębiernych oraz 5 000 m3 dla szaland, z zastrzeżeniem spełnienia tego warunku za

pomocą sprzętu w ilości większej niż określona przez Zamawiającego w opisie

kwestionowanego warunku. Odwołujący stoi tym samym na stanowisku, iż prawidłowo

zredagowany opis warunku udziału w postępowaniu, referującego do parametru łącznej

ładowności sprzętu, powinien uwzględniać możliwość jego spełnienia poprzez wykazanie, iż

wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia dysponuje odpowiednio:

- 3 lub więcej pogłębiarkami ssąco - refulującymi nasiębiernymi o ładowności łącznej

nie mniejszej niż 15 000 m3 oraz

- 3 lub więcej szalandami bocznymi lub dennoklapowymi samobieżnymi lub w asyście

holowników, o ładowności łącznej nie mniejszej niż 5 000 m3.

W uzasadnieniu powyższego Odwołujący wskazuje, iż w Opisie Przedmiotu

Zamówienia, Zamawiający nie określił jakiegokolwiek wymagania co do konieczności

wykonywania prac przy użyciu sprzętu o określonej minimalnej ładowności, tak w

odniesieniu do sprzętu pogłębiarskiego wydobywającego urobek z dna, jak również wobec

sprzętu przeznaczonego do transportu wodnego urobku w miejsce jego zdeponowania (na

tzw. klapowisko morskie). Stąd też, zamieszczenie takiego ograniczenia w opisie warunku

udziału w postępowaniu jest nieproporcjonalne i nie koresponduje z opisem przedmiotem

zamówienia. Zgodnie z rozdziałem IV pkt 2 ppkt 1-5 SWZ oraz § 2 ust. 3 pkt 1-5 Projektu

Umowy, prace pogłębiarskie wykonywane będą w różnych lokalizacjach na łącznej

powierzchni około 2 000 000 m2 i obejmują:

- roboty czerpalne w Awanporcie wraz z obrotnicą nr 1,

- roboty czerpalne w Kanale Portowym wraz z obrotnicami nr 2 i 3 do Nabrzeża

Puckiego,

- roboty czerpalne w Basenie III,

- roboty czerpalne w Basenie IV oraz - roboty czerpalne w Basenie V.

Nadto, Zamawiający nie zastrzegł ograniczeń co do możliwości równoczesnego

wykonywania prac w kilku lokalizacjach. Mając tym samym na uwadze warunki realizacji

zamówienia, fakt, czy wykonawca dysponował będzie 3 czy też np. 6 jednostkami

odpowiedniego sprzętu pływającego, spełniającymi parametr łącznej ładowności, pozostaje

bez znaczenia dla zapewnienia możliwości należytego wykonania zadania. Warto tu

podkreślić, iż skoro - zgodnie ze wskazaniem Zamawiającego - prace czerpalne mają być

wykonywane w warunkach czynnego portu morskiego, to praca wykonywana jednocześnie

większą ilością mniejszych jednostek w kilku lokalizacjach może okazać się w warunkach

rzeczywistych bardziej efektywna niż wykonywanie prac trzema jednostkami o większych

gabarytach, ale maksymalnie w trzech lokalizacjach (większa manewrowość jednostek i

mniejsza ilość przestojów sprzętu w zw. z zajęciem akwenu przez inne statki, nadto - przy

rozmieszczeniu sprzętu w kilku miejscach pracy równocześnie, mimo zajęcia akwenu w

jednej, dwóch lub nawet trzech lokalizacjach, prace będą mogły być kontynuowane w

pozostałych lokalizacjach).

Jeśli zaś chodzi o jednostki przeznaczone do transportu wydobytego urobku

(szalandy), należy wskazać, iż z punktu widzenia technologicznego i technicznego nie ma

żadnych przeciwwskazań, ażeby urobek z robót czerpalnych odwożony był na klapowisko

morskie za pomocą większej ilości jednostek o mniejszej ładowności, przy zachowaniu

warunku dysponowania sprzętem o określonej przez Zamawiającego łącznej minimalnej

ładowności sprzętu (po załadunku jednostki przeznaczonej do transportu urobku wypływa

ona na wskazane miejsce odkładu urobku, a w tym czasie zapełniana jest kolejna szalanda,

co pozostaje bez uszczerbku dla możliwości prowadzenia prac pogłębiarskich). Nadto,

podobnie jak w odniesieniu do sprzętu pogłębiarskiego, mniejsze jednostki transportowe są

bardziej manewrowe i mogą okazać się sprzętem efektywniej wykonującym pracę w

warunkach czynnego portu morskiego.

6. Zarzut określenia projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia

publicznego (załącznik nr 11 do SWZ) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu

zamówienia, z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów wynikającej z art. 3531

k.c., a w szczególności z naruszeniem zakazu sprzeczności treści umowy z ustawą i

zasadami współżycia społecznego, jak również z naruszeniem zakazów wprost

wyartykułowanych w bezwzględnie obowiązujących przepisach ustawy Pzp (klauzule

abuzywne z art. 433 Pzp), względnie - określeniu projektowanych zapisów umowy w

sprawie zamówienia w warunkach nadużycia prawa podmiotowego

(a) Określenie w projektowanych postanowieniach umowy (m.in. w § 14 ust. 1 pkt 1, 2 i 3

oraz § 23 ust. 1 pkt 5 Projektu Umowy) reguł odpowiedzialności wykonawcy (kary umowne

za opóźnienie), które nie zostały precyzyjnie zdefiniowane przez Zamawiającego, a których

językowe brzmienie sugeruje odpowiedzialność niezależną od winy wykonawcy, co rażąco

narusza równowagę kontraktową i zniechęca wykonawców do składania ofert w

Postępowaniu, a w konsekwencji ogranicza uczciwą konkurencję, nadto - stanowi klauzulę

abuzywną w rozumieniu przepisu art. 433 pkt 1 Pzp.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający użył określenia ,,opóźnienie”, lecz go nie

zdefiniował, co narusza regułę nakładającą na Zamawiającego obowiązek opisania

przedmiotu zamówienia i wymagań stawianych przez Zamawiającego, w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wszystkie okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Tymczasem, pojęcie ,,opóźnienia”, mimo iż jest jednoznacznie identyfikowane w judykaturze

jako tzw. opóźnienie zwykłe (w przeciwieństwie do kwalifikowanej jego postaci, jaką jest

zwłoka), może być różnie interpretowane przez wykonawców ubiegających się o udzielenie

zamówienia, a w szczególności przez podmioty zagraniczne, co nie sprzyja prowadzeniu

postępowania z zachowaniem reguł uczciwej konkurencji.

Zakładając, że intencją Zamawiającego w warunkach niniejszego zamówienia było

rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy poprzez jej oderwanie od przesłanki zawinienia i

w konsekwencji przyznanie Zamawiającemu uprawnienia do odstąpienia od umowy,

domagania się od wykonawcy zapłaty kary umownej (czy też skorzystania z innych

uprawnień wierzyciela na wypadek nieterminowego spełnienia świadczenia) również w tych

przypadkach, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za

które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, działania takie uznać należy za rażąco

naruszające równowagę kontraktową i zasadę proporcjonalności, albowiem nie ma żadnych

racjonalnych względów, ażeby obciążać wykonawcę odpowiedzialnością za niedochowanie

terminów wykonania zamówienia w przypadkach, gdy ich przekroczenie nastąpiło z przyczyn

niezawinionych przez wykonawcę.

Tego typu rozłożenie ryzyk kontraktowych (w zasadzie ich przerzucenie w całości na

jedną stronę) stanowi działanie nieadekwatne do celu, jakiego osiągnięciu ma służyć

(zapewnienie terminowego wykonania umowy w sprawie zamówienia) i istotnie zniechęca

potencjalnych wykonawców do złożenia oferty w postępowaniu, prowadząc w konsekwencji

do istotnego w skutkach ograniczenia konkurencji. Racjonalnie działający wykonawca nie

zdecyduje się na złożenie oferty w Postępowaniu, w sytuacji gdy wybór jego oferty i

podpisanie umowy z Zamawiającym skutkować będzie przyjęciem na siebie ryzyka opóźnień

w zakończeniu inwestycji z powodu okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności i na

które nie ma żadnego wpływu.

Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia nie ma faktycznej możliwości

pełnego uwzględnienia skutków tak określonej odpowiedzialności kontraktowej w cenie

oferty, albowiem nie jest w stanie przewidzieć wszystkich okoliczności i zdarzeń

niezależnych od jego woli, które mogą skutkować opóźnieniem w wykonaniu zamówienia, a

tym bardziej nie może przewidzieć skali oddziaływania wszelkich tego rodzaju zdarzeń i ich

realnego wpływu na przekroczenie terminu wykonania zamówienia.

Odwołujący podkreślił, że przy formułowaniu postanowień dotyczących kar

umownych niezwykle istotne jest wyważenie interesów obu stron stosunku

zobowiązaniowego wynikających z przyszłej umowy. Z jednej strony należy zatem

uwzględnić interes Zamawiającego wynikający z dbałości o środki publiczne i przejawiający

się w zagwarantowaniu takich narzędzi, które pozwolą mu skutecznie domagać się od

wykonawcy spełnienia jego zobowiązań wynikających z umowy w sprawie zamówienia

publicznego, z drugiej zaś strony należy mieć na uwadze również słuszny interes

przedsiębiorców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Przeciwstawienie

obu w/w interesów nie może prowadzić do nieuzasadnionego przerzucenia na wykonawcę

nadmiernych ryzyk kontraktowych i do przypisywania mu odpowiedzialności za zdarzenia, na

które nie ma żadnego wpływu.

Powyższy problem został zauważony przez Urząd Zamówień Publicznych, który w

raporcie dotyczącym stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych (Warszawa,

2018 r.), stwierdził m.in., że ,,efektem określania przez zamawiających restrykcyjnych i

często nieproporcjonalnych do wartości przedmiotu zamówienia kar umownych, jest mała

liczba ofert składanych w postępowaniu oraz wliczanie przez wykonawców wysokości kar

umownych w cenę oferty. Podobnie jest w przypadku postanowień umownych, które

przerzucają odpowiedzialność na wykonawców za większość ryzyk. Postanowienia umowne

tego typu w praktyce prowadzą do podniesienia ceny realizowanego zamówienia, ponieważ

racjonalni wykonawcy uwzględniają ryzyko zapłaty kary umownej oraz inne ryzyka w

oferowanej cenie”. W konkluzji przywołanego wyżej raportu wskazano, że ,,kary umowne

powinny być określane w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody - tak aby spełniały

swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych. Zamawiający

powinni mieć na uwadze, że wykonawcy nie odpowiadają za zdarzenia, na których

powstanie nie mają wpływu, a wysokość kar umownych nie może być dowolna”. Odwołujący

zwrócił uwagę, iż nawet skalkulowanie w cenie oferty wystąpienia pewnych zdarzeń, za które

wykonawca nie ponosi odpowiedzialności na zasadach ogólnych, nie jest skutecznym

narzędziem przywrócenia równowagi kontraktowej w sytuacji przerzucenia na wykonawcę

ogółu niesprecyzowanych ryzyk kontraktowych, albowiem - jak zostało to już wspomniane -

wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia nie jest w stanie przewidzieć wszystkich

okoliczności i zdarzeń, które mogą w sposób negatywny wpłynąć na realizację kontraktu, a

tym bardziej nie może ocenić pełnego zakresu tego oddziaływania i ego rzetelnego

skalkulowania w cenie oferty za wykonanie zamówienia.

Jak wynika z wniosków zawartych w raporcie Urzędu Zamówień Publicznych,

kształtowanie zapisów o karach umownych w sposób naruszający równowagę kontraktową

(która i tak na gruncie zamówień publicznych doznaje ograniczenia) i przenoszenie w ten

sposób na wykonawcę zamówienia ogółu ryzyk kontraktowych, stanowi zjawisko negatywnie

wpływające na rynek zamówień publicznych i nie przyczynia się do umacniania zasad

uczciwej konkurencji oraz efektywności zamówień publicznych.

Odwołujący wskazał także na jednolicie przyjmowaną w judykaturze regułę, zgodnie z

którą kara umowna opiera się na ogólnej zasadzie kontraktowej odpowiedzialności

odszkodowawczej, tj. na zasadzie winy. W wyroku z dnia 16.01.2013 r. w sprawie II CSK

331/12, Sąd Najwyższy słusznie zauważył, że ,,obowiązek zapłaty kary umownej za

opóźnienie powstaje wówczas, gdy naruszenie zobowiązania powstało na skutek

okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Kara umowna co do zasady wpisana

jest w reżim odpowiedzialności odszkodowawczej, stanowiąc ryczałtowe odszkodowanie za

niewykonanie (niewłaściwe wykonanie) zobowiązania, zatem nie powinna być oderwana od

przesłanek odpowiedzialności kontraktowej. Dłużnik może zwolnić się od obowiązku jej

zapłaty wykazując, że niewykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które

nie ponosi odpowiedzialności.” Podobne wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia

17.06.2016 r. w sprawie IV CSK 674/15 wyjaśniając, że ,,Nie znajduje uzasadnienia

stwierdzenie, z odwołaniem się do swobody zawarcia umowy przez wykonawcę, że powinien

on przed zawarciem umowy ocenić zakres ryzyka gospodarczego, a następnie ponosić

wszelkie konsekwencje niewykonania świadczenia w oznaczonym terminie, mimo

obiektywnych, niezależnych od niego przeszkód o charakterze następczym. Za

niedopuszczalne w szczególności należy uznać przerzucenie na wykonawcę

odpowiedzialności za błędy, zaniechania i opóźnienia podjęcia decyzji bądź dostarczenia

dokumentacji wynikające z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Na ogół zatem

również okoliczności, jakie wystąpiły po zawarciu umowy, nie były znane i nie są objęte

ryzykiem wykonawcy”. W konkluzji należy stwierdzić, iż kara umowna, stanowiąc surogat

odszkodowania, nie jest oderwana od ogólnych reguł odpowiedzialności kontraktowej (vide:

wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 05.10.2018 r. w sprawie o sygn. akt I AGa

214/18, wyrok z dnia 06.07.2018 r. Sądu Apelacyjnego w Poznaniu w sprawie o sygn. akt I

AGa 108/18)

Problem nadużywania przez zamawiających uprawnień do kształtowania treści umów

w sprawie zamówień publicznych, w tym formułowania postanowień umownych w sposób

dowolny i rażąco naruszający zasadę równowagi kontraktowej, dostrzegł również

ustawodawca, który w przepisach nowej ustawy Pzp przewidział mechanizm ograniczający

swobodę zamawiających poprzez wprowadzenie katalogu klauzul abuzywnych, a więc takich

klauzul kontraktowych, których stosowanie przez zamawiających jest zakazane z mocy

ustawy. Zgodnie z dyspozycją art. 433 Pzp, projektowane postanowienia umowy nie mogą

przewidywać:

1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione

okolicznościami lub zakresem zamówienia,

2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub

pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem,

3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialności

ponosi zamawiający,

4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania

minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

Analiza orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej pozwala dostrzec, że organ ten

uwzględniał treść katalogu klauzul abuzywnych przewidzianych w nowej ustawie Pzp,

jeszcze przed wejściem w życie przepisów tej ustawy (tak w wyroku z dnia 27.08.2019 r. w

sprawie KIO 1585/19).

(b) Określeniu projektowanych zapisów umowy w sprawie zamówienia publicznego

(załącznik nr 11 do SWZ) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z

przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów wynikającej z art. 3531 k.c., a w

szczególności z naruszeniem zakazu sprzeczności treści umowy z ustawą i zasadami

współżycia społecznego, jak również z naruszeniem zakazów wprost wyartykułowanych w

bezwzględnie obowiązujących przepisach ustawy Pzp (klauzule abuzywne z art. 433 Pzp),

względnie - określeniu projektowanych zapisów umowy w sprawie zamówienia w warunkach

nadużycia prawa podmiotowego.

Zamawiający wprowadził w § 14 Projektu Umowy szereg kar umownych, co do

których obowiązek zapłaty obciążałby wykonawcę w razie ziszczenia się wskazanych tam

przesłanek.

W ocenie Odwołującego, projektowane postanowienia umowy, zgodnie z

zestawieniem wskazanym poniżej, w sposób rażący naruszają zasadę równowagi

kontraktowej i dobrych obyczajów w obrocie gospodarczym, nadto niektóre z niżej

wskazanych klauzul zredagowane zostały z naruszeniem zakazu wynikającego z literalnego

brzmienia przepisu art. 433 Pzp (klauzule abuzywne).

Odwołujący podniósł, że przekroczenie granicy dopuszczalnej swobody kontraktowej

w warunkach projektowanych zapisów umowy wyraża się przede wszystkim w określeniu

przez Zamawiającego kar umownych w wysokości rażąco wygórowanej, nieadekwatnych do

naruszeń i mogących prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego

kosztem wykonawcy.

Katalog kar umownych kwestionowanych przez Odwołującego obejmuje:

(1) § 14 ust. 1 pkt 1 projektowanych zapisów umowy - w zakresie rażąco wygórowanej

wysokości kary umownej wynikającej z ustalenia współczynnika kary umownej wyrażającego

się wartością 0,2 % (słownie: dwie dziesiąte procenta) kwoty całkowitego wynagrodzenia

ryczałtowego brutto za wykonanie przedmiotu umowy, o który mowa w § 11 ust. 1 Umowy,

za każdy dzień opóźnienia w stosunku do terminu określonego w § 4 ust. 1 Umowy; a

ponadto, w zakresie określenia niekwalifikowanej postaci opóźnienia jako podstawy do

naliczenia kary umownej - co zostało szczegółowo omówione w uzasadnieniu zarzutu

wskazanego w pkt 5 lit a petitum odwołania, w związku z czym argumentacja w tym zakresie

nie będzie powtarzana w tej części odwołania. Odwołujący wskazał, iż zastrzeżenie tak

wysokiego współczynnika procentowego do wyliczenia wysokości kary umownej, przy

uwzględnieniu, iż jako podstawę do wyliczenia kary określił Zamawiający całkowite

ryczałtowe wynagrodzenie brutto za wykonanie przedmiotu umowy w sprawie zamówienia (a

nie wynagrodzenie za wykonanie poszczególnych asortymentów Robót wskazanych w § 11

ust. 1 pkt 1-11 projektowanych zapisów umowy), stanowi niewspółmierną sankcję i jest

nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Powyższe oznacza, iż nawet w przypadku

opóźnienia co do pewnego tylko nieznacznego zakresu robót, Zamawiający naliczał będzie

wykonawcy karę umowną wyliczoną z zastosowaniem wyżej wskazanego współczynnika

procentowego od całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego wykonawcy, powiększonego o

kwotę podatku od towarów i usług (wartość brutto) i to niezależnie od faktu, czy przyczyną

takiego stanu rzeczy będą okoliczności zawinione przez wykonawcę, czy też od niego

całkowicie niezależne. Należy w tym miejscu wskazać, iż minimalna wartość całkowitego

ryczałtowego wynagrodzenia brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia może wynieść 82

000 000 zł (wartość oszacowana na podstawie kwoty wadium uwzględnionej jako 3 %

wartości zamówienia, powiększonej o podatek VAT), co oznacza, iż za każdy dzień takiego

opóźnienia Zamawiający będzie naliczał karę umowną w wysokości co najmniej 164 000 zł.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany

projektowanego zapisu umowy, poprzez określenie współczynnika procentowego kary

umownej na poziomie 0,01% wartości wynagrodzenia ryczałtowego netto za wykonanie

przedmiotu umowy i zredagowania projektowanego postanowienia umowy w sposób

następujący: ,,1) zwłoki w wykonaniu całości Przedmiotu Umowy - w wysokości 0,01 %

(słownie: jedna setna procenta) całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego netto, o którym

mowa w § 11 ust. 1 Umowy, za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu określonego w § 4

ust. 1 Umowy”; względnie - zamiast wnioskowanego obniżenia współczynnika procentowego

kary umownej, ustalenie jako podstawy do wyliczenia kary, kwoty wynagrodzenia

określonego zgodnie z § 11 (pkt 1-11) za wykonanie Robót, co do których wykonawca

pozostaje w zwłoce.

(2) § 14 ust. 1 pkt 2 projektowanych postanowień umowy - Odwołujący zakwestionował

wysokość kary umownej za opóźnienie w usunięciu wad/usterek/niedoróbek stwierdzonych

w okresie Odbioru Końcowego, w związku z jej rażącym wygórowaniem, co wynika z

ustalenia współczynnika procentowego kary umownej wyrażającego się wartością 0,1 %

(słownie: jedna dziesiąta procenta) całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego brutto za

wykonanie przedmiotu umowy, o który mowa w § 11 ust. 1 Umowy, za każdy dzień

opóźnienia w stosunku do terminu wyznaczonego na usunięcie wad/usterek/niedoróbek;

Ponadto, Odwołujący zakwestionował wskazane postanowienie w związku z

ustaleniem niekwalifikowanej postaci opóźnienia jako podstawy do naliczenia kary umownej

- co zostało szczegółowo omówione w uzasadnieniu zarzutu wskazanego w pkt 5 lit. a

petitum odwołania. Podobnie jak w odniesieniu do pkt 1 powyżej, Odwołujący podniósł, iż

zastrzeżenie tak wysokiego współczynnika procentowego do wyliczenia kary umownej, przy

uwzględnieniu faktu, iż jako podstawę do wyliczenia kary określił Zamawiający całkowite

ryczałtowe wynagrodzenie brutto za wykonanie przedmiotu umowy, o którym mowa w § 11

ust. 1 Umowy, stanowi niewspółmierną sankcję i jest nieproporcjonalne do przedmiotu

zamówienia. Odwołujący podnosi dodatkowo, iż zgodnie z projektowanym zapisem umowy,

kara umowna we wskazanej wysokości przysługuje Zamawiającemu bez względu na rodzaj

wady i jej wpływ na możliwość korzystania z przedmiotu zamówienia (opóźnienie w

usunięciu wad, usterek, niedoróbek, przy czym Zamawiający w żaden sposób nie definiuje

tych pojęć). Niezależnie od powyższego, Odwołujący zwraca uwagę, iż przy pozostawieniu

aktualnej redakcji postanowienia umowy, zachodzi ryzyko całkowicie uznaniowego

określania terminu na usuwanie wad przedmiotu zamówienia, albowiem postanowienie w

aktualnym brzmieniu przywiduje jedynie, iż termin na usunięcie wady ma być ,,wyznaczony”

przez Zamawiającego, bez wskazania, iż ma być to termin ,,odpowiedni”, a zatem dający

rzeczywistą możliwość jego sprostania. Odwołujący zwraca również uwagę na ryzyko

dublowania tytułów do naliczania kar umownych, o których mowa w § 14 ust. 1 pkt 1 i 2

projektowanych postanowień umowy (co w warunkach prawidłowo zredagowanych zapisów

umowy należy uznać za niedopuszczalne), albowiem w określonym stanie faktycznym

możliwa jest sytuacja, iż wada stwierdzona w okresie Odbioru Końcowego, w szczególności

wada istotna, skutkowała będzie odmową sporządzenia Protokołu Odbioru Końcowego (a

tym samym odmową dokonania końcowego odbioru Robót), co w sytuacji jej nieusunięcia w

terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, z jednej strony spowoduje naliczanie kar

umownych, o których mowa w pkt 2, a z drugiej strony będzie powodowało dalszy stan

opóźnienia w wykonaniu robót i w następstwie powyższego Zamawiający naliczał będzie

również karę umowną z pkt 1 ust. 1 § 14 Umowy.

W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany

projektowanego postanowienia umowy, poprzez jego zredagowanie w sposób następujący:

,,2) zwłoki w usunięciu wad stwierdzonych w Protokole Odbioru Końcowego w wysokości

0,01 % (słownie: jednej setnej procenta) całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego netto za

wykonanie przedmiotu umowy, o którym mowa w § 11 ust. 1 Umowy, za każdy dzień zwłoki

w stosunku do odpowiedniego terminu wyznaczonego na usunięcie wad; względnie -

zamiast wnioskowanego obniżenia współczynnika procentowego kary umownej, ustalenie

jako podstawy do wyliczenia kary kwoty wynagrodzenia za wykonanie zakresu Robót,

których dotyczy stwierdzona wada.

(3) § 14 ust. 1 pkt 3 projektowanych zapisów umowy - Odwołujący zakwestionował tytuł

do naliczenia wskazanej kary umownej jako naruszający zakaz statuowany w przepisie art.

433 pkt 2 i 3 Pzp (klauzula abuzywna), zgodnie z którym projektowane postanowienia

umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy

niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym

wykonaniem. Dodatkowo, niedochowanie terminu wykonania zobowiązania, o którym mowa

w kwestionowanym postanowieniu, w istocie odnosi się do jednego z podstawowych

obowiązków leżących po stronie nie wykonawcy robót, lecz Zamawiającego (Inwestora)

wynikających z samej definicji umowy o roboty budowlane (art. 647 k.c.) i podniesionego do

rangi essentialia negotii tego stosunku prawnego.

(4) § 14 ust. 1 pkt 4 projektowanych zapisów umowy - Odwołujący zakwestionował

wysokość wskazanej kary umownej jako rażąco wygórowanej, co wynika z ustalenia

współczynnika procentowego kary umownej wyrażającego się wartością 10 % (słownie:

dziesięć procent) całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego brutto za wykonanie przedmiotu

umowy, o który mowa w § 11 ust. 1 Umowy, niezależnie od przypadku, czy odstąpienie od

umowy dotyczy całości umowy czy też odnosi skutek jedynie do części świadczenia

niespełnionego (odstąpienie co do reszty niespełnionego świadczenia).

Taka sytuacja może prowadzić do skutku, iż w przypadku odstąpienia od umowy w

końcowej fazie realizacji projektu (gdy przeważająca część świadczeń wykonawcy na rzecz

Zamawiającego zostanie już spełniona), kara umowna zamiast spełniać funkcję

zryczałtowanego odszkodowania, będzie stanowiła źródło nieuzasadnionego wzbogacenia

Zamawiającego. Obawy Odwołującego co do możliwości nadużywania uprawnienia do

naliczenia kary umownej z tego tytułu znajdują dodatkowe oparcie w bardzo rygorystycznym

brzmieniu § 23 ust. 1 projektowanych postanowień umowy, gdzie szereg zdarzeń

skutkujących powstaniem po stronie Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od umowy

trudno uznać za istotne naruszenie zobowiązań kontraktowych. Mając na uwadze powyższe,

Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmiany projektowanego zapisu umowy i

jego zredagowania w sposób następujący: ,,4) odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego,

w tym także częściowego odstąpienia od Umowy, wskutek okoliczności, za które odpowiada

Wykonawca - w wysokości 10 % (słownie: dziesięć procent) wynagrodzenia netto za

wykonanie Robót, co do których Zamawiający odstępuje od umowy.”

(5) § 14 ust. 1 pkt 5 projektowanych zapisów umowy - Odwołujący kwestionuje

wysokość kary umownej z tego tytułu jako rażąco wygórowanej, co wynika z ustalenia

współczynnika procentowego do wyliczenia kary wyrażającego się wartością 0,5 % (słownie:

pięć dziesiątych procenta) całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego brutto za wykonanie

przedmiotu umowy, o który mowa w § 11 ust. 1 Umowy. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że

skoro zdarzeniem stanowiącym podstawę do naliczenia kary ma być nieuzasadniona

przerwa w wykonywaniu robót trwająca powyżej 30 dni, to ewentualna kara umowna z tego

tytułu powinna być wyliczona również za okres przerwy począwszy od 31 dnia do dnia

wznowienia robót, a nie za każdy rozpoczęty dzień przerwy. W związku z powyższym,

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany projektowanego zapisu

umowy i jego zredagowania w sposób następujący: ,,5) nieuzasadnionego przerwania robót

budowlanych trwającego powyżej 30 (słownie: trzydziestu) dni - w wysokości 0,01 %

całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego netto, o którym mowa w § 11 ust. 1 Umowy za

każdy dzień nieuzasadnionej przerwy powyżej 30 dni”.

(6) § 14 ust. 1 pkt 9 projektowanych zapisów umowy - Odwołujący zakwestionował

wskazany w tym punkcie tytuł do naliczenia kary umownej w zakresie, w jakim obejmuje on

możliwość obciążenia wykonawcy zryczałtowanym odszkodowaniem w przypadku

naruszenia obowiązku ,,zapłacenia składek” (kara umowna za niewykonanie zobowiązania

pieniężnego na rzecz osoby trzeciej), jak również w zakresie ,,naruszenia zobowiązania do

okazania Zamawiającemu dokumentów potwierdzających zawarcie umowy ubezpieczenia i

opłacenia składek”, w związku z katalogiem zdarzeń, które mogą kwalifikować się do

naliczenia kary umownej z tego tytułu (m.in. możliwość uznania, iż kara umowna z tego

tytułu będzie naliczana w przypadku opóźnienia w przekazaniu dokumentu, uchybienia

terminowi zapłaty składki, przekazania dokumentów niekompletnych bez względu na

przyczynę).

W ocenie Odwołującego, przyznanie Zamawiającemu prawa do żądania od

wykonawcy zapłaty kary pieniężnej w wysokości 5 % (słownie pięć procent) całkowitego

wynagrodzenia ryczałtowego brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia (która to kara w

warunkach niniejszego zamówienia wyraża się kwotą co najmniej 4 100 000 zł!), za każde

takie naruszenie i to bez względu na jego rangę, jest nieproporcjonalne i niczym

nieuzasadnione. Ponadto, kwestionowany zapis projektu umowy nie określa po stronie

Zamawiającego obowiązku uprzedniego (przed naliczeniem kary) wezwania wykonawcy do

wypełnienia obowiązków w zakresie wykazania utrzymywania stosownego ubezpieczenia, co

mogłoby wyeliminować przypadki karania wykonawcy za przeoczenia i mniejszej rangi

uchybienia.

Odwołujący podniósł, że aktualne zredagowanie zapisu o karze umownej, w zakresie

zakwestionowanym przez Odwołującego, stanowi podstawę do uznania tego zapisu za

klauzulę abuzywną w rozumieniu przepisu art. 433 pkt 2 Pzp. Celem wprowadzenia tego

przepisu było ukrócenie niekorzystnego zjawiska nadużywania przez zamawiających kar

umownych i nadmiernego obciążania nimi wykonawców, nawet za działania niezwiązane z

przedmiotem zamówienia lub jego prawidłową realizacją. Zamawiający, chcąc przewidzieć

karę umowną, musi więc wykazać, że jest ona ściśle związana z umową lub jej realizacją, co

powinno wynikać z dokumentacji postępowania oraz opisu przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wskazał na rażące wygórowanie tak określonej kary umownej,

niewspółmierne do uszczerbku, jaki może ponieść z tego tytułu Zamawiający. Wobec

powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji

projektowanego postanowienia umowy zgodnie z poniższym brzmieniem: ,,9) za naruszenie

zobowiązania do ubezpieczenia Wykonawcy, z zastrzeżeniem uprzedniego pisemnego

wezwania Wykonawcy do należytego wypełnienia obowiązku w zakresie ubezpieczenia w

dodatkowo wyznaczonym terminie, w wysokości 15 000 zł za każde takie naruszenie.”

(7) § 14 ust. 1 pkt 10 projektowanych zapisów umowy - klauzula abuzywna w zakresie,

w jakim przewiduje sankcję pieniężną za naruszenie zobowiązania do usuwania Odpadów i

przedkładania informacji o wytwarzanych Odpadach oraz o sposobach gospodarowania

wytworzonymi Odpadami w zakresie niezwiązanym z realizacją przedmiotu zamówienia

(Odpady inne, niż wytworzone w związku z wykonywaniem umowy w sprawie zamówienia);

dodatkowo Odwołujący wskazuje, iż wobec możliwego szerokiego katalogu zdarzeń (i to o

bardzo różnym ciężarze gatunkowym) wyczerpujących dyspozycję projektowanego zapisu

umowy, nie sposób uznać, ażeby kara umowna na poziomie 1 % całkowitego wynagrodzenia

ryczałtowego brutto, o którym mowa w § 11 ust. 1 Umowy w każdym przypadku takiego

naruszenia stanowiła adekwatną sankcję do rzeczywistego uszczerbku, jaki z tytułu

ewentualnych zdarzeń tu opisanych mógłby ponieść

Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do sprecyzowania zdarzeń

stanowiących podstawę do naliczenia w/w kary do istotnych naruszeń, a ponadto do

nakazania Zamawiającemu zmniejszenia wysokości kary umownej z tego tytułu do

wysokości 15.000 zł za każde takie naruszenie.

(8) § 14 ust. 1 pkt 14 projektowanych zapisów umowy - klauzula abuzywna w rozumieniu

przepisu art. 433 pkt 2 Pzp w zakresie, w jakim kreuje po stronie Zamawiającego

uprawnienie do naliczenia kary umownej za brak uwzględnienia uwag Zamawiającego do

przedłożonego przez wykonawcę Harmonogramu rzeczowo - finansowego w terminie 3 dni

roboczych od daty ich otrzymania od Zamawiającego, nadto - zastrzeżenie tego rodzaju

kary umownej należy uznać za niedopuszczalne i nieważne z mocy samego prawa w

związku z brakiem jasnego sprecyzowania przesłanek do naliczenia kary, uznaniowością

podstaw do jej zastosowania uzależnionych wyłącznie od subiektywnej oceny

Zamawiającego i możliwego nadużycia zastrzeżonej w tym zapisie sankcji w celu wywierania

na wykonawcy presji zmierzającej do narzucenia zapisów Harmonogramu Rzeczowo -

Finansowego zgodnego z oczekiwaniem Zamawiającego (mimo, iż projektowane

postanowienia umowy w tym jej § 21, przewidują ,,uzgodnienie Harmonogramu” przez

strony, nadto - jak wynika z Opisu Przedmiotu Zamówienia (str. 12 SWZ), opracowany

Harmonogram musi być skonsultowany z szeregiem podmiotów, m.in. ze wskazanymi

użytkownikami infrastruktury portowej, co powoduje, iż w przypadku wniesienia uwag przez

Zamawiającego wykonawca musiałby w terminie 3 dni dokonywać aktualizacji obowiązku

konsultacji, co może okazać się zobowiązaniem niemożliwym do spełnienia); z ostrożności

Odwołujący podniósł również zarzut rażącego wygórowania kary umownej, z uwagi na

niewspółmierność tej sankcji do chronionego interesu Zamawiającego;

(9) § 14 ust. 1 pkt 15 projektowanych zapisów umowy - Odwołujący podniósł zarzut

niewspółmierności kary do chronionego interesu Zamawiającego, albowiem trudno uznać,

ażeby w każdym przypadku mieszczącym się w dyspozycji projektowanego postanowienia

umowy (a zatem w takim choćby przypadku jak opóźnienie w zapłacie wynagrodzenia na

rzecz podwykonawcy), zasadnym było obciążenie wykonawcy karą umowną na poziomie 1

% całkowitego ryczałtowego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 11 ust. 1

projektowanych zapisów umowy.

W ocenie Odwołującego, kwestionowane postanowienie projektu umowy zostało

ukształtowane z rażącym naruszeniem art. 3531 k.c. i z oczywistych względów pozostaje w

sprzeczności z podstawowymi funkcjami kary umownej. Konsekwencją tak skonstruowanej

kary umownej, w połączeniu z wynikającą z ustawy o finansach publicznych konieczności jej

dochodzenia przez Zamawiającego, może być jedynie bezzasadne wzbogacenie

Zamawiającego kosztem wykonawcy, a nie zrekompensowanie możliwego uszczerbku

Zamawiającego na wypadek ziszczenia się zdarzeń określonych w projektowanym zapisie

umowy. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającego zmiany

projektowanego postanowienia, poprzez zmniejszenie współczynnika kary do kwoty ,,1 %

wynagrodzenia brutto należnego podwykonawcy, co do którego Wykonawca nie dopełnił

obowiązku zapłaty lub spełnił świadczenie po terminie jego wymagalności.”

W podsumowaniu uzasadnienia tego zarzutu, Odwołujący wskazał, iż uprawnienie

Zamawiającego do ustalania warunków umowy nie ma charakteru absolutnego i nie może

odbywać się w całkowitym oderwaniu od poszanowania słusznego interesu wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówienia (podobnie wyrok KIO z dnia 20.11.2015 r. w

sprawie o sygn. akt KIO 2399/15 oraz wyrok KIO z dnia 06.06.2018 r. w sprawie o sygn. akt

KIO 980/18, KIO 983/18). Konieczne zatem jest wyważenie interesów obu stron stosunku

zobowiązaniowego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Obowiązkiem Zamawiającego jest wprawdzie określenie postanowień umowy w sprawie

zamówienia publicznego w taki sposób, ażeby cel zamówienia, tj. zaspokojenie określonych

potrzeb Zamawiającego, został osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak Zamawiający

nadużywać pozycji strony konstruującej kontrakt, korzystając z instrumentów

niewspółmiernych do zamierzonego celu i to w sytuacji możliwości zastosowania innych

środków, które w sposób dostateczny zabezpieczają interes Zamawiającego (zasada

proporcjonalności). Bez wątpienia przejawem takiego działania podejmowanego z

naruszeniem zasady proporcjonalności jest zastrzeganie przez zamawiających rażąco

wygórowanych kar umownych, bez względu na ewentualną winę, stopień zawinienia

wykonawcy oraz bez odniesienia wysokości kary do hipotetycznie wyliczonej przyszłej

szkody, jaką może ponieść Zamawiający w związku z niewykonaniem lub nienależytym

wykonaniem umowy w sprawie zamówienia. Jak wskazał Sąd Apelacyjny w Szczecinie w

wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r. (sygn. akt I ACa 26/14) ,,ocenę, czy kara w danym

przypadku jest rażąco wygórowana w rozumieniu art. 484 § 2 k.c. należy dokonać w

kontekście całokształtu okoliczności sprawy, a zatem uwzględniając przedmiot umowy,

okoliczności, na jakie kara umowna została zastrzeżona, cel tej kary, sposób jej

ukształtowania, okoliczności, w jakich doszło do sytuacji uzasadniającej naliczenia kary,

wagę i zakres nienależytego wykonania umowy, stopień winy, charakter negatywnych

skutków dla drugiej strony itp." Zastrzegane w umowach o zamówienie publiczne kary

umowne winny zmierzać do zabezpieczenia należytego wykonania umowy i pozostawać w

związku z zasadniczymi obowiązkami wykonawcy, wynikającymi z przedmiotu zamówienia.

W ocenie Odwołującego, postanowienia projektu umowy dyrektywy tej nie spełniają,

a tym samym zasadne jest twierdzenie, iż warunkach niniejszego zamówienia Zamawiający

nadużył swej pozycji jako strony umowy samodzielnie redagującej kontrakt.

Pismem z dni a 8 października 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.

Wniósł o oddalenie odwołania w całości z uwagi na jego bezzasadność i zasądzenie od

Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według norm

przepisanych lub zgodnie ze spisem kosztów, w razie jego złożenia na rozprawie oraz o

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wyszczególnionych w treści pisma

i dokumentacji przetargowej, na objęte nimi okoliczności. W ocenie Zamawiającego, żaden z

argumentów i zarzutów Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.

1. Sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wskazanym w rozdziale

IV pkt 2 ppkt 6 SWZ (prace podwodne związane z oczyszczeniem dna akwenu z obiektów

ferromagnetycznych) oraz pkt 8 ppkt 8 lit. m SWZ w sposób niejasny i niewyczerpujący, bez

określenia istotnych parametrów wykonania rzeczonych prac, bez uwzględnienia faktu, iż

potwierdzenie skuteczności oczyszczenia w sposób określony przez Zamawiającego jest

trwale niemożliwe.

Zamawiający wskazał, że zgodnie z rozdziałem IV ust. 2 pkt 6) SWZ, przedmiot

zamówienia obejmuje m.in. prace podwodne związane z oczyszczaniem dna akwenu z

obiektów ferromagnetycznych. Zgodnie z rozdziałem IV ust. 8 pkt 8) lit. m) SWZ, wykonawca

zobowiązany jest we własnym zakresie i na koszt własny do:

„wydobycia obiektów ferromagnetycznych na obszarze objętym robotami czerpalnymi. W tym

celu Wykonawca dokona ich odsłonięcia, sprawdzenia, wydobycia i zagospodarowania

zgodnie z obowiązującymi przepisami, Przystąpienie do robót czerpalnych możliwe będzie

po wykonaniu przez Wykonawcę badania kontrolnego oraz przedstawieniu raportu

stwierdzającego, że możliwe jest bezpieczne prowadzenie robót czerpalnych. W razie

stwierdzenia podczas prac czerpalnych zalegania obiektów ferromagnetycznych,

Wykonawca zobowiązany jest do ich usunięcia i zagospodarowania na własny koszt.

Zamawiający zwraca uwagę, iż zalegające obiekty mogą być pochodzenia wojskowego oraz

potencjalnie wybuchowe i niebezpieczne.”

Wobec powyższego należy stwierdzić, że Odwołujący zapis rozdziału IV ust. 8 pkt 8)

lit. m) przytoczył w sposób fragmentaryczny i wprowadzający w błąd. Zamawiający wskazał,

że zapis ten w żaden sposób nie mówi o oczekiwaniach Zamawiającego przytoczonych

przez Odwołującego, takich jak „potwierdzenie skuteczności oczyszczenia” czy „opracowanie

raportu stwierdzającego brak zakłóceń pola magnetycznego (anomalii magnetycznych

wskazujących na potencjalną możliwość zalegania w dnie obiektów ferromagnetycznych, w

tym obiektów zagrażających bezpieczeństwu prac pogłębiarskich)”. Zamawiający ma

świadomość zakłóceń pola magnetycznego i ograniczeń niektórych metod badawczych,

dlatego też nie narzuca wykonawcy parametrów prowadzenia prac, które należy

dostosowywać indywidualnie do danych obszarów, bazując na doświadczeniu wykonawcy.

Zamawiający oczekuje usunięcia obiektów w tym obiektów ferromagnetycznych, nie

oczekuje jednak całkowitej czystości obszaru przed rozpoczęciem prac czerpalnych, a

jedynie w zakresie zapewniającym bezpieczeństwo niniejszych prac. Zamawiający w

przywołanym zapisie wprost wskazuje, że „(...) W razie stwierdzenia podczas prac

czerpalnych zalegania obiektów ferromagnetycznych, Wykonawca zobowiązany jest do ich

usunięcia i zagospodarowania na własny koszt.(.)”, co zaprzecza stwierdzeniu

Odwołującego jakoby wykonawca mógł rozpocząć prace czerpalne nie wcześniej niż po

usunięciu całości ferromagnetyków.

Zgodnie z rozdziałem XVIII ust. 2 SWZ, Zamawiający wymaga uwzględnienia w

ofercie niżej wskazanych kosztów:

1) koszt rozpoznania ferromagnetycznego;

2) koszt usunięcia obiektów ferromagnetycznych;

3) koszt wydobycia i utylizacji przeszkód podwodnych, w tym wykonania badań

ferromagnetycznych w celu zapewnienia bezpiecznej realizacji prac.

Zgodnie z rozdziałem IV ust. 8 pkt 8) lit. n) SWZ, Zamawiający oczekuje od

wykonawcy zapewnienia nadzoru saperskiego podczas prowadzenia robót czerpalnych, zaś

same prace czerpalne i refulacyjne należy prowadzić w obecności 2 uprawnionych do

usuwania obiektów niebezpiecznych/niewybuchów osób na jednostce pogłębiarki i ustawić

na pracujących jednostkach certyfikowany kontener/kontenery do przechowywania

niewybuchów.

Reasumując, Zamawiający oczekuje, aby zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie

przepisami prawa, wykonawca zapewnił by po zakończeniu prac na obszarze objętym

realizacją przedmiotu zamówienia nie znajdowały się przeszkody ograniczające eksploatację

budowli morskich bądź zagrażające bezpieczeństwu żeglugi. Zamawiający podkreślił, że

rynek wykonawców jest rynkiem profesjonalistów, od których Zamawiający ma prawo żądać

należytej staranności w wykonywaniu zamówienia, a więc przede wszystkim zrozumienia

przedmiotu zamówienia i dobrania odpowiedniej technologii wykonywania prac.

Zamawiający wskazał, że badanie ferromagnetyczne nie ogranicza się do

skanowania magnetometrycznego. Ograniczenia przytoczone w Raporcie, stanowiącym

część dokumentacji przetargowej odnośnie skanowania magnetycznego nie uniemożliwiają,

a jedynie ograniczają wykonanie takiego badania. W opracowaniu przytoczone jest

ograniczenie wynikające z doboru sprzętu pomiarowego, cumujących w danej chwili (a nie

permanentnie) jednostek pływających, przepływających jednostek, co wiąże się z

wydłużeniem czasu pomiarów, ale ich nie wyklucza. Dlatego też Zamawiający nie narzuca

wykonawcy parametrów, co jest zarzutem ze strony Odwołującego. W SWZ jednoznacznie

zostało wskazane, że koszt rozpoznania ferromagnetycznego leży po stronie wykonawcy.

Raport z badań ferromagnetycznych został dołączony w celach poglądowych i ma on za

zadanie umożliwić wykonawcy oszacowanie kosztów związanych ze sprawdzeniem i

wydobyciem obiektów, w tym obiektów niebezpiecznych.

2. Określenie warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdziale IX ust. 2 pkt 3)

SWZ w zakresie wymaganej sytuacji finansowej i ekonomicznej wykonawcy ubiegającego

się o udzielenie zamówienia w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu

zamówienia.

Zamawiający wyjaśnił, że określone w Rozdziale IX ust. 2 pkt 3) warunki udziału w

postępowaniu są zgodne z ustawą Pzp oraz rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i

Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz

innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U.

z 2020 r. poz. 2415 z późn. zm.).

Określone warunki są ustalone zgodnie z art. 112 Pzp,tj. w sposób proporcjonalny do

przedmiotu zamówienia. Przy ich ustalaniu Zamawiający wziął pod uwagę w szczególności:

1) Szacowaną wartość przedmiotu zamówienia;

2) Stopień skomplikowania robót;

3) Konieczność zagwarantowania ciągłości pracy portu;

4) Wpisywanie się zamówienia w inne inwestycje realizowane przez Zamawiającego;

5) Warunki wynikające z umowy o dofinansowanie Nr POIS.03.02.00-00-0070/18-00 z

dnia 28.12.2018 r. zmienionej Aneksem nr POIS.03.02.00-00-0070/18-01 z dnia 05.12.2019

r.

Wymagane warunki dotyczące sytuacji finansowej i ekonomicznej odwołują się do

rzeczywistych właściwości podmiotowych wykonawców i mają zagwarantować prawidłowe

wykonanie zamówienia. Postawione warunki udziału w postępowaniu mają na celu

wyłonienie wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia, w terminie, w

sposób odpowiadający potrzebom Zamawiającego i warunkom realizacji prac.

Zamawiający gwarantuje zachowanie zasady uczciwej konkurencji m. in poprzez:

1) dokładne określenie sposobu liczenia wskaźnika płynności finansowej (takiego

samego dla wszystkich wykonawców); Zamawiający w SWZ precyzyjnie określił wzór na

obliczenie bieżącej płynności finansowej. Wskaźnik bieżącej płynności finansowej liczony

jest jako iloraz: aktywa obrotowe/zobowiązania krótkoterminowe, gdzie aktywa obrotowe

oznaczają pozycję B. aktywów bilansu, a zobowiązania krótkoterminowe oznaczają pozycję

B.III pasywów bilansu, zgodnie z Załącznikiem nr 1 do ustawy o rachunkowości z dnia 29

września 1994r. (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 217 ze zm.), tj. bez rezerw na zobowiązania oraz

rozliczeń międzyokresowych;

2) przyjęcie takiego samego sposobu liczenia wskaźnika płynności finansowej, jak w

innych przetargach dotyczących robót hydrotechnicznych ogłaszanych przez

Zamawiającego.

Zamawiający wskazał, że wskaźniki płynności finansowej przedsiębiorstwa służą do

oceny zdolności przedsiębiorstwa do terminowego regulowania bieżących zobowiązań.

Mierniki takie są konstruowane w ten sposób, aby były niezależne od rozmiarów

przedsiębiorstwa i mogły służyć do porównania różnego rodzaju podmiotów.

Odnosząc się do zarzutu Odwołującego w zakresie wzrostu cen materiałów

budowlanych, Zamawiający zwraca uwagę na fakt, że głównym przedmiotem działalności

Odwołującego są roboty czerpalne i refulacyjne. Wzrost cen materiałów budowlanych nie

wpływa na prowadzenie tych robót.

3. Określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub

zawodowej niezbędnej do ubiegania się o udzielenie zamówienia, w zakresie wskazanym w

rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze, lit. c) tiret pierwsze oraz lit. d) tiret pierwsze i

trzecie SWZ w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Warunki udziału w postępowaniu ustalone przez Zamawiającego są adekwatne do

celu zamówienia i rozmiaru planowanych robót, mają na celu wyłonienie wykonawcy, który

daje rękojmię należytego wykonania zamówienia w sposób odpowiadający potrzebom

Zamawiającego i warunkom realizacji prac. Jednocześnie fakt, że określone przez

zamawiającego warunki udziału w postępowaniu będą mogli spełnić tylko niektórzy

wykonawcy, nie powinien być postrzegany jako utrudnianie uczciwej konkurencji. Zasada

uczciwej konkurencji nie powinna być utożsamiana z umożliwieniem udziału w postępowaniu

wszystkim wykonawcom funkcjonującym na rynku, w tym także tym niezdolnym do

prawidłowej realizacji zamówienia. Wręcz przeciwnie - dbanie o realizację zamówienia na

odpowiednim poziomie wyrażone poprzez określenie warunków w postępowaniu w taki

sposób, że udział w nim wezmą jedynie wykonawcy posiadający odpowiednie ku temu

zdolności, jest działaniem dopuszczalnym z punktu widzenia przepisów prawa zamówień

publicznych - Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień

publicznych. Komentarz aktualizowany Opublikowano: LEX/el. 2019. Nadto zgodnie z

wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 czerwca 2017 r. w sprawie KIO 1081/17

Ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować ograniczeniem liczby

wykonawców dopuszczonych do postępowania należy uznać za dopuszczalne w takim

zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość i rzetelność wykonania

przedmiotu zamówienia.

Czynnikiem determinującym jakość realizowanych prac jest zaangażowanie

odpowiedniego sprzętu między innymi w zakresie wydajności. Zamawiający wymaga takiej

ilości sprzętu określonego rodzaju, która zagwarantuje należyte wykonanie prac i pozwoli na

funkcjonowanie portu i prowadzenie działalności użytkownikom nabrzeży. Zamawiający

podkreślił, że prace objęte przedmiotem zamówienia mają być prowadzone w czasie

eksploatacji Portu Gdynia, co Zamawiający wskazał w Rozdziale IV ust. 8 pkt 2) SWZ.

W związku z powyższym należy stwierdzić, że postawione warunki udziału w

postepowaniu są usprawiedliwione obiektywną potrzebą Zamawiającego, a nie jedynie

oczekiwaniem jednego z wykonawców stworzenia dla niego dogodniejszych warunków

konkurowania. Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do

zdolności technicznej lub zawodowej (dotyczące doświadczenia) w sposób, który umożliwia

ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Wiążą się one

bezpośrednio z przedmiotem zamówienia i wskazują charakter doświadczenia wykonawcy,

które jest niezbędne do wykonania zamówienia. Nadto, Zamawiający podkreślił, że

wymagana do spełnienia warunku minimalna łączna kubatura robót czerpalnych stanowi

zaledwie 25% zakresu robót czerpalnych w przedmiotowym postepowaniu. Zgodnie z

dyspozycją art. 116 Pzp, w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej

Zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji

zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych

przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizacje tego zamówienia na

odpowiednim poziomie jakości. Wiąże się to z wyrażoną w art. 17 Pzp zasadą efektywności,

a więc udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług i robót

budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający

może przeznaczyć na jego realizację.

Ponadto, Zamawiający, poprzez sformułowany przez siebie zapis „w okresie ostatnich

10 lat” (a nie pięciu) zwiększa konkurencyjność. Projekt nie jest typowy, stąd określone

warunki. Zamawiającemu zależy na efektywnej pracy i terminowości w wykonaniu

zamówienia.

Zamawiający wskazał, że chybiony jest argument Odwołującego jakoby na rynku

krajowym usług pogłębiarskich nie realizowano w ostatnim dziesięcioleciu podobnych

projektów obejmujących wykonanie robót spełniających wymogi określone w rozdziale IX ust.

2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze. Zamawiający wskazał następujące realizacje:

1) Wykonanie robót budowlanych na projekcie: „Modernizacja toru wodnego do Portu

Północnego w Gdańsku” (Zamawiający - Urząd Morski w Gdyni znak sprawy ZP-JL3800-

17/18):

• I część zamówienia - Wykonanie modernizacji toru wodnego do Portu Północnego w

Gdańsku na długości ok. 4200 m: 2 928 400 m3

• II część zamówienia - Wykonanie modernizacji toru wodnego do Portu Północnego w

Gdańsku na długości ok. 2220 m: 2 000 100 m3 o W dniu 15 stycznia 2019 r. zostały

zawarte umowy na I i II część zamówienia z wykonawcą z firmą Jan De Nul N.V. Tragel 60,

9308 Hofstade - Aalst, Belgia o Zakończenie projektu: 2019 r.

2) Zaprojektowanie oraz wykonanie robót budowlanych i pogłębiarskich w ramach

modernizacji toru wodnego Świnoujście - Szczecin do głębokości 12,5 m - termin

zakończenia 2022.

Zamawiający podkreślił, że powyższy warunek nie został ograniczony do robót

wykonywanych wyłącznie na terenie RP. Z uwagi na duży zakres robót (4 mln m3 robót

czerpalnych, ponad 30 tys. m2 umocnienia dna oraz krótki okres realizacyjny) Zamawiający

oczekuje bardzo doświadczonego wykonawcy, który z powodzeniem zrealizował w sposób

powtarzalny projekty o zakresie stanowiącym 25% zakresu bieżącego postępowania.

Zamawiający otwarty jest na współpracę z firmami działającymi na terenie całej Europy.

Analogicznie, jak w warunku dotyczącym doświadczania wykonawcy określonym w

rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze, Zamawiający oczekuje bardzo doświadczonego

kierownika budowy i kierowników robót, którzy w sposób powtarzalny zrealizowali projekty

stanowiące 25% zakresu bieżącego zakresu projektu. Prace realizowane będą w trakcie

normalnego funkcjonowania portu/w czynnym porcie, z ruchem statków i przeładunkami, w

zmiennych warunkach pogodowych obejmujących wszystkie pory roku, w związku z czym

określone przez Zamawiającego warunki należy uznać za zasadne i proporcjonalne.

Również postawione warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w

Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. d) tiret pierwsze i trzecie SWZ są usprawiedliwione obiektywną

potrzebą Zamawiającego i są adekwatne do przedmiotu zamówienia. Dysponowanie

odpowiednimi urządzeniami technicznymi jest istotne dla Zamawiającego z uwagi na fakt

realizacji robót podczas normalnej eksploatacji/funkcjonowania portu. Zbyt duża ilość sprzętu

utrudni poruszanie się statków przy nabrzeżach, może spowodować sytuacje zagrażające

bezpieczeństwu jednostek pływających, czy też utrudnić prowadzenie działalności innym

użytkownikom nabrzeży. Zamawiający oczekuje wykonawcy posiadającego duży potencjał

techniczny, zapewniający sprawną i efektywną pracę, uwzględniając krótki czas realizacji.

Prace prowadzone będą w różnych warunkach pogodowych obejmujących wszystkie pory

roku, a duże jednostki pracują sprawniej w trudnych warunkach związanych z wiatrem i

falowaniem oraz posiadają dopuszczenia do pracy w gorszych warunkach pogodowych niż

ma to miejsce w przypadku mniejszych jednostek. Zastosowanie mniejszych jednostek wiąże

się z ryzykiem niedochowania terminu z uwagi na powyższe argumenty.

Analogiczne warunki potencjału technicznego określone zostały w postępowaniu

przetargowym na wykonanie robót budowlanych na projekcie: „Modernizacja toru wodnego

do Portu Północnego w Gdańsku”. Nr sprawy: ZP-JL-3800-17/18: Część 1 zamówienia:

• 3 pogłębiarki ssąco - refulujące nasiębierne o ładowności łącznej nie mniejszej niż 15

000 m3 Wszystkie jednostki muszą posiadać dopuszczenie do użytkowania na wodach

morskich (kartę bezpieczeństwa).

Część 2 zamówienia:

• 3 pogłębiarki ssąco-refulujące nasiębierne o ładowności łącznej nie mniejszej niż 10

000 m3. Wszystkie jednostki muszą posiadać dopuszczenie do użytkowania na wodach

morskich (kartę bezpieczeństwa).

4. Określenie projektowanych zapisów umowy w sprawie zamówienia publicznego

(załącznik nr 11 do SWZ) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z

przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów wynikającej z art. 3531 k.c., a w

szczególności z naruszeniem zakazu sprzeczności treści umowy z ustawą i zasadami

współżycia społecznego, w tym również z naruszeniem zakazów wprost wyartykułowanych w

bezwzględnie obowiązujących przepisach Pzp (klauzule abuzywne z art. 433 Pzp),

względnie - ich określeniu w warunkach nadużycia prawa podmiotowego (nadużycia prawa

Zamawiającego do samodzielnego kształtowania warunków umowy w sprawie zamówienia).

W tym miejscu w pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, że zgodnie z § 6 ust. 1

projektowanych postanowień umowy:

„Wykonawca jest odpowiedzialny za terminowe i wysokiej jakości wykonanie Przedmiotu

Umowy zgodnie z Umową, SWZ i jej załącznikami, Dokumentacją projektową,

Harmonogramem rzeczowo-finansowym, z zachowaniem norm i standardów jakościowych

odnoszących się do tego typu Robót, zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, Polskimi

Normami lub równoważnymi, decyzjami administracyjnymi, jak również zaleceniami i

wytycznymi Zamawiającego, w sposób zgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami

prawa, w szczególności: Prawa budowlanego oraz przepisami wykonawczymi wydanymi na

jego podstawie, BHP oraz p-poż. oraz przepisami portowymi (w tym Zarządzeniem nr 9

Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni z dnia 17 lipca 2018r. PRZEPISY PORTOWE - Dz.

Urz. Woj. Pomorskiego Poz. 2832 ze zmianami - dostępne na str. internetowej pod

adresem:

), a także zgodnie z zasadami sztuki budowlanej.”

Zamawiający poinformował, iż zapis o odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie

jest uzasadniony okolicznościami zamówienia. Zamówienie realizowane jest w ramach

umowy o dofinansowanie Nr POIS.03.02.00-00-0070/18-00 z dnia 28 grudnia 2018 r.

zmienionej Aneksem nr POIS.03.02.00-00-0070/18-01 z dnia 5 grudnia 2019 r. Terminowa

realizacja zadania ma kluczowe znaczenie dla rozliczenia Projektu, a opóźnienia w realizacji

przedmiotu zamówienia mogą skutkować utratą przez Zamawiającego części

dofinansowania. Projekt jest realizowany w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i

Środowisko 2014 - 2020. Zgodnie z obowiązującą zasadą n+3 projekt musi być rozliczony

do końca 2023 r. - zgodnie z sekcją 6.1 pkt 3 „Wytycznych w zakresie kwalifikowalności

wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego

Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020” końcową datą

kwalifikowalności wydatków jest 31 grudnia 2023 r. Przedłużające się prace wpłyną również

na warunki prowadzenia działalności przez innych użytkowników Portu.

Ponadto, Zamawiający wskazał, że jest spółką z większościowym udziałem Skarbu

Państwa - Skarb Państwa posiada 99,3097% akcji ZMPG S.A. Zgodnie z art. 2 pkt 8) lit. a)

tiret dziewiąte ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zasadach zarządzania mieniem

państwowym (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 735 z późn. zm., zwana dalej: „ustawą o zarządzaniu

mieniem państwowym”) Zamawiający jest również spółką realizującą misję publiczną.

Stosownie do treści art. 9 ust. 2 ustawy o zarządzaniu mieniem państwowym w spółce

realizującej misję publiczną wykonywanie praw z akcji należących do Skarbu Państwa lub

państwowej osoby prawnej odbywa się na zasadach prawidłowej gospodarki, w

szczególności w celu efektywnej realizacji misji publicznej realizowanej przez tę spółkę.

Stosownie do treści art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o portach i przystaniach

morskich (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 491 z późn. zm., zwana dalej: „ustawą o portach”) spółki

akcyjne zarządzające portami o podstawowym znaczeniu dla gospodarki narodowej mają

charakter użyteczności publicznej. Wszystkie ww. okoliczności wskazują na istotną kwestię

w zakresie szczególnego statusu Zamawiającego - spółka prawa handlowego ustanowiona

na mocy ustawy i powołana do realizacji zadań publicznych. Przejawia się to m.in. w tym, że

swoje przychody ma obowiązek przeznaczać zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 1) ustawy o portach

na budowę, rozbudowę, utrzymanie i modernizację infrastruktury portowej.

Wszystkie ww. okoliczności przemawiają za poglądem, że Zamawiający ma

ustawowy obowiązek terminowej realizacji inwestycji. Pozostawienie zapisów o

odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie ma skłonić wykonawców do dołożenia

należytej staranności dla terminowego wykonania umowy oraz wypracowania takich

rozwiązań i oszacowania ich kosztów do oferty, aby realizacja przedmiotu umowy w terminie

była możliwa.

Ponadto, port morski w Gdyni jest portem o podwójnym przeznaczeniu, tj. także

obronnym. Granice Morskiego Portu Wojennego Gdynia zostały określone w

Rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 7 lutego 2020 r. w sprawie granic

Morskiego Portu Wojennego Gdynia (Dz.U. z 2020 r. poz. 304 z późn. zm.).

Realizacja niniejszego zamówienia wpisuje się w cały ciąg inwestycji realizowanych

przez ZMPG S.A. Zamawiający wskazał je m.in. w Rozdziale IV ust. 4 pkt 12) SWZ:

a) Rozbudowa i przebudowa głowic falochronów w wejściu głównym do Portu Gdynia

wraz z pogłębieniem i poszerzeniem toru wodnego podejściowego do Portu Gdynia

(Decyzja Wojewody Pomorskiego nr 6z/2021/MH z dnia 23.02.2021 r., znak: WI-

III.7840.2.57.2020.MH);

b) Przebudowa Nabrzeża Helskiego w Porcie Gdynia (Decyzja Wojewody Pomorskiego

nr 7/2021/MW z dnia 15.01.2021 r. znak. WI-II.7840.1.23.2020.MW);

c) Proj. przebudowa Nabrzeża Bułgarskiego (Decyzja Wojewody Pomorskiego nr -WI-

II.7840.1.182.264.2015.OA z dnia 16 lipca 2015 r.);

d) Proj. roboty czerpalne do gł. 13,5 m (Decyzja Wojewody Pomorskiego nr -WI-

II.7840.1.182.264.2015.OA z dnia 16 lipca 2015 r.);

e) Proj. przebudowa Nabrzeża Norweskiego (Decyzja Wojewoda

Pomorskiego 21/2019/RB z dnia 24.01.2019 r., znak WI-II.7840.1.212.2018.RB);

f) Budowy Publicznego Terminala Promowego w Porcie Gdynia (Decyzja Wojewody

Pomorskiego nr WI-II.7840.1.110.143.2016.GB z dnia 21.06.2016 r., zmieniona decyzją nr

232/2018/GB z dnia 02.10.2018 r., znak WI-II.7840.1.110.2018.GB);

g) Proj. przebudowa i rozbudowa Ostrogi Pilotowej i Nabrzeża Portowego; Proj.

przebudowa (zabezpieczenie) Ostrogi Pilotowej (Decyzja Wojewody Pomorskiego nr

108/2021/DT z dnia 01.07.2021 r., znak WI-II.7840.1.24.2021.DT); h) Wnęka dokowa

(Decyzja Wojewody Pomorskiego nr WI-II.7840.1.117.191.2016 GB z dnia 17.08.2016 r.).

Dodatkowo Zamawiający in fine rozdziału IV ust. 4 pkt 12) SWZ wskazał, że:

„Wszelkie roboty należy ściśle skoordynować z powyższymi zadaniami.

Prace czerpalne przy Nabrzeżu Norweskim i Ostrodze Pilotowej po przebudowie Obiektów.

Planowane zakończenie przebudowy Nabrzeża Norweskiego: XII.2021 r.

Planowane zakończenie przebudowy Ostrogi Pilotowej (południowej) II kwartał 2022 r.

Planowane zakończenie pogłębiania toru podejściowego: XII.2022 r.”

Zgodnie z art. 433 pkt 1 Pzp, zakazane są postanowienia umowne przewidujące kary

za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. W

doktrynie prawniczej (Prawo zamówień Publicznych. Komentarz., pod redakcją Huberta

Nowaka i Mateusza Winiarza. Urząd zamówień Publicznych. Warszawa 2021 r.) wskazuje

się, że komentowany zakaz nie ma charakteru bezwzględnego, co oznacza, że w sytuacjach

uzasadnionych okolicznościami lub zakresem zamówienia zamawiający będzie mógł

zastrzec odpowiedzialność wykonawcy z tytułu opóźnienia. W przypadku niniejszego

zamówienia, pomimo generalnego zakazu formułowania postanowień dotyczących

odpowiedzialności wykonawcy z tytułu opóźnienia w realizacji zamówienia, istnieje podstawa

do tego, by takie postanowienie zamieścić. Pozostawienie zapisów o odpowiedzialności

wykonawcy za opóźnienie ma skłonić wykonawców do dołożenia należytej staranności dla

terminowego wykonania umowy oraz wypracowania takich rozwiązań i oszacowania ich

kosztów do oferty, aby realizacja przedmiotu umowy w terminie była możliwa. Dodatkowo

przedmiotowe zamówienie wpisuje się w ciąg inwestycji realizowanych przez

Zamawiającego.

Zamawiający jest inicjatorem zamówienia publicznego, określa jego warunki i

sporządza dokumenty zamówienia, w tym Specyfikację Warunków Zamówienia. Zgodnie z

art. 134 ust. 1 pkt 20) Pzp, SWZ zawiera projektowane postanowienia umowy w sprawie

zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia

publicznego. Zgodnie z zasadami udzielania zamówień publicznych, Zamawiający powinien

to zrobić, zapewniając najlepszą jakość w ramach środków, które posiada. W związku z

powyższym zamówienie nie jest kierowane do wszystkich, ale do tych wykonawców, którzy

dają między innymi rękojmię wykonania umowy w terminie.

Powyższe potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2014 r. w

sprawie KIO 3034/13.

Wobec powyższego nie zasługują na uwzględnienie twierdzenia Odwołującego

jakoby zredagowanie § 14 ust. 1 pkt 1, 2 i 3, a także § 23 ust. 1 pkt 5 projektowanych

zapisów umowy należało uznać za „działania nieproporcjonalne do celu jakiemu miałoby

służyć, przede wszystkim jako działanie podjęte wbrew zakazowi wynikającemu z literalnego

brzmienia przepisu art. 433 pkt 1 ustawy Pzp.”

Zamawiający również zaprzecza, aby projektowane zapisy umowy w sprawie

zamówienia publicznego były określone „w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu

zamówienia, z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów wynikającej z art. 3531

k.c., a w szczególności z naruszeniem zakazu sprzeczności treści umowy z ustawą i

zasadami współżycia społecznego, jak również z naruszeniem zakazów wprost

wyartykułowanych w bezwzględnie obowiązujących przepisach ustawy pzp (klauzule

abuzywne z art. 433 ustawy Pzp), względnie - określeniu projektowanych zapisów umowy w

sprawie zamówienia w warunkach nadużycia prawa podmiotowego.”

Zamawiający nie zgadza się ze stwierdzeniem, aby wprowadzone w § 14

projektowanych zapisów umowy kary umowne były niezgodne z art. 433 Pzp. W zakresie

rzekomego naruszenia art. 433 Pzp należy podnieść, że Odwołujący nie wykazał spełnienia

przez Zamawiającego którejkolwiek z przesłanek określonych w pkt 1) - 4) tego przepisu. W

szczególności należy wskazać, że:

1) kara umowna określona w § 14 ust. 1 pkt 3) nie dotyczy sytuacji określonej w art. 433

pkt 2) lub 3) Pzp, ponieważ odnosi się do nieprzekazania terenu budowy w terminie

określonym w § 3 ust. 1 projektowanych zapisów umowy, z przyczyn za które Zamawiający

nie ponosi odpowiedzialności;

2) kara umowna określona w § 14 ust. 1 pkt 9) dotyczy zachowania wykonawcy

związanego z prawidłowym wykonaniem umowy - zobowiązanie do okazania

Zamawiającemu dokumentów potwierdzających zawarcie umowy ubezpieczenia i opłacenia

składek jest uzasadnione wyżej opisanymi okolicznościami i zakresem zamówienia;

oczywistym jest, iż Zamawiający ma prawo wiedzieć na każdym etapie postępowania, czy

wykonawca posiada ważne ubezpieczenie, celem zapewnienia należytego wykonania

zamówienia;

3) kara umowna określona w § 14 ust. 1 pkt 14) dotyczy zachowania wykonawcy

związanego z prawidłowym wykonaniem umowy - przedłożony Harmonogram rzeczowo -

finansowy musi być zgodny z umową, a zamówienie winno być wykonane na jego

podstawie, co wprost wynika z § 6 ust. 1 projektowanych zapisów umowy.

Zamawiający nie zgodził się ze stwierdzeniem, że kary umowne określone w § 14 są

rażąco wygórowane, ponieważ ich wysokość jest uzasadniona wyżej opisanymi

okolicznościami i zakresem zamówienia oraz jego nietypowością. Należy zgodzić się z

przytoczonym przez Odwołującego wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 24

kwietnia 2014 r. (sygn. akt I ACa 26/14).

Dodatkowo Zamawiający wskazał, że zgodnie z § 14 ust. 6 projektowanych zapisów

umowy została ustalona maksymalna wysokość kar umownych na poziomie 30%

całkowitego wynagrodzenia brutto wskazanego w § 11 ust. 1 projektowanych zapisów

umowy, co znacząco ogranicza kwotowy poziom odpowiedzialności potencjalnego

wykonawcy, niewątpliwie na jego korzyść.

Za chybiony należy również uznać zarzut, jakoby w zakresie § 14 ust. 1 pkt 2)

projektowanych zapisów umowy „przy pozostawieniu aktualnej redakcji zapisu umowy,

zachodzi ryzyko całkowicie uznaniowego określania terminu na usuwanie wad przedmiotu

zamówienia, albowiem zapis w aktualnym brzmieniu przywiduje jedynie, iż termin na

usunięcie wady ma być ,,wyznaczony” przez Zamawiającego, bez wskazania, iż ma być to

termin ,,odpowiedni”, a zatem dający rzeczywistą możliwość jego sprostaniu.”, ponieważ

zgodnie z § 13 ust. 9 pkt 3) projektowanych zapisów umowy przy uzgadnianiu lub

wyznaczaniu terminu do usuwania wad/usterek/niedoróbek Strony zobowiązane są

uwzględnić: charakter wady/usterki/niedoróbki, jej wpływ na funkcjonowanie obiektu i

zawodowy charakter działalności prowadzonej przez Wykonawcę.

5. Przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności sformułowanie

treści ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów zamówienia w sposób niezapewniający

zachowania uczciwej konkurencji, nieprzejrzysty i nieproporcjonalny do przedmiotu

zamówienia.

Zamawiający nie zgodził się ze stwierdzeniem Odwołującego jakoby naruszył

przepisy art. 16 Pzp. Warunki udziału w postępowaniu zostały określone proporcjonalnie do

przedmiotu zamówienia. Jak już wcześniej wskazywano, Zamawiający wziął pod uwagę w

szczególności:

1) szacowaną wartość przedmiotu zamówienia,

2) warunki wykonywania robót, w tym konieczność wykonywania prac „pod ruchem”,

3) stopień skomplikowania robót,

4) konieczność dochowania terminu,

5) fakt, że przedmiot zamówienia jest elementem większej całości inwestycji/projektów

realizowanych przez ZMPG S.A.

Obowiązkiem Zamawiającego jest wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego

wykonania umowy, a nie wybór jakiegokolwiek wykonawcy. Warunki udziału w postępowaniu

związane są z przedmiotem zamówienia, a tym samym zostały określone w taki sposób, aby

rzetelnie zbadać potencjał wykonawcy pod kątem zdolności do wykonania tego konkretnego

przedmiotu zamówienia.

Odwołujący nie wskazał, na czym polega wadliwość „sformułowania dokumentów

przetargowych”, gdzie zawierają one braki, nie udowodnił nieadekwatności i

nieproporcjonalności warunków udziału w postepowaniu do przedmiotu zamówienia oraz

naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Co więcej odwołanie jest de facto żądaniem

Odwołującego do stworzenia dla niego dogodniejszych warunków konkurowania i

traktowania w sposób uprzywilejowany. Nie sposób bowiem nie odnieść wrażenia, iż

Odwołujący proponowane przez siebie modyfikacje zapisów projektowanej umowy

(zwłaszcza w zakresie warunków udziału w postępowaniu) stworzył w oparciu o swój własny

posiadany potencjał i zasoby, które może zaproponować w składanej ofercie. Zgodnie z

poglądami doktryny prawniczej, Nakaz przygotowania i prowadzenia postępowania o

udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji

wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie, nie jest tożsamy z nakazem

dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w

należyty sposób, lub dopuszczenia wszystkich rozwiązań istniejących na rynku, w tym

nieodpowiadających potrzebom zamawiającego (LEX, Dzierżanowski Włodzimierz i in.,

Prawo zamówień publicznych. Komentarz).

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony

postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części zarzutów.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do

wniesienia odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 Pzp.

Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu,

stosownie do art. 555 Pzp.

W związku z wycofaniem przez Odwołującego zarzutów w toku posiedzenia, Izba

umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie:

1. zarzutu naruszenia art. 115 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez

określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej

lub finansowej, o której mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 3.3 SWZ, w sposób

nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji

naruszenie przepisu art. 16 ust. 1 Pzp, poprzez przygotowanie i prowadzenie

postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

2. zarzutu naruszenia art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp, poprzez:

- określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i

doświadczenia, o którym mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 4 lit b tiret pierwsze

SWZ, w sposób wadliwy i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj.

wymaganie, ażeby ubiegający się o udzielenie zamówienia wykonawca

legitymował się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej dwóch robót

polegających na pogłębieniu i/lub refulacji na akwenach morskich o głębokości

minimum -10 m, o kubaturze robót czerpalnych minimum 1 000 000 m3 każda,

mimo iż na rynku krajowym usług pogłębiarskich nie realizowano w ostatnim

dziesięcioleciu typowych projektów obejmujących wykonanie robót spełniających

powyższe wymogi w ilości umożliwiającej przeprowadzenie postępowania z

zachowaniem warunków konkurencji; nadto - iż dla osiągnięcia celu w postaci

wyłonienia wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia i dającego rękojmię

należytej realizacji przedmiotu przyszłej umowy w sprawie zamówienia,

wystarczającym jest sformułowanie warunku, zgodnie z którym wykonawca

ubiegający się o udzielenie zamówienia wykaże w postępowaniu legitymowanie

się doświadczeniem w wykonaniu dwóch robót polegających na pogłębieniu i/lub

refulacji na akwenach morskich o głębokości minimum -10,0 m, o łącznej

kubaturze robót czerpalnych minimum 1 000 000 m3;

- określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej

lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 4 lit c tiret pierwsze

SWZ (co do kubatury robót czerpalnych określonej dla każdego projektu), w

sposób wadliwy i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. wymaganie,

ażeby ubiegający się o udzielenie zamówienia wykonawca dysponował podczas

realizacji zamówienia 1 osobą na stanowisku Kierownika Budowy, m.in.

legitymującą się co najmniej 10 letnim doświadczeniem zawodowym przy

pracach pogłębiarskich i/lub czerpalno -refulacyjnych na stanowisku kierownika

budowy lub kierownika robót, w tym przy co najmniej 2 projektach (kontraktach)

realizowanych w ostatnich 10 latach (przed terminem składania ofert)

polegających na wykonaniu prac czerpalnych na akwenach morskich o

głębokości minimum - 10,0 m o kubaturze robót czerpalnych minimum 1 000 000

m3 (przy czym, jak wynika z Załącznika nr 8 do SWZ „Wykaz osób”, warunek ten

należy odnosić do każdego z projektów).

Nie potwierdził się, w ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 99 Pzp oraz art. 16 Pzp,

poprzez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia, w zakresie wskazanym w Rozdziale

IV pkt 2 ppkt 6 (prace podwodne związane z oczyszczeniem dna akwenu z obiektów

ferromagnetycznych) oraz pkt 8 ppkt 8 lit. m SWZ (badanie ferromagnetyczne kontrolne wraz

z przedstawieniem raportu z przeprowadzonego badania stwierdzającego, że możliwe jest

bezpieczne prowadzenie robót czerpalnych), w sposób niejasny i niewyczerpujący, bez

określenia istotnych parametrów wykonania tych prac niezbędnych dla prawidłowego

oszacowania ich zakresu i rzetelnej kalkulacji ceny za ich wykonanie, uwzględniającej

zidentyfikowanie wszystkich ryzyk związanych z realizacją zamówienia i kosztów związanych

z wszystkimi elementami tego zakresu prac, a ponadto bez uwzględnia obiektywnych

okoliczności ograniczających możliwość spełnienia świadczenia w sposób określony przez

Zamawiającego (trwały brak możliwości wykonania badania ferromagnetycznego na części

powierzchni akwenu objętego zamówieniem);

Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Zgodnie z postanowieniami OPZ (Rozdz. IV pkt 2 ppkt 6) przedmiot zamówienia

obejmuje m.in.: prace podwodne związane z oczyszczaniem dna akwenu z obiektów

ferromagnetycznych.

Zgodnie z postanowieniem pkt 8 ppkt 8 lit. m SWZ, Wykonawca zobowiązany jest we

własnym zakresie i na koszt własny, w szczególności do: wydobycia obiektów

ferromagnetycznych na obszarze objętym robotami czerpalnymi. W tym celu Wykonawca

dokona ich odsłonięcia, sprawdzenia, wydobycia i zagospodarowania zgodnie z

obowiązującymi przepisami, Przystąpienie do robót czerpalnych możliwe będzie po

wykonaniu przez Wykonawcę badania kontrolnego oraz przedstawieniu raportu

stwierdzającego, że możliwe jest bezpieczne prowadzenie robót czerpalnych. W razie

stwierdzenia podczas prac czerpalnych zalegania obiektów ferromagnetycznych,

Wykonawca zobowiązany jest do ich usunięcia i zagospodarowania na własny koszt.

Zamawiający zwraca uwagę, iż zalegające obiekty mogą być pochodzenia wojskowego oraz

potencjalnie wybuchowe i niebezpieczne,

W ocenie Izby, słuszne jest stanowisko Zamawiającego, który nie może narzucić

parametrów i wskazać konkretnych wytycznych co do sposobu wykonania oczyszczenia dna

z obiektów ferromagnetycznych, gdyż priorytetem dla wykonywanych prac jest

bezpieczeństwo prowadzonych robót. Zamawiający w treści opisu przedmiotu zamówienia

wskazał, że wykonawca zobowiązany jest do ,,wydobycia obiektów ferromagnetycznych na

obszarze objętym robotami czerpalnymi”, a ponadto, iż ,,przystąpienie do robót czerpalnych

możliwe będzie po wykonaniu przez Wykonawcę badania kontrolnego oraz przedstawieniu

raportu stwierdzającego, że możliwe jest bezpieczne prowadzenie robót czerpalnych”. To

wykonawca powinien uwzględnić wnioski wynikające z załączonego przez Zamawiającego

do SWZ ,,Raportu z dnia 31.10.2019 r.”.

Biorąc pod uwagę, że powyższy ,,Raport” załączony do dokumentacji przetargowej

stanowi informację uzupełniającą OPZ w ramach dokumentacji przetargowej, jedynie

„poglądową”, jak wyjaśnił Zamawiający, to wykonawca odpowiedzialny za bezpieczne

wykonywanie robót, powinien samodzielnie określić konieczny wskaźnik wartości sygnału

gradientowego prowadzonych badań z uwzględnieniem informacji i wyników badań

przedstawionych w ww. Raporcie. Jak wynika z ww. „Raportu” dołączonego do SWZ,

Zamawiający ma świadomość zakłóceń pola magnetycznego i ograniczeń niektórych metod

badawczych, dlatego też nie narzuca wykonawcy parametrów prowadzenia prac, które

należy dostosowywać indywidualnie do danych obszarów, bazując na doświadczeniu

wykonawcy. Jednocześnie, w świetle postanowień SWZ, dla Zamawiającego wiążące będzie

oświadczenie wykonawcy, które oznaczać będzie dla Zamawiającego w konsekwencji - brak

możliwości ingerowania Zamawiającego w sposób przeprowadzenia badań przez

wykonawcę, w tym np. wymagania innej czułości badań ferrometrycznych niż zastosowana

przez wykonawcę do prowadzonych badań.

Zgodnie postanowieniem zawartym w Rozdziale XVIII ust. 2 SWZ, Zamawiający

jednoznacznie wymaga uwzględnienia w ofercie niżej wskazanych kosztów:

1) koszt rozpoznania ferromagnetycznego;

2) koszt usunięcia obiektów ferromagnetycznych;

3) koszt wydobycia i utylizacji przeszkód podwodnych, w tym wykonania badań

ferromagnetycznych w celu zapewnienia bezpiecznej realizacji prac.

Powyższe oznacza, że wskazane rozpoznanie i badania leżą po stronie wykonawcy -

w ramach przedmiotu zamówienia.

Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że rynek wykonawców zdolnych do realizacji

niniejszego zamówienia jest rynkiem profesjonalistów, od których Zamawiający ma prawo

żądać wysokich kwalifikacji i doświadczenia, a tym samym należytej staranności w

wykonywaniu zamówienia i przede wszystkim zrozumienia przedmiotu zamówienia oraz

dobrania odpowiedniej technologii wykonywania prac opisanych w OPZ.

Sam Odwołujący wskazał, w oparciu o swoje dotychczasowe doświadczenia przy

wykonywaniu tego rodzaju prac, m.in. podczas realizacji na rzecz Zamawiającego innego

zamówienia publicznego, tj. zadania inwestycyjnego pn. ,,Rozbudowa obrotnicy nr 2 w

Porcie Gdynia”, obejmującego m.in. oczyszczenie dna akwenu morskiego przed

przystąpieniem do robót czerpalnych, gdzie w dokumentach przetargowych oszacowano

ilość miejsc występowania anomalii magnetycznych na około 1173 punkty ferromagnetyczne

(na podstawie raportu załączonego do SWZ), że w trakcie realizacji zadania okazało się, iż

faktyczna zalegająca w dnie ilość obiektów i zakłócenia pochodzące od infrastruktury

portowej, praktycznie uniemożliwiają ustalenie lokalizacji punktów ferromagnetycznych na

znacznej części akwenu, nadto - iż badanie ferromagnetyczne załączone do SIWZ w ogóle

nie odzwierciedlało istniejącego stanu rzeczy (zaleganie w dnie wielokrotnie wyższej ilość

obiektów ferromagnetycznych, co spowodowało konieczność zmiany metodologii wykonania

prac i poniesienie przez faktycznego wykonawcę tych prac kosztów ich wykonania, których

nie mógł on uwzględnić w sporządzonej wycenie, a które nie zostały pokryte przez

Zamawiającego powołującego się na ryczałtową konstrukcję wynagrodzenia).

Dlatego też należy uznać za słuszne stanowisko Zamawiającego w niniejszym

postępowaniu, że to wykonawca powinien skalkulować koszt wykonania koniecznych prac

związanych z oczyszczaniem dna akwenu w sposób zapewniający bezpieczeństwo

prowadzonych robót i tym samym do oszacowania wszelkich ryzyk z tym związanych, tak

aby rzeczywiście zapewnić bezpieczeństwo wykonywanych robót czerpalnych. To

wykonawca, w miarę realizacji badania, może ocenić właściwą metodologię, w tym m.in.

zastosowania odpowiedniego progu pomiarowego - wskaźnika wartości sygnału

gradientowego. Raport załączony do SWZ ma na celu jedynie umożliwić wykonawcy

oszacowanie kosztów związanych ze sprawdzeniem akwenu i wydobyciem obiektów, w tym

obiektów niebezpiecznych. Nie jest to raport, który dokładnie opisuje zakres prac związanych

z oczyszczaniem akwenu, gdyż jak zgodnie przyznał Odwołujący i Zamawiający,

przeprowadzone badania nie pozwalają na dokonanie na tej podstawie pełnej oceny dna

akwenu, gdyż będzie to możliwe przy zastosowaniu odpowiednich metod badania, do

przyjęcia których jest zobowiązany wykonawca robót.

W ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy, biorąc pod uwagę w

szczególności specyfikę i stopień skomplikowania przedmiotu zamówienia nie można uznać,

że Zamawiający nie dochował obowiązku, wynikającego z art. 99 ust. 1 Pzp, w zakresie

opisu przedmiotu zamówienia. Jak zauważył sam Odwołujący, wykonanie badań

ferrometrycznych nie gwarantuje 100% pewności co do rozmieszczenia obiektów w dnie

akwenu, z uwagi na fakt, że obiekty te mogą się przemieszczać i ujawniać w miarę

prowadzenia robót. Zatem, przyjęcie wyników badań przeprowadzonych na zlecenie

Zamawiającego, nie gwarantowałoby w żadnej mierze, że wykonawca mógłby na ich

podstawie w sposób w pełni bezpieczny prowadzić roboty pogłębiarskie i czerpalno-

refulacyjne.

Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przepisu art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art.

112 Pzp, poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności

technicznej lub zawodowej, o którym mowa w Rozdziale IX pkt 2 ppkt 4 lit. c tiret pierwsze

SWZ, w sposób wadliwy i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. wymaganie,

ażeby ubiegający się o udzielenie zamówienia wykonawca dysponował podczas realizacji

zamówienia 1 osobą na stanowisku Kierownika Budowy, m.in. legitymującą się co najmniej

10 letnim doświadczeniem zawodowym przy pracach pogłębiarskich i/lub czerpalno -

refulacyjnych na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót, w tym przy co najmniej

2 projektach (kontraktach) realizowanych w ostatnich 10 latach (przed terminem składania

ofert) polegających na wykonaniu prac czerpalnych na akwenach morskich o głębokości

minimum - 10,0 m o kubaturze robót czerpalnych minimum 1 000 000 m3 (przy czym, jak

wynika z Załącznika nr 8 do SWZ, warunek ten należy odnosić do każdego z projektów).

Zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu

w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności

wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako

minimalne poziomy zdolności.

Zgodnie z art. 116 ust. 1 Pzp, w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej

zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji

zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych

przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na

odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby

wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie

dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania

środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w

dokumentach zamówienia.

Jak wynika z treści przedmiotowego warunku, Zamawiający wymaga skierowania do

realizacji zamówienia na stanowisku kierownika budowy - osoby, która posiada m.in. 10-

letnie doświadczenie zawodowe przy pracach pogłębiarskich i/lub czerpalno -refulacyjnych

na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót. Zamawiający wymaga przedłożenia

Wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia, w szczególności

odpowiedzialnych za świadczenie usług oraz kierowanie robotami budowlanymi, wraz z

informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i

wykształcenia niezbędnych do wykonania Zamówienia, a także zakresu wykonywanych

przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; wzór

wykazu osób stanowi Załącznik nr 8 do SWZ.

W ocenie Izby, nieuzasadnione i nadmierne, a tym samym nieproporcjonalne do

przedmiotu zamówienia jest żądanie, aby osoba skierowana na stanowisko kierownika

budowy legitymowała się 10 - letnim doświadczeniem zawodowym przy pracach

pogłębiarskich i/lub czerpalno - refulacyjnych. W powyższym zakresie Zamawiający nie

wykazał, że 10 letnie doświadczenie kierownika budowy jest niezbędne dla potwierdzenia, że

wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia będzie dysponował odpowiednio

wykwalifikowaną kadrą.

Podkreślić należy, że warunki udziału w postępowaniu powinny być określane przez

zamawiających na poziomie minimalnym, gwarantującym zdolność wykonawcy do realizacji

zamówienia.

Jak słusznie wskazywał w uzasadnieniu tego zarzutu Odwołujący, długość praktyki

zawodowej jest tylko jednym z elementów treści tego warunku, zaś podstawową przesłanką

do oceny, iż osoba przewidziana do pełnienia tej funkcji spełnia określone kwalifikacje

podmiotowe jest doświadczenie w charakterze kierownika budowy lub kierownika robót przy

projektach o określonych parametrach.

Zamawiający nie wykazał, że sama długość okresu doświadczenia przy projektach,

które mogą mieć różny zakres, który nie będzie w żaden sposób oceniany przez

Zamawiającego, posiada znaczenie niezbędne i ma istotny związek z charakterem i

stopniem skomplikowania przedmiotowego zamówienia, a tym samym, że ma kluczowe

znaczenie dla wykazania zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy do należytego

wykonania przedmiotu zamówienia lub dla wykonania tego zamówienia na określonym przez

Zamawiającego poziomie jakości.

W ocenie Izby, Zamawiający nie wykazał, że okres 10-letniego doświadczenia

kierownika budowy w kierowaniu dowolnymi robotami czerpalnymi ma wymierne przełożenie

na warunki realizacji tego zamówienia, w tym na fakt, że prace realizowane będą w trakcie

normalnego funkcjonowania portu/w czynnym porcie, z ruchem statków i przeładunkami, w

zmiennych warunkach pogodowych obejmujących wszystkie pory roku. Zamawiający

podkreślał jedynie, że zależy mu, aby kierownik budowy miał „bardzo duże doświadczenie” w

realizacji podobnych prac. Tymczasem warunek w żaden sposób nie referuje do

wskazanego powyżej charakteru prac. W ocenie Izby, skrócenie okresu ogólnego

doświadczenia osoby dedykowanej na stawisko kierownika budowy, przy zachowaniu

pozostałych kryteriów doświadczenia tej osoby, będzie warunkiem adekwatnym w

przedmiotowym postępowaniu.

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1

Pzp, poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej

lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 4 lit d tiret pierwsze i trzecie SWZ,

w sposób wadliwy i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. wymaganie, ażeby

ubiegający się o udzielenie zamówienia wykonawca wykazał, iż podczas realizacji

zamówienia dysponował, m.in. 3 pogłębiarkami ssąco-refulującymi nasiębiernymi o

ładowności łącznej nie mniejszej niż 15 000 m3 (tiret pierwsze) oraz 3 szalandami boczno lub

dennoklapowymi samobieżnymi lub w asyście holowników o ładowności łącznej nie

mniejszej niż 5 000 m3 (tiret trzecie), podczas gdy prawidłowo zredagowany warunek

referujący do łącznej ładowności powinien uwzględniać możliwość wykazania jego spełnienia

poprzez dysponowanie ,,3 (trzema) lub więcej” jednostkami tego rodzaju sprzętu, mając na

uwadze opis przedmiotu zamówienia, z którego wynikają różne lokalizacje miejsc

wykonywania robót i możliwość ich prowadzenia w tym samym czasie w różnych miejscach,

biorąc przy tym pod uwagę powierzchnię akwenów, na których będą wykonywane prace

(około 2 000 000 m2),

- a w konsekwencji Izba nie stwierdziła w powyższym zakresie naruszenia przepisu art. 16

ust. 1 Pzp, poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

Zgodnie z warunkami SWZ, Zamawiający postanowił, że o udzielenie zamówienia

mogą ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują urządzeniami technicznymi, tj. sprzętem

pływającym do wykonania zakresu robót, posiadającym dokumenty dopuszczające do

żeglugi klasy morskiej (w rozumieniu przepisów Polskiego Rejestru Statków - żegluga

morska i przybrzeżna), według poniższego zestawienia:

- 3 pogłębiarski ssąco - refulujące nasiębierne o ładowności łącznej nie mniejszej niż 15 000

m3;

- 3 pogłębiarki wieloczerpakowe i/lub chwytakowe i/lub podsiębierne;

- 3 szalandy boczno lub dennoklapowe samobieżne lub w asyście holowników o ładowności

łącznej nie mniejszej niż 5 000 m3.

W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu niewątpliwie sprzęt, jakim dysponuje

wykonawca determinuje sposób realizacji zamówienia. W okolicznościach tej sprawy, ze

względu na specyfikę, zakres i stopień skomplikowania przedmiotu zamówienia,

Zamawiający może wymagać określonej zdolności technicznej wykonawcy, a tym samym

określonego sposobu realizacji zamówienia. Z uwagi na powyższe, nie sposób przyjąć, że

określony przez Zamawiającego warunek zdolności technicznej jest oderwany od warunków

realizacji zamówienia. Zastosowanie urządzeń technicznych o mniejszej ładowności w

praktycznie nieokreślonej liczbie większej niż 3, jak wnosi Odwołujący, może spowodować

istotne zakłócenia w normalnym funkcjonowaniu portu. Podkreślić należy, że prace będą

realizowane w trakcie normalnej aktywności w porcie. W tym zakresie stanowisko

Zamawiającego jest w pełni uzasadnione.

Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że określenie wielkości pogłębiarek i szaland

determinuje użycie pozostałego sprzętu o określonej ładowności. Zamawiający w tym

postępowaniu z uwagi na zakres i warunki realizacji zamówienia słusznie oczekuje realizacji

zamówienia przez wykonawcę posiadającego duży potencjał techniczny, zapewniający

sprawną i efektywną pracę, uwzględniając krótki czas realizacji. Podkreślić należy, że prace

prowadzone będą w różnych warunkach pogodowych obejmujących wszystkie pory roku, a

duże jednostki pracują sprawniej w trudnych warunkach związanych z wiatrem i falowaniem

oraz posiadają dopuszczenia do pracy w gorszych warunkach pogodowych niż ma to

miejsce w przypadku mniejszych jednostek. Zastosowanie mniejszych jednostek do realizacji

zamówienia może w tych warunkach wiązać się także z ryzykiem niedochowania terminu

wykonania zamówienia, co ma kluczowe znaczenie dla Zamawiającego, którego to faktu

Odwołujący również nie kwestionował.

Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż fakt, czy wykonawca będzie

dysponował trzema (3) czy też np. sześcioma (6) jednostkami odpowiedniego sprzętu

pływającego, spełniającymi parametr łącznej ładowności, pozostaje bez znaczenia dla

zapewnienia możliwości należytego, w tym terminowego wykonania zamówienia.

Z powyższych względów, warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w

rozdziale IX pkt 2 ppkt 4 lit d tiret pierwsze i trzecie SWZ nie narusza regulacji wynikających

z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 Pzp.

Izba uwzględniła zarzuty naruszenia art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c., art. 471

k.c., art. 473 § 1 k.c., art. 483 § 1 i art. 484 k.c. (względnie art. 5 k.c.), a ponadto naruszenia

art. 16, art. 99 ust.1 i art. 433 Pzp, poprzez:

(a) wprowadzenie w projektowanych zapisach umowy (m.in. w § 14 ust. 1 pkt 1, 2 i 3

oraz § 23 ust. 1 pkt 5 Projektu Umowy) reguł odpowiedzialności wykonawcy (kary

umowne za opóźnienie), które nie zostały precyzyjnie zdefiniowane przez

Zamawiającego, a których językowe brzmienie sugeruje odpowiedzialność

niezależną od winy wykonawcy, co narusza równowagę kontraktową i zniechęca

wykonawców do składania ofert w postępowaniu, a w konsekwencji ogranicza

uczciwą konkurencję, nadto - stanowi klauzulę abuzywną w rozumieniu przepisu art.

433 pkt 1 Pzp,

(b) określenie projektowanych zapisów umowy w sprawie zamówienia publicznego

(załącznik nr 11 do SWZ) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z

przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów wynikającej z art. 3531 k.c., a

w szczególności z naruszeniem zakazu sprzeczności treści umowy z ustawą i

zasadami współżycia społecznego, w tym również z naruszeniem zakazów wprost

wyartykułowanych w bezwzględnie obowiązujących przepisach ustawy Pzp (klauzule

abuzywne z art. 433 Pzp), względnie - określeniu projektowanych postanowień

umowy w sprawie zamówienia w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do

samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego.

Zgodnie z § 14 ust. 1 Projektu Umowy, Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty

Zamawiającemu kary umownej w przypadkach:

1) opóźnienia w wykonaniu całości Przedmiotu Umowy - w wysokości 0,2% (słownie: dwie

dziesiąte procenta) całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego brutto, o którym mowa w § 11

ust. 1 Umowy, za każdy dzień opóźnienia w stosunku do terminu określonego w § 4 ust. 1

Umowy;

2) opóźnienia w usunięciu wad/usterek/niedoróbek stwierdzonych w okresie Odbioru

Końcowego w wysokości 0,1% (słownie: jednej dziesiątej procenta) całkowitego

wynagrodzenia ryczałtowego brutto za wykonanie przedmiotu umowy, o którym mowa w §

11 ust. 1 Umowy, za każdy dzień opóźnienia w stosunku do terminu wyznaczonego na

usuniecie wad/usterek/niedoróbek;

3) opóźnienia w przekazaniu terenu budowy, o którym mowa w §4 ust. 5 Umowy w

wysokości 15.000 PLN (słownie: piętnastu tysięcy złotych), za każdy dzień opóźnienia w

stosunku do terminu określonego w § 3 Umowy;

Zgodnie z § 23 ust. 1 pkt 5 Projektu Umowy, Zamawiającemu przysługuje prawo

odstąpienia od Umowy, w tym także prawo częściowego odstąpienia od umowy ze skutkiem

na przyszłość, z zachowaniem prawa do odszkodowań i kar umownych określonych Umową

w przypadku gdy [...] 5) Wykonawca opóźni zakończenie poszczególnych Robót o więcej niż

14 (słownie: czternaście) dni w stosunku do terminów określonych w Harmonogramie

rzeczowo-finansowym.

Biorąc pod uwagę treść postanowień zawartych w § 14 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 oraz § 23

ust. 1 pkt 5 Projektu Umowy, w zakresie reguł odpowiedzialności wykonawcy - kary umowne

za opóźnienie, Izba stwierdziła, że Zamawiający powinien uszczegółowić zasady

odpowiedzialności wykonawcy, w tym okoliczności za które odpowiada wykonawca i

przewidzieć procedurę wyjaśnień umożliwiającą wykonawcy ustosunkowanie się do

ewentualnych zarzucanych naruszeń obowiązków wynikających z tych postanowień.

Zakładając, że intencją Zamawiającego w warunkach niniejszego zamówienia było

rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy, poprzez jej oderwanie od przesłanki zawinienia

i w konsekwencji przyznanie Zamawiającemu uprawnienia do domagania się od wykonawcy

zapłaty kary umownej (czy też skorzystania z innych uprawnień wierzyciela na wypadek

nieterminowego spełnienia świadczenia), odstąpienia od umowy również w tych

przypadkach, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za

które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, działanie takie uznać należy za naruszające

równowagę kontraktową i zasadę proporcjonalności, gdyż nie ma uzasadnionych powodów,

aby wykonawca ponosił odpowiedzialność za wszelkie możliwe okoliczności, które

spowodować mogą naruszenie postanowień umowy, a których nie da się w sposób

racjonalny zidentyfikować przed zawarciem umowy oraz na które wykonawca nie ma

żadnego wpływu.

Podkreślić należy, że przy formułowaniu postanowień dotyczących kar umownych w

projektowanych zapisach umów w sprawie zamówienia publicznego, należy uwzględnić

wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikających z przyszłej

umowy. Z jednej strony należy zatem uwzględnić interes Zamawiającego wynikający z

dbałości o środki publiczne i przejawiający się w zagwarantowaniu takich narzędzi, które

pozwolą mu skutecznie domagać się od wykonawcy spełnienia jego zobowiązań

wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego, z drugiej zaś strony należy mieć

na uwadze również słuszny interes przedsiębiorców ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego. Izba w całości podziela pogląd wyrażony w opinii prezentowanej

przez Urząd Zamówień Publicznych w raporcie dotyczącym stosowania kar umownych w

zamówieniach publicznych (Warszawa, 2018 r.), przytoczony przez Odwołującego w treści

odwołania, w szczególności, że ,,kary umowne powinny być określane w wysokości

adekwatnej do ewentualnej szkody - tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do

udziału w zamówieniach publicznych. Zamawiający powinni mieć na uwadze, że wykonawcy

nie odpowiadają za zdarzenia, na których powstanie nie mają wpływu, a wysokość kar

umownych nie może być dowolna”.

W wyroku z dnia 16.01.2013 r. w sprawie II CSK 331/12, Sąd Najwyższy zauważył,

że ,,obowiązek zapłaty kary umownej za opóźnienie powstaje wówczas, gdy naruszenie

zobowiązania powstało na skutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność.

Kara umowna co do zasady wpisana jest w reżim odpowiedzialności odszkodowawczej,

stanowiąc ryczałtowe odszkodowanie za niewykonanie (niewłaściwe wykonanie)

zobowiązania, zatem nie powinna być oderwana od przesłanek odpowiedzialności

kontraktowej. Dłużnik może zwolnić się od obowiązku jej zapłaty wykazując, że

niewykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi

odpowiedzialności.” Podobne Sąd Najwyższy wypowiedział się w wyroku z dnia 17.06.2016

r. w sprawie IV CSK 674/15 wyjaśniając, że ,,Nie znajduje uzasadnienia stwierdzenie, z

odwołaniem się do swobody zawarcia umowy przez wykonawcę, że powinien on przed

zawarciem umowy ocenić zakres ryzyka gospodarczego, a następnie ponosić wszelkie

konsekwencje niewykonania świadczenia w oznaczonym terminie, mimo obiektywnych,

niezależnych od niego przeszkód o charakterze następczym. Za niedopuszczalne w

szczególności należy uznać przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za błędy,

zaniechania i opóźnienia podjęcia decyzji bądź dostarczenia dokumentacji wynikające z

przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Na ogół zatem również okoliczności, jakie

wystąpiły po zawarciu umowy, nie były znane i nie są objęte ryzykiem wykonawcy”.

Powyższe jest zgodne z dyspozycją art. 433 Pzp, iż projektowane postanowienia

umowy nie mogą przewidywać:

- odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione

okolicznościami lub zakresem zamówienia,

- naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub

pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem,

- odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialności

ponosi zamawiający,

- możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania

minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

W świetle brzmienia powyższego przepisu oraz zgodnie z art. 483 § 1 k.c., można

zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego

wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara

umowna), a przewidziana w tym przepisie kara umowna jest swego rodzaju

odszkodowaniem służącym naprawieniu szkody wyrządzonej niewykonaniem lub

nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego. Jak daleko posunięta jest swoboda

stron w ułożeniu łączącego je stosunku prawnego, w niektórych aspektach wprost wskazują

przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np. art. 473 § 1 stanowi, iż dłużnik może przez umowę

przyjąć (a więc druga strona może oczekiwać, że przyjmie i uzależniać od tego możliwość

zawarcia z nim umowy) odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie

zobowiązania nawet z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy

odpowiedzialności nie ponosi. Przepis ustawy Pzp wskazuje jednak, że odpowiedzialność

wykonawcy za opóźnienie musi być uzasadniona okolicznościami lub zakresem zamówienia,

a zatem musi być sformułowana w odniesieniu do ściśle określonych okoliczności. Jak

wskazał Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 14 sierpnia 2014 r., I ACa 351/14,

pojęcie rażącego wygórowania kary umownej należy odnosić do występujących postanowień

kontraktowych dotyczących kary umownej, do okoliczności faktycznych i skutków

niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. W ocenie Sądu najbardziej

ogólnym kryterium oceny jest „stosunek pomiędzy wysokością kary umownej, a wartością

całego zobowiązania głównego i dopuszczalne jest również przyjęcie jako punktu

odniesienia wartości świadczenia spełnionego przez dłużnika z opóźnieniem. Sąd zwrócił

również uwagę, że dokonując oceny wysokości kary umownej sąd może brać również pod

rozwagę takie elementy jak zakres i czas trwania naruszenia przez dłużnika powinności

kontraktowych, wagę naruszonych postanowień kontraktowych, zagrożenie dalszymi

naruszeniami powinności kontraktowych, zgodny zamiar stron w zakresie ustalenia celu

zastrzeżenia kary w określonej wysokości zastrzeżonej kary umownej a godnym ochrony

interesem wierzyciela."

W ocenie Izby, w warunkach niniejszego postępowania zredagowanie § 14 ust. 1 pkt

1, 2 i 3, a także § 23 ust. 1 pkt 5 projektowanych zapisów umowy, uznać należy za działanie

nieproporcjonalne do celu jakiemu miałoby służyć, przede wszystkim jednak jako działanie

podjęte wbrew zakazowi wynikającemu z art. 433 pkt 1 Pzp.

Izba, oceniając wysokość kar umownych zastrzeżonych w SWZ w przedmiotowym

postępowaniu, wzięła pod uwagę, że zgodnie z § 14 ust. 6 Projektu Umowy została ustalona

przez Zamawiającego maksymalna wysokość kar umownych na poziomie 30% całkowitego

wynagrodzenia brutto wskazanego w § 11 ust. 1 projektowanych postanowień umowy, co

znacząco ogranicza kwotowy poziom odpowiedzialności potencjalnego wykonawcy,

niewątpliwie na jego korzyść.

Odnosząc się do poszczególnych postanowień umowy, zakwestionowanych przez

Odwołującego, jako określonych w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do

samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego, Izba wskazuje, co

następuje:

§ 14 ust. 1 pkt 3 - w zakresie kary umownej za opóźnienie w przekazaniu budowy-

konieczne jest w ocenie Izby doprecyzowanie okoliczności, za które odpowiada wykonawca,

§ 14 ust. 1 pkt 4 - kara umowna powinna się odnosić do wartości zakresu robót, od których

Zamawiający odstępuje, a nie do całkowitego wynagrodzenia wykonawcy,

§ 14 ust. 1 pkt 5 - co do kary umownej za nieuzasadnione przerwanie robót powyżej 30 dni -

konieczne jest doprecyzowanie, czy przerwa do 30 jest dopuszczalna i w jakich warunkach

oraz w konsekwencji czy kara będzie naliczana za każdy dzień powyżej 30 dni lub czy

przerwa nieuzasadniona w ogóle jest niedopuszczalna i wówczas kara jest naliczana od

pierwszego dnia takiej przerwy,

§ 14 ust. 1 pkt 9 - zobowiązanie do opłacenia składek za ubezpieczenie i przekazanie

stosownych dokumentów Zamawiającemu - kara umowna w wysokości 5% wartości umowy,

w ocenie Izby, jest nieproporcjonalna do wartości możliwej szkody Zamawiającego, przy

czym za karę adekwatną należy uznać karę w konkretnej kwotowej wysokości np.15 000 zł

za każdy dzień niewywiązania się wykonawcy z danego zobowiązania,

§ 14 ust. 1 pkt 10 - w świetle warunków SWZ brak jest podstaw do stwierdzenia, że kara

umowna zastrzeżona w tym postanowieniu dotyczy naruszenia zobowiązania do usuwania

odpadów i przedkładania informacji o wytwarzanych odpadach oraz o sposobach

gospodarowania wytworzonymi odpadami w zakresie niezwiązanym z realizacją przedmiotu

zamówienia, jednak za uzasadnione należy uznać sprecyzowanie zdarzeń stanowiących

podstawę do naliczenia w/w kary i dostosowanie wysokości kary umownej z tego tytułu

odpowiednio do wagi naruszeń,

§ 14 ust. 1 pkt 14 - kara umowna za brak uwzględnienia przez wykonawcę uwag

Zamawiającego do przedłożonego przez wykonawcę Harmonogramu rzeczowo -

finansowego w terminie 3 dni roboczych od daty ich otrzymania od Zamawiającego, jest

nieproporcjonalna biorąc pod uwagę np., że zgodnie z § 21 ust. 3 - Zamawiający ma 7 dni

na zatwierdzenie harmonogramu rzeczowo-finansowego, Zamawiający powinien zachować

równość stron i przyjąć jako zasadę w powyższym zakresie termin 7 dni,

§ 14 ust. 1 pkt 15 - w zakresie odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie w zapłacie

wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy - Izba stwierdziła, że dla zachowania

proporcjonalności i równowagi stron uzasadnione jest powiązanie wysokości kary umownej z

wysokością wynagrodzenia należnego podwykonawcy, co do zapłaty którego wykonawca się

nie wywiązał.

W konsekwencji uwzględnienia odwołania w części zarzutów Izba stwierdziła

naruszenie art. 16 Pzp, zgodnie z którym, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny, poprzez

sformułowanie dokumentów przetargowych w sposób wadliwy, niewyczerpujący i

nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, skutkujący z jednej strony wyeliminowaniem z

kręgu potencjalnych wykonawców przedsiębiorców, którzy na skutek nieproporcjonalnego

określenia warunków udziału w postępowaniu, nie mogą ubiegać się o jego udzielenie, a z

drugiej strony na skutek takiego skonstruowania projektowanych zapisów umowy i opisania

przedmiotu zamówienia, które zniechęca wykonawców do złożenia oferty w postępowania

i/lub uniemożliwia rzetelną wycenę ryzyk kontraktowych.

Zgodnie art. 554 ust. 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli

stwierdzi:

1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania

wykonawców;

2) niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z

przepisów ustawy.

Stosownie natomiast do dyspozycji art. 554 ust. 6 Pzp, Izba nie może nakazać

zawarcia umowy lub wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści.

Biorąc pod uwagę powyższe, w zakresie zarzutów uwzględnionych Izba nakazała

wykonanie przez Zamawiającego czynności, jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129

ze zm.) oraz na podstawie § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Izba uwzględniła w poczet kosztów postepowania kwotę

20 000,00 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz koszty

poniesione przez Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł tytułem wynagrodzenia

pełnomocnika i w wysokości 752,22 zł tytułem dojazdu na posiedzenie oraz koszty

poniesione przez Odwołującego wysokości 135,00 zł tytułem dojazdu na posiedzenie. Izba

rozdzieliła koszty na obie strony w wysokości % stosownie do wyniku sprawy.

Przewodniczący: ..............................

60