KIO 2752/21

Sygn. akt: KIO 2752/21

WYROK

z dnia 12 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2021 r. przez

wykonawcę G. K., prowadzącego w miejscowości Dys działalność gospodarczą pod

nazwą G. K., Zakład Transportu Komunalnego

w postępowaniu prowadzonym przez 32 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zamościu

przy udziale wykonawcy C. K., prowadzącego w miejscowości Wielkie działalność

gospodarczą pod nazwą P.H.U. EKO-TRANS C. K., zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia częściowo odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i

oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy C. K., prowadzącego w miejscowości

Wielkie działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. EKO-TRANS C. K. w trybie art.

224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień, w tym

złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu,

2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,

3. kosztami postępowania obciąża 32 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zamościu w

części oraz wykonawcę G. K., prowadzącego w miejscowości Dys działalność

gospodarczą pod nazwą G. K., Zakład Transportu Komunalnego w części % i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr

(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawcę G. K., prowadzącego w miejscowości Dys działalność

gospodarczą pod nazwą G. K., Zakład Transportu Komunalnego tytułem

wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od 32 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Zamościu na rzecz

wykonawcy G. K., prowadzącego w miejscowości Dys działalność

gospodarczą pod nazwą G. K., Zakład Transportu Komunalnego kwotę

1.950 zł 00 gr (słownie: jednego tysiąca dziewięciuset pięćdziesięciu złotych zero

groszy).

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Sygn. akt: KIO 2752/21

Zamawiający, 32 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zamościu, prowadzi na

podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) - zwanej dalej „ustawą Pzp” postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usługa wywozu zmieszanych odpadów

komunalnych, segregowanych odpadów komunalnych z kompleksów wojskowych

zlokalizowanych w rejonie działania 32 WOG Zamość oraz wyposażeniem wskazanych w

opisie przedmiotu zamówienia kompleksów w pojemniki do składowania zmieszanych

odpadów komunalnych, segregowanych odpadów.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

27 sierpnia 2021 r. nr 2021/BZP 00162316/01.

W dniu 20 września 2021 r. wykonawca G. K., prowadzący w miejscowości Dys

działalność gospodarczą pod nazwą G. K., Zakład Transportu Komunalnego, zwani dalej

„odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący

zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie żądania wyjaśnień od P.H.U. EKO-TRANS C. K.,

w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części

składowych w sytuacji, gdy zaoferowana przez wykonawcę cena lub koszt, lub ich

istotne części składowe, wydają się rażąco niskie,

2) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty P.H.U. EKO — TRANS C.

K., która to zawiera rażąco niską cenę lub koszt,

3) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez bezpodstawne dokonanie

wyboru oferty P.H.U. EKO — TRANS C. K., mimo iż oferta tego wykonawcy winna

podlegać odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę lub koszt.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty P.H.U. EKO — TRANS C. K. jako

najkorzystniejszej;

2) zbadania i dokonania oceny oferty P.H.U. EKO — TRANS C. K., a następnie jej

odrzucenia jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt;

3) zbadania i dokonania oceny oferty Odwołującego, a następnie jej wyboru jako oferty

najkorzystniejszej.

Odwołujący w uzasadnieniu wskazał, że ceny jednostkowe odbioru odpadów

segregowanych oraz biomasy w obu ofertach są jednakowe. Jedyna różnica dotyczy cen

jednostkowych 1 m3 wywozu odpadów zmieszanych, tj. odpadów, które stanowią

zdecydowaną większość wszystkich odpadów, które w ramach usługi mają zostać przez

wykonawcę wywiezione. Odwołujący zaoferował cenę jednostkową w wysokości 64,80 zł/m3

brutto, natomiast P.H.U. EKO TRANS C. K. zaoferował cenę jednostkową na poziomie 54,00

zł/m3 brutto.

Zdaniem odwołującego, cenę 54,00 zł/m3 brutto opadów zmieszanych uznać należy za

rażąco niską, co wynika z kilku czynników. Według odwołującego, punktem odniesienia do

dalszych rozważań winny być wyniki poprzedniego, analogicznego postępowania

ogłoszonego przez zamawiającego, dotyczącego tożsamej usługi, która również miała być

świadczona przez wykonawcę przez 1 rok. W ramach uprzedniego postępowania, w którym

zamówienie zostało udzielone odwołującemu, P.H.U. EKO — TRANS C. K. zaoferował cenę

jednostkową za wywóz 1 m3 odpadów zmieszanych na poziomie 64,80 zł/m3 brutto.

Dodatkowo odwołujący wskazywał, że w stosunku do poprzedniego przetargu, P.H.U. EKO

— TRANS C. K. obniżył również cenę jednostkową za wywóz 1 m3 odpadów segregowanych

z kwoty 37,80 zł brutto na kwotę 32,40 zł brutto, a cena wywozu 1 m3 biomasy uległa

zmniejszeniu z 21,60 zł brutto na 10,80 zł brutto.

Odwołujący argumentował, że ceny wywozu i utylizacji odpadów co roku rosną,

niejednokrotnie kilka razy w ciągu roku. W samym tylko Lublinie w 2021 r., z uwagi na wzrost

kosztów składowania odpadów, stawka opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi

obowiązującą w zabudowie wielorodzinnej wzrosła o 1,80 zł/ mieszkańca z kwoty 23,00 zł do

kwoty 24,80 zł miesięcznie. Odwołujący wskazywał, że analogiczne lub nawet wyższe

podwyżki odnotowano w wielu ościennych gminach, np. gminie Niemce, gdzie stawka ta

wzrosła o 3 zł. Ostatnia podwyżka cen przyjęcia do zagospodarowania odpadów

komunalnych miała miejsce 1 stycznia 2021 r. Odwołujący argumentował, że podczas

poprzedniego przetargu zarówno zamawiający jak i wykonawcy nie mogli wiedzieć o tej

podwyżce, natomiast przystępując do niniejszego postępowania nowe, wyższe ceny

obowiązywały już od ponad 8 miesięcy. Mimo to P.H.U. EKO — TRANS C. K. obniżył ceny

jednostkowe odbioru odpadów.

Odwołujący zwrócił także uwagę, że na wzrost cen paliw w porównaniu do ubiegłego

roku. We wrześniu 2020 r. średnia cena 1 litra oleju napędowego wahała się pomiędzy 4,30

zł a 4,40 zł. We wrześniu 2021 r. średnia cena waha się pomiędzy 5,30 zł a 5,40 zł za 1 litr.

Nie należy również zapominać o tym, że wynagrodzenie minimalne w 2020 r. wynosiło

2.600 zł brutto, w 2021 r. 2.800 zł brutto, a od stycznia 2022 r. wynosić będzie 3010 zł

brutto.

Odwołujący wskazywał, że wszystkie powyższe okoliczności są faktami powszechnie

znanymi i nie wymagającymi wiadomości specjalnych, w związku z czym cena

zaproponowana przez P.H.U. EKO — TRANS C. K. jest rażąco niska i Zamawiający winien

wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, a następnie powinien ofertę tę odrzucić jako

zawierającą cenę rażąco nisko, gdyż nie istnieją żadne przesłanki uzasadniające obniżenie

cen jednostkowych odbioru odpadów w sytuacji, gdy wszelkie składowe koszty świadczenia

usługi rosną. Odwołujący wskazał, że w realiach niniejszej sprawy, w świetle przytoczonego

orzecznictwa, oczywistym jest, że oferta P.H.U. EKO — TRANS C. K. zawiera rażąco niską

cenę, a wskazanie takiej ceny w ofercie było świadomym działaniem wykonawcy mającym

charakter dumpingu, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt

1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W

odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego

stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin

ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego

zgłosił przystąpienie wykonawca C. K., prowadzący w miejscowości Wielkie działalność

gospodarczą pod nazwą P.H.U. EKO-TRANS C. K. . Wniósł o oddalenie odwołania.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: protokół, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji

warunków zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców,

zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 15 września 2021 r., załączniki do

odwołania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty

złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy,

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Stosownie do art. 224 ustawy Pzp:

1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco

niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w

dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda

od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub

kosztu, lub ich istotnych części składowych.

2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%

od:

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej

przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych

ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający

zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika

z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;

2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu

postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może

zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę

na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest usługa wywozu zmieszanych odpadów

komunalnych, segregowanych odpadów komunalnych z kompleksów wojskowych

zlokalizowanych w rejonie działania 32 WOG Zamość oraz wyposażeniem wskazanych w

opisie przedmiotu zamówienia kompleksów w pojemniki do składowania zmieszanych

odpadów komunalnych, segregowanych odpadów.

Jak wynikało z pkt III specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), przedmiot

zamówienia został podzielony na 8 części, w tym część 4 - obejmowała wywóz odpadów z

rejonu Sekcji Obsługi Infrastruktury Lublin.

W pkt III. 2 ppkt 1) SWZ zamawiający wskazał, że wymaga aby Wykonawca

zatrudniał pracowników związanych bezpośrednio z realizacją przedmiotu zamówienia na

podstawie umowy o pracę, tj.: kierowców i osób odbierających odpady na podstawie umowy

o pracę.

Ustalono ponadto, że zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia w dniu 23

lipca 2021 r. r. na kwotę 439.778,48 zł netto, w tym dla części nr 4 - 130.177,50 zł netto.

Wartość tę oszacowano na podstawie stawek jednostkowych z dotychczas zawartych umów

oraz zamówień, które zostały powiększone o wskaźnik cen towarów i usług na 2021 r. (pkt

2.3. protokołu postępowania, w aktach sprawy).

W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu do składania ofert, w zakresie

części 4 zamówienia, do zamawiającego wpłynęły następujące oferty:

I) oferta odwołującego:

za szacunkową cenę ogółem: netto: 127 200,00 zł, brutto: 137 376,00 zł

w tym:

1) szacunkowa cena ogółem - dla wywozu odpadów zmieszanych:

c. netto: 123 000,00 zł

c. brutto: 132 840,00 zł

w tym:

cena jednostkowa 1 m3 wywozu odpadów zmieszanych wynosi:

c. netto: 60,00 zł/m3

c. brutto: 64,80 zł/m3

2) szacunkowa cena ogółem - dla wywozu odpadów segregowanych:

c. netto: 4 050,00 zł

c. brutto: 4 374,00 zł

w tym:

cena jednostkowa 1 m3 wywozu odpadów segregowanych wynosi:

c. netto: 30,00 zł/1m3

c. brutto: 32,40 zł/m3

3) szacunkowa cena ogółem - dla wywozu BIOMASY:

c. netto: 150,00 zł

c. brutto: 162,00 zł

w tym:

cena jednostkowa 1 m3 wywozu odpadów BIOMASY wynosi:

c. netto: 10,00 zł/1m3

c. brutto: 10,80 zł/m3

II) oferta przystępującego:

Za szacunkową cenę ogółem: c. netto: 106 700,00 zł, c. brutto: 115 236,00 zł

w tym:

1) szacunkowa cena ogółem - dla wywozu odpadów zmieszanych:

c. netto: 102 500,00 zł

c. brutto: 110 700,00 zł

w tym:

cena jednostkowa 1 m3 wywozu odpadów zmieszanych wynosi:

c. netto: 50,00 zł/m3

c. brutto: 54,00 zł/m3

2) szacunkowa cena ogółem - dla wywozu odpadów segregowanych:

c. netto: 4 050,00 zł

c. brutto: 4 374,00 zł

w tym:

cena jednostkowa 1 m3 wywozu odpadów segregowanych wynosi:

c. netto: 30,00 zł/1m3

c. brutto: 32,40 zł/m3

3) szacunkowa cena ogółem - dla wywozu BIOMASY:

c. netto: 150,00 zł

c. brutto: 162,00 zł

w tym:

cena jednostkowa 1 m3 wywozu odpadów biomasy wynosi:

c. netto: 10,00 zł/1m3

c. brutto: 10,80 zł/m3.

(por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania przekazanej przez

zamawiającego).

Ustalono także, że kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia w zakresie części nr 4 wyniosła 145 000,00 zł brutto (por.

informacja z otwarcia ofert, w aktach sprawy).

Ustalono także, że zamawiający nie kierował do przystępującego wezwania do

wyjaśnienia ceny (okoliczność niesporna).

W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający 15 września 2021 r. zawiadomił

odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie części 4

zamówienia (por. zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, załącznik do

odwołania).

Ustalono także, w 2020 r. w analogicznym postępowaniu i przy analogicznym

zakresie świadczenia, przystępujący zaoferował zamawiającemu stawkę za wywóz 1 m3

odpadów zmieszanych na poziomie 60 zł netto oraz 64,80 zł brutto. Z kolei odwołujący

zaoferował zamawiającemu stawki na poziomie ubiegłorocznym (por. zawiadomienie o

wyborze oferty najkorzystniejszej z 26 sierpnia 2020r., załącznik do odwołania, w aktach

sprawy).

Ustalono także, że firma Kom-Eko S.A. w Lublinie w 2020 r. przyjmowała od

wykonawców odpady zmieszane do zagospodarowania w swej instalacji za cenę 590 zł za 1

tonę plus VAT. Od 1 stycznia 2021 r. cena za zagospodarowanie odpadów w tej instalacji

została zwiększona do 680 zł za 1 tonę plus VAT (por. pismo Kom-Eko S.A. z dnia 18

grudnia 2020 r. załączone do odwołania oraz pismo Kom-Eko S.A. z dnia 23 sierpnia 2019 r.,

złożone przez odwołującego na posiedzeniu Izby).

Ustalono ponadto, że rynkowa cena za olej napędowy na moment ofertowania

wynosiła ok. 5,40 zł za 1 litr, podczas gdy w ubiegłym roku kształtowała się na poziomie 4,40

zł za 1 litr (por. wydruk ze strony internetowej autocentrum.pl, załączony do odwołania).

Ustalono również, że stawka minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2020 r.

kształtowała się na poziomie 2.600 zł brutto, w 2021 r. wyniosła 2.800 zł brutto, zaś od 2022

r. będzie to 3.010 zł brutto (okoliczność niesporna).

Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.

Zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 224 ust.1 ustawy Pzp.

Stwierdzono, że przystępujący za wywóz 1 m3 odpadów zmieszanych zaoferował

zamawiającemu stawkę na poziomie 50 zł netto oraz 54 zł brutto, zaś odwołujący - stawkę

na poziomie 60 zł netto oraz 64,80 zł brutto.

Zostało wykazane przez odwołującego, że w 2020 r. w analogicznym postępowaniu i

przy analogicznym zakresie świadczenia, przystępujący zaoferował zamawiającemu stawkę

za wywóz 1 m3 odpadów zmieszanych na poziomie 60 zł netto oraz 64,80 zł brutto. Z kolei

odwołujący zaoferował zamawiającemu stawki na poziomie ubiegłorocznym. Powyższe

oznaczało, że przystępujący w stosunku do ubiegłego roku znacząco obniżył

zamawiającemu stawki, za jakie gotowy był realizować analogiczną usługę.

Odwołujący wykazał dodatkowo, że w stosunku do 2020 r. nastąpił wzrost niektórych

kosztów realizacji usługi. Po pierwsze udowodniono, że wzrosła stawka minimalnego

wynagrodzenia za pracę. W 2020 r. kształtowała się ona na poziomie 2.600 zł brutto, w 2021

r. wyniosła 2.800 zł brutto, zaś od 2022 r. będzie to 3.010 zł brutto. Tymczasem zamawiający

w pkt III. 2 ppkt 1) SWZ wskazał, że wymaga aby Wykonawca zatrudniał pracowników

związanych bezpośrednio z realizacją przedmiotu zamówienia na podstawie umowy o pracę,

tj.: kierowców i osób odbierających odpady na podstawie umowy o pracę.

Po drugie, odwołujący udowodnił również, że firma Kom-Eko S.A. w Lublinie od 2021 r.

podniosła stawki, za jakie gotowa była odbierać od potencjalnych wykonawców odpady

zmieszane do zagospodarowania w swojej instalacji przetwarzania odpadów. W 2020 r.

firma ta przyjmowała odpady zmieszane do zagospodarowania w swej instalacji za cenę 590

zł za 1 tonę plus VAT. Od 1 stycznia 2021 r. cena za zagospodarowanie odpadów w tej

instalacji została zwiększona do 680 zł za 1 tonę plus VAT (por. pismo Kom-Eko S.A. z dnia

18 grudnia 2020 r. załączone do odwołania oraz pismo Kom-Eko S.A. z dnia 23 sierpnia

2019 r., złożone przez odwołującego na posiedzeniu Izby).

Odwołujący wykazał także, że przykładowo w Lublinie stawka opłaty za gospodarowanie

odpadami komunalnymi obowiązująca w zabudowie wielorodzinnej wzrosła o 1,80 zł za 1

mieszkańca, to jest z 23 zł do 24,80 zł. (por. uchwała Rady Miasta Lublin z 29 kwietnia 2021

r. nr 903/XXVIII/2021 r., załączona do odwołania).

Odwołujący udowodnił także, że w stosunku do 2020 r. nastąpił wzrost rynkowych cen

paliw. W momencie ofertowania przez wykonawców w obecnym postępowaniu rynkowa

cena za olej napędowy wynosiła ok. 5,40 zł za 1 litr, podczas gdy w ubiegłym roku

kształtowała się na poziomie 4,40 zł za 1 litr (por. wydruk ze strony internetowej

autocentrum.pl, załączony do odwołania).

Odwołujący wyjaśnił dodatkowo, że pomimo wzrostu kosztów paliw i wynagrodzenia

pracowników, był w stanie utrzymać oferowaną zamawiającemu ubiegłoroczną stawkę za

wywóz 1 m3 odpadów zmieszanych jedynie dlatego, że zmienił odbiorcę

zagospodarowanych odpadów. Wyjaśnił, że obecnie odbiorcą odpadów, z którym

współpracuje, jest Zakład Zagospodarowania Odpadów w Bełżycach, który jest gotowy

przyjmować odpady zmieszane do zagospodarowania w swej instalacji od odwołującego za

cenę 590,00 zł za tonę. Wskazał, że dotychczasowym odbiorcą odpadów był KOM-EKO S.A.

w Lublinie, który - jak wykazano - obecnie odbiera odpady do zagospodarowania w swej

instalacji za stawkę 680,00 zł za tonę.

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że zamawiający w odpowiedzi na odwołanie ani w

trakcie rozprawy nie odniósł się do ww. dowodów przedstawionych przez odwołującego. W

tej sytuacji Izba nie znalazła podstaw aby odmówić im wiarygodności. Argumentacja

zamawiającego przedstawiona w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie ograniczyła się de

facto jedynie do wskazania, że różnica procentowa między stawkami zaoferowanymi przez

przystępującego i odwołującego nie przewyższyła progu 30%, obligującego zamawiającego

do skierowania wezwania w trybie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Odnosząc się do tej

argumentacji Izba stwierdziła, że rzeczywiście różnica między cenami ofertowymi obu

wykonawców, a także różnica między ceną ofertową przystępującego i wartością

szacunkową zamówienia nie przekroczyła tego progu. Dostrzeżenia wymagało jednak, że

odwołujący nie zarzucił zamawiającemu w odwołaniu naruszenia art. 224 ust. 2 ustawy Pzp,

który stanowi o obowiązku wszczęcia przez zamawiającego procedury wyjaśniającej w razie

przekroczenia omawianych progów. Na uwagę zasługiwał fakt, że odwołujący zarzucił

zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 1 Pzp, który obliguje zamawiającego do

zainicjowania postępowania wyjaśniającego w przypadku stwierdzenia, że zaoferowana

cena lub istotna część składowa ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu

zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z przepisów.

Zamawiający nie podważył wiarygodności dowodów przedstawionych przez

odwołującego a do większości z nich nawet w ogóle się nie odniósł. W szczególności nie

wiadomo było dlaczego zdaniem zamawiającego przystępujący mógł obniżyć w obecnym

postępowaniu stawki za wywóz odpadów zmieszanych w sytuacji wzrostu kosztów

świadczenia usługi. Przystępujący zaś nie stawił się na rozprawę ani nie złożył stanowiska

na piśmie.

W tej sytuacji, wobec udowodnionego przez odwołującego faktu wzrostu kosztów

świadczenia usługi w stosunku do ubiegłego roku, obniżenie przez przystępującego stawki

za wywóz 1 m3 odpadów zmieszanych, w okolicznościach danej sprawy, powinno wzbudzić

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia. Wątpliwości te

powinny zostać wyjaśnione przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego.

Powyższe oznaczało, że została spełniona dyspozycja art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, a

zamawiający przez zaniechanie wszczęcia procedury wyjaśniającej naruszył ww. przepis.

Oddaleniu podlegał zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez

zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, który miał zaoferować cenę rażąco niską w

stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że

zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do

przedmiotu zamówienia. Nie było sporne między stronami, że zamawiający nie kierował do

przystępującego wezwania do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ

na wysokość ceny lub kosztu w trybie art. 224 ust. 1 ani w trybie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba podkreśla akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również

samej Izby pogląd, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z

powodu zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia

stosownych wyjaśnień. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5

Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w

żadnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które

wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania

procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność

przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa

Dona Alfonsa”). Stanowisko Trybunału znajduje odzwierciedlenie w ustawie Pzp, która

stanowi w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, że „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne

części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych

przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w

zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”. Zatem

niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie przez zamawiającego, iż zaoferowano cenę

noszącą znamiona ceny rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych

wyjaśnień. Nie ulegało zaś wątpliwości, że zamawiający nie wzywał przystępującego do

złożenia wyjaśnień obrazujących sposób kalkulowania ceny (art. 224 ust. 1 i ust. 2 ustawy

Pzp). Zatem żądanie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp

należało ocenić jako przedwczesne.

Tymczasem odwołujący, niezależnie od postawionego zarzutu zaniechania wezwania do

złożenia wyjaśnień, domagał się w odwołaniu również nakazania zamawiającemu

automatycznego odrzucenia oferty, co jest niedopuszczalne na gruncie ustawy Pzp i

przywołanego orzecznictwa TSUE. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp

podlegał zatem oddaleniu.

Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego

uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje

postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter

merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z

kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło

kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach

zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8

grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 zd. 1

ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w

innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o

charakterze merytorycznym (pkt 1, 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe orzeczenie

musiało przybrać postać wyroku.

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,

które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie

stwierdzone naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia.

W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli

umowa nie została zawarta:

a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo

b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo

c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest

niezgodne z przepisami ustawy.

W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej w zakresie części 4 zamówienia, powtórzenie czynności badania i

oceny ofert, w sposób opisany w pkt 1 sentencji.

Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 i 2

ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.

Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy Pzp,

orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Stosownie do przywoływanego przepisu, w przypadku

uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała

za uzasadnione, a które za nieuzasadnione.

Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2

sentencji.

Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei

w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący

sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

Stosownie do § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.

w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437):

2. W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą:

1) odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie

zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania

odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie

wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów

przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, albo

3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela:

1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika

postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę,

której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w

odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła;

2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty

wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem

postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw.

Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów

postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,

że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za

wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę

„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192

ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.

W analizowanej sprawie odwołanie okazało się zasadne w zakresie jednego zarzutu i

chybione w zakresie drugiego zarzutu. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił

zatem odwołujący w części 1/2 i zamawiający w części 1/2 . Na koszty postępowania składał

się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł, oraz koszty

poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600

zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy (łącznie 11.100 zł).

Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości

7.500 zł tytułem wpisu od odwołania, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości

5.550 zł (11.100 zł x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz

odwołującego kwotę 1.950 zł (7.500 zł - 5.550 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami

poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał

w świetle jego wyniku.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono

stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w

oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: .........................

15