KIO 2741/21

Sygn. akt: KIO 2741/21

WYROK

z dnia 8 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2021 r. przez

odwołującego: Ekom M. Sp. Jawna z siedzibą w Nowinach (ul. Zakładowa 29, 26-052

Nowiny) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Skalbmierz (ul.

Kościuszki 1, 28-530 Skalmbierz),

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu unieważnienia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy - Prawo zamówień publicznych

i nakazuje zamawiającemu unieważnienie tej czynności oraz badanie i ocenę złożonych w

tym postępowaniu ofert; W pozostałym zakresie zarzuty nie podlegają uwzględnieniu;

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Gmina Skalbmierz i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od

odwołania;

2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego: Ekom M. Sp. Jawna z siedzibą w

Nowinach kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Sygn. akt: KIO 2741/21

Odwołanie zostało wniesione w dniu 16 września 2021 r. przez wykonawcę Ekom M. Sp. J.

z siedzibą w Nowinach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina

Skalbamierz w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy 11 września 2019 r. -

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) {Pzp lub ustawa Pzp] o

wartości powyżej progów unijnych na „Odbieranie i zagospodarowanie stałych odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie miasta i

gminy Skalbmierz”. Nr referencyjny IZP.271.4.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 14 lipca 2021 r. Nr ogłoszenia 2021/S 134-356675.

Odwołujący, wobec czynności unieważnienia postępowania oraz zaniechania

czynności dokonania oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty podniósł zarzuty naruszenia:

1. art. 255 pkt. 6 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sprawie i dokonanie

unieważnienia postępowania podczas gdy postępowanie wbrew stanowisku zamawiającego

nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego

2. art. 16 pkt. 1 Pzp polegające na naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców i

zasady uczciwej konkurencji polegający na bezpodstawnym unieważnieniu postępowania i

pozbawieniu możliwości wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i w efekcie

pozbawienia realizacji zamówienia, podczas gdy postępowanie to nie jest obarczone wadą

która mogłaby skutkować unieważnieniem zawartej umowy w przyszłości z Odwołującym

3. art. 253 ust. 1 pkt. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie a polegające na zaniechaniu

dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej

4. art. 260 ust. 1 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sprawie a polegające na

braku prawidłowego uzasadnienia podstawy faktycznej oraz prawnej albowiem zamawiający

w informacji o unieważnieniu postępowania nie wykazał związku przyczynowo —

skutkowego pomiędzy wskazaną w uzasadnieniu wadą postępowania a jej skutkiem w

postaci niemożliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy które to przesłanki

znajdują się w treści art. 457 ust. 1 Pzp

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie:

1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;

2) dokonanie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.

Ponadto wniósł o przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania oraz dowodów z

dokumentów znajdujących się w aktach Postępowania, a w szczególności: 1/ Specyfikacji

Warunków Zamówienia wraz z załącznikami (w tym Opisem przedmiotu zamówienia); 2/

czynności unieważnienia postępowania w trybie art. 255 pkt. 6 pzp dokonanego w dniu

10.09.2021 r. Ponadto wniósł o dopuszczenie dowodów przedkładanych bezpośrednio na

rozprawie na poparcie okoliczności tam przytoczonych.

Odwołujący wskazał, że (...) posiada interes w złożeniu odwołania w rozumieniu art.

505 ust. 1 Pzp. Bezpodstawne unieważnienie postępowania w sposób bezpośredni

pozbawiło Odwołującego uzyskania zamówienia, którego oferta w świetle kryteriów oceny

ofert znajduje się na pierwszym miejscu w rankingu złożonych ofert. W konsekwencji

Odwołujący został pozbawiony możliwości zawarcia umowy, wykonania zamówienia i

osiągniecia spodziewanego zysku”.

W uzasadnieniu zarzutów wskazał w szczególności:

I. Stan faktyczny

W dniu 16.08.2021 roku Zamawiający podał informację o kwocie jaką zamierza przeznaczyć

na sfinansowanie zamówienia a następnie dokonał otwarcia ofert gdzie w świetle kryteriów

oceny ofert najkorzystniejszą była oferta Odwołującej. Dowód: - informacja Zamawiającego

o kwocie na sfinansowanie zamówienia; informacja Zamawiającego z otwarcia ofert.

W dniu 10.09.2021 roku Zamawiający poinformował Odwołującą o unieważnieniu

postępowania na podstawie art. 255 pkt. 6 Pzp. Z treści uzasadnienie o unieważnieniu

postępowania Zamawiający poinformował, że postępowanie obarczone jest wadą albowiem

nie uwzględnia w opisie przedmiotu zamówienia odbioru odpadów wielkogabarytowych.

Czynność unieważnienia postępowania a w szczególności jego podstawy faktyczne

pozostają w rażącej sprzeczności z treścią SWZ przygotowaną przez Zamawiającego.

Zapisy SWZ w szczególności OPZ w tym zakresie nie były przedmiotem zapytania

wykonawców czy też skarżenia zapisów SWZ. Są one zrozumiałe i prawidłowo zapisane.

Wskazał, że zgodnie z załącznikiem nr 8 do SWZ — Szczegółowym Opisem Przedmiotu

Zamówienia i Jego Realizacji, Zamawiający w Roz. I pkt. 9:

„odpady komunalne zbierane co najmniej dwa razy w roku w ramach tzw. wystawki:

- odpady wielkogabarytowe, zużyte opony

- zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny

- chemikalia tj. farby, przepracowane oleje, tusze, kleje, rozpuszczalniki itp.

oraz w uzgodnieniu na indywidualne zgłoszenie odpady budowlane i rozbiórkowe

pochodzące z remontów i innych robót budowlanych wykonywanych we własnym zakresie,

na wykonanie których nie jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę lub rozbiórkę, a

także na wykonanie których nie jest wymagane zgłoszenie do administracji budowlano

architektonicznej, Zamawiający zastrzega sobie prawo do powierzenia odbierania i

zagospodarowania sprzętu elektrycznego i elektronicznego innemu przedsiębiorcy”.

Ponadto zgodnie z Roz. I pkt. 13:

„Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia wyposażenia i obsługi Stacjonarnego Punktu

Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) dla mieszkańców Gminy Skalbmierz

zwanego dalej selektywnym punktem spełniającego następujące warunki:

a) selektywny punkt należy wyposażyć w niezbędną ilość kontenerów celem zapewnienia

zbiórki odpadów wymienionych ppkt. c) i ustawić w miejscu wskazanym przez

Zamawiającego,

b) selektywny punkt obsługiwany będzie przez trzy godziny raz w tygodniu zgodnie z

opracowanym regulaminem,

c) selektywny punkt ma zapewniać nieodpłatny odbiór odpadów komunalnych zebranych

wyłącznie selektywnie od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy

Skalbmierz, w tym głównie:

- odpady wielkogabarytowe oraz zużyty sprzęt elektryczny. i elektroniczny,

- zużyte opony, (nie dotyczy opon służących do prowadzenia działalności gospodarczej),

- chemikalia tj. farby, przepracowane oleje, tusze, kleje, rozpuszczalniki itp. odpady

budowlane i rozbiórkowe pochodzące z remontów i innych robót budowlanych

wykonywanych we własnym zakresie, na wykonanie których nie jest wymagane uzyskanie

pozwolenia na budowę lub rozbiórkę, a także na wykonanie których nie jest wymagane

zgłoszenie do administracji budowlano - architektonicznej,

- odpady niebezpieczne (kody z grupy 20),

- przeterminowane leki kod (20 01 32)

- odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałe w gospodarstwie domowym

w wyniku przyjmowania produktów leczniczych formie iniekcji i prowadzenia monitoringu

poziomu substancji we krwi, w szczególności igły i strzykawki,

- zużyte baterie i akumulatory,

- odpady tekstyliów i odzieży”.

Zgodnie również z Roz. XVIII SWZ Zamawiający podał, że jednym z kryteriów oceny ofert

jest częstotliwość odbioru m.in. odpadów wielkogabarytowych. Taki zapis pozostaje w

harmonii z treścią formularza ofertowego stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ.

Zdaniem wykonawcy, „Nie sposób również zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego

jakoby Wykonawcy (w tym Odwołujący) nie mieli podać ceny za odbiór odpadów

wielkogabarytowych. W tym zakresie w pierwszej kolejności należy zwrócić szczególną

uwagę na konstrukcję formularza ofertowego gdzie Zamawiający wyraźnie wymagał podania

ceny sumarycznej wg. określonego wzoru za całość usługi oraz rozbicia ceny sumarycznej w

następujący sposób:

Cena jednostkowa netto za odbiór i zagospodarowanie I Mg odpadów zmieszanych

(mokrych) wyprodukowanych przez mieszkańców wynosi:

............zł.

słownie: . . ...........zł. plus wartość podatku VAT . . ...%, tj. . . zł.

słownie: .......,...... . ............zł.

Cena jednostkowa brutto za odbiór i zagospodarowanie I Mg odpadów zmieszanych

(mokrych) wyprodukowanych przez mieszkańców wynosi:

słownie: ...... . .. . ...zł.

Cena jednostkowa netto za odbiór i zagospodarowanie I Mg odpadów suchych zbieranych

selektywnie wyprodukowanych przez mieszkańców wynosi:

. . ..zł.

słownie: .. ...zł. plus wartość podatku VAT słownie: .zł.

Cena jednostkowa brutto za odbiór i zagospodarowanie I Mg odpadów suchych zbieranych

selektywnie wyprodukowanych przez mieszkańców wynosi: zł.

słownie^ zł.”

Zamawiający wyraźnie wyodrębnił rodzaj odpadów i cenę poprzez wskazanie ceny za odbiór

1 Mg odpadów zmieszanych oraz 1 Mg odpadów segregowanych. Zamawiający nie "łączył

spod odpadów segregowanym odpadów wielkogabarytowych.

Odpad zmieszany to odpad do którego zaliczamy wszystkie te nieczystości, które z różnych

względów nie można zakwalifikować do frakcji odpadów, które są zbierane w sposób

selektywny. Zatem wszystkie pozostałe odpady których nie można zakwalifikować do

odpadów zmieszanych będą odpadami segregowanymi tj. takimi które możemy wyodrębnić

na poszczególne frakcje w tym właśnie m.in. odpady wielogabarytowe.

Nie ulega zatem najmniejszej wątpliwości, że w formularzu ofertowym a następnie ofertach

wykonawców znajduje się cena za odbiór 1 Mg odpadów wielkogabarytowych.

Na poparcie powyższego stanowiska powołał się na treść Uchwały Nr XXIX/128/2020 Rady

Miejskiej Skalbmierzu z dnia 22 września 2020 ręku w sprawie uchwalenia przywołanej w

opisie przedmiotu zamówienia — stanowiącej akt prawa miejscowego), gdzie:

• 2 ust. 2 Regulaminu:

„Właściciele nieruchomości zapewniają utrzymanie czystości i porządku na terenie

nieruchomości poprzez zbieranie następujących rodzajów odpadów komunalnych:

1) niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne,

2) papier i tektura,

3) szkło,

4) tworzywa sztuczne,

5) opakowanie wielomateriałowe,

6) metale,

7) bioodpady, w tym odpady opakowaniowe ulegające biodegradacji, Dziennik Urzędowy

Województwa Świętokrzyskiego — 2 — Poz. 3377

8) przeterminowane leki,

9) zużyte baterie i akumulatory,

10) zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny,

11) meble i inne odpady wielkogabarytowe

12) odpady budowlane i rozbiórkowe,

13) zużyte opony,

14) odzież i tekstylia,

15) chemikalia,

16) odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałe w gospodarstwie

domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i

prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i

strzykawek,

17) inne odpady niebezpieczne wskazane w katalogu odpadów określonym w

rozporządzeniu Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów

(Dz. U. z 2020 r. poz. 10) pod kodem 20 - Odpady komunalne łącznie z frakcjami

gromadzonymi selektywnie.”

• 11 ust. 4 Regulaminu:

„Odbieranie segregowanych odpadów komunalnych, o których mowa w § 2 ust. 2 pkt 10, 11,

i 13 odbywać się będzie w ramach zbiórek organizowanych minimum dwa razy do roku.

Zapewnia się możliwość dostarczenia ww. odpadów we własnym zakresie do Punktu

Selektywnej Zbiórki.”

Również Regulamin w sposób jednoznaczny podnosi, że odpady wielkogabarytowe należy

zaliczyć do odpadów segregowanych co do których wykonawca podał cenę w ofercie za

odbiór i zagospodarowanie 1 Mg. Dowód: Uchwała Nr XXIX/128/2020 (...)

Zdaniem wykonawcy, gdyby przyjąć sposób rozumowania Zamawiającego to w zasadzie do

unieważnienia postępowania na odbiór i zagospodarowanie odpadów mogłoby dochodzić

bez ograniczeń. Zamawiający podnosi bowiem tutaj kwestię akurat wielkogabarytów, ale

można zadać sobie pytanie co np. z oponami czy chemikaliami. Klasyfikacja odpadów oraz

ich rodzajów jest bardzo dużo. W tego typu zamówieniach zasadny jest właśnie podział

odpadów na odpady komunalne zmieszane i odpady segregowane które stanowią wszelkie

pozostałe odpady niezakwalifikowane jako zmieszane a powstające w gospodarstwach

domowych. Warto również zwrócić uwagę, że pozostałe zapisy opisu przedmiotu

zamówienia również nie dają wątpliwości co do tego, że odpady wielkogabarytowe należy

zaliczyć pod cenę za odbiór odpadów segregowanych (zgodnie z treścią oferty). Istotnym

elementem zamówienia jest opracowanie harmonogramu odbioru odpadów oraz

poinformowanie mieszkańców o tym harmonogramie.

Zgodnie z Roz. I pkt. 11 OPZ: „Do obowiązków Wykonawcy należeć będzie przygotowanie

harmonogramu wywozu odpadów komunalnych zmieszanych i odpadów zebranych w

sposób selektywny, w formie ulotek/informacji celem dostarczenia wszystkim właścicielom

nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy do dnia rozpoczęcia realizacji usług oraz

podania do publicznej wiadomości w sposób zwyczajowo przyjęty oraz na stronach

internetowych Zamawiającego i Wykonawcy.”

Zamawiający wymaga sporządzenie harmonogramu gdzie odpady wielkogabarytowe nie

stanowią jakiejś odrębnej frakcji odpadów tj. odpadów których nie zaliczamy do odpadów

zmieszanych lub selektywnych.

Dodał, że obowiązkiem Wykonawcy jest również zorganizowanie i obsługa stacjonarnego

Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych w całym okresie zamówienia. Również

tam mieszkańcy będą mogli dostarczać odpady wielkogabarytowe (pkt. 13 OPZ).

Wskazał na tabelę nr 4 w załączniku OPZ:

5. Tabela 4 Rodzaj odpadów stanowiących przedmiot zamówienia

Lp.

rodzaje odpadów

1

komunalne odpady zmieszane i pozostałości z sortowania odpadów komunalnych

2

papier i tektura w tym opakowania, gazety i czasopisma

3

Metal

4

tworzywa sztuczne

5

szkło i odpady opakowaniowe ze szkła

6

ulegające biodegradacji, odpady zielone

7

zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny

8

odpady wielkogabarytowe

9

odpady budowlane i rozbiórkowe pochodzące z remontów i innych robót

budowlanych wykonywanych we własnym zakresie, na wykonanie których nie jest

wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę lub rozbiórkę, a także na wykonanie

których nie jest wymagane zgłoszenie do administracji

10

Niebezpieczne

11

Opony

12

Popiół

13

Odpady opakowaniowe wielomateriałowe

14

Przeterminowane leki

15

Zużyte baterie i akumulatory

16

Tekstylia i odzież

17

Zużyte strzykawki i igły

Zauważył, że w lp. I Zamawiający podaje odpady zmieszane komunalne zaś w pozostałych

pozycjach lp. 2 do lp. 17 inne odpady które zaliczamy do odpadów segregowanych (w tym

odpady wielkogabarytowe — lp. 8. ). Gdyby Zamawiający faktycznie uznał, że za odpady

wielkogabarytowe wykonawca nie mógł podać ceny w ofercie to podobnie należałoby przyjąć

co do pozostałych pozycji odpadów wymienionych w tabeli. Takie jednak założenie byłoby

nieprawidłowe i wręcz prowadziłoby do absurdu. Choć w/w argumentacja wydaje się

wystarczająca na poparcie stawianym w odwołaniu zarzutów to jednak warto również

zauważyć, że identyczny sposób zorganizowania przetargu na odbiór i zagospodarowanie

odpadów był zorganizowany przez gminę Skalbmierz w 2020 roku gdzie również następował

odbiór odpadów wielkogabarytowych zaś w formularzu ofertowym należało podać ceny za

odbiór odpadów zmieszanych i odpadów selektywnych (analogicznie jak w przedmiotowym

przetargu). Przetarg ten nie został jednak unieważniony. Umowa została zrealizowana.

Dowód: Ogłoszenie wraz z SWZ i Załącznikami na odbiór i zagospodarowanie odpadów

stałych komunalnych z terenu gminy Skalbmierz od dnia od dnia 1 lutego 2021 roku do dnia

31 grudnia 2021 roku.

Wskazał ponadto, że Zamawiający w identyczny sposób zorganizował przetarg w

poprzednich latach. Co więcej umowa została prawidłowo zrealizowana, odbył się również

odbiór odpadów wielkogabarytowych co wynika wprost z informacji podanych w Załączniku

nr 8 do SWZ: ilość odpadów wielkogabarytowych zebranych łącznie w 2018r. wynosiła 3,5

Mg; w 2019 r. wynosiła 0,0 Mg; w 2020r. wynosiła 49,22 Mg; i w I półroczu 2021 r. 29,36

Mg. Istniała zatem możliwość odbioru odpadów wielkogabarytowych mimo, że w poprzednim

przetargu w formularzu ofertowym nie było osobnej rubryki na podanie ceny za odbiór i

zagospodarowanie odpadów wielkogabarytowych. Gdyby faktycznie na etapie realizacji

umowy zaistniał jakikolwiek problem w tym zakresie to z pewnością w tym przetargu

Zamawiający już by tego nie przeoczył i dokonał odpowiednich modyfikacji. Zatem

powoływanie się na zaistniały stan i traktowanie tego jako wadę na etapie po otwarciu ofert

jest czynnością czysto pozorną.

Reasumując stwierdził, że unieważnienie postępowania przez Zamawiającego jest zatem

czynnością pozorną, zaś podane powody pozostają w oderwaniu od prawdziwych,

nieznanych motywów jakimi tak naprawdę kierował się Zamawiający. Zamawiający zapewnił

odbiór odpadów wielkogabarytowych od mieszkańców oraz otrzymał cenę za odbiór 1 Mg

tych odpadów w całym okresie realizacji zamówienia zgodnie z formularzem ofertowym.

W części uzasadnienia oznaczonej jako Stan prawny podał, że (...) Zgodnie z treścią art.

255 pkt. 6 pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli

postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na przesłankę tę

składają się dwie okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje unieważnienie

postępowania. Po pierwsze, konieczne jest istnienie tak istotnej wady postępowania, że jest

ona niemożliwa do usunięcia — a przez to uniemożliwia zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy. Wada postępowania, która ma być podstawą jego unieważnienia,

musi mieć więc charakter nieusuwalny i powodujący równocześnie, że umowa zawarta w

wyniku takiego postępowania będzie, wskutek istnienia tej wady, względnie nieważna

(będzie podlegać unieważnieniu). Za wyr. KIO 741/13: "Przesłanka unieważnienia

postępowania określona w tym przepisie składa się z koniunkcji trzech okoliczności, których

łączne wystąpienie skutkuje koniecznością zastosowania przepisu. Po pierwsze, musi

wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada

postępowania). Po drugie, wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ą zatem nie może to być

jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie, ale wada powodująca niemożliwość

zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku

przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Po trzecie,

wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Przesłanki skutkujące unieważnieniem umowy

określa art. 457 ust. 1 PrZamPubl". Tak więc przepisu art. 255 pkt 6 PrZamPubl nie można

również stosować w przypadku, gdy nieważność mogłaby dotyczyć tylko części umowy, i to

części stanowiącej marginalny zakres świadczenia. Nieważnością w powyższym wypadku

musi być dotknięta cała umowa w rozumieniu starego art. 457 ust.1 PrZamPubl. Należy

dodać, że wada, o której mowa w art. 255 pkt 6 PrZamPubl, musi istnieć w momencie

podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania. Ze względu na charakter normy

prawnej wyrażonej w art. 255 pkt 6 PrZamPubl decyzji o unieważnieniu postępowania

zamawiający nie może podjąć na podstawie domniemań i przypuszczeń, tym bardziej, jeżeli

istnieje realne prawdopodobieństwo, że zamówienie będzie wykonane zgodnie z

wymaganiami zamawiającego (por. wyr. KIO 210/10). Dalej wskazał na art. 457 ust. 1 Pzp i

wymienił przesłanki stwierdzając, że w świetle w/w przepisu żadna z przesłanek się nie

ziściła. Sam Zamawiający nie podjął nawet próby wyjaśnienia dlaczego jego zdaniem mamy

do czynienia z sytuacją w której zawarcie umowy w obecnym stanie miałoby skutkować jej

unieważnieniem. Uzasadnienie w zasadzie ogranicza się do lakonicznego podania wady

postępowania — która w rzeczywistości również nie występuje. Dodał, że ustawodawca

nakazuje aby przepisy i zawarte w nich przesłanki unieważnienia postępowania stosować z

dużą ostrożnością oraz w oparciu o wykładnię zawężającą. Pochopne i nieprawidłowe

stosowanie tych przepisów rodzi również dotkliwe sankcje finansowo — karne dla

Zamawiającego. Wskazał na art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 roku o

odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołanie podlega uwzględnieniu w zakresie zarzutu unieważnienia postępowania z

naruszeniem art. 255 pkt. 6 Pzp oraz zaniechania dokonania badania i oceny złożonych w

przedmiotowym postępowaniu.

Zamawiający w zawiadomieniu z dnia 10/09/21 o unieważnieniu postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Odbieranie i

zagospodarowanie stałych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości

zamieszkałych, położonych na terenie miasta i gminy Skalbmierz” poinformował: „Gmina

Skalbmierz unieważnia przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, w oparciu o obligatoryjną

przesłankę — postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”.

W uzasadnienie faktycznym i prawnym decyzji podał: „W toku badania i oceny ofert

Zamawiający dokonał analizy wymagań zawartych w opisie przedmiotu zamówienia, W

oparciu o przeprowadzoną analizę Zamawiający stwierdził, że w opisie nie uwzględnione

zostało zadanie odbioru i zagospodarowania odpadów wielkogabarytowych. Zamawiający

nie wykazał potrzeby odbioru i zagospodarowania odpadów wielkogabarytowych, a w

konsekwencji Wykonawcy w swoich ofertach nie zaproponowali ceny za odbiór i

zagospodarowanie odpadów wielkogabarytowych. Tym samym brak adekwatnego opisu

przedmiotu zamówienia, w stosunku do rzeczywistych warunków zadania objętego

niniejszym postępowaniem stanowi o merytorycznej wadzie postępowania. Opis przedmiotu

zamówienia jest najważniejszym elementem Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,

warunkującym złożenie prawidłowej i niepodlegającej odrzuceniu oferty przez

zainteresowanych Wykonawców. Niewłaściwy, niepełny, niejednoznaczny opis przedmiotu

zamówienia może spowodować, że rozwiązania przedstawione w ofertach nie będą

odpowiadały rzeczywistym wymaganiom zadania będącego przedmiotem postępowania oraz

będą w przyszłości generowały spory między stronami na etapie realizacji zawartej umowy.

Z uwagi na upływ terminu składania ofert w postępowaniu, niemożliwym jest konwalidowanie

przedmiotowej sytuacji, co w konsekwencji nakazuje Zamawiającemu unieważnienie

postępowania. Wobec powyższego Zamawiający zdecydował o unieważnieniu

przedmiotowego postępowania, na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy, ze względu na błędnie

wyartykułowane wymagania Zamawiającego, podczas formułowania postanowień opisu

przedmiotu zamówienia, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 marca 2017 r. sygn. akt:

KIO 281/7 stanowi, że Zamawiający zobowiązany jest podjąć wszelkie dopuszczone przez

przepisy ustawy czynności, zmierzające do realizacji celu (zawarcia umowy), w ramach

rozpoczętego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Postępowanie winno

podlegać unieważnieniu, jeśli obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia, która

uniemożliwia zawarcie ważnej umowy. Za wadę niemożliwą do usunięci wadę, której

Zamawiający nie jest w stanie usunąć z własnej inicjatywy poprzez określonych w ustawie.

Musi to być wada powodująca zdarzenie nieodwracalne. Zamawiający nie jest w stanie

naprawić poprzez własne działania”. Wskazał na wyrok KIO 751/17 cyt.: „iż wada

uzasadniająca unieważnienie postępowania winna tkwić w samym postępowaniu i

jednocześnie winna być istotna i nieusuwalna”. W związku z powyższym stanem faktycznym,

Zamawiający uznał, że niniejsze postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia

wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego”.

Izba uwzględniając argumentację przedstawioną w decyzji z dnia 10 września 2021 r.

i dokumentację przedmiotowego postępowania zgodziła się z Odwołującym, że Zamawiający

nie wykazał, że postępowanie obarczone jest wadą polegającą na nieuwzględnieniu w opisie

przedmiotu zamówienia odbioru odpadów wielkogabarytowych. To twierdzenie

Zamawiającego pozostaje w sprzeczności z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia

(SWZ), w tym Opisem Przedmiotu Zamówienia (OPZ) zamieszczonym w załączniku Nr 8.

Tak jak podnosił Odwołujący w OPZ w rozdziale I pkt 9 wskazano na odpady komunalne

„zbierane co najmniej dwa razy w roku w ramach tzw. Wystawki, która obejmuje: odpady

wielkogabarytowe, zużyte opony; zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny; chemikalia tj.

farby, przepracowane oleje, tusze, kleje, rozpuszczalniki itp. oraz w uzgodnieniu na

indywidualne zgłoszenie odpady budowlane i rozbiórkowe pochodzące z remontów i innych

robót budowlanych wykonywanych we własnym zakresie, na wykonanie których nie jest

wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę lub rozbiórkę, a także na wykonanie których

nie jest wymagane zgłoszenie do administracji budowlano architektonicznej (...). Także w

rozdziale I.13 lit. c) OPZ wskazano, że: „selektywny punkt ma zapewniać nieodpłatny odbiór

odpadów komunalnych zebranych wyłącznie selektywnie od właścicieli nieruchomości

zamieszkałych na terenie Gminy Skalbmierz, w tym głównie: odpady wielkogabarytowe oraz

zużyty sprzęt elektryczny. i elektroniczny; zużyte opony, (nie dotyczy opon służących do

prowadzenia działalności gospodarczej); chemikalia tj. farby, przepracowane oleje, tusze,

kleje, rozpuszczalniki itp. odpady budowlane i rozbiórkowe pochodzące z remontów i innych

robót budowlanych wykonywanych we własnym zakresie, na wykonanie których nie jest

wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę lub rozbiórkę, a także na wykonanie których

nie jest wymagane zgłoszenie do administracji budowlano - architektonicznej, odpady

niebezpieczne (kody z grupy 20), przeterminowane leki kod (20 01 32); odpady

niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałe w gospodarstwie domowym w wyniku

przyjmowania produktów leczniczych formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu

substancji we krwi, w szczególności igły i strzykawki, zużyte baterie i akumulatory, odpady

tekstyliów i odzieży”. Z kolei w Uchwale Nr XXIX/128/2020 Rady Miejskiej Skalbmierzu z

dnia 22 września 2020 r. wskazanej w odwołaniu (stanowiącej akt prawa miejscowego)

zdefiniowano, że odpady wielkogabarytowe należy zaliczyć do odpadów segregowanych, co

do których wykonawca podał cenę w ofercie za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg. Izba także

zwraca uwagę, że także w SWZ w rozdziale XVIII SWZ Zamawiający podał, że jednym z

kryteriów oceny ofert jest częstotliwość odbioru m.in. odpadów wielkogabarytowych i te

postanowienia są skorelowane z treścią formularza ofertowego stanowiącego Załącznik nr 1

do SWZ. Zgodnie bowiem z rozdziałem XVIII.9 w Formularzu ofertowym należało podać:

„Częstotliwość odbioru bezpośrednio z posesji, w postaci mebli i innych odpadów

wielkogabarytowych, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego oraz zużytych opon

(...) stanowiące jedno z trzech kryteriów oceny ofert. Ponadto OPZ (rozdział I.13) wymaga -

jak wskazywał Odwołujący - sporządzenia harmonogramu gdzie odpady wielkogabarytowe

nie stanowią jakiejś odrębnej frakcji odpadów tj. odpadów których nie zaliczamy do odpadów

zmieszanych lub selektywnych oraz zorganizowania i obsługa stacjonarnego Punktu

Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych w całym okresie zamówienia.

Odwołujący zatem wykazał, że w Opisie przedmiotu zamówienia uwzględniono odbiór

odpadów wielkogabarytowych.

Odnośnie drugiej okoliczności, skutkującej zdaniem Zamawiającego koniecznością

unieważnienia postępowania (Wykonawcy w swoich ofertach nie zaproponowali ceny za

odbiór i zagospodarowanie odpadów wielkogabarytowych), Izba miała na uwadze

postanowienie rozdziału XVII.1 SWZ zgodnie z którym: „1. Oferta musi zawierać ostateczną,

sumaryczną cenę za cały przedmiot zamówienia z rozbiciem na rodzaje odpadów wskazane

w formularzu ofertowym. Cena za każdy z rodzajów odpadów ma być określona za 1/ Mg. W

każdej cenie jednostkowej rodzaju odpadu należy uwzględnić wszystkie koszty określone w

SWZ w celu osiągnięcia zakładanych rezultatów. W cenie należy również uwzględnić

wszystkie opłaty i podatki (także podatku od towarów i usług) oraz ewentualne upusty i

rabaty. W cenie oferty należy uwzględnić koszty związane z dodatkowymi usługami, które są

punktowane w kryteriach oceny ofert”. Z kolei w Formularzu ofertowym wymagano podania

cen „za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów zmieszanych (mokrych)

wyprodukowanych przez mieszkańców” oraz „za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów

suchych zbieranych selektywnie wyprodukowanych przez mieszkańców”. Tym samym Izba -

wskazując na ustalenia, co do zdefiniowanego pojęcia odpadów wielogabarytowych -

zgodziła się z Odwołującym, że wykonawcy byli zobowiązani podać ceny także za odbiór

odpadów wielkogabarytowych, albowiem ich odbiór został opisany w SWZ i w OPZ, a cena

miała dotyczyć całości przedmiotu zamówienia, albowiem Zamawiający nie wyłączył z

odpadów segregowanym odpadów wielkogabarytowych.

Tym samym Izba uznała, że w niniejszej sprawie wskazany zarzut unieważnienia

postępowania z naruszeniem art. 255 pkt 6 ustawy Pzp należało uznać za zasadny.

Odnośnie pozostałych zarzutów Izba stwierdziła, że nie zasługują na uwzględnienie.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i zarzutu naruszania art. 253 ust.1 pkt 1 Pzp,

Izba stwierdza, że w tej sprawie nie doszło do badania i oceny ofert, a do unieważnienia

postępowania, która to czynność w równym stopniu dotyczyła oferty konkurencyjnego

wykonawcy. Z kolei zarzut art. 260 ust. 1 Pzp nie został uwzględniony, albowiem

Zamawiający wskazał podstawę prawną i faktyczną decyzji o unieważnieniu postępowania.

Natomiast przepisy Pzp nie określają w jakim stopniu konieczne jest szczegółowe

uzasadnienie faktyczne decyzji i nie wymagają wykazania - jak żąda Odwołujący - związku

przyczynowo - skutkowego pomiędzy wskazaną w uzasadnieniu wadą postępowania a jej

skutkiem w postaci niemożliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, które to

przesłanki znajdują się w treści art. 457 ust. 1 Pzp

Mając powyższe ustalenia na uwadze orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na

podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z

2020r. poz. 2437)

14