KIO 2759/21

Sygn. akt: KIO 2759/21

WYROK

z dnia 4 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Kisiel

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2021 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1.

EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2. AGOPOL-EKOTRADE Sp. z o.o. z

siedzibą w Słupsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Ministerstwo

Klimatu i Środowiska z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum

firm: 1. Basma Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2. Cerber Ochrona Sp. z o.o.

z siedzibą w Liwie, 3. MW SCORTA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie, 2. AGOPOL - EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku i zalicza w

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem

tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. EKOTRADE Sp. z

o.o. z siedzibą w Warszawie, 2. AGOPOL - EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w

Słupsku, tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...................................

Sygn. akt KIO 2759/21

Ministerstwo Klimatu i Środowiska z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub

„MKiŚ”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) - zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”

w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługi

ochrony i obsługi biura przepustek”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w

Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 lipca 2021 r. pod nr 2021/BZP00130820.

Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp.

W dniu 20 września 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2.

AGOPOL-EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsk (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum

EKOTRADE” lub „Wykonawca”) wnieśli odwołanie od niezgodnych z prawem czynności i

zaniechań Zamawiającego w postępowaniu, polegających na:

- wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Konsorcjum firm: 1. Basma Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

2. Cerber Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Liwie, 3. MW SCORTA sp. z o.o. z

siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący” lub „Konsorcjum Basma”),

- zaniechaniu dokonania kompleksowej oceny oferty Odwołującego, co przy

uwzględnieniu danych zawartych w jego ofercie i postanowień Specyfikacji

Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”), jak również wynikających z czynności

otwarcia ofert z dnia 11.08.2021 r. ma bezpośredni wpływ na wybór oferty

najkorzystniejszej w postępowaniu,

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 223

ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp przez:

1. wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w związku z dokonaniem oceny oferty

złożonej przez Odwołującego w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert

określonymi w pkt 13.3 SWZ;

2. zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty w

celu rozstrzygnięcia wątpliwości czy wszystkie osoby wskazane w „Wykazie osób”

posiadają co najmniej 3-letnie doświadczenie i praktykę zawodową w ochronie

budynków biurowych;

3. prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami przejrzystości oraz

równego traktowania wykonawców,

- co skutkuje wadliwym wyborem oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.

W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wnosił o:

- merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania,

- dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania na

okoliczności wskazanych odwołaniem, a także o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą

mającą wpływ na wynik postępowania,

2. wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty w celu

rozstrzygnięcia wątpliwości czy wszystkie osoby wskazane w załączniku nr 9 do

SWZ posiadają co najmniej 3-letnie doświadczenie i praktykę zawodową w ochronie

budynków biurowych,

3. dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert,

4. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, którą jest oferta

Odwołującego, oraz o:

5. zasądzenie kosztów postępowania zgodnie z właściwymi przepisami.

W uzasadnieniu odwołania Konsorcjum EKOTRADE wskazywało, że zawiadomieniem z

dnia 15 września 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty

najkorzystniejszej w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że Odwołujący

otrzymał jedynie 8 pkt na 28 możliwych do zdobycia w kryterium oceny ofert pn.

„Doświadczenie pracowników”, co skutkowało zajęciem dopiero piątej pozycji w rankingu

ofert.

Zamawiający nie przedstawił w piśmie żadnego uzasadnienia powyższej decyzji, jednakże

jego motywację zdradza treść wezwania skierowanego do Odwołującego dnia 20 sierpnia

2021 r. W wezwaniu Zamawiający napisał, że warunkiem uznania doświadczenia osób

wskazanych w pozycjach 4, 5, 6 wykazu osób ma być potwierdzenie przez Odwołującego, że

Zamawiający ma wykorzystać dokumenty będące w jego posiadaniu, dowodzące

doświadczenia tych osób (Zamawiający dysponuje takimi dokumentami, ponieważ

Odwołujący obecnie świadczy na jego rzecz usługę tożsamą z przedmiotem zamówienia).

Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego należy odczytać w ten sposób, iż uznał, że

na podstawie informacji zawartych w wykazie osób Odwołującego nie jest w stanie przyznać

mu punktów w kryterium oceny ofert. Jednocześnie Zamawiający uznał za uzasadnione

skierowanie do Odwołującego wezwania w celu rozstrzygnięcia wątpliwości co do

doświadczenia jedynie 3 z 9 osób wskazanych w wykazie.

Zdaniem Konsorcjum EKOTRADE analizując opisane działania Zamawiającego

wskazać należy na niezrozumiałą i bezzasadną motywację, która doprowadziła do podjęcia

czynności niezgodnych z Pzp. Z treści wykazu osób złożonego przez Odwołującego jego

zdaniem wynika, że nie ziściła się żadna z wyżej opisanych przesłanek do obniżenia

punktacji oferty. Odwołujący zarówno wypełnił kolumnę nr 7 dokumentu, jak również wskazał

lokalizacje, w których pracownicy ochrony nabyli wymagane doświadczenie. Odwołujący

wskazał w wykazie 9 osób spełniających postawione wymagania. Pomimo powyższego,

Zamawiający przyznał Odwołującemu tylko 8 punktów na 28 możliwych do zdobycia w

przedmiotowym kryterium oceny ofert, naruszając w ten sposób postanowienia SWZ. Z

analizy czynności podjętych przez Zamawiającego wobec Odwołującego wynika, iż u ich

podstaw legło przekonanie, że zadaniem wykonawcy było potwierdzenie w kolumnie nr 7

wykazu osób, że wskazane osoby posiadają wymagane doświadczenie. Co istotne, ten

rzekomy obowiązek nie wynikał z żadnego z zapisów SWZ. Zamawiający opiera swoje

działania wyłącznie na dwóch słowach w nagłówku kolumny nr 7 wykazu osób, tj. „proszę

potwierdzić”. Zdaniem Odwołującego, jest to przykład nieuprawnionej rozszerzającej

interpretacji postanowień SWZ, która nie znajduje żadnych podstaw w treści SWZ. Nie może

stanowić ona podstawy decyzji o obniżeniu punktacji żadnego z wykonawców. Zamawiający

nie może oceniać ofert w sposób odmienny od opisanego w SWZ. Wykonawca z kolei ma

prawo oczekiwać od Zamawiającego, że będzie on oceniał oferty, w oparciu o określone w

SWZ kryteria oceny ofert oraz opis sposobu ich oceny.

W opinii Konsorcjum EKOTRADE o deficycie przejrzystości w postępowaniu dobitnie

świadczy również analiza treści „Wykazów osób” złożonych przez wykonawców oraz

punktacji przyznanej im przez Zamawiającego. Dziewięciu wykonawców, których oferty

zawierały ww. wykazy, wypełniło kolumnę nr 7 na co najmniej sześć różnych sposobów

(trudno Odwołującemu określić sposób w przypadku Konsorcjum Basma z uwagi na

zastrzeżenie całości wykazu). Skoro wykonawcy podjęli próbę wypełnienia tej kolumny

oznacza to, że działali z zamiarem zdobycia punktów w kryterium oceny ofert

„doświadczenie pracowników”. Odwołujący podkreślał, że postawiony wymóg w zakresie

doświadczenia pracowników nie jest wygórowany i właściwie każda firma ochroniarska

dysponuje takim personelem, zatem trudno tłumaczyć takie zachowanie wykonawców

brakami kadrowymi. W opinii Odwołującego, rozbieżności w zakresie interpretacji zasad

oceny ofert wśród wykonawców są konsekwencją zaniechania dokonania przejrzystego i

kompleksowego opisu tych zasad przez Zamawiającego w treści SWZ. Zdaniem

Odwołującego z analizy działań Zamawiającego, wynika, że stosował on rozszerzającą

interpretację w stosunku do treści pkt 13.3 SWZ oraz oceniał oferty według własnej,

uznaniowej decyzji a nie bazując na treści pkt 13.3 SWZ. Odwołujący ponadto stwierdził, że

działania Zamawiającego podjęte w toku oceny ofert cechuje również niczym

nieuzasadniony nadmierny formalizm, co przy rozszerzającej interpretacji zapisów SWZ w

zakresie zasad oceny ofert jest szczególnie szkodliwe i prowadzi do wypaczenia procedury

wyboru oferty najkorzystniejszej.

W tym miejscu Konsorcjum EKOTRADE przywoływał treść art. 65 § 1 Kodeksu

cywilnego, zgodnie z którym oświadczenia woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze

względu na okoliczności, w których zostały złożone, zasady współżycia społecznego i

ustalone zwyczaje. Zdaniem Odwołującego oczywistym jest, że kolumna nr 7 „Wykazów

osób” została uzupełniona przez wykonawców, w tym Odwołującego, w tylko jednym celu -

uzyskania punktów w kryterium oceny ofert. Z treść pkt 13.3 SWZ nie wynikał rzekomy

obowiązek potwierdzenia posiadania wymaganego doświadczenia przez wskazanych

pracowników ochrony. Podkreślić trzeba, że w samym nagłówku kolumny nr 7 sam

Zamawiający napisał, że osoby wskazane w tabeli posiadają 3-letnie doświadczenie i

praktykę zawodową w ochronie budynków biurowych. Bez wątpienia ma to znaczenie dla

analizy treści zobowiązań wykonawców, gdyż kreuje okoliczności ich zaciągnięcia. Mając

powyższe na uwadze Zamawiający, uwzględniając całość treści oświadczenia, jak i

okoliczności i cel jego złożenia, powinien przyznać Odwołującemu 28 punktów w

przedmiotowym kryterium oceny ofert. Wszystkie osoby wskazane w jego wykazie spełniają

wymagania postawione w SWZ a z treści oświadczenia wykonawcy można i należy

odkodować te informacje bez konieczności uzupełnienia oferty. W przypadku jednak

powzięcia wątpliwości przez Zamawiającego, powinien on skierować do Odwołującego

wezwanie do wyjaśnienia treści oferty.

Z całą pewnością Zamawiający powziął wątpliwość w stosunku do treści oferty

Odwołującego w zakresie doświadczenia osób wskazanych w wykazie osób. Zamawiający

bowiem skierował w tym zakresie do Odwołującego pismo, wskazując jako jego podstawę

prawną art, 128 ust. 5 Pzp. Podkreślał, że Zamawiający błędnie zastosował przepis art. 128

ust. 5 Pzp, gdyż na jego podstawie można pozyskać informacje lub dokumenty istotne dla

oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub

braku podstaw wykluczenia. Doświadczenie pracowników ochrony nie było żadnym z nich,

lecz było punktowane w ramach jednego z kryteriów oceny ofert. Przepis ten znajduje się w

rozdziale ustawy zatytułowanym „kwalifikacja podmiotowa wykonawców”. Zamawiający

powinien był wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp,

który umożliwia pozyskanie od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz

przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.

Próba rozstrzygnięcia wątpliwości Zamawiającego w niewłaściwym trybie ma dla

Odwołującego ogromne znaczenie i jest szczególnie doniosła dla wyboru oferty

najkorzystniejszej w postępowaniu. Działając na podstawie art. 128 ust. 5 Pzp Zamawiający

dążył do wyjaśnienia wątpliwości w zakresie jedynie trzech z dziewięciu osób wskazanych w

wykazie Odwołującego (bowiem z urzędu dysponuje informacjami właśnie o tych trzech

osobach). Gdyby natomiast Zamawiający podjął działania na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp,

to mógłby uzyskać informacje pozwalające na wyjaśnienie wątpliwości w zakresie wszystkich

dziewięciu osób.

Odwołujący wyjaśniał, że nie wnosi o możliwość uzupełnienia oferty o nowe

oświadczenia, lecz o możliwość wyjaśnienia treści złożonej oferty. Zgodnie ze słownikiem

języka polskiego „uzupełnić” oznacza „uczynić kompletnym, dodając to, czego brakuje”

Natomiast „wyjaśnić” oznacza „uczynić coś zrozumiałym; podać powody, motywy” Zatem

wyjaśnienie polega na wskazaniu uzasadnienia dla podanej przez wykonawcę treści,

wskazaniu sposobu rozumienia tej treści, udzieleniu odpowiedzi na pytanie „dlaczego tak

jest, jak wykonawca postanowił w treści oferty?” Odwołujący stwierdził, że gdyby

Zamawiający wystąpił do Odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie treści

oferty w zakresie doświadczenia wszystkich wskazanych pracowników ochrony, to

Odwołujący nie zmieniłby tych osób ani ich doświadczenia, lecz jedynie wyjaśnił, dlaczego

uzupełnił wykaz w określony sposób i tym samym rozwiał wątpliwości Zamawiającego.

Odwołujący podkreślał, że z pkt 13.3 SWZ nie wynika rzekomy obowiązek

potwierdzenia doświadczenia pracowników ochrony. Jest to jedynie rozszerzająca

interpretacja Zamawiającego. Ponadto, w treści nagłówka kolumny nr 7 wykazu osób sam

Zamawiający napisał, iż pracownicy posiadają 3 letnie doświadczenie i praktykę zawodową

w ochronie budynków biurowych. Odwołujący wpisał w wykazie osób konkretne osoby

spełniające postawione wymagania a w kolumnie 7 również lokalizacje (obiekty), w których

te osoby nabyły wymagane doświadczenie, o którym mowa w nagłówku tejże kolumny.

Odwołujący kierował się w swoim działaniu zarówno treścią nagłówka kolumny nr 7, gdzie

wprost wpisano doświadczenie pracowników wskazanych w wykazie, jak również treścią

zastrzeżeń Zamawiającego wskazanych pod tabelą oraz w odpowiedzi na pytanie nr 5 z

pakietu pytań nr III, iż nieprzyznanie punktów w przedmiotowym kryterium oceny ofert będzie

konsekwencją niewypełnienia kolumny nr 7 lub niewskazania lokalizacji, w której pracownik

ochrony nabył wymagane doświadczenie.

W opinii Odwołującego, sam fakt wpisania konkretnych lokalizacji, w których

pracownicy nabyli wymagane doświadczenie jest dostatecznym potwierdzeniem spełnienia

wymagań do zdobycia punktów w przedmiotowym kryterium oceny ofert. Trudno wyobrazić

sobie w jakim innym celu wykonawca miałby uzupełnić kolumnę nr 7 wymaganymi

informacjami niż właśnie zdobycie punktów do oceny oferty. Dopisanie słowa „potwierdzam”

czy zacytowanie fragmentu nagłówka kolumny nie zmienia zobowiązania zaciągniętego

przez wykonawcę w ofercie i takie działanie rozpatrywać należy w kategorii superfluum. Tym

bardziej nie można czynić Odwołującemu zarzutu, że nie wskazał konkretnego okresu, w

którym pracownik nabył doświadczenie, gdyż takie żądanie również nie zostało

wyartykułowane w SWZ ani nawet w treści załącznika nr 9.

W ocenie Odwołującego w toku postępowania Zamawiający dopuścił się również

naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, która polega na stosowaniu jednej

miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji. Jak

wynika z treści pisma skierowanego dnia 20.08.2021 r. do wykonawcy Konsorcjum Basma,

Zamawiający powziął wątpliwość czy osoby wskazane w wykazie tegoż podmiotu posiadają

wymagane doświadczenie. Zamawiający następnie wezwał tego wykonawcę do

potwierdzenia, iż wskazane osoby posiadają wymagane doświadczenie. Skoro z pewnością

Zamawiający powziął wątpliwość co do doświadczenia osób wskazanych przez

Odwołującego, to powinien również do niego skierować wezwanie do potwierdzenia, że

wskazane osoby posiadają wymagane doświadczenie. Zaniechanie skierowania takiego

wezwania w opinii Wykonawcy jest jaskrawym przejawem dyskryminacji Odwołującego i ma

bezpośredni wpływ na wynik postępowania.

Stanowisko Zamawiającego.

Zamawiający w formie pisemnej odpowiedział na odwołanie w postaci pisma

„Odpowiedź na odwołanie” w treści którego wnosił o oddalenie odwołania w całości. W

uzasadnieniu MKiŚ przedstawiło następującą argumentację.

W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty opublikowanym i wysłanym do

Wykonawców 15 września 2021 r. Zamawiający zawarł wszystkie informacje wymagane ww.

przepisem, w tym punktację przyznaną ofertom w każdym z kryteriów, jak również łączną

punktację przyznana każdej z ofert. W świetle obowiązujących przepisów Zamawiający w

informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, nie obowiązku przedstawiania uzasadnienia

przyznania punktów za poszczególne kryteria. Karty oceny poszczególnych ofert są

dokumentami wewnętrznymi, sporządzanymi na potrzeby przygotowania ww. informacji.

Podlegają one udostępnieniu na wniosek wykonawców. Zamawiający podkreślał, że

Odwołujący nie zwrócił się z wnioskiem o udostępnienia dokumentów, stanowiący podstawę

i uzasadnienie przyznania punktów w kryterium „doświadczenie pracowników” a swoje

zarzuty oparł jedynie na domniemaniach o tym, czym kierował się Zamawiający przyznając

oceny punktowe.

Zamawiający nie zgadzał się z przedstawioną argumentacją Odwołującego zawartą w

pkt 2 odwołania, gdyż w pkt 13.3 SWZ wyraźnie został określony sposób przyznawania

punktów w kryterium „Doświadczenie pracowników". Obowiązek potwierdzenia posiadania

takiego doświadczenia wynika z treści załącznika nr 9, stanowiącego integralną część SWZ.

Fragment SWZ pkt 13.3 oraz tytuł kolumny w załączniku nr 9 cytuje sam Odwołujący na

wstępie, choć w dalszej części uzasadnienia wskazuje, że taka interpretacja sposobu

przyznawania punktów „nie znajduje żadnych podstaw w treści SWZ”. Zamawiający podał,

że w pkt 13.3 SWZ określił w jaki sposób będą przyznawane punkty w ramach kryterium

„Doświadczenie pracowników”. Bezpodstawnym jest więc twierdzenie Odwołującego, że

Zamawiający nie określił w SWZ wymogu potwierdzenia dodatkowego doświadczenia

pracowników, których Wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia, gdyż ten

wymóg został jednoznacznie określony w przywołanych powyżej postanowieniach.

Odwołujący uznając, że przyznanie 0 pkt w omawianym kryterium może nastąpić

jedynie w sytuacji, gdy Wykonawca: 1) nie wypełni kolumny nr 7 wykazu lub 2) gdy

wykonawca nie wskaże lokalizacji (obiektów), w których pracownicy ochrony nabyli

wymagane doświadczenie. Zamawiający wskazał, że taka informacja istotnie została

zamieszczona dodatkowo w załączniku nr 9. Określała ona, jako uzupełnienie informacji

określonych w pkt 13. 3 SWZ, sposób oceny w przypadku, gdy kolumna nr 7 nie zostanie w

ogóle wypełniona lub przy wykazaniu doświadczenia nie zostanie wskazana lokalizacja, w

której wskazani pracownicy świadczyli usługi ochrony. Zamawiający stwierdził, że nie można

jednak pominąć generalnej zasady przyznawania punktów, określonej w pkt 13. 3 SWZ,

która pozwala na przyznanie 4, 8, 12, 16, 20, 24, 28 pkt za wykazanie, że dodatkowe

doświadczenie posiada odpowiednio 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 pracowników.

Przyjmując argumentację Odwołującego Zamawiający powinien przyznać po 4 punkty

każdemu ze wskazanych pracowników, choć nie wykazano, że posiadają oni 3-letnie

doświadczenie w ochronie budynków biurowych. Stałoby to w sprzeczności z

jednoznacznym określeniem sposobu przyznawania punktacji określonym pkt 13.3 SWZ. Dla

MKiŚ niezrozumiałym było żądanie Odwołującego, aby Zamawiający dokonał czynności,

uznanych na gruncie orzecznictwa (m.in. wyroku przywołanego przez Odwołującego) jako

niedopuszczalne.

Kolejno Zamawiający podniósł, że zestawienie tabelaryczne, przygotowane przez

Odwołującego opiera się jak wspomniano na wstępie niniejszego pisma, jedynie na

domniemaniach. Odwołujący nie wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie uzasadnienia

przyznania punktów ofertom poszczególnych Wykonawców a jest to kluczowe dla oceny

prawidłowości czynności dokonanych przez Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego dla

zobrazowania zastosowania metody oceny należy odwołać się do postanowień SWZ.

Zgodnie z ppkt 5.2.4.2 SWZ jednym z warunków udziału w postepowaniu było:

Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w trakcie realizacji

zamówienia będzie dysponował:

1/ siedmioma (7) osobami, które:

a. wpisane są na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, o której mowa w art.

2 pkt 6 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2016 r. poz.

1432) posiadających ważne poświadczenia bezpieczeństwa lub ważne upoważnienia do

dostępu do informacji niejawnych o klauzuli co najmniej „zastrzeżone' posiadających ważne

zaświadczenia stwierdzające odbycie przeszkolenia w zakresie ochrony informacji

niejawnych

b. nie figurują w Krajowym Rejestrze Karnym;

2/ dwoma (2) osobami do obsługi biura przepustek posiadającymi:

a. znajomość języka angielskiego w mowie, w stopniu pozwalającym na swobodne

komunikowanie się

b. dobrą znajomość obsługi komputera (programów Microsoft Word. Microsoft Excel)

c. nie figurują w Krajowym Rejestrze Karnym.

Na potwierdzenie tego warunku Wykonawca winien złożyć:

Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w

szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług. wraz z informacjami na temat ich

kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do

wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności

oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.

Wykaz ten miał być złożony zgodnie wzorem stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ i służył

zarówno potwierdzeniu spełniania warunku udziału w postepowaniu, jak również w części

ujętej w kolumnie nr 7 „dodatkowe doświadczenie", ocenie w ramach kryterium.

Wykaz ten składany był wraz z ofertą. Intencja Zamawiającego było przyznanie punktów za

dodatkowe doświadczenie jedynie osobom wskazanym przez Wykonawcę i spełniającym

warunki udziału w postepowaniu.

Oznaczało to, że wykaz ten, poza nr 7, stanowił podmiotowy środek dowodowy i podlegał

uzupełnieniu i wyjaśnieniu zgodnie z art. 128 ust. 1 i 5 ustawy.

Część podlegająca ocenie (kolumna nr 7) nie podlegała uzupełnianiu, lecz podlegała

ewentualnym wyjaśnieniom, w przypadku, gdy uwzględniona tam treść budziła wątpliwości

Zamawiającego.

Procedurę uzupełnienia dokumentów podmiotowych oraz wezwania do złożenia wyjaśnień

obrazuje załączone zestawienie (Zał. Nr 1) i stanowi ono dowód, że zarzut dot. rozbieżności

w zakresie zasad oceny ofert, brak ich opisania w SWZ i uznaniowego podejścia do oceny,

należy uznać za niezasadny.

Odnosząc się do zarzutu stosowania nadmiernego formalizmu Zamawiający

stwierdził, że należy zgodzić się z Odwołującym, że kolumna nr 7 wykazu osób została

wypełniona przez wykonawców, w tym Odwołującego, tylko w jednym celu - uzyskania

punktów w kryterium oceny ofert. Dla uzyskania jednak tych punktów niezbędnym było

wykazanie posiadania

3-letniego doświadczenia w ochronie budynków biurowych (zgodnie z. pkt 13.3 SW Z po 4

pkt za każdą osobę posiadającą takie doświadczenie). Odwołujący w wykazie (załącznik nr

9) w kolumnie nr 7, wskazał jedynie lokalizacje obiektów, bez potwierdzenia 3-letniego

doświadczenia we wskazanym zakresie. Jeśli Odwołujący w wykazie nie zawarł wymaganej

treści. to nie było możliwe, aby Zamawiający zastosował jakąkolwiek wykładnię. Samo

wskazanie lokalizacji nie jest jednoznaczne z wykazaniem 3-letniego doświadczenia w

zakresie świadczenia usług ochrony w tej lokalizacji. Gdyby Zamawiający oczekiwał tylko

takiego potwierdzenia to w tytule kolumny nr 7 w załączniku nr 9 wymóg „proszę potwierdzić

ze wskazaniem lokalizacji" byłby sformułowany w sposób odmienny tj. „proszę potwierdzić

poprzez wskazanie lokalizacji”. Odwołujący twierdzi, że treść i cel złożenia oświadczenia

pozwala na „odkodowanie" pewnych brakujących informacji, bez konieczności uzupełniania

oferty, a w przypadku wątpliwości Zamawiający powinien się zwrócić z wnioskiem o

wyjaśnienie treści oferty. Zamawiający nie zgadzał się z prezentowanym stanowiskiem, gdyż

nie jest rolą Zamawiającego odczytywanie intencji Wykonawcy, lecz badanie treści

złożonych przez. niego dokumentów i ocena ich zgodności z SWZ. Wyjaśnieniom może

podlegać treść zawarta w ofercie, w przypadku braku informacji w wymaganym zakresie nie

ma podstaw do kierowania takiego wezwania, gdyż, jakiekolwiek uzupełnienie pierwotnego

oświadczenia stanowiłoby naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy.

W kwestii zastosowania przez Zamawiającego błędnej podstawy prawnej przy

skierowaniu do niego wezwania do wyjaśnienia treści złożonego wykazu osób - załącznik nr

9 do SW'Z Zamawiający stwierdził, że nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem

Odwołującego, gdyż treść, która podlegała procedurze wyjaśnień stanowi część wykazu jako

podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie jednego w warunków

udziału w postepowaniu. Zamawiający zwracał uwagę, że nie kierował się zasadą

nadmiernego formalizmu, gdyż jak wynika z treści pisma, w przypadku osób wskazanych w

wykazie i świadczących usługę na rzecz Zamawiającego (przy trzech osobach wskazano

lokalizację Zamawiającego w kolumnie nr 7), Zamawiający dopuścił wykorzystanie

dokumentów będących w jego posiadaniu i potwierdzających doświadczenie tych osób w

ochronie budynków biurowych. Dwie, z trzech wskazanych osób, posiadały ponad 3-letnie

doświadczenie w zakresie ochrony budynku Zamawiającego i w związku z tym ofercie

zostało przyznane 8 pkt w kryterium dodatkowego doświadczenia.

Kolejno Zamawiający stwierdził, że dopuszczał potwierdzenie posiadanego 3-letniego

doświadczenia w zakresie ochrony budynków biurowych w dowolny sposób, wg woli

wykonawcy tj. np. przez zacytowanie tego fragmentu z dodaniem lokalizacji, podanie okresu

od - do z wskazaniem wykonywanych czynności i lokalizacji. Zdaniem MKiŚ nie można

jednak uznać, że wskazanie samej lokalizacji (jak to uczynił Odwołujący) jednocześnie

potwierdza

3-letnie doświadczenie w podanym powyżej zakresie. Gdyby uzyskanie takich informacji

byłoby dla Zamawiającego wystarczające wymóg „proszę potwierdzić ze wskazaniem

lokalizacji” byłby sformułowany w sposób odmienny tj. „proszę potwierdzić poprzez

wskazanie lokalizacji”. Uzupełnienie wykazu o brakujące informacje stałoby w sprzeczności z

art. 223 ust. 1 Pzp oraz postanowieniami SWZ z których jednoznacznie wynika, że

informacje z kolumny nr 7 wykazu osób nie będą uzupełniane.

Zamawiający podniósł również, że w okolicznościach sprawy nie widział podstaw, aby

na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp wzywać Odwołującego do złożenie takich wyjaśnień.

Zamawiający stwierdził, że Odwołujący zdaje się jednak nie dostrzegać różnicy pomiędzy

wezwaniem do wyjaśnienia treści przedstawionej w wykazie, a wezwaniem do wyjaśnienia

treści, której ten wykaz nie zawiera. Treść wezwania kierowanego do konsorcjum, którego

liderem jest Basma Security Sp. z o.o. odnosiła się do informacji potwierdzających spełnienie

warunków udziału w postępowaniu. W opinii Zamawiającego wyjaśnieniom podlegała treść

zawarta w dokumentach złożonych przez Konsorcjum BASMA, a nie brakujących w nich

informacji. W związku z powyższym w opinii MKiŚ zarzut dotyczący naruszenia zasady

równego traktowania wykonawców również należy uznać za niezasadny.

W toku postępowania odwoławczego zostały również złożone kolejne pisma

procesowe, tj.

- pismo procesowe Odwołującego z dnia 28 września 2021 r.,

- pismo procesowe Przystępującego z dnia 28 września 2021 r.,

- pismo procesowe Odwołującego z dnia 29 września 2021 r.

- w których zarówno Odwołujący jak Przystępujący zaprezentowali argumentację stosowną

względem stanowiska, które zostały zajęte przez ww. podmioty.

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia

przedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska Stron i

Przystępującego wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła, co

następuje.

W SWZ w Rozdziale 13 „OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE

SIĘ KIEROWAŁ PRZY WYBORZE OFERTY WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH

KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT” w pkt 13.1 Zamawiający sprecyzował, że

dokona oceny ofert, które nie zostały odrzucone, na podstawie następujących kryteriów

oceny ofert, którym przypisano odpowiednie znaczenie:

1. Cena (C) - 60%

2 Doświadczenie pracowników - 28%

3 Skierowanie do realizacji umowy osoby niepełnosprawnej,

zatrudnionej u Wykonawcy w wymiarze co najmniej pół etatu na

podstawie umowy o pracę i powierzenie tej osobie czynności

związanej z realizacją umowy - 12%

Natomiast w pkt 13.3. SWZ Zamawiający ustalił, że Kryterium „Doświadczenie

pracowników” (28 pkt) będzie oceniane w następujący sposób: W ww. kryterium

Zamawiający będzie oceniał skierowanie przez Wykonawcę do realizacji zamówienia osób

posiadających co najmniej 3 letnie doświadczenie i praktykę zawodową w ochronie

budynków biurowych w poniżej przedstawiony sposób. Do oceny będzie brane

doświadczenie osób wskazanych do wykonywania usługi ochrony obiektu, w wykazie osób,

stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ - (kolumna nr 7 ww. wykazu).

1) za skierowanie do realizacji zamówienia 1 osoby posiadającej minimum 3 letnie

doświadczenie w ww. zakresie - 4 pkt;

2) za skierowanie do realizacji zamówienia 2 osób posiadających minimum 3 letnie w

ww. zakresie doświadczenie - 8 pkt;

3) za skierowanie do realizacji zamówienia 3 osób posiadających minimum 3 letnie

doświadczenie w ww. zakresie - 12 pkt

4) za skierowanie do realizacji zamówienia 4 osób posiadających minimum 3 letnie

doświadczenie w ww. zakresie - 16 pkt

5) za skierowanie do realizacji zamówienia 5 osób posiadających minimum 3 letnie

doświadczenie w ww. zakresie - 20 pkt

6) za skierowanie do realizacji zamówienia 6 osób posiadających minimum 3 letnie

doświadczenie w ww. zakresie - 24 pkt

7) za skierowanie do realizacji zamówienia 7 osób i więcej posiadających minimum 3

letnie doświadczenie w ww. zakresie - 28 pkt.

W SWZ w Rozdziale 6 „WYKAZ OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW, JAKIE MAJĄ

DOSTARCZYĆ WYKONAWCY” 6.1 W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w

postępowaniu, określonych w Rozdziale 5 w pkt 6.1.5 Zamawiający ustalił, że wykonawca

zobowiązany jest złożyć „Wykaz osób” skierowanych przez wykonawcę do realizacji

zamówienia publicznego wraz z wykazem doświadczenia ocenianego w ramach kryterium, w

szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich

kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do

wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności

oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - Wzór wykazu osób stanowi

Załącznik nr 9 do SWZ; (przedmiotowy wykaz w zakresie kryteriów oceny ofert (kolumna nr 7

niniejszego wykazu) nie będzie podlegał uzupełnieniu).

W Rozdział 8 „OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERT” w pkt 8.11

Zamawiający sprecyzował, że na potrzeby oceny ofert oferta musi zawierać: (...)

8.11.2 Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego

wraz z wykazem doświadczenia ocenianego w ramach kryterium, w szczególności

odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji

zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania

zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz

informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; Wzór wykazu osób stanowi

Załącznik nr 9 do SWZ; Przedmiotowy wykaz w zakresie kryteriów oceny ofert (kolumna nr 7

niniejszego wykazu) nie będzie podlegał uzupełnieniu”.

W załączniku nr 9 do SWZ (wykaz osób) Zamawiający w kolumnie 7 podał:

DO OCENY W RAMACH KRYTERIUM

„doświadczenie pracowników”

3 letnie doświadczenie i praktyka zawodowa w ochronie budynków biurowych

(proszę potwierdzić ze wskazaniem lokalizacji)

w przypadku osób wskazanych do wykonywania usługi ochrony obiektu

Pod tabelą zawartą w Wykazie osób podano:

„**W przypadku niewypełnienia kolumny nr 7 lub niewskazania lokalizacji Wykonawca

otrzyma 0 pkt w kryterium „doświadczenie pracowników””.

Izba ustaliła, że Odwołujący złożył żądany przez Zamawiającego „Wykaz osób”, w

treści dla 9 osób w kolumnie 7 podano jedynie dane lokalizacji, tj. nazwę i adres. W poz. 4 i 6

podano: „Ministerstwo Klimatu i Środowiska, ul. Wawelska 52/54, Warszawa”.

Zamawiający w piśmie z dnia 20 sierpnia 2021 r. podał m. in.: „Działając na

podstawie art. 128 ust. 1 i 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), Zamawiający wzywa Państwa do wyjaśnienia w

zakresie treści dokumentu wymienionego poniżej, stanowiącego podstawę do oceny w

ramach kryterium.

1/ Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia wraz z wykazem doświadczenia

ocenianego w ramach kryterium - załącznik nr 9 do SWZ.

W wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia wraz z wykazem doświadczenia

ocenianego w ramach kryterium, należało potwierdzić, że osoby, jakimi Wykonawca będzie

dysponował w. trakcie realizacji zamówienia posiadają:

a/ wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, o której mowa w art. 2 pkt 6

ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1432),

b/ posiadają ważne poświadczenia bezpieczeństwa lub ważne upoważnienia do dostępu do

informacji niejawnych o klauzuli co najmniej „zastrzeżone”,

c/ posiadają ważne zaświadczenia stwierdzające odbycie przeszkolenia w zakresie ochrony

informacji niejawnych.

W załączonym do oferty wykazie osób, w kolumnie dotyczącej potwierdzenia posiadania

kwalifikacji zawodowych, zostały one potwierdzone symbolami, których Zamawiający nie jest

w stanie jednoznacznie zidentyfikować i potwierdzić wymagane doświadczenie.

W związku z powyższym, Zamawiający zwraca się z prośbą o potwierdzenie, że symbol

rozpoczynający się od „POF-” dotyczy wpisu na listę kwalifikowanych pracowników ochrony

fizycznej.

Powyższe wyjaśnienia i uzupełnienie jest niezbędne dla przyznania punktów w ramach

kryterium „dodatkowe doświadczenie” w poz. 4, 5 i 6 wykazu (usługa realizowania w

siedzibie Zamawiającego). Dodatkowym warunkiem uznania doświadczenia osób

wskazanych w ww. pozycjach jest potwierdzenie przez Państwa, że Zamawiający ma

wykorzystać dokumenty będące w jego posiadaniu, potwierdzające, że wskazani pracownicy

posiadają doświadczenie i praktykę zawodową w ochronie budynków biurowych (w tym

przypadku siedziba Zamawiającego). (...)”.

Z ustaleń Izby wynika, że Wykonawca złożył w wyznaczonym terminie żądane

wyjaśnienia.

W informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 15 września 2021 r.

Zamawiający poinformował, że za najkorzystniejszą uznał ofertę Przystępującego. Natomiast

Odwołującemu przyznał 80 punktów, w tym z kryterium „doświadczenie pracowników” - 12

pkt.

Izba zważyła co następuje.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do

korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 Pzp,

według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,

uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu

danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Izba za konieczne uznała przytoczenie przepisów Pzp, których naruszenie

Zamawiającemu zarzucał Odwołujący, które zostały powołane poniżej.

Zgodnie z art. 16 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o

udzielenie zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.

Według art. 223 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od

wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków

dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest

prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty

oraz z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Natomiast przepis art. 239 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę

na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do

ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (ust. 2).

W oparciu o ustalony stan faktyczny sprawy Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania

okazały się niezasadne. Izba po dokonaniu wszechstronnej i wyczerpującej analizy materiału

zgromadzonego w sprawie nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu

wskazanych w treści odwołania. W szczególności Izba nie dopatrzyła się naruszenia

przepisów art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp.

Z ustaleń poczynionych przez Izbę wynika jednoznacznie, że Zamawiający w SWZ w

pkt 13. 3 jasno sprecyzował, że jednym z punktowanych kryteriów oceny ofert będzie

doświadczenie pracowników. Owemu kryterium przypisał wagę na poziomie 28%, co

oznaczało, że wykonawca w tym kryterium mógł otrzymać maksymalnie 28 punktów. Kolejno

zauważyć należy, że Zamawiający opisując to kryterium wskazał, że będzie oceniał

skierowanie przez Wykonawcę do realizacji zamówienia osób posiadających co najmniej 3-

letnie doświadczenie i praktykę zawodową w ochronie budynków biurowych w sposób

opisany w SWZ, w tym za skierowanie do realizacji zamówienia 7 osób i więcej

posiadających minimum 3 letnie doświadczenie w ww. zakresie - 28 pkt. Zauważenia

wymaga, że Zamawiający w tym punkcie ustalił, że do oceny będzie brane doświadczenie

osób wskazanych do wykonywania usługi ochrony obiektu, w wykazie osób, stanowiącym

załącznik nr 9 do SWZ - (kolumna nr 7 ww. wykazu). W Rozdziale 21 SWZ Zamawiający

wskazał, że integralną część SWZ stanowi załącznik nr 9 do SWZ - wzór wykazu osób. W

jego treści w kolumnie 7 Zamawiający sprecyzował, że „DO OCENY W RAMACH

KRYTERIUM „doświadczenie pracowników”

3- letnie doświadczenie i praktyka zawodowa w ochronie budynków biurowych (proszę

potwierdzić ze wskazaniem lokalizacji) w przypadku osób wskazanych do wykonywania

usługi ochrony obiektu”.

Nie było sporne między stronami, że Zamawiający w SWZ uregulował również

kwestię uzupełnienia treści wykazu wskazując, że kolumna nr 7 nie podlega uzupełnieniu.

Treścią pkt 6.1.5 SWZ Zamawiający zażądał od wykonawców złożenia „Wykaz osób”

skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego wraz z wykazem

doświadczenia ocenianego w ramach kryterium, w szczególności odpowiedzialnych za

świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień,

doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także

zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania

tymi osobami. Wzór wykazu osób stanowi Załącznik nr 9 do SWZ; (przedmiotowy wykaz w

zakresie kryteriów oceny ofert (kolumna nr 7 niniejszego wykazu) nie będzie podlegał

uzupełnieniu).

Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego

przy prowadzeniu tego postepowania zasady przejrzystości czy też skonstruowania

postanowień SWZ w sposób niejasny lub nieprecyzyjny.

Z ustaleń Izby wynika, że Odwołujący żądany przez Zamawiającego „Wykaz osób”

złożył, z tym, że w jego treści w kolumnie 7 podał informacje jedynie co do lokalizacji,

pomijając informacje na temat doświadczenia osób wymienionych w wykazie. Zamawiający

dokonując oceny oferty Odwołującego w kryterium doświadczenia przyznał wykonawcy 8 pkt

w tym zakresie, bowiem uwzględnił doświadczenie 2 osób wskazanych przez Odwołującego

w wykazie. Informacje na temat ich doświadczenia były Zamawiającemu znane niejako „z

urzędu”, ponieważ Odwołujący obecnie świadczy usługi na rzecz Zamawiającego z udziałem

ww. osób. Izba stwierdziła w rozpoznawanym stanie faktycznym brak jest podstaw do

żądania przez Odwołującego, aby Zamawiający przyznał jego ofercie maksymalną ilość

punktów Kryterium „Doświadczenie pracowników” - 28 pkt.

Izba nie podziela zapatrywań Odwołującego, który stał na stanowisku, iż

postanowienia SWZ w celu uzyskania dodatkowych punktów nie obligowało wykonawcy do

podawania innych informacji ponad te wskazane przez Odwołującego w treści wykazu. Izba

wskazuje, że już w samy brzmieniu treści kryterium Zamawiający odwołał się do

konieczności legitymowania się przez wykonawcę personelem, którego doświadczenie

przekracza okres 3-letni. Potwierdzeniem tego wymagania jest treść tabeli nr 7 w wykazie nr

9, który miał służyć Zamawiającemu do weryfikacji informacji wskazanych w SWZ w pkt 13.3,

skutkiem czego było przyznanie bądź nie, określonej liczby punktów. Dostrzec należy, że

Zamawiający nie ustalił jednego konkretnego sposobu podania tych informacji, dlatego też

wykonawcy czynili to w różny sposób, na co zwracał uwagę Odwołujący. Jednak nie

przesądza to o tym, że treść SWZ w tym zakresie była niejasna czy też wzajemnie

sprzeczna. Wręcz przeciwnie. Wymaganie opisane w pkt 13.3 SWZ należy ocenić jako

spójne z treścią kolumny 7 wykazu nr 9.

W kontekście powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający oceniając oferty wykonawców

nie dopuścił się rozszerzającej wykładni treści SWZ a jedynie zastosował sposób w niej

opisany. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że załącznik nr 9 do SWZ bez wątpienia

stanowi integralną część specyfikacji. Tym samym regulacje w nim zawarte stanowią należy

traktować jako takie, które wchodzą w skład SWZ, a nie są osobną regulacją względem

SWZ.

Izba odniosła się również do kwestii możliwości uzupełnienia czy też wyjaśnienia

kwestii doświadczenia osób podanych w wykazie. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby i

wydaje się również, że także Stron postepowania oraz Przystępującego, że nie jest możliwe

uzupełnienie „Wykazu osób” złożonego przez Odwołującego o informacje dotyczące

doświadczenia osób w nim wskazanych. Potwierdzenie owego stanowiska zostało również

zawarte w treści samej SWZ w pkt 6.1.5 oraz pkt 8.11.2. Tym samym otwarta pozostaje

jedynie kwestia wyjaśnienia owego dokumentu w aspekcie dostateczności czynności

potwierdzenia doświadczenia pracowników wskazanych w „Wykazie osób”. Izba prezentuje

pogląd, że w rozpoznawanym stanie faktycznym niedopuszczalnym jest zastosowanie

instytucji, ponieważ nie mielibyśmy do czynienia w z wyjaśnieniem treści oferty, która jest

niejasna i wymaga wyjaśnienia. Informacja uzyskana ze strony Odwołującego w ten sposób

stanowiłabym dodanie informacji, które nie znalazły się w pierwotnie złożonej ofercie.

Zgodnie z ustalona linią orzeczniczą Izby procedura wyjaśnienia treści oferty znajduje

zastosowanie w sytuacji wątpliwości związanych z treścią oferty natomiast nie może służyć

jej dodaniu do oferty. Z tych względów Izba doszła do przekonania, że w rozpoznawanym

stanie faktycznym nieprawidłowym byłoby jej zastosowanie. Wobec tego Izba uznała za

niezasadne zarzuty Odwołującego, który domagał się unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, wezwania do wyjaśnień treści złożonej oferty a następnie dokonania

ponownego badania i oceny ofert.

Izba również uważa za chybioną argumentację Odwołującego, który podpierając się

treścią załącznika nr 9 oraz odpowiedzią na pytanie nr 5 do SWZ stwierdził, że wykonawca

otrzyma 0 pkt w kryterium „doświadczenie pracowników” tylko w przypadku, gdy

niewypełnienia kolumny nr 7 lub niewskazania lokalizacji. Odwołujący na tej podstawie

stwierdził, że skoro wypełnił kolumnę nr 7 i podał lokalizację to wówczas powinien otrzymać

maksymalną liczbę punktów. W tym zakresie Izba w pełni popiera stanowisko

Zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie stał na stanowisku, że ww. informacje

powinny być czytane wraz generalnymi zasadami przyznawania punktów, które zostały

opisane w pkt 13.3 SWZ a nie od nich odrywane i wybiórczo interpretowane.

Izba nie stwierdziła również tego, aby Zamawiający w sposób nierówny traktował

wykonawców, ponieważ wezwanie z dnia 20 sierpnia 2021 r. (odpowiedź Przystępującego

zawarta w piśmie z dnia 27.08.2021 r.), które zostało skierowane do Przystępującego po

pierwsze dotyczyło podmiotowych środków dowodowych natomiast jeśli chodzi o wyjaśnienie

dotyczące kolumny 7 „Wykazu osób” to nie dotyczyło danych dotyczących lokalizacji czy też

minimum 3-letniego okresu doświadczenia pracowników, ponieważ ten został przez

Przystępującego w treści kolumny wskazany. Tym samym nie można mówić w tym zakresie

o nierównym traktowaniu wykonawców przez Zamawiającego w ramach prowadzonego

postepowania.

Podsumowując Izba stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie nie potwierdziły się

zarzuty zawarte w odwołaniu polegające na naruszeniu przez Zamawiającego przepisów art.

239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp.

Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie

odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art.

575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą

koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W związku z tym Izba

kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2759/21 zgodnie z art. 575

Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 ust. 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) obciążyła Odwołującego. Izba wskazuje, że na koszty

postępowania odwoławczego w kwocie 7 500 zł, na którą składał się koszt wpisu od

odwołania uiszczony przez Odwołującego.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ....................................

20