KIO 2751/21

Sygn. akt: KIO 2751/21, KIO 2783/21, KIO 2786/21, KIO 2860/21

WYROK

z dnia 27 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący

Członkowie:

Protokolant:

Anna Wojciechowska

Justyna Tomkowska

Anna Chudzik

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 22 października 2021 r. odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2021 r. przez:

- wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (KIO 2751/21)

- wykonawcę ATENDE Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 2783/21)

- wykonawcę Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie (KIO 2786/21)

oraz w dniu 27 września 2021 r. przez:

- wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (KIO 2860/21)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Systemy S.A. z siedzibą

w Warszawie

przy udziale wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach KIO

2783/21, KIO 2786/21,

przy udziale wykonawcy Essembli sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach KIO

2751/21, KIO 2783/21, KIO 2786/21,

przy udziale wykonawcy ATENDE Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie KIO

2751/21 oraz 2786/21,

przy udziale wykonawcy CGI Information Systems and Management Consultants

(Polska) sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie KIO 2751/21, KIO 2783/21, KIO

2786/21,

orzeka:

1. Umarza postępowania odwoławcze w sprawach KIO 2783/21 oraz KIO 2860/21 i

1.1. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz

wykonawcy ATENDE Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł

00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90%

uiszczonego wpisu (KIO 2783/21),

1.2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz

wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie kwoty 13 500 zł 00 gr

(słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90%

uiszczonego wpisu (KIO 2860/21).

2. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1-2, 5-7 uzasadnienia

odwołania w sprawie KIO 2751/21 oraz w zakresie części zarzutu dotyczącego

sprawozdawczości GUS, ARE i URE odwołania w sprawie KIO 2786/21.

3. W pozostałym zakresie oddala odwołania w sprawie KIO 2751/21 oraz KIO 2786/21.

4. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą

w Rzeszowie w sprawie KIO 2751/21 i

4.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania,

4.2. Zasądza od wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie na rzecz

zamawiającego PGE Systemy S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione

koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

5. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie

w sprawie KIO 2786/21 i

5.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,

5.2. Zasądza od wykonawcy Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie na rzecz

zamawiającego PGE Systemy S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione

koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:...........................

Członkowie: ...........................

Sygn. akt: KIO 2751/21, KIO 2783/21, KIO 2786/21, KIO 2860/21

Zamawiający - PGE Systemy S.A. z siedzibą w Warszawie- prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na

podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity

Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Wdrożenie centralnych

systemów CRM i Billing”. nr postępowania: POST/PGE/SYS/DZ/00206/2021. Ogłoszenie

o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu

10 września 2021 r., za numerem 2021/S 176-459791.

KIO 2751/21

W dniu 20 września 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca Asseco Poland S.A.

z siedzibą w Rzeszowie - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści

SWZ.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 240 ust. 2 ustawy pzp w związku art. 16 ustawy pzp, poprzez określenie kryteriów

oceny ofert w sposób uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego

wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach oraz

z naruszeniem zasady przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji (zarzut 1 i 2

uzasadnienia odwołania);

2. art. 239 ust. 2 ustawy pzp w związku z art. 16 ustawy pzp, poprzez wprowadzenie takich

kryteriów oceny ofert, na podstawie których oferta, która zostanie uznana za

najkorzystniejszą nie będzie przedstawiała najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, co

stanowi prowadzenie postępowania w sposób nieprzejrzysty i nieproporcjonalny, z

naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (zarzut 3 i 4

uzasadnienia odwołania);

3. art. 99 ust. 1 ustawy pzp w związku z art. 16 ustawy pzp, poprzez prowadzenie

postępowania w sposób nieprzejrzysty i nieproporcjonalny, a przedmiot zamówienia został

opisany w sposób nie uwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na

sporządzenie oferty (zarzut 5 uzasadnienia odwołania);

4. art. 433 pkt 1 i pkt 2 ustawy pzp w związku z art. 470 i 474 § 1 kc poprzez określenie

odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie oraz ukształtowanie kary umownej

niezwiązanej z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonywaniem (zarzut 6 i 7

uzasadnienia odwołania).

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,

jak również nakazanie Zamawiającemu:

1) w odniesieniu do zarzutu 1 uzasadnienia odwołania: zmianę SWZ poprzez Wprowadzenie

weryfikowalności kryterium Funkcjonalność i w tym celu wprowadzenie następujących

postanowień: a) Weryfikacja informacji wskazanych w arkuszach Excel wskazanych

w Załączniku 1a do OPZ - Wymagania funkcjonalne PGE Obrót1 oraz w Załączniku 1b do

OPZ - Wymagania funkcjonalne PGE Dystrybucja w kolumnie „Deklaracja spełnienia”

dokonywana będzie na podstawie przedmiotowego środka dowodowego w postaci: ścieżki

dostępowej do środowiska testowego Oprogramowania w celu wykonania zdalnej

prezentacji, b) Określenia warunków przeprowadzenia prezentacji w procesie badania i

oceny ofert.

2) w odniesieniu do zarzutu 2 uzasadnienia odwołania: zmianę SWZ poprzez nadanie pkt

22.2.5.1 i 22.2.5.4 brzmienia: 22.2.5.1. Kryterium „Potencjał wdrożeniowy, serwisowy

i rozwojowy” odnosi się do liczby zrealizowanych wdrożeń oferowanego produktu w zakresie

systemu odpowiednio Bilingowego lub CRM spełniających jednocześnie co najmniej

następujące warunki: a) wykonanych w charakterze Wykonawcy, które będzie stanowiło

bazę dla wdrożenia, tj. oprogramowania dla oferowanego produktu w zakresie systemu

odpowiednio Bilingowego lub CRM, b) wdrożonych na terenie EOG. 22.2.5.4. W przypadku

gdy zostanie wykazane więcej niż jedno wdrożenie dla jednej z kategorii określonych w lit. a)

- c) wykonane przez tego samego partnera, Zamawiający przyzna 1 punkt za te wdrożenia

dla danej kategorii.

3) w odniesieniu do zarzutu 3 uzasadnienia odwołania: zmianę SWZ poprzez nadanie pkt

22.2.4.2 brzmienia: 22.2.4.2. W kryterium uwzględniona zostanie liczba PPE/PPM w

zakresie od 2 do 6 milionów PPE/PPM. Jeśli obsługiwana liczba PPE/PPM w wymienionym

wdrożeniu systemu klasy Biling przekracza liczbę 6 milinów PPE/PPM, do oceny Oferty

badanej/Oferty najwyżej ocenionej Zamawiający przyjmie wartość 6 milionów PPE/PPM.

Jeśli obsługiwana liczba PPE/PPM w wymienionym wdrożeniu systemu klasy Biling jest

mniejsza od 2 milionów PPE/PPM Zamawiający przyzna w tym kryterium 0 punktów.

4) w odniesieniu do zarzutu 4 uzasadnienia odwołania: zmianę SWZ poprzez wprowadzenie

standardowego, liniowego wyliczania wagi dla kryterium cena:

C minimalna w postęp.

C= ----------------------------------------------- x 50% x 100

C oferowana przez wykonawcę

5) w odniesieniu do zarzutu 5 uzasadnienia odwołania: zmianę SWZ poprzez nadanie pkt

4.5. brzmienia:

„Wykonawca lub jego podwykonawca ma obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy

o pracę 51 (pięćdziesięciu jeden) osób wykonujących czynności związane z realizacją

Umowy tj. 51 (pięćdziesięciu jeden) pracowników realizujących czynności w ramach

projektu.”

6) w odniesieniu do zarzutu 6 uzasadnienia odwołania: zmianę Umowy poprzez nadanie pkt

15.20. brzmienia: „15.20. W przypadku gdy Wykonawca nie wykonuje całości lub części

przedmiotu Umowy lub wykonuje go w sposób nienależyty, w tym dopuszcza się zwłoki,

która może spowodować niewykonanie Harmonogramu Ramowego lub Szczegółowego,

Zamawiający jest uprawniony wezwać Wykonawcę do usunięcia nieprawidłowości

w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie pozwalającym Wykonawcy na ich usunięcie,

a w przypadku bezskutecznego upływu powyższego terminu jest uprawniony, na koszt i

ryzyko Wykonawcy, do wykonania lub zlecenia osobom trzecim wykonania całości lub części

Umowy (wykonanie zastępcze).”

7) w odniesieniu do zarzutu 7 uzasadnienia odwołania: zmianę Umowy poprzez wykreślenie

pkt 15.11.17.

W związku z oświadczeniem Odwołującego złożonym na posiedzeniu z udziałem

Stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 22 października 2021 r. o

wycofaniu zarzutów: 1-2 oraz 5-7 uzasadnienia odwołania, Izba przedstawia uzasadnienie

zarzutów podtrzymanych przez Odwołującego.

Zarzut 3. SWZ Rozdział 22 „OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT WRAZ Z PODANIEM WAG

TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT” w zakresie kryterium Ocena

skalowalności systemu: pkt 22.2.4.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w SWZ w Rozdziale 22 „OPIS KRYTERIÓW

OCENY OFERT WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY

OFERT” tak scharakteryzował kryterium „Ocena skalowalności systemu (KT)”: 22.2.4.2.

W kryterium uwzględniona zostanie liczba PPE/PPM w zakresie od 2 do 10 milionów

PPE/PPM. Jeśli obsługiwana liczba PPE/PPM w wymienionym wdrożeniu systemu klasy

Biling przekracza liczbę 10 milinów PPE/PPM, do oceny Oferty badanej/Oferty najwyżej

ocenionej Zamawiający przyjmie wartość 10 milionów PPE/PPM. Jeśli obsługiwana liczba

PPE/PPM w wymienionym wdrożeniu systemu klasy Biling jest mniejsza od 2 milionów

PPE/PPM Zamawiający przyzna w tym kryterium 0 punktów. Przy tak sformułowanym

kryterium punkty w tym kryterium otrzymają ci wykonawcy, którzy wskażą referencyjne

wdrożenia z co najmniej 2 milionami punktów poboru energii. Równocześnie to kryterium w

pozycji uprzywilejowanej (najwyżej ocenionej) stawia tych wykonawców, których referencyjne

wdrożenia będą dotyczyły systemów obsługujących ponad 10 mln punktów poboru energii

elektrycznej. Według Załącznika do SWZ „Załącznik 1 do Migracja - Wolumetria PPE”,

obecnie obsługiwany u Zamawiającego wolumen punktów PPE to (...). Istotne jest, że żaden

podmiot w Polsce obecnie nie posiada więcej obsługiwanych punktów PPE. Skutkiem tego

jest okoliczność, że żadne wdrożenie systemu typu Biling albo CRM dokonane na terenie

Polski nie zostanie wysoko ocenione, a Zamawiający preferuje wykonawców, którzy dokonali

wdrożeń poza Polską. Odwołujący podniósł, że w okresie ostatniej dekady Zamawiający

pozyskał (...) (zał. „Załącznik 1 do Migracja - Wolumetria PPE”, i podaną w tym załączniku

informacją o (...) zatem utrzymując bieżące tempo przyrostu klientów sprzedażowych -

Zamawiający nigdy nie osiągnie takiej liczby punktów PPE rozliczanych w swoich systemach

(nawet z uwzględnieniem nowo przyłączanych obiektów na obszarze PGE Dystrybucja S.A.),

dla której to liczby wysoko punktuje oferty w przedmiotowym kryterium. Powyższe narusza

art. 239 ust. 2 ustawy pzp - gdyż oferta, która zostanie uznana za najkorzystniejszą nie

będzie przedstawiała najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny. Zamawiający preferuje

bowiem wykonawców, którzy wykonali bardzo duże wdrożenia poza Polską, podczas gdy

wiedza i doświadczenie w tym zakresie wystarczające jest na poziomie do 6 milionów

PPE/PPM. Tym samym Zamawiający będzie „przepłacał” za doświadczenie, które nie ma

żadnego znaczenia dla jakości realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca, który wykonał

wdrożenia o bardzo dużej liczbie punktów PPE nie ma - w zakresie niezbędnym do realizacji

niniejszego zamówienia - wiedzy i doświadczenia większego niż wykonawca, który wykonał

wdrożenia o wielkości porównywalnej do tej objętej przedmiotem zamówienia. Przedmiotowe

postanowienie SWZ narusza też art. 16 ustawy pzp - postepowanie prowadzone jest w

sposób nieprzejrzysty i nieproporcjonalny. Nie jest bowiem wiadome, dlaczego Zamawiający

preferuje wykonawców o doświadczeniu, które nie ma wartości dodanej w zakresie realizacji

wdrożenia. Można też stwierdzić, że Zamawiający narusza zasadę uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców - zgodnie z określeniem kryteriów oceny ofert

maksymalną liczbę punktów otrzyma wykonawca będący dystrybutorem firmy SAP, gdyż

tylko ten producent oprogramowania ma wdrożenia o wartości zbliżonej lub przekraczającej

10 mln PPE/PPM.

Zarzut 4. SWZ Rozdział 22 „OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT WRAZ Z PODANIEM WAG

TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT” w zakresie kryterium Cena brutto za

realizację Zamówienia

Odwołujący wskazał, że Kryterium Cena brutto za realizację Zamówienia ma wagę

50% - czyli oferta najkorzystniejsza cenowo otrzyma 50 pkt. Zamawiający w SWZ w

Rozdziale 22 „OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH

KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT” w pkt 22.2.2 wzór dla wyliczania punktów w

kryterium Cena określił następująco:

Odwołujący podniósł dalej, że wskazane we wzorze „ln” to funkcja logarytmu

naturalnego. Zastosowanie przez Zamawiającego autorskiego algorytmu, opartego o

logarytm naturalny powoduje, że różnice pomiędzy punktami przyznanymi w tym kryterium

są minimalne i nie mają prawie żadnego wpływu na ranking ofert. Przykładowe liczby

punktów przyznanych ofertom przy przykładowym założeniu, że oferentów jest pięciu, każda

z inną ceną, gdzie najtańsza jest na kwotę 50 mln zł, a najdroższa na 1 miliard zł, wówczas

punktacja kryterium CENA wyniesie:

Cena oferty brutto w PLN: 50 mln zł, Liczna pkt wg pkt 22.2.2 SWZ: 50, Liczba

punktów wg wyliczenia wg standardowego wzoru: 50,00, Cena oferty brutto w PLN: 100 mln

zł, Liczna pkt wg pkt 22.2.2 SWZ: 49,88, Liczba punktów wg wyliczenia wg standardowego

wzoru: 25,00, Cena oferty brutto w PLN: 200 mln zł, Liczna pkt wg pkt 22.2.2 SWZ: 49,61,

Liczba punktów wg wyliczenia wg standardowego wzoru: 12,50, Cena oferty brutto w PLN:

500 mln zł, Liczna pkt wg pkt 22.2.2 SWZ: 48,56, Liczba punktów wg wyliczenia wg

standardowego wzoru: 5,00, Cena oferty brutto w PLN: 1 mld zł, Liczna pkt wg pkt 22.2.2

SWZ: 42,77, Liczba punktów wg wyliczenia wg standardowego wzoru: 2,50.

Co więcej - różnice w punktach będą niewielkie nawet wtedy, gdyby złożono oferty

o cenach absurdalnie wysokiej i absurdalnie niskiej:

Cena oferty brutto w PLN: 1 zł, Liczna pkt wg pkt 22.2.2 SWZ: 50,00, Liczba punktów

wg wyliczenia wg standardowego wzoru: 50,00, Cena oferty brutto w PLN: 1 mld zł, Liczna

pkt wg pkt 22.2.2 SWZ: 42,67, Liczba punktów wg wyliczenia wg standardowego wzoru:

0,00000005.

Co więcej - połączenie powyższego kryterium Cena z pozostałymi kryteriami

prowadzi do sytuacji, w której najkorzystniejszą będzie oferta z ceną bardzo wysoką (nawet

astronomicznie wysoką), małym zakresem gotowej funkcjonalności, ale za to otrzymująca

maksymalną liczbę punktów w kryteriach Skalowalność oraz Potencjał wdrożeniowy,

serwisowy i rozwojowy - przykład:

OFERTA 1 -tania oferta Producenta: Cena brutto za realizację Zamówienia: 1 złoty,

liczba punktów: 50,00, OFERTA 2 - droga oferta dystrybutora firmy SAP: Cena brutto za

realizację Zamówienia: 1 miliard złotych, liczba punktów: 42,67; OFERTA 1 -tania oferta

Producenta: Funkcjonalność: 923 z wymaganych 923 - Obrót, 668 z wymaganych 668 -

Dystrybucja, liczba punktów: 15, OFERTA 2 - droga oferta dystrybutora firmy SAP:

Funkcjonalność: 92 z wymaganych 923 - Obrót, 66 z wymaganych 668 - Dystrybucja, liczba

punktów: 1,49; OFERTA 1 -tania oferta Producenta: Ocena skalowalności system: 6 mln

PPE, liczba punktów: 9, OFERTA 2 - droga oferta dystrybutora firmy SAP: Ocena

skalowalności systemu: 10 mln PPE, liczba punktów: 15, OFERTA 1 -tania oferta

Producenta: Potencjał wdrożeniowy, serwisowy i rozwojowy: 2 wdrożenia bilingu dla

Dystrybucji, 2 wdrożenia bilingu dla Obrotu, 1 wdrożenie CRM, liczba punktów: 0 *),

OFERTA 2 - droga oferta dystrybutora firmy SAP: Potencjał wdrożeniowy, serwisowy i

rozwojowy: 2 wdrożenia bilingu dla Dystrybucji, 2 wdrożenia bilingu dla Obrotu, 1 wdrożenie

CRM, liczba punktów: 15, OFERTA 1 -tania oferta Producenta OFERTA 2 - droga oferta

dystrybutora firmy SAP: Cena netto za 1 MD Usługi rozwojowej: 2000 zł, liczba punktów: 3,

OFERTA 1 -tania oferta Producenta OFERTA 2 - droga oferta dystrybutora firmy SAP: Cena

brutto paczki licencji: 1 zł, liczba punktów: 2; OFERTA 1 -tania oferta Producenta: suma

punktów: 79,00, OFERTA 2 - droga oferta dystrybutora firmy SAP: suma punktów: 79,16.

Przy czym *) oznacza: 22.2.5.4. SWZ - W przypadku gdy zostanie wykazane więcej niż

jedno wdrożenie dla jednej z kategorii określonych w lit. a) - c) wykonane przez tego

samego partnera, Zamawiający przyzna 1 punkt za te wdrożenia dla danej kategorii.

Zamawiający nie przyzna punktów za realizację wdrożenia wykonane przez Producenta

Oprogramowania.

Ponadto w innych postępowaniach publicznych, prowadzonych przez PGE Polską

Grupę Energetyczną, nigdzie nie pojawia się taki sposób wyliczania punktacji w kryterium

cena, jak w niniejszym postępowaniu. Wszędzie stosowany jest standardowy w tym zakresie

wzór. Przykładowo: 16-10-2018 r., Dostawa produktów Microsoft w ramach umowy

Enterprise Agreement, 17-05-2019, Zakup licencji i wsparcia VMWare., 17-09-2021,

Monitoring meteorologiczny wraz z serwisem i konserwacją systemu w Lokalizacji Lubiatowo

- Kopalino i Żarnowiec, 23-04-2021, Dostawa oprogramowania diagnostycznego dla

pomiarów specjalnych wraz z licencją i dedykowanym serwerem dla turbozespołu TG1 w

PGE Energia Ciepła S.A. Oddział nr 1 w Krakowie, 12-08-2021, Zakup samochodów

ciężarowych, 09-06-2021, Wdrożenie systemu informatycznego klasy SOAR, 10-06-2021,

Zawarcie umów ramowych w zakresie usług informatycznych SAP.

Odwołujący podniósł, że powyższe narusza art. 239 ust. 2 ustawy pzp - gdyż oferta,

która zostanie uznana za najkorzystniejszą nie będzie przedstawiała najkorzystniejszego

stosunku jakości do ceny. Cena - zgodnie z przedmiotowym wzorem - nie ma właściwie

praktycznego znaczenia dla rankingu ofert. Pomimo że waga kryterium ceny to 50%, to jej

praktyczne znaczenie dla rankingu ofert nie przekracza 8% - taka bowiem jest różnica

pomiędzy oferta najtańszą i najdroższą, najtańsza zawsze uzyska 50pkt, a najdroższa - nie

mniej niż 42pkt, nawet jeśli będzie 100 razy droższa czy nawet 1000 razy droższa.

Przedmiotowe postanowienie SWZ narusza też art. 16 ustawy pzp - postepowanie

prowadzone jest w sposób nieprzejrzysty i nieproporcjonalny. Można też stwierdzić, że

Zamawiający narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców -

zgodnie z określeniem kryteriów oceny ofert jako najkorzystniejsza zostanie zawsze wybrana

oferta dystrybutora firmy SAP, nawet w sytuacji, gdy wykonawca będący producentem

zaoferuje cenę nawet o 100 mln zł niższą.

KIO 2783/21

W dniu 20 września 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca ATENDE Spółka akcyjna

z siedzibą w Warszawie. Odwołujący wniósł odwołanie wobec określenia przez

Zamawiającego treści dokumentów zamówienia oraz treści ogłoszenia wszczynającego

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

I. utrudniający uczciwą konkurencję oraz naruszający zasadę równego traktowania

wykonawców,

II. nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności

wykonawcy do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia,

III. niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i

zrozumiałych określeń.

W dniu 22 października 2021 r. na posiedzeniu z udziałem Stron i uczestników

postępowania odwoławczego Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu wniesionego

odwołania w całości.

KIO 2786/21

W dniu 20 września 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca Comarch S.A. z siedzibą

w Krakowie. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia zarzucając

Zamawiającemu naruszenie art. 16 i 17 ustawy pzp oraz art. 112 ust. 1 ustawy pzp, poprzez

prowadzenie postępowania (opisanie warunków udziału w postępowaniu) w sposób

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

i nieproporcjonalny, a także prowadzący do udzielenia zamówienia w sposób

niezapewniający najlepszej jakości dostaw i usług oraz uzyskanie najlepszych efektów

zamówienia, to jest określenie:

1. w ppkt 14.2.4.1.1. SWZ, że o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy,

którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj. Zamawiający

wymaga, by Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu

składania Ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie - wykonał, a w

przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje: 1.1. co najmniej 1

projekt obejmujący dostawę, wdrożenie oraz utrzymanie systemu informatycznego klasy

Biling, wspierającego proces rozliczeń w przedsiębiorstwie zajmującym się obrotem energii

elektrycznej lub gazu; 1.2. przy czym jako system wspierający proces rozliczeń rozumie się

system obejmujący co najmniej rozliczanie i fakturowanie energii elektrycznej w ramach

umów kompleksowych oraz sprzedażowych, także sprawozdawczość na potrzeby GUS,

ARE i URE związaną z koncesją na obrót energią elektryczną i gazem;

2. w ppkt 14.2.4.1.2. SWZ, że o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy,

którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj. Zamawiający

wymaga, by Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu

składania Ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie - wykonał, a w

przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje co najmniej 1

projekt obejmujący dostawę, wdrożenie oraz utrzymanie systemu informatycznego klasy

Biling, wspierającego proces rozliczeń w przedsiębiorstwie zajmującym się dystrybucją

energii elektrycznej;

3. w ppkt 14.2.4.1.3. SWZ, że o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy,

którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj. Zamawiający

wymaga, by Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu

składania Ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie - wykonał, a w

przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje co najmniej 1

projekt obejmujący dostawę, wdrożenie oraz utrzymanie systemu informatycznego klasy

CRM, wspierającego obsługę klientów w przedsiębiorstwie zajmującym się obrotem i/lub

dystrybucją energii elektrycznej, gazu, ciepła lub wodno-kanalizacyjnym.

Odwołujący wniósł o modyfikację warunków udziału w postępowaniu w zakresie

zdolności technicznej i zawodowej poprzez:

1) rezygnację z wymagania w pkt 14.2.4.1.1. SWZ, aby Wykonawcy zobowiązani byli do

wykazania projektu obejmującego dostawę, wdrożenie oraz utrzymanie systemu

informatycznego klasy Biling, wspierającego proces rozliczeń w przedsiębiorstwie

zajmującym się obrotem energii elektrycznej lub gazu - poprzez rezygnację z

doprecyzowania, iż projekt referencyjny musi być wykonany w przedsiębiorstwie zajmującym

się obrotem energii elektrycznej lub gazu - dopuszczenie możliwości wykazania projektów

wykonanych dla przedsiębiorstw z innej branży, albo określenie w wymaganiu w pkt

14.2.4.1.1. SWZ, aby Wykonawcy zobowiązani byli do wykazania projektu obejmującego

dostawę, wdrożenie oraz utrzymanie systemu informatycznego klasy Biling, wspierającego

proces rozliczeń w przedsiębiorstwie zajmującym się obrotem energii elektrycznej, gazu lub

u operatora telekomunikacyjnego;

2) rezygnację z wymagania w pkt 14.2.4.1.1. SWZ, że jako system wspierający proces

rozliczeń rozumie się system obejmujący co najmniej rozliczanie i fakturowanie energii

elektrycznej w ramach umów kompleksowych oraz sprzedażowych, a także

sprawozdawczość na potrzeby GUS, ARE i URE związaną z koncesją na obrót energią

elektryczną i gazem (dopuszczenie możliwości wykazania się projektem referencyjnym

wykonanym w przedsiębiorstwie z innej branży i dopuszczenie możliwości wykazania się

projektem wykonanym poza granicami Polski);

3) wykreślenie ppkt 14.2.4.1.2. SWZ, ponieważ zawęża on możliwość wykazania się

projektem referencyjnym wyłącznie do projektów wykonanych dla branży energetycznej (w

innych branżach nie występują przedsiębiorstwa zajmujące się wyłącznie dystrybucją energii

elektrycznej);

4) rezygnację z wymagania w ppkt 14.2.4.1.3. SWZ, że o udzielenie Zamówienia mogą

ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub

zawodowej, tj. Zamawiający wymaga, by Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat

przed upływem terminu składania Ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym

okresie - wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również

wykonuje co najmniej 1 projekt obejmujący dostawę, wdrożenie oraz utrzymanie systemu

informatycznego klasy CRM, wspierającego obsługę klientów w przedsiębiorstwie

zajmującym się obrotem i/lub dystrybucją energii elektrycznej, gazu, ciepła lub wodno-

kanalizacyjnym - rezygnację z doprecyzowania, iż projekt referencyjny musi być wykonany w

przedsiębiorstwie zajmującym się obrotem i/lub dystrybucją energii elektrycznej, gazu, ciepła

lub wodno-kanalizacyjnym - dopuszczenie możliwości wykazania projektów wykonanych dla

przedsiębiorstw z innej branży, albo określenie w wymaganiu w pkt 14.2.4.1.3. SWZ, aby

Wykonawcy zobowiązani byli do wykazania projektu obejmującego dostawę, wdrożenie oraz

utrzymanie systemu informatycznego klasy CRM, wspierającego obsługę klientów w

przedsiębiorstwie w przedsiębiorstwie zajmującym się obrotem energii elektrycznej, gazu lub

u operatora telekomunikacyjnego.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią pkt 14 (14.2.4.1.1. - 14.2.4.1.3.) SWZ,

Zamawiający określił szereg wymagań dla wykonawców w zakresie koniecznej do wykazania

zdolności technicznej i zawodowej.

Odwołujący podniósł, że sformułowane w zakresie projektów referencyjnych jest tak

szczegółowe, że może je spełnić wyłącznie podmiot, który wdrażał system bilingowy i CRM

dla polskiego operatora i dystrybutora energii elektrycznej w okresie ostatnich 5 lat. Biorąc

pod uwagę ilość funkcjonujących w Polsce operatorów i dystrybutorów energii elektrycznej -

ilość podmiotów, które w świetle obecnych postanowień SWZ mogą złożyć ofertę w

niniejszym postępowaniu, jest w zasadzie z góry określona. Sformułowanie warunków

udziału w postępowaniu w taki sposób jest z oczywistych względów sprzeczne z ideą

postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. Zgodnie z treścią art.

132 ustawy pzp, przetarg nieograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym w

odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani

wykonawcy. Odwołujący podkreślił, że tak istotne ograniczenie kręgu podmiotów, które mogą

ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, narusza dyspozycję art. 16 i 17 ustawy pzp oraz

art. 112 ust. 1 ustawy pzp. Nie umożliwia bowiem prowadzenia postępowania w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

przejrzysty i proporcjonalny, a także prowadzący do udzielenia zamówienia w sposób

zapewniający najlepszej jakości dostaw i usług oraz uzyskanie najlepszych efektów

zamówienia. W szczególności całkowicie nieuzasadnione jest wyłączenie z możliwości

ubiegania się o zamówienie jednej z największych polskich firm informatycznych, jaką jest

Comarch. Odwołujący ma w swoim portfolio wiele wdrożeń systemów bilingowych oraz

systemów CRM, w tym również o takiej wielkości i złożoności, jakiej oczekuje w niniejszym

zamówieniu Zamawiający. Co więcej - wdrożenia systemów bilingowych, którymi może

wykazać się Odwołujący, pod względem ilości przetwarzanych danych przekraczają

znacznie wymagania Zamawiającego. System bilingowy - np. dla operatorów

telekomunikacyjnych, to system tej samej klasy, co system billingowy dla energetyki.

Przykładowo - wymaganiem systemu billingowego dla energetyki jest m.in. możliwość

przetwarzania dużej ilości danych w odpowiednio krótkim czasie. Przy założeniu wymagania

generowania faktur co miesiąc i konieczności generacji 800 000 faktur w czasie od kilku

godzin do 1 dnia, wymaga to przetworzenia co najmniej 1-10 rekordów na klienta (odczyty

liczników, dane dodatkowe), co oznacza konieczność przetworzenia od 0.8 do 8 milionów

danych w cyklu rozliczeniowym. W tym zakresie system billingowy dla telekomunikacji musi

przetworzyć od 200 do 1000 rekordów miesięcznie na pojedynczy punkt (telefon), co daje

konieczność przetworzenia od 16 milionów do 800 milionów rekordów danych w tym samym

czasie co billing energetyczny (kilka godzin do 1 dnia). Oznacza to, że system billingowy dla

telekomunikacji z natury wymaga przetwarzania od 16 do 50 razy więcej danych dla takiej

samej ilości wystawianych faktur, w tym samym czasie co system bilingowy dla energetyki.

Podobnie w przypadku systemu CRM - system CRM dla klienta telekomunikacyjnego

wymaga obsługi dużej ilość równoległych sesji oraz obsługi dużej ilości klientów. Tak samo

jak CRM dla energetyki, system CRM dla telekomunikacji wymaga możliwości jednoczesnej

obsługi ilości wielu setek lub tysięcy jednoczesnych użytkowników, oraz prezentacji danych

billingowych, zgłoszeń i procesów obsługi klienta. System wymaga elastyczności, co

pokazują obecne wdrożenia tego systemu u operatorów i wykorzystanie tego systemu do

obsługi również oferty energetyki, gazu i wody, telewizji i Internetu, ale również firm trzecich

(np. Usług typu Netflix, HBO).

Biorąc pod uwagę powyższe argumenty, wyłączenie możliwości złożenia oferty przez

wykonawców, którzy posiadają systemy zdolne do obsługi bilingu i CRM przedsiębiorstwa

energetycznego, lecz mogą wykazać się doświadczeniem we wdrożeniu tych systemów

w przedsiębiorstwach z innej branży (w szczególności u operatorów telekomunikacyjnych),

należy uznać za nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego ograniczenie konkurencyjności

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podobne ograniczenia w zakresie

ustalania warunków udziału w postępowaniu w przetargach informatycznych były już

kwestionowane pod kątem zgodności z przepisami Prawa zamówień publicznych. Dla

przykładu - skutecznie kwestionowany był dość często stosowany przez zamawiających

w pewnym okresie warunek wykazania się doświadczeniem we wdrożeniach systemów

informatycznych w jednostkach administracji publicznej albo jednostkach samorządu

terytorialnego. Tego rodzaju ograniczenia uznawane były za naruszające dyspozycję art. 22

ust. 4 (a od 22 czerwca 2016 r. art. 22 ust. 1a) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień publicznych, którego odpowiednikiem w ustawie z dnia 11 września 2019 r. -

Prawo zamówień publicznych, jest właśnie art. 16 i 17 ustawy pzp. W wyroku z dnia 19

października 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie, w sprawie o sygn. akt I

SA/Ol 493/16 utrzymał decyzję o nałożeniu kary finansowej na zamawiającego,

argumentując: „Podstawę naliczenia korekty finansowej stanowiły ustalenia, w świetle

których środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków

europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem przepisów prawa, tj. art. 22 ust. 4 w zw. z

art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Beneficjent nieprawidłowo bowiem uzależnił

wyłonienie wykonawcy od posiadania doświadczenia w podmiotach publicznych w realizacji

projektów związanych z informatyzacją w jednostkach administracji publicznej. Powyższy

wymóg nie znajdował uzasadnienia w świetle zapisów art. 22 ust. 4 Prawa zamówień

publicznych, którego celem jest zapewnienie realizacji podstawowych zasad ustawy, tj.

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasadnicze znaczenie powinien

mieć bowiem rodzaj i stopień złożoności inwestycji, na której prowadził on daną usługę.

Naruszenie procedur PZP powoduje zmniejszenie zainteresowania przetargiem,

zmniejszenie liczby ofert i tym samym ma wpływ na wysokość ceny.” Podobnie w wyroku z

dnia 7 czerwca 2019 r. Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie o sygn. akt I GSK 1296/18:

„Zgodnie z art. 22 ust. 4 p.z.p. zamawiający ma obowiązek dokonać opisu oceny spełniania

poszczególnych warunków udziału w związku z przedmiotem zamówienia oraz

proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający ma

obowiązek przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. WSA w

uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wyraźnie wskazał, iż beneficjent nieprawidłowo uzależnił

wyłonienie wykonawcy od posiadania doświadczenia w podmiotach publicznych w realizacji

projektów związanych z informatyzacją w jednostkach administracji publicznej. Zasadnie

zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego Sąd I instancji ocenił powyższy wymóg jako

nie znajdujący uzasadnienia w treści art. 22 ust. 4 p.z.p., którego celem jest zapewnienie

realizacji podstawowych zasad ustawy p.z.p., tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców. Prawidłowo, w ślad za organem, Sąd I instancji wywiódł, iż zasadnicze

znaczenie powinien mieć bowiem rodzaj i stopień złożoności inwestycji, na której prowadził

on daną usługę. Zasadnie wskazano, iż naruszenie procedur p.z.p. powoduje zmniejszenie

zainteresowania przetargiem, zmniejszeniem liczby ofert i tym samym ma wpływ na

wysokość ceny.” Również w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z

dnia 23 lipca 2020 r., sygn. akt I SA/Ol 289/20 wskazano: „Zasadniczą kwestią sporną

między stronami jest to, czy dopuszczalne było wprowadzenie do warunków przetargu

nieograniczonego - zapisu nakazującego potencjalnym wykonawcom wykazanie się

doświadczeniem w wykonaniu co najmniej dwóch dostaw systemu informatycznego w

zakresie elektronicznego obiegu spraw i dokumentów na rzecz JST. Zakwestionowane przez

IZ postępowanie prowadzone było na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

- Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579). Zgodnie z art. 7 ust.1 pzp

zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz

zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Na podstawie art. 22 ust. 1a tej

ustawy zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od

wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz

umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w

szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z ust. 1b art. 22 pkt 3 pzp

wynika, że warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub

zawodowej. Potwierdzenie spełnienia tych warunków odbywa się według zasad przyjętych w

art.22d pzp, w którym wskazano m. in., że oceniając zdolność techniczną lub zawodową

wykonawcy, zamawiający może postawić minimalne warunki dotyczące wykształcenia,

kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób

skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację

zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Przepis powyższy daje zatem możliwość

warunkowania przystąpienia do zamówienia wykazaniem przez oferenta doświadczenia

potwierdzającego jego zdolność techniczną, przy czym należy stosować zasadę uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób proporcjonalny do

przedmiotu zamówienia. W realiach rozpatrywanej sprawy wymóg ten, zdaniem Sądu,

należało donosić do rodzaju wcześniej wykonywanych zamówień w znaczeniu

przedmiotowym, a nie podmiotowym. Zatem od wykonawcy należało oczekiwać

doświadczenia w zakresie dostawy systemów elektronicznego obiegu dokumentów, bez

zawężania tego wymogu do dostaw na rzecz JST. Nie polemizując ze skarżącym co do tego,

że systemy elektronicznego obiegu dokumentów różnią się od siebie, to jednak, w ocenie

Sądu, nie można uznać, że system dla JST jest na tyle unikalny, że nie należało powierzać

jego wykonania wykonawcy nie legitymującemu się dostawami dla JST. W powyższym

zakresie Sąd akceptuje stanowisko IZ przedstawione na str.11-12 zaskarżonej decyzji. W

ocenie Sądu skarżący nie miał podstaw do ograniczenia dostępu do zamówienia poprzez

postawienie przed wykonawcą wymogu wykazania się doświadczeniem w realizacji

projektów o określonej wartości na rzecz JST. W art.22 ust.1b pzp wymieniono, czego mogą

dotyczyć warunki udziału w postępowaniu, jednak warunek postawiony przez skarżącego nie

mieści się w dyspozycji tego przepisu, gdyż nie jest proporcjonalny do przedmiotu

zamówienia, a ponadto jest niezgodny z art. 7 ust.1 pzp, który nakłada na zamawiającego

obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w

sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zastosowany przez skarżącego wymóg nie jest zgodny z tą zasadą, bez względu na

motywy, jakimi kierował się skarżący, tj. nawet jeżeli miał na względzie zapewnienie

wysokiego poziomu wykonania zadania. Zastosowany w zamówieniu wymóg mógł (chociaż

nie musiał) ograniczać dostęp potencjalnym wykonawcom. Przedstawione zarówno w toku

postępowania administracyjnego jak i w skardze wyjaśnienia przyczyn określenia warunków

udziału w postępowaniu z zastrzeżeniem doświadczenia w dostawach na rzecz JST

systemów elektronicznego obiegu spraw i dokumentów o wartości nie mniejszej niż 300.000

zł brutto - tłumaczą pobudki, jakimi kierowano się, formułując ten warunek, tj. dbałość o

dobro Gminy, lecz nie uzasadniają, na gruncie prawnym, prawidłowości przyjętego

rozwiązania.”

W ocenie Odwołującego w odniesieniu do niniejszej sprawy problem jest analogiczny.

Oczywiście nie ulega wątpliwości, że system bilingowy i CRM będzie w każdej branży nieco

inny - tak samo jak będzie inny w każdym przedsiębiorstwie. Nie można jednak wymagać od

wykonawców, aby wykazywali się wdrożeniem systemów informatycznych w konkretnej

branży, szczególnie w przypadku tak wąskich branż, reprezentowanych przez tak wąski krąg

podmiotów zamawiających, jakim jest branża energetyczna. Prowadzi to bowiem do

kolejnego monopolizowania rynku przez wąski krąg podmiotów - od lat na rynku

energetycznym mają szansę istnieć wyłącznie te podmioty, które kiedyś historycznie

uzyskały już takie zamówienie w tej branży.

W dniu 22 października 2021 r. na posiedzeniu z udziałem Stron i uczestników

postępowania odwoławczego Odwołujący złożył oświadczenie o częściowym wycofaniu

zarzutu w zakresie sprawozdawczości GUS, ARE i URE.

W dniu 27 września 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca Asseco Poland S.A.

z siedzibą w Rzeszowie. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści OPZ.

W dniu 22 października 2021 r. na posiedzeniu z udziałem Stron i uczestników

postępowania odwoławczego Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu wniesionego

odwołania w całości.

W dniu 20 października 2021 r. wpłynęła do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź

Zamawiającego na odwołania, w której Zamawiający wniósł o ich oddalenie w całości

przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Jednocześnie

Zamawiający poinformował o dokonaniu modyfikacji treści SWZ i ogłoszenia o zamówieniu

w dniu 20 października 2021 r.

Izba ustaliła, co następuje:

Izba ustaliła, że odwołania czynią zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale

IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołania nie

zawierają braków formalnych oraz zostały uiszczone od nich wpisy. Izba ustaliła, że nie

zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem

któregokolwiek odwołania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazali przesłanki dla wniesienia odwołania określone w

art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów

ustawy pzp.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy

oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili

skuteczne przystąpienie: wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie w

sprawach KIO 2783/21, KIO 2786/21, wykonawca Essembli sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie w sprawach KIO 2751/21, KIO 2783/21, KIO 2786/21, wykonawca ATENDE

Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w sprawach KIO 2751/21 oraz 2786/21 oraz

wykonawca CGI Information Systems and Management Consultants (Polska) sp. z o.o. z

siedzibą w Warszawie w sprawie KIO 2751/21, KIO 2783/21, KIO 2786/21.

Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,

odwołania wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenia

przystąpień wraz z załącznikami, a także dowód złożony przez Zamawiającego na

rozprawie.

Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,

stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie

posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:

KIO 2783/21 oraz KIO 2860/21

Odwołujący w ww. sprawach w dniu 22 października 2021 r. na posiedzeniu z udziałem

Stron i uczestników postępowania odwoławczego złożyli oświadczenia o wycofaniu

wniesionych odwołań w całości. Wobec powyższego Izba uznała, że odwołania zostały

skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy.

Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1

zdanie drugie ustawy pzp postanowił umorzyć postępowania odwoławcze w ww. sprawach,

ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące

złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego

oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności

rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem

decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego w sprawach KIO 2783/21 oraz KIO

2860/21, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie obu odwołań miało

miejsce przed otwarciem rozprawy, zatem za rzecz każdego z Odwołujących należało

zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli

kwotę 13 500,00 zł, stosownie do art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -

Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 3b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.

U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.).

KIO 2751/21

W związku ze złożeniem przez Odwołującego w dniu 22 października 2021 r. oświadczenia

o wycofaniu zarzutów 1-2 oraz 5-7 uzasadnienia odwołania Izba postanowiła umorzyć

postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych, bowiem rozstrzyganie

odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest bezcelowe.

W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu.

Zarzut 3. SWZ Rozdział 22 „OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT WRAZ Z PODANIEM WAG

TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT” w zakresie kryterium Ocena

skalowalności systemu: pkt 22.2.4.

Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.

W zakresie zarzutu 3 uzasadnienia odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

W odniesieniu do kryterium oceny ofert: „Ocena skalowalności systemu” Zamawiający

przewidział następujące postanowienia w treści SWZ:

„22.2.4. Liczba punktów w kryterium „Ocena skalowalności systemu (KT)” zostanie wyliczona

wg wzoru:

KT = 0, KTobliczana < 2 mln PPE/PPM,

Jeżeli KTmax<=10 mln PPE/PPM: KT=KTobliczana/KTmax x 100 x WagaKT,

Jeżeli KTmax>10 mln PPE/PPM: KT=KTobliczana/10 mln x 100 x WagaKT: 10 mln

PPE/PPM >= KTobliczana >= 2mln PPE/PPM;

KT = 100 x WagaKT: KTobliczana > 10 mln PPE/PPM

Skrót Zmienne we wzorze: KT: Liczba punktów uzyskanych w kryterium „Ocena

skalowalności systemu”, KTobliczana: Liczba PPE/PPM we wdrożeniu systemu klasy Biling

wskazana przez Wykonawcę w Formularzu oferty - w Ofercie badanej, KTmax: Liczba

PPE/PPM we wdrożeniu systemu klasy Biling, wskazana przez Wykonawcę w Formularzu

Oferty - w Ofercie najwyżej ocenionej, WagaKT: Waga kryterium „Ocena skalowalności

systemu”.

22.2.4.1. Oferta Wykonawcy będzie podlegała ocenie w kryterium „Ocena skalowalności

systemu (KT)” pod warunkiem wskazania przez Wykonawcę w Formularzu oferty liczby

PPE/PPM obsługiwanych w jednym, wybranym wdrożeniu systemu klasy Biling,

o następujących cenach, spełnionych łącznie: a) wdrożenie dotyczyło oferowanego

Zamawiającemu produktu dla systemu klasy Biling w ramach 1 (jednej) instancji systemu; b)

wdrożenie zostało zrealizowane na terenie EOG; c) wdrożony system obsługuje, na dzień

składania ofert, co najmniej 2 mln PPE/PPM; d) wdrożenie zostało zakończone w ciągu

ostatnich 8 lat przed terminem składania ofert.

22.2.4.2. W kryterium uwzględniona zostanie liczba PPE/PPM w zakresie od 2 do 10

milionów PPE/PPM. Jeśli obsługiwana liczba PPE/PPM w wymienionym wdrożeniu systemu

klasy Biling przekracza liczbę 10 milinów PPE/PPM, do oceny Oferty badanej/Oferty

najwyżej ocenionej Zamawiający przyjmie wartość 10 milionów PPE/PPM. Jeśli obsługiwana

liczba PPE/PPM w wymienionym wdrożeniu systemu klasy Biling jest mniejsza od 2 milionów

PPE/PPM Zamawiający przyzna w tym kryterium 0 punktów.

22.2.4.3. W przypadku wskazania przez Wykonawcę więcej niż jednego wdrożenia systemu

klasy Biling Zamawiający oceni wdrożenie potwierdzone przez Producenta oprogramowania

z najwyższą liczbą obsługiwanych PPE/PPM.

22.2.4.4. Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do Oferty oświadczenie Producenta

oprogramowania, potwierdzające realizację wdrożenia wraz ze wskazaniem liczby

obsługiwanych PPE/PPM.”

Artykuł 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”

W myśl art. 239 ust. 2 ustawy pzp: „Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca

najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub

kosztem.”

Istotą sporu w zakresie podniesionego zarzutu była kwestia, czy ustanowienie kryterium

dotyczącego oceny skalowalności systemu spełnia wymagania w zakresie wyboru oferty

przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny i jest uzasadnione potrzebami

Zamawiającego. W ocenie Izby, Zamawiający wykazał czynniki mające wpływ na takie

ukształtowanie kryterium, które pozwoli na wybór i premiowanie wykonawców, których

system spełnia wymagania ponad określone na minimalnym poziomie, co nie może zostać

uznane za naruszenie przepisów ustawy pzp.

Odwołujący wywodził, że kryterium „Ocena skalowalności systemu” przewiduje przyznanie

maksymalnej liczby punktów w sytuacji, gdy liczba PPE/PPM we wdrożeniu systemu klasy

Biling wskazana przez wykonawcę w formularzu oferty będzie na poziomie 10 mln, co jest

w ocenie Odwołującego wymaganiem nadmiernym biorąc pod uwagę liczbę PPE

obsługiwaną obecnie przez samego Zamawiającego. Argumentacja Odwołującego nie

zasługuje na uwzględnienie. Izba zwraca uwagę, że celem kryteriów oceny ofert jest wybór

oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny, przy czym oczywistym

jest, że premiowane jest oferowanie rozwiązań dodatkowych czy też przekraczających

minimalne poziomy ustalone w SWZ, które nie mają charakteru absolutnego, tym samym nie

zawsze będą spełnione przez wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie

zamówienia w zakresie, który pozwoli na otrzymanie maksymalnej liczby punktów. Co

więcej, ustanowione kryterium nie przekreśla szans wykonawców oferujących system

obsługujący mniejszą liczbę PPE niż maksymalna, którzy będą mogli złożyć ważne oferty,

ale będą musieli konkurować w zakresie pozostałych kryteriów ustanowionych w

postępowaniu. Ponadto, chybione okazały się twierdzenia Odwołującego, że konsekwencją

ustanowionego kryterium będzie wybór droższej oferty, pomimo że doświadczenie, które

będzie premiowane nie przekłada się na jakość realizacji przedmiotu zamówienia. W

spornym kryterium punkty będą bowiem przyznawane za możliwości rozwojowe

oferowanego systemu, a nie za wiedzę i doświadczenie wykonawcy, który taki system

wdrożył. Trudno zatem uznać za właściwe twierdzenia, że kryterium jest irrelewantne dla

przyszłej realizacji umowy. Jak wskazał Zamawiający, wdrożony system będzie użytkowany

przez następne lata, a zatem koniecznym jest uwzględnienie zdarzeń mogących mieć wpływ

na jakość systemu w długoletniej perspektywie, co świadczy o obiektywnych potrzebach

Zamawiającego. Sam Odwołujący zwrócił uwagę, że dostrzegalna jest tendencja wzrostowa

w odniesieniu do liczby punktów poboru energii u Zamawiającego. Ponadto, Zamawiający

formułując sporne kryterium brał pod uwagę czynniki, które mogą mieć w przyszłości wpływ

na dynamiczny wzrost PPE, jak fuzja z innymi spółkami, co będzie miało bezpośrednie

przełożenie na możliwości rozwojowe eksploatowanego systemu. Zamawiający zrealizował

zasadę efektywności, gdyż otrzymanie w tym postępowaniu systemu spełniającego

możliwości rozwojowe wyeliminuje konieczność finansowania kolejnego zamówienia w

przypadku, gdy liczba punktów PPE drastycznie wzrośnie. Zaznaczenia również wymaga, że

Odwołujący w żaden sposób nie uprawdopodobnił, iż wyłącznie podmioty zagraniczne będą

w stanie uzyskać maksymalną liczbę punktów w kwestionowanym kryterium jakościowym.

Mając zatem na względzie, iż oferowany system powinien zaspokajać potrzeby

Zamawiającego w długoletniej perspektywie, Izba uznała że ustanowione kryterium jest

adekwatne do celu, jaki Zamawiający planuje osiągnąć i nie narusza konkurencji, a żądanie

Odwołującego dążyło wyłącznie do zaspokojenia interesu własnego Odwołującego.

Zarzut 4. SWZ Rozdział 22 „OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT WRAZ Z PODANIEM WAG

TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT” w zakresie kryterium Cena brutto za

realizację Zamówienia.

Zarzut nie potwierdził się.

W zakresie zarzutu 4 uzasadnienia odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zgodnie z pkt 22.1 SWZ: „Spośród Ofert niepodlegających odrzuceniu, Zamawiający

wybierze najkorzystniejszą Ofertę kierując się następującymi kryteriami: 1. Cena brutto za

realizację Zamówienia, KC, 50 %, 50 pkt, 2. Funkcjonalność, KF, 15 %, 15 pkt, 3. Ocena

skalowalności systemu, KT, 15 %, 15 pkt, 4. Potencjał wdrożeniowy, serwisowy i rozwojowy,

KP, 15 %, 15 pkt, 5. Cena netto za 1 MD Usługi rozwojowej, KPD, 3 %, 3 pkt.”

W odniesieniu do kryterium oceny ofert: „Cena brutto za realizację Zamówienia (KC)”,

uwzględniając modyfikację SWZ z dnia 20 października 2021 r., Zamawiający przewidział

następujące postanowienia w treści SWZ:

„22.2.2. Liczba punktów w kryterium „Cena brutto za realizację Zamówienia (KC)” zostanie

wyliczona wg poniższego wzoru:

KC: Liczba punktów uzyskanych w kryterium „Cena brutto za realizację Zamówienia”, In:

Funkcja logarytmu naturalnego, KCmax: Najdroższa, z zaoferowanych przez Wykonawców,

cena brutto za realizację Zamówienia, wyrażona w mln PLN, KCmin: Najniższa,

z zaoferowanych przez Wykonawców, cena brutto za realizację Zamówienia, wyrażona w

mln PLN, KCobliczana: Cena brutto zaproponowana przez Wykonawcę w Ofercie badanej,

wyrażona w mln PLN, WagaKC: Waga kryterium „Cena brutto za realizację Zamówienia”

Cena brutto za realizację Zamówienia (KCmax, KCmin, KCobliczana) obejmuje poniższy

zakres: Lp Zakres KCmax, KCmin, KCobliczana

1. Zakończenie Etapu wdrożenia pilotażowego - cena brutto (PLN)

2. Zakończenie Etapu 1 - cena brutto (PLN)

3. Zakończenie Etapu 2 - cena brutto (PLN)

4. Gwarancja w okresie 3 lat - cena brutto (PLN)

5. Usługi serwisu na okres 7 lat po zakończeniu Gwarancji - cena brutto (PLN)

6. Licencje aplikacyjne - cena brutto (PLN)

7. Infrastruktura sprzętowa wraz z licencjami na infrastrukturę (obejmuje także Opcję nr 1 do

infrastruktury (produkty Oracle)) - cena brutto (PLN)

8. Cena brutto (PLN) Wymagań funkcjonalnych z wagą 3 - opcja

9. Cena brutto (PLN) Interfejsów z opcją.”

Artykuł 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”

W myśl art. 239 ust. 2 ustawy pzp: „Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca

najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub

kosztem.”

Przedmiot sporu w zakresie podniesionego zarzutu sprowadzał się do oceny czy

Zamawiający konstruując kryterium ceny z zastosowaniem wzoru logarytmicznego nie

naruszył zasady wyboru oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny.

W ocenie Izby, ustalone kryterium spełniało zasadę efektywności, a żądanie Odwołującego

zmiany konstrukcji kryterium na oparte o wzór liniowy nie zasługiwało na uwzględnienie.

Na wstępie wskazania wymaga, że ocena w oparciu o ustalone w postępowaniu kryteria

może być oceną wyłącznie przez prymat oszczędności wykonania przedmiotu zamówienia

(kryterium cenowe) bądź przez pryzmat efektywności, czyli stosunku jakości do ceny.

W przedmiotowej sprawie Zamawiający zdecydował o zastosowaniu oceny efektywności,

kształtując kryteria oparte nie tylko o cenę oferty ale odnoszące się do jakości. Zauważyć

należy, że żaden przepis ustawy nie ustanawia sposobu wyliczenia punktów w kryterium

ceny, a wybór w tym zakresie należy do zamawiającego.

W ocenie Izby, działanie Zamawiającego nie naruszyło ustawy pzp. Zamawiający zastosował

wzór dopuszczalny, nakierowany na wybór wykonawcy, który zbilansuje stosunek ceny do

jakości. Nie można Zamawiającemu czynić zarzutu, że nie preferuje oferty najtańszej

w postępowaniu. Wręcz przeciwnie, potrzeby Zamawiającego eksploatacji systemu

w długoletniej perspektywie uzasadniają sposób ukształtowania kryterium w tym

postępowaniu. Jak wykazał Zamawiający i co wynika ze złożonych Izbie symulacji, przy

zastosowaniu wzoru logarytmicznego wygrywa oferta z optymalną ceną i spełniająca

wszystkie kryteria jakościowe. Izba zważyła, że symulacje zaprezentowane w odwołaniu nie

odzwierciedlają danych wynikających z faktycznej konkurencji na rynku. Jak słusznie

wskazywał Zamawiający zaoferowanie ceny rażąco niskiej spowoduje odrzucenie oferty,

natomiast cena „absurdalnie” wysoka, a przekraczająca budżet zamawiającego nie

doprowadzi do wyboru takiej oferty. Przypadki przywołane w odwołaniu to przypadki skrajne,

wręcz niemożliwe do zaistnienia w warunkach konkurencji rynkowej. Oczywistym jest, że

wykonawcy kalkulując cenę oferty muszą brać pod uwagę niezbędne koszty wykonania

zamówienia ale również realny zysk. Sposób przyznawania punktów w kryterium ceny w tym

postępowaniu eliminuje ryzyko zaoferowania ceny poniżej kosztów wykonania zamówienia.

W świetle powyższego, Izba uznała za nieuzasadnione żądanie Odwołującego zastosowania

w postępowaniu wzoru liniowego i nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy pzp

wskazanych w odwołaniu.

Izba orzekając w niniejszej sprawie nie uwzględniła twierdzeń zawartych w piśmie

Odwołującego z dnia 25 października 2021 r., jako podniesionych po zamknięciu rozprawy.

Zgodnie z art. 535 ustawy pzp: „dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie

twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą

przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.” Izba zgodnie z art. 549 ustawy pzp udzieliła na

rozprawie głosu stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego, na równych zasadach,

z prawem do swobodnej, nieograniczonej czasowo wypowiedzi, w tym odnoszącej się do

złożonej w dniu 20 października 2021 r. zgodnie z zarządzeniem Składu orzekającego

odpowiedzi na odwołanie, a także Izba umożliwiła składanie dowodów do czasu zamknięcia

rozprawy. Strony i uczestnicy postępowania nie składali wniosków dotyczących ustalonego

sposobu prowadzenia rozprawy. Izba wydała zatem orzeczenie biorąc pod uwagę stan

rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2751/21 orzeczono stosownie do

jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5

pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia

2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz.

2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od

odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz

Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez

Zamawiającego na rozprawie.

KIO 2786/21

W związku ze złożeniem przez Odwołującego w dniu 22 października 2021 r. oświadczenia

o wycofaniu częściowo zarzutu odwołania w zakresie sprawozdawczości GUS, ARE i URE

Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie części wycofanej zarzutu,

bowiem rozstrzyganie odwołania w zakresie, którego nie dotyczy już spór pomiędzy stronami

jest bezcelowe.

W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu.

W odniesieniu do postawionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zgodnie z pkt 4.1. SWZ: Opis przedmiotu zamówienia:

„4.1. Przedmiotem Zamówienia jest wdrożenie kompleksowego, centralnego rozwiązania

informatycznego wspierającego kluczowe procesy biznesowe w Grupie Kapitałowej PGE

realizowane przez: - spółkę PGE Obrót S.A. w obszarze sprzedaży i rozliczeń mediów,

obsłudze klientów w modelu omnichannel oraz wymianie informacji na Rynku Energii -

spółkę PGE Dystrybucja S.A. w obszarze świadczenia usług dystrybucji energii elektrycznej,

obsłudze klientów i sprzedawców oraz wymianie informacji na Rynku Energii. 4.2.

Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia stanowi Załącznik nr 1 do Projektowanych

postanowień Umowy, stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ. 4.3. Warunki realizacji

Przedmiotu Zamówienia zostały określone w Projektowanych postanowieniach Umowy,

stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ.”

W myśl pkt 2 UMOWY O WYKONANIE WDROŻENIA I ŚWIADCZENIE USŁUG: Przedmiot

umowy: „2.1. Przedmiot Umowy stanowi określenie zasad i warunków współpracy Stron

w zakresie: 2.1.1. wykonania przez Wykonawcę Wdrożenia PGE Dystrybucja; 2.1.2.

wykonania przez Wykonawcę Wdrożenia PGE Obrót; 2.1.3. zapewnienia przez Wykonawcę

licencji Producenta lub Wykonawcy w zakresie Systemów stanowiących przedmiot

powyższych Wdrożeń oraz jakiegokolwiek innego Oprogramowania wskazanego w Umowie

(w tym korzystania przez Zamawiającego z Praw opcji, o których mowa w Umowie); 2.1.4.

udzielenia przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego Gwarancji na zasadach i warunkach

określonych w Umowie; 2.1.5. Dostawy oraz Instalacji Infrastruktury (Sprzętu), a także

Oprogramowania wskazanych w Umowie; 2.1.6. dostarczenia Dokumentacji wymaganej

przez Zamawiającego; 2.1.7. zapewnienia przez Wykonawcę praw własności intelektualnej

(PWI) do Rezultatów wymienionych w Umowie oraz w sposób wymieniony w Umowie, a

także 2.1.8. wykonania przez Wykonawcę Usług, w tym Usług serwisowych oraz

rozwojowych opisanych w Załączniku numer 1 do Umowy (w tym korzystania przez

Zamawiającego z Praw opcji, o których mowa w Umowie), a także: (i) zapewnienia przez

Wykonawcę wsparcia Producenta Oprogramowania standardowego Systemów na

warunkach nie gorszych niż określone w Załączniku numer 9 do Załącznika numer 1 do

Umowy oraz (ii) zapewnienia przez Wykonawcę wsparcia Producenta lub dystrybutora w

zakresie (a) Oprogramowania standardowego Platformy Systemu oraz jakiegokolwiek innego

Sprzętu, a także (b) Platformy Systemu oraz jakiegokolwiek innego Sprzętu na warunkach

opisanych w Załączniku numer 6 do Załącznika numer 1 do Umowy. ”

Zgodnie z definicjami przyjętymi w Umowie Wdrożenie rozumiane jako ogół prac i

Rezultatów jakie mają zostać wykonane przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego,

opisanych szczegółowo w załącznikach do Umowy, których celem jest przeprowadzenie prac

analitycznych, skuteczne wykonanie, wdrożenie, uruchomienie, zasilenie danymi,

zintegrowanie, przetestowanie oraz ustabilizowanie Systemu PGE Dystrybucja tj. systemu

teleinformatycznego jako centralnego rozwiązania dla organizacji i realizacji prac w zakresie

billingu i obsługi zgłoszeń (dla PGE Dystrybucja S.A.) oraz billingu i CRM (dla PGE Obrót

S.A.) w celu ujednolicenia sposobu obsługi kluczowych procesów biznesowych PGE

Dystrybucja S.A. oraz PGE Dystrybucja S.A.

Zamawiający w pkt 14.2.4.1.1. - 14.2.4.1.3 SWZ z uwzględnieniem modyfikacji treści SWZ

z dnia 20 października 2021 r. przewidział następujące warunki udziału w postępowaniu:

„14.2. O udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki

udziału w Postępowaniu, określone w art. 112 ust. 2 pkt 1) - 4) Ustawy PZP, dotyczące: (...)

14.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: 14.2.4.1. Zamawiający wymaga, by

Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Ofert,

a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie - wykonał, a w przypadku świadczeń

powtarzających się lub ciągłych również wykonuje:

14.2.4.1.1. co najmniej 1 projekt obejmujący dostawę, wdrożenie oraz utrzymanie systemu

informatycznego klasy Biling, wspierającego proces rozliczeń w przedsiębiorstwie

zajmującym się obrotem energii elektrycznej lub gazu, przy czym w ramach projektu

Zamawiający dopuszcza, że wdrożenie oraz utrzymanie systemu mogą być

realizowane na podstawie odrębnych zamówień lub umów dotyczących tego samego

rozwiązania - systemu informatycznego:

a) na rzecz klienta końcowego prowadzącego w/w działalność na terenie Europejskiego

Obszaru Gospodarczego,

b) w zakres którego wchodziło zaprojektowanie, wdrożenie systemu, jego integracja na

poziomie sprzętowo-aplikacyjnym w strukturze wewnętrznej systemu oraz integracja

zamawianego systemu z innymi systemami działającymi u klienta końcowego, migracja

danych z systemów eksploatowanych przez klienta końcowego oraz świadczenie usług

utrzymaniowych,

c) którego efektem był wdrożony system obsługujący przynajmniej 800 000 (osiemset

tysięcy) PPE / PPM [PPE - punkt poboru energii, PPM - punkt poboru medium] oraz

umożliwiający jednoczesną pracę 500 (pięciuset) użytkowników,

d) co do którego składana jest oferta w Postępowaniu (lub poprzednich wersji tego

systemu),

e) którego usługa utrzymania była świadczona nieprzerwanie przez okres co najmniej 1 roku

w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert lub jest świadczona

nieprzerwanie przez okres co najmniej 1 roku przed upływem terminu składania ofert,

jeśli dotyczy usługi, która jest świadczona.

Jako system wspierający proces rozliczeń rozumie się system obejmujący co najmniej:

a) ewidencję danych pomiarowo-rozliczeniowych,

b) rozliczania i fakturowanie energii elektrycznej lub gazu w ramach umów kompleksowych

oraz sprzedażowych,

c) zarządzanie przychodami i należnościami,

d) obsługę płatności,

e) obsługę windykacji.

f) sprawozdawczość na potrzeby GUS, ARE i URE związaną z koncesją na obrót

energią elektryczną i gazem.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia powinni wykazać, że warunek

określony w pkt 14.2.4.1.1. SWZ spełniają łącznie, z zastrzeżeniem, że każdy element

projektu (dostawa / wdrożenie / utrzymanie) był, a w przypadku świadczeń powtarzających

się lub ciągłych - jest, realizowany dla systemu obsługującego przynajmniej 800 000

(osiemset tysięcy) PPE / PPM [PPE - punkt poboru energii, PPM - punkt poboru medium]

oraz umożliwiającego jednoczesną pracę 500 (pięciuset) użytkowników.

14.2.4.1.2. co najmniej 1 projekt obejmujący dostawę, wdrożenie oraz utrzymanie systemu

informatycznego klasy Biling, wspierającego proces rozliczeń w przedsiębiorstwie

zajmującym się dystrybucją energii elektrycznej lub gazu, przy czym w ramach projektu

Zamawiający dopuszcza, że wdrożenie oraz utrzymanie systemu mogą być

realizowane na podstawie odrębnych zamówień lub umów dotyczących tego samego

rozwiązania - systemu informatycznego:

a) na rzecz klienta końcowego prowadzącego w/w działalność na terenie Europejskiego

Obszaru Gospodarczego,

b) w zakres którego wchodziło zaprojektowanie, wdrożenie systemu, jego integracja na

poziomie sprzętowo-aplikacyjnym w strukturze wewnętrznej systemu oraz integracja

zamawianego systemu z innymi systemami działającymi u klienta końcowego, migracja

danych z systemów eksploatowanych przez klienta końcowego oraz świadczenie usług

utrzymaniowych,

c) którego efektem był wdrożony system obsługujący przynajmniej 800 000 (osiemset

tysięcy) PPE / PPM [PPE - punkt poboru energii, PPM - punkt poboru medium] oraz

umożliwiający jednoczesną pracę 500 (pięciuset) użytkowników,

d) co do którego składana jest oferta w Postępowaniu (lub poprzednich wersji tego

systemu),

e) którego usługa utrzymania była świadczona nieprzerwanie przez okres co najmniej 1 roku

w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert lub jest świadczona

nieprzerwanie przez okres co najmniej 1 roku przed upływem terminu składania ofert,

jeśli dotyczy usługi, która jest świadczona.

Jako system wspierający proces rozliczeń rozumie się system obejmujący co najmniej:

a) ewidencję danych pomiarowo-rozliczeniowych,

b) rozliczania i fakturowanie usług dystrybucji energii elektrycznej lub gazu w ramach umów

o świadczenie usług dystrybucji oraz umów kompleksowych,

c) zarządzanie przychodami i należnościami,

d) obsługę płatności,

e) obsługę windykacji.

f) sprawozdawczość na potrzeby GUS, ARE i URE związaną z koncesją na dystrybucję

energii elektrycznej.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia powinni wykazać, że warunek

określony w pkt 14.2.4.1.2. SWZ spełniają łącznie, z zastrzeżeniem, że każdy element

projektu (dostawa / wdrożenie / utrzymanie) był, a w przypadku świadczeń powtarzających

się lub ciągłych - jest, realizowany dla systemu obsługującego przynajmniej 800 000

(osiemset tysięcy) PPE / PPM [PPE - punkt poboru energii, PPM - punkt poboru medium]

oraz umożliwiającego jednoczesną pracę 500 (pięciuset) użytkowników.

14.2.4.1.3. najmniej 1 projekt obejmujący dostawę, wdrożenie oraz utrzymanie systemu

informatycznego klasy CRM, wspierającego obsługę klientów w przedsiębiorstwie

zajmującym się obrotem i/lub dystrybucją energii elektrycznej, gazu, ciepła lub wodno-

kanalizacyjnym, przy czym w ramach projektu Zamawiający dopuszcza, że wdrożenie

oraz utrzymanie systemu mogą być realizowane na podstawie odrębnych zamówień

lub umów dotyczących tego samego rozwiązania - systemu informatycznego:

a) na rzecz klienta końcowego na terenie Europejskiego Obszaru Gospodarczego,

b) w zakres którego wychodziło zaprojektowanie, wdrożenie systemu, jego integracja na

poziomie sprzętowo-aplikacyjnym w strukturze wewnętrznej systemu oraz integracja

zamawianego systemu z innymi systemami działającymi u klienta końcowego, migracja

danych z systemów eksploatowanych przez klienta końcowego oraz świadczenie usług

utrzymaniowych,

c) którego efektem był wdrożony system obsługujący przynajmniej 800 000 (osiemset

tysięcy) klientów oraz umożliwiający jednoczesną pracę 500 (pięciuset) użytkowników,

d) co do którego składana jest oferta w Postępowaniu (lub poprzednich wersji tego

systemu),

e) którego usługa utrzymania była świadczona nieprzerwanie przez okres co najmniej 1 roku

w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert lub jest świadczona

nieprzerwanie przez okres co najmniej 1 roku przed upływem terminu składania ofert,

jeśli dotyczy usługi, która jest świadczona.

Jako system wspierający obsługę klientów rozumie się system obejmujący co najmniej:

a) zarządzanie danymi oraz wiedzą na temat Partnerów handlowych,

b) zarządzanie produktami

c) obsługę procesów sprzedażowych i umów,

d) realizację kampanii marketingowych i reklamowych,

e) przyjmowanie, rejestrację i zarządzanie obsługą zgłoszeń,

f) zarządzanie kontaktami z klientami.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia powinni wykazać, że warunek

określony w pkt 14.2.4.1.3. SWZ spełniają łącznie, z zastrzeżeniem, że każdy element

projektu (dostawa / wdrożenie / utrzymanie) był, a w przypadku świadczeń powtarzających

się lub ciągłych - jest, realizowany dla systemu obsługującego przynajmniej 800 000

(osiemset tysięcy) klientów oraz umożliwiającego jednoczesną pracę 500 (pięciuset)

użytkowników.”

Zgodnie z art. 16 i 17 ustawy pzp: „Art. 16. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 17.

1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw,

usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków,

które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych

efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile

którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do

poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie

z przepisami ustawy. 3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem

postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność

i obiektywizm.”

W myśl art. 112 ust. 1 ustawy pzp: „1. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu

w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności

wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako

minimalne poziomy zdolności.”

Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do oceny postawionych przez

Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej

i zawodowej w zakresie, w jakim Zamawiający oczekuje wykazania się doświadczeniem we

wdrożeniu i utrzymaniu systemów klasy Billing oraz CRM w przedsiębiorstwach o określonej

branży odpowiednio: energii elektrycznej, gazu, ciepła czy wodno - kanalizacyjnej.

Odwołujący podnosił, że takie określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób

istotny zawęża krąg wykonawców zdolnych do wykazania się wymaganym doświadczeniem.

W konsekwencji Odwołujący żądał alternatywnie wykreślenia warunku w odniesieniu do

sprecyzowanych przez Zamawiającego obszarów działalności bądź dopuszczenia

doświadczenia zdobytego u operatora telekomunikacyjnego. W ocenie Izby, w świetle

specyfiki przedmiotu zamówienia, warunki udziału w postępowaniu nie zostały określone

w sposób nadmierny czy ograniczający konkurencję, a żądania Odwołującego sprowadzały

się wyłącznie do realizacji interesu własnego Odwołującego.

Na wstępie wskazania wymaga, że zasada proporcjonalności, o której mowa w art. 16

ustawy pzp nakazuje zachowania adekwatnego do danej sytuacji, tym samym musi być ono

odpowiednie w okolicznościach danej sprawy, a podejmowane działania muszą odpowiadać

założonym celom. W myśl art. 112 ust. 1 ustawy pzp zamawiający jest zobligowany

formułować warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki

dowodowe, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem potrzeb

danego zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego

wykonania zamówienia. W odniesieniu do zasady proporcjonalności Izba podziela

stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2019 r.,

sygn. akt: KIO 1859/19, iż: „zgodnie z tą zasadą nakaz przygotowania i przeprowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem

zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie

jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym

niezdolnych do jego realizacji w należyty sposób, lub dopuszczenia wszystkich rozwiązań

istniejących na rynku, w tym nieodpowiadających potrzebom zamawiającego.” W tym

kontekście wskazania wymaga, że ustanowione warunki udziału w postępowaniu muszą

spełniać tzw. test proporcjonalności, którego przeprowadzenie ma wykazać, że

podejmowane działania są niezbędne i adekwatne do wybranego celu (tak też: wyrok TSUE

z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97).

Warunki udziału zamawiający winien wyrażać jako minimalne poziomy zdolności co skutkuje

tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże

spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez zamawiającego. Należy przy tym

uwzględniać specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób

wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez zamawiających warunków

udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi

dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym

zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców.

Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie nastąpiło

wyeliminowanie z postępowania wykonawców, zdolnych do jego należytego wykonania (tak

też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 września 2017 r., sygn. akt KIO 1922/17).

Odnosząc się w pierwszej kolejności do argumentacji Odwołującego dotyczącej ograniczenia

konkurencji poprzez sformułowanie nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu

wskazania wymaga, że Odwołujący na którym spoczywał obowiązek dowodzenia w ogóle tej

okoliczności nie wykazał. Odwołujący wprost w odwołaniu wskazał, że ustalone przez

Zamawiającego warunki blokują dostęp do zamówienia wyłącznie Odwołującemu. Izba

zwraca uwagę, że pomimo licznych odwołań w przedmiotowym postępowaniu tylko

Odwołujący Comarch wnosił o wykreślenie z warunku wymagania dotyczącego branż czy też

rozszerzenia warunku o branżę telekomunikacyjną. Podnoszone przez część z

Odwołujących żądanie jednoznacznego dopuszczenia branży gazowej zostało przez

Zamawiającego uwzględnione w dokonanych w dniu 20 października 2021 r. modyfikacjach

treści SWZ.

Dalej wskazania wymaga, że Zamawiający wykazał, iż postawione w postępowaniu warunki

udziału są zakotwiczone w specyfice przedmiotu zamówienia i są uzasadnione potrzebami

Zamawiającego wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia.

Nie ulega wątpliwości, że warunki udziału w postępowaniu muszą znajdować swoje

odzwierciedlenie w konkretnym przedmiocie zamówienia z uwzględnieniem jego specyfiki.

W ocenie Izby postawienie warunku udziału obejmującego wdrożenie i utrzymanie systemu

bilingowego i CRM bez uwzględnienia charakteru tego systemu, który determinuje właśnie

dana branża przedsiębiorstwa i obszar działalności podlegający ścisłym regulacjom

prawnym, pozostawałoby w oderwaniu od przedmiotu zamówienia.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zwrócił uwagę na czynniki, które wpłynęły na

ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który realizuje potrzeby

Zamawiającego, jak: skomplikowany proces wdrożenia (zastąpienie 14 rozwiązań klasy

CRM i Biling różnych dostawców eksploatowanych u Zamawiającego posiadających w sumie

ponad 200 instancji, prowadzony synchronicznie w dwóch Spółkach; wymagania w zakresie

rozdzielenia Systemów na linie PGE Obrót i PGE Dystrybucja; szeroki zakres funkcjonalny:

złożoność architektoniczna i technologiczna, konieczność integracji z wieloma systemami

zewnętrznymi czy też wewnętrznymi; oczekiwana wysoka wydajność rozwiązania co do

rozliczenia zwiększonego wolumenu obsługiwanych PPE); harmonogram wdrożenia

uwzględniający wymagania wynikające z ustawy Prawo Energetyczne i konieczność

dostosowania rozwiązania do 1 lipca 2024; istotność i znaczenie projektu dla Rynku energii

w Polsce; innowacyjność rozwiązań i skala przedsięwzięcia z zachowaniem bezpieczeństwa

funkcjonowania sieci elektroenergetycznej, w tym: automatyzacja procesów sprzedażowych

i udostepnienie klientowi dedykowanych aplikacji, optymalizacja procesu technicznej obsługi

odbiorców (skrócenie czasu reakcji na zgłoszenia odbiorców) oraz planowana długoletnia

eksploatacja systemów.

Izba wskazuje ponadto, że Odwołujący nie wykazał aby specyfika systemów wdrażanych

w branży telekomunikacyjnej odpowiadała charakterowi niniejszego przedmiotu zamówienia

i była nim związana w sposób gwarantujący jego należytą realizację przez wykonawcę

posiadającego takie doświadczenie. Nie ulega wątpliwości, że obszar działalności określony

w warunku przekłada się na przedmiot zamówienia, jakim jest wdrożenie systemu

obsługującego procesy z tym obszarem działalności związane. Zamawiający podkreślił

w odpowiedzi na odwołanie specyficzne elementy przedmiotu zamówienia mające wpływ na

treść warunku udziału w postępowaniu. I tak w zakresie zarządzania, ewidencji, obsługi

układów pomiarowych, tzw. liczników Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że

zarządzanie procesami związanymi z urządzeniami pomiarowymi w branży energetycznej

czy gazowej można zrównać z zarządzaniem np. modemami. Nie ulega wątpliwości, że

podany jako przykład przez Odwołującego modem nie służy do zliczania jednostek zużytej

usługi, a jest narzędziem do odbioru usługi i może zostać wymieniony w każdym czasie, bez

konieczności zachowania szczególnych procedur, w przeciwieństwie do licznika energii. W

tym bowiem przypadku niezbędne są procesy m.in. planowania wymiany, zaangażowanie

czynnika ludzkiego, odpowiedniego zabezpieczenia i zapieczętowania licznika. Zamawiający

zwracał również uwagę na rozproszenie urządzeń pomiarowych, które zawsze znajdują się

u użytkownika. W tym przypadku również występuje znaczna różnica w przypadku instalacji

urządzeń pomiarowych, a instalacji Internetu czy telefonu stacjonarnego. Nieadekwatna

w ocenie Izby do przedmiotu zamówienia jest również skala takiej instalacji, gdzie w

przypadku branży telekomunikacyjnej odchodzi się od rozwiązań stacjonarnych na rzecz

telefonii mobilnej, a realizacja usługi następuje za pośrednictwem urządzenia niezwiązanego

z dostawcą usługi (np. telefon komórkowy). Ponadto, urządzenia pomiarowe w branży

energetycznej służą do zliczania zużycia, natomiast w branży telekomunikacyjnej

determinują wyłącznie możliwość realizacji usługi, za którą płatność następuje w większości

w formie ryczałtu za wybrane przez użytkownika usługi. Co więcej, odczyt danych

pomiarowych odbywa się ręcznie w branży energetycznej i wymaga zaangażowania

czynnika ludzkiego (inkasenci), czego nie wymaga specyfika branży telekomunikacyjnej i z

czym co do zasady zgodził się sam Odwołujący. Nie ma możliwości zdalnego odczytu

danych pomiarowych z centrali, jak jest to realizowane w branży telekomunikacyjnej.

Powyższego nie sposób przyrównać z ręcznym korygowaniem rozliczeń końcowych w

branży telekomunikacyjnej. Okoliczność podnoszona przez Odwołującego, iż rynek ulega

dynamicznym zmianom, także w zakresie liczników inteligentnych dotyczy zdarzeń

przyszłych i niepewnych i nie może determinować określenia warunków udziału w

postępowaniu w sposób niezwiązany na dzień składania ofert z przedmiotem zamówienia.

Odmienne w przypadku przywołanych branż są także zasady rozliczeń. Rozliczenie za

energię elektryczną odbywa się w oparciu o prognozy obliczane m.in. na podstawie taryfy i

zużycia za ostatni okres rozliczeniowy, uwzględniające szacowanie układów pomiarowych

na datę zmiany cen. Rozliczenia są korygowane w przypadku reklamacji, zmian umowy. Nie

sposób tej specyfiki rozliczeń odnieść do podnoszonej przez Odwołującego konieczności

przetwarzania dużo większej ilości danych w okresie rozliczeniowym w branży

telekomunikacyjnej. W ocenie Izby niewłaściwe jest również przyrównywanie przez

Odwołującego występującej w telekomunikacji usługi prepaid, czyli zasilania konta klienta

określoną kwotą, która następnie jest zużywana z zarządzaniem specyficznymi dla

energetyki układami sprzedaży przedpłatowej, zawierającej rozwiązania umożliwiające

generowanie specjalistycznego kodu zależnego od numeru seryjnego licznika oraz

umożliwiające zarządzanie montażem, wymianą czy demontażem licznika. Zamawiający

wskazał w odpowiedzi na odwołanie na różnice pomiędzy rozwiązaniami przedpłatowymi

w sektorze energetycznym i telekomunikacyjnym, którym Izba dała wiarę, jak: wyjątkowość

zastosowania takich rozwiązań w branży energetycznej w odróżnieniu do stosowania usługi

przedpłatowej standardowo w branży telekomunikacyjnej; konieczność zastosowania

rozwiązania niewystępującego w branży telekomunikacyjnej obsługi doładowań do licznika

połączonych z jednoczesną spłatą długu; zakup przez klienta usługi o określonej wartości, za

którą płaci „z góry” w telekomunikacji w odróżnieniu od niepełnego systemu przedpłatowego

w energetyce, gdzie płatności „z góry” dotyczą tylko ilości kWh (należność za opłaty stałe

dystrybucyjne pobierana jest z dołu niezależnie od faktycznego korzystania z energii);

w przypadku usługi prepaid nie ma potrzeby zawierania pisemnej umowy z operatorem,

podczas gdy podstawą sytemu przedpłatowego w energetyce zawsze jest umowa w formie

pisemnej; konieczność montażu specjalnego układu pomiarowego w odróżnieniu od

telekomunikacji, gdzie wystarczająca jest karta SIM; obsługa zdalnych doładowań liczników

przedpłatowych wymaga interakcji z systemem spółki Apator (Lew-System), która ma

monopol na rynku polskim, która oczywiście nie występuje w branży telekomunikacyjnej. W

ocenie Izby powyższe różnice jednoznacznie wskazują, że system obsługujący ww.

rozwiązania i procesy w obszarze energetyki stanowi odmienny przedmiot zamówienia od

systemu w branży telekomunikacyjnej. Ponadto, wskazywane przez Odwołującego

podobieństwa w pozostałym zakresie mają charakter marginalny bądź wyłącznie pozorny.

Mechanizm rozliczania strat został przyrównany z realizacją usługi w jakości niezgodnej z

zamówieniem. Obsługa usług dodatkowych związanych z eksploatacją układów

pomiarowych, bonifikat oraz naliczania wartości rachunków w oparciu o parametry

pomocnicze została porównana z wykonywaniem bonifikat w telekomunikacji w oparciu o

inne parametry np. w przypadku braku sygnału czy złej jakości sygnału. W odniesieniu do

obsługi rozliczeń opartych o indeksy giełdowe oraz grafiki handlowe Odwołujący wskazał na

często zmieniające się cenniki roamingowe, która to okoliczność zakwestionowana przez

Zamawiającego, nie została wykazana. Co do sprawozdawczości wskazał na występowanie

takiego obowiązku w obszarze telekomunikacji, jednak oczywistym jest, że będzie to

sprawozdawczość w całkiem innym zakresie i wobec innych podmiotów zewnętrznych, tym

samym podlegająca odmiennym procedurom.

W ocenie Izby powyższe okoliczności powodują, że Zamawiający właściwe uznał, iż

wyłącznie doświadczenie w branży energii elektrycznej, gazu, ciepła czy wodno -

kanalizacyjnej odpowiada specyfice niniejszego przedmiotu zamówienia, gdyż właśnie w

obrębie tych branż występują zbliżone rozwiązania, które będą obsługiwane przez

oczekiwany przez Zamawiającego system. Izba dała wiarę i podziela stanowisko

Zamawiającego w zakresie cech odróżniających te rozwiązania od rynku

telekomunikacyjnego, jak: sposób rozliczenia z wykorzystaniem układów pomiarowych

uwzględniające kompleksowe nimi zarządzanie, w tym ewidencję, specyfikę wymiany,

montażu, zarządzanie awariami; rozproszenie układów pomiarowych na bardzo dużym

obszarze terytorialnym; różny sposób odczytu danych pomiarowych stanowiących podstawę

rozliczeń z klientami, konieczność uwzględnienia czasowego braku danych pomiarowych;

obsługa kontroli jakości otrzymanych danych pomiarowych, szacowania danych

pomiarowych w przypadku braków, korygowania danych w przypadku błędów; szczególne

algorytmy w zakresie prognozowania zużycia; charakterystyczna siatka pojęć stosowanych

w ww. branżach. Jak słusznie wskazał Zamawiający także Ustawodawca dostrzega

podobieństwa w obszarach gospodarki wodnej, energii elektrycznej, gazu i ciepła

charakteryzując te branże jako działalność sektorową w art. 5 ust. 4 ustawy pzp, a

wykluczając z ww. sektora branżę telekomunikacyjną.

Nie ulega wątpliwości, że specyficzne rozwiązania w ww. obszarach mają bezpośredni

wpływ na przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu. Branża, w której zamawiany

system będzie użytkowany determinuje określoną wewnętrzną architekturę tego systemu,

sposób projektowania, specyficzne funkcjonalności, a także ma przełożenie na realizację

wdrożenia. Chybiona jest zatem argumentacja Odwołującego przedstawiona w odwołaniu w

zakresie przyrównania ustanowionych w przedmiotowym postępowaniu warunków udziału

w odniesieniu do obszarów działalności, które identyfikują oczekiwany produkt,

z kwestionowanymi w przeszłości przypadkami ograniczenia warunku do wykazania się

doświadczeniem w realizacji zamówienia na rzecz danego podmiotu. Zasadą jest, iż warunki

udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia i tą zasadę

Zamawiający spełnił.

Niezasadne okazały się również twierdzenia Odwołującego, iż referencje składane

w postępowaniu nie będą odzwierciedlały rzeczywistego doświadczenia wykonawcy, skoro

w odniesieniu do personelu, który zdaniem Odwołującego jest „nośnikiem” wykazywanego

doświadczenia, Zamawiający nie postawił wymagań referujących do obszaru działalności. Po

pierwsze, sytuacja którą przywołał Odwołujący jest kuriozalna, gdyż trudno sobie wyobrazić

aby w jednym czasie wykonawca utracił cały kluczowy personel posiadający doświadczenie

w określonych rozwiązaniach i procesach systemowych. Po drugie, racjonalny wykonawca

branży informatycznej posiada mechanizmy zabezpieczające wypracowane dotychczas

procesy, systemy i przekazywania wiedzy oraz doświadczenia w ramach posiadanej kadry.

Po trzecie Izba zauważa, że ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych reguluje

kwestie autorskich praw majątkowych do programów komputerowych, które jeśli zostały

stworzone w ramach stosunku pracy przysługują pracodawcy (art. 74 ust. 3 ustawy z dnia 4

lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1062).

Nie ulega wątpliwości, że wykonawca, z uwagi na poniesione nakłady m.in. finansowe

będzie dążył do zachowania dotychczas wypracowanego doświadczenia.

Za chybiony Izba uznała także argument Odwołującego, że skoro w kryterium funkcjonalność

punktowane są weryfikowalne funkcjonalności dostępne w standardzie, a za te które

wymagają modyfikacji i / lub integracji wykonawca otrzyma 0 pkt ale zostanie dopuszczony

do udziału w postępowaniu to tym samym ustanowiony warunek należy uznać za

nieproporcjonalny. Izba zwraca uwagę, że na wybór wykonawcy zdolnego do należytej

realizacji zamówienia ma wpływ całokształt ustanowionych w postępowaniu wymagań, w tym

opisu przedmiotu zamówienia, warunki udziału oraz kryteria oceny ofert, które rozpatrywane

łącznie wyznaczają profil wykonawcy, którego wiedza i doświadczenie gwarantuje realizację

celu postępowania o udzielenie zamówienia.

W konsekwencji Izba zważyła, że Zamawiający ustanowił adekwatne do przedmiotu

zamówienia wymagania co do minimalnego poziomu zdolności wykonawców. Warunki

udziału w postępowaniu są proporcjonalne i nie ograniczają konkurencji w postępowaniu,

bynajmniej takie ograniczenie nie zostało przez Odwołującego wykazane. Wobec

stwierdzenia istotnych odmienności w stosowanych rozwiązaniach w branży

telekomunikacyjnej, nieuprawionym byłoby rozszerzenie warunków w sposób wskazany w

żądaniu odwołania. Powyższe spowodowałoby dopuszczenie do udziału w postępowaniu

wykonawców nieposiadających doświadczenia w realizacji zamówień podobnych do

przedmiotu zamówienia, co w sposób oczywisty godziłoby w uzasadnione potrzeby

Zamawiającego wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu

zamówienia.

Wobec powyższego, Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy pzp podniesionych

w odwołaniu.

O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2786/21 orzeczono stosownie do

jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5

pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia

2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz.

2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od

odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz

Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez

Zamawiającego na rozprawie.

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący:...........................

Członkowie: ...........................

38