KIO 2755/21

Sygn. akt KIO 2755/21

WYROK

z dnia 11 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2021 r. przez Paramedica Polska sp.

z o.o. sp. k. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzką

Stację Pogotowia Ratunkowego w Poznaniu Samodzielny Publiczny ZOZ w Poznaniu

przy udziale wykonawcy RescueLine Sp. z o.o. w Zielonej Górze zgłaszającego przystąpienie do

udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. -

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) w zakresie dotyczącym

spełnienia wymagania dotyczącego wentylacji, oddala odwołanie w zakresie naruszenia przepisów

wskazanej ustawy w zakresie dotyczącym spełnienia wymagania dotyczącego wagi respiratora;

2. kosztami postępowania obciąża w częściach równych Paramedica Polska sp. z o.o. sp. k. w

Warszawie oraz Wojewódzką Stację Pogotowia Ratunkowego w Poznaniu Samodzielny Publiczny

ZOZ w Poznaniu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Paramedica Polska sp. z o.o. sp. k. w

Warszawie;

2.2. zasądza od Wojewódzką Stację Pogotowia Ratunkowego w Poznaniu Samodzielny Publiczny

ZOZ w Poznaniu na rzecz Paramedica Polska sp. z o.o. sp. k. w Warszawie kwotę 9.300 zł

(słownie: dziewięć tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodnicząca: ...........................

Sygn. akt KIO 2755/21

Zamawiający - Wojewódzka Stacja Pogotowia Ratunkowego w Poznaniu Samodzielny

Publiczny ZOZ w Poznaniu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie

przepisów ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.

1129 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

na zakup 20 sztuk ambulansów z pełnym wyposażeniem dla Wojewódzkiej Stacji Pogotowia

Ratunkowego w Poznaniu. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 121-318315. Wartość zamówienia jest

większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp.

20 września 2021 r. wykonawca Paramedica Polska sp. z o.o. sp. k. w Warszawie wniósł

odwołanie dotyczące części 6, w której zamawiający odrzucił ofertę odwołującego i wybrał jako

najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę RescueLine Sp. z o.o. w Zielonej Górze.

Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 ust. 1, art. 223 ust. 1, art. 226 ust.

1 pkt 5 Pzp i wniósł o unieważnienie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty

RescuLine Sp. z o.o. oraz o unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz

dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert.

W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający w SWZ, OPZ i treści załącznika

technicznego nie postawił wymogu, by waga respiratora miała dotyczyć gotowego do pracy

urządzenia na zasilaniu stacjonarnym wraz z zamontowaną akcesoryjną baterią do zasilania w

ruchu. Wskazał, że w żadnym z punktów formularza parametrów oferowanych zamawiający nie

wspomina o akumulatorze.

Odwołujący wyjaśnił, że respirator AMBUL 6000S posiada bazowy tryb pracy na

standardowym źródle zasilania zasilaczu sieciowym oraz dodatkowo podczas poruszania się na

zasilaniu akumulatorowym. Źródła zasilania są więc opcjonalnymi do wyboru akcesoriami do

urządzenia. Respirator waży 1,2 kg, co jest zgodne z opisanymi wymaganiami zamawiającego,

który nie wymagał w zakresie wagi, aby podana ona została wraz z akcesoriami/akumulatorami.

Potwierdzeniem, że respirator pracuje na 2 źródłach zasilania, jest aktualna instrukcja obsługi str. 2

i str. 6.

Odwołujący zarzucił, że zamawiający oparł się jedynie na ogólnym folderze urządzenia i nie

wymagał dostarczenia instrukcji obsługi przy składaniu ofert oraz nie poprosił o dokument przy

wezwaniu do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, a przed odrzuceniem oferty

odwołującego nie wykorzystał instytucji wyjaśnień treści oferty.

Podniósł ponadto, że potwierdził spełnienie wymagania, aby respirator mógł być

bezpiecznie wykorzystywany do wentylacji dorosłych, dzieci i niemowląt od 10 kg masy ciała.

Odwołujący wskazał, że zamawiający nie ujawnił w uzasadnieniu odrzucenia, na jakiej podstawie

3

faktycznej sądzi, że respirator AMBUL 6000S nie spełnia tego parametru. Twierdzenie takie jest

nieuprawnione i sprzeczne z deklaracją producenta. Zarzucił, że zamawiający przed odrzuceniem

nie wykorzystał instytucji wyjaśnień treści oferty opisanej w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Przy

sformułowaniu przez zamawiającego wezwania na podstawie tego przepisu odwołujący z

pewnością wyjaśniłby i wykazał prawidłowość parametrów oferowanego urządzenia.

Odwołujący wywodził, że odrzuceniu może podlegać jedynie oferta niezgodna z SWZ,

natomiast jego oferta jest w pełni zgodna z wymaganiami zamawiającego postawionymi w

dokumentacji.

Wykonawca RescuLine Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do udziału w postępowaniu

odwoławczym po stronie zamawiającego z zachowaniem terminu ustawowego i obowiązku

przekazania stronom kopii przystąpienia. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie. Strony i

przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w załączniku 1.6. do SWZ.

W pkt 4 tego załącznika ustalił, że respirator jest przeznaczony do wentylacji dorosłych,

dzieci i niemowląt od 10 kg masy ciała. Pkt 21 tego załącznika stanowi, że waga respiratora

powinna wynosić maksymalnie 1,2 kg (+/-5%). To wymaganie było przedmiotem pytania nr 63, w

odpowiedzi na które zamawiający doprecyzował, że waga respiratora nie może przekraczać 1,2 kg

(+5%) tj. 1,26 kg.

Na potwierdzenie spełniania wymagań wykonawca zobowiązany był do złożenia formularza

oferowanych parametrów, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 11.6 do SWZ.

W odpowiedzi odwołujący złożył ofertę, w której wskazał respirator transportowy AMBUL

6000S. W pkt 5 oferowanych parametrów odwołujący potwierdził, że respirator jest przeznaczony

do wentylacji dorosłych, dzieci i niemowląt od 10 kg masy ciała, a w pkt 21, że waga respiratora

wynosi 1,2 kg.

Zamawiający wezwał odwołującego do złożenia przedmiotowych i podmiotowych środków

dowodowych, a po ich ocenie pismem z 10 września 2021 r. odrzucił ofertę odwołującego na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Uzasadniając tę czynność zamawiający wskazał, że treść oferty jest niezgodna z

warunkami zamówienia. Zamawiający zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w załączniku 1.6

- „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Część nr 6 - Respirator transportowy” wymagał, aby

waga respiratora wynosiła maksymalnie 1,2 kg (+/- 5%), w toku wyjaśnień do pytań, które złożyli

wykonawcy, zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 63 doprecyzował, że waga respiratora nie

może przekraczać 1.2 kg (+5%) tj. 1,26 kg. Wykonawcą w formularzu parametrów oferowanych

dołączonego do oferty potwierdził, że oferowany respirator transportowy AMBUL 6000S waży 1,2

4

kg. Działając na podstawie art. 107 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych

oraz postanowień zawartych w SWZ zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia

przedmiotowych środków dowodowych w zakresie folderu z dokładnymi parametrami

technicznymi. Z treści otrzymanego dokumentu w języku polskim wynika, że waga respiratora

wynosi ok. 1.3 kg z dopiskiem 1.2 kg bez akumulatora. Zamawiający wskazał, że określając

maksymalną wagę urządzenia, nie dopuścił możliwości dekompletowania urządzeń w celu

spełnienia wymagań wynikających z opisu przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z instrukcją

obsługi respiratora AMBUL 6000S w punkcie - dane techniczne producent określił wagę

urządzenia na około 1,3 kg. Zamawiający wskazał również, że wymagał, aby respirator mógł być

bezpiecznie wykorzystywany do wentylacji dorosłych, dzieci i niemowląt od 10 kg masy ciała. Opis

w instrukcji obsługi respiratora AMBUL 6000S wyraźnie wskazuje, że urządzenie przeznaczone

jest do wentylacji pacjentów o wadze 15 kg i większej.

W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.

Wskazane ustalenia istotne dla rozpoznania zarzutów odwołania zostały dokonane na

podstawie powołanych pism oraz protokołu postępowania znajdujących się w kopii dokumentacji

przekazanej przez zamawiającego.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Jest

wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane

zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść szkodę w postaci

utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Przesłanki wymagane ustawą zostały

więc spełnione.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.

Okoliczności faktyczne sprawy nie są sporne. Waga respiratora oferowanego przez

odwołującego wynosi 1.3. kg, bez akumulatora 1,2. kg. Zamawiający nie wyjaśniał z odwołującym

kwestii związanych z wagą respiratora oraz minimalnej masy ciała pacjenta, lecz swoją ocenę

oparł (jak oświadczył na rozprawie) na dokumentacji pochodzącej od producenta zamieszczonej w

języku angielskim w internecie. Z instrukcji złożonej we fragmentach przez odwołującego na

rozprawie wynika, że respirator jest zaprojektowany do zapewniania kontrolowanej wentylacji u

pacjentów od 10 kg.

Izba zgodziła się z zarzutem odwołującego, że zamawiający dokonując oceny zgodności

treści oferty odwołującego z SWZ wyłącznie na podstawie dokumentów, których nie uzyskał od

odwołującego, z pominięciem zwrócenia się do niego o wyjaśnienia, naruszył art. 223 ust. 1 Pzp.

Jakkolwiek w toku badania i oceny ofert zamawiający może i powinien wykorzystać swoją wiedzę

oraz doświadczenie, a także może uwzględnić informacje i dokumenty powszechnie dostępne, to

jednak nie może pominąć informacji pozyskanych od wykonawcy. Z zasad prowadzenia

postępowania opisanych w art. 16 Pzp należy wywieść również prawo do obrony przez

5

wykonawcę swojej oferty. Oparcie się zamawiającego wyłącznie na dokumentach zewnętrznych

powoduje nieprzejrzystość jego działania i może prowadzić do wadliwych wniosków. W

szczególności uwzględnić, że informacje zamieszczane w internecie nie zawsze mogą obrazować

rzeczywisty stan rzeczy.

Tak się stało w okolicznościach badanej sprawy w odniesieniu do parametru minimalnej

masy ciała pacjenta. Gdyby zamawiający zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienia, uzyskałby

prawdziwą informację potwierdzającą spełnianie swoich wymagań. W konsekwencji zaniechania

wyjaśnień zamawiający doszedł do błędnego przekonania, że wymagania opisane w pkt 4

załącznika nr 1.6. do SWZ nie zostały spełnione. W tym zakresie odrzucenie oferty odwołującego

stanowiło naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Nie doszło natomiast do naruszenia tego przepisu w związku z ustaleniem przez

zamawiającego, że nie zostało spełnione jego wymaganie dotyczące maksymalnej masy

respiratora. Odwołujący próbował kwestionować prawidłowość czynności zamawiającego przez

wskazanie, że zamawiający w pkt 21 załącznika nr 1.6. nie doprecyzował, czy waga 1,2, kg

dotyczy respiratora, czy respiratora wraz z akumulatorem. Dla wzmocnienia tej argumentacji

odwołujący wskazywał, że inni zamawiający w prowadzonych przez siebie postępowaniach

zastrzegali, że przy masie respiratora należy uwzględnić akumulator. Z tego poglądu wynikać ma a

contrario, że brak takiego zastrzeżenia oznacza w badanym postępowaniu, że zamawiający przy

ocenie parametru masy powinien pominąć wagę akumulatora i uwzględnić wyłącznie masę

respiratora.

Izba nie zgodziła się z tym poglądem. Po pierwsze, w powołanym przez odwołującego

postępowaniu prowadzonym przez Wielką Orkiestrę Świątecznej Pomocy przedmiotem

zamówienia był respirator przeznaczony na dziecięcy blok operacyjny/salę wybudzeń. Po drugie,

we wszystkich trzech wskazanych przez odwołującego postępowaniach masa respiratora była

większa niż wymagana w tym postępowaniu. Nie można więc wykluczyć, że w tych

postępowaniach (dowód na twierdzenie przeciwne nie został złożony) wymagania zamawiających

powodowały, że oferowane respiratory mogły być wyposażone w dodatkowo dołączane

akumulatory, co uzasadniało sens poczynionego zastrzeżenia. Tymczasem w badanym

postępowaniu odwołujący, wbrew twierdzeniu zawartemu w odwołaniu, nie zaoferował

zamawiającemu respiratora, w którym akumulator/bateria stanowiły akcesorium, dodatkowe źródło

zasilania. Z opisu produktu wynika, że źródło zasilania inne niż kabel zasilający nie zostało

wyszczególnione odrębnie. Brak jest zatem podstaw ku temu, aby uznać, że zamawiający

zamawiając respirator transportowy, przeznaczony do wykorzystania w zespołach ratownictwa

medycznego, a zatem - jak zostało opisane w SWZ - zapewniający możliwość przewożenia i

użytkowania respiratora w trakcje jazdy ambulansem oraz możliwość zabrania respiratora do

pacjenta i jego używanie w miejscu zdarzenia, opisał swoje wymagania z pominięciem źródła

zasilania respiratora, które jest niezbędne do prawidłowej pracy urządzenia. Respirator

pozbawiony źródła zasilania jest bezużyteczny.

Odwołujący domaga się rozstrzygnięcia sporu wyłącznie o wymaganie pkt 21 załącznika nr

11 z pominięciem przeznaczenia zamawianego respiratora, a zatem kontekstu eksponowanego

przez siebie wymagania. Takiej możliwości sprzeciwia się art. 65 § 1 k.c. znajdujący zastosowanie

na gruncie Pzp w związku z odesłaniem zawartym w art. 8 ust. 1 Pzp. Przy wykładni oświadczenia

nie można pominąć okoliczności jego złożenia. W badanym postępowaniu okoliczności relewantne

dla ustalenia wymagania zamawiającego jest możliwe do ustalenia bez trudu, już przez

uwzględnienie przeznaczenia respiratora.

Spóźnione zatem jest stanowisko odwołującego, że interpretacja zaprezentowana przez

zamawiającego, a podzielona przez skład orzekający, powoduje, że postępowanie zostało

ogłoszone pod konkretny produkt oferowany przez RescuLine sp. z o.o. Zarzuty dotyczące opisu

przedmiotu zamówienia mogą być podnoszone wyłącznie w zawitym terminie określonym w art.

515 ust. 2 Pzp liczonym od dnia opublikowania SWZ na stronie zamawiającego. Argument ten nie

może zatem zostać uwzględniony na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba uznała zatem, że odrzucenie oferty odwołującego z powodu niespełnienia wymagania

dotyczącego wagi respiratora nie narusza art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak

w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp uwzględniając

wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik

postępowania. W rozpoznawanej sprawie odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie jednego

z dwóch podniesionych w nim zarzutów, czyli jednej z podstaw odrzucenia oferty odwołującego.

Uzasadnia to obciążenie stron postępowania kosztami w równych częściach, ku czemu podstawę

stanowi § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w

sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). W poczet

podlegających sumowaniu i rozdzieleniu kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła,

oprócz wpisu, koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600,00 zł stosownie

do § 5 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia.

Przewodnicząca: ...............................

7