KIO 2685/21

Sygn. akt: KIO 2685/21

Sygn. akt: KIO 2689/21

WYROK

z dnia 18 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Kisiel

Magdalena Rams

Bartosz Stankiewicz

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2021 r. w Warszawie odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2021 r. przez

wykonawcę:

A. J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy

Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu (sygn. akt KIO

2685/21),

B. J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy

Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu (sygn. akt KIO

2689/21)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i

Mostów z siedzibą w Bytomiu,

przy udziale wykonawcy M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład

Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR" M.K. z siedzibą w Stanicy zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2689/21 po stronie

zamawiającego

orzeka:

A.

1. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2685/21 w zakresie zarzutów

naruszenia przez Zamawiającego: art. 305 pkt 1 w zw. art. 214 ust. 1 pkt 5

Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp a także art. 17 ust. 2 Pzp i nakłada na

zamawiającego Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów z siedzibą w

Bytomiu karę finansową w wysokości 12 000 zł 00 gr (słownie: dwanaście

tysięcy złotych zero groszy),

2. oddala odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego

art. 254 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp oraz art. 83 ust. 1 Pzp a także art. 16

pkt 2 Pzp;

B.

1. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2689/21 w zakresie zarzutów

naruszenia przez zamawiającego: art. 305 pkt 1 w zw. art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp

oraz art. 16 pkt 1 Pzp a także art. 17 ust. 2 Pzp i nakłada na zamawiającego

Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów z siedzibą w Bytomiu karę

finansową w wysokości 6 000 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy złotych zero

groszy),

2. oddala odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia przez zamawiającego

art. 254 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp oraz art. 83 ust. 1 Pzp a także art. 16

pkt 2 Pzp;

II. kosztami postępowania w obu sprawach (sygn. akt KIO 2685/21 i sygn. akt KIO

2689/21) obciąża zamawiającego Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i

Mostów z siedzibą w Bytomiu w części 2/3 w każdej ze spraw oraz

odwołującego wykonawcę J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod

firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w

Bytomiu w części 1/3 w każdej ze spraw i:

1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego w obu sprawach

(sygn. akt KIO 2685/21 i sygn. akt KIO 2689/21): kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

odwołującego tytułem wpisów od odwołań; koszty wynagrodzenia

pełnomocnika odwołującego w kwocie 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem

tysięcy dwieście złotych zero groszy) oraz koszty wynagrodzenia

pełnomocnika zamawiającego w kwocie 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem

tysięcy dwieście złotych zero groszy).

2. zasądza od zamawiającego Gminy Bytom - Miejskiego Zarząd Dróg i

Mostów z siedzibą w Bytomiu na rzecz odwołującego wykonawcy J.W.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy

Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu w zakresie

spraw (sygn. akt KIO 2685/21 i sygn. akt KIO 2689/21) kwotę 12 400 zł 00 gr

(słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych).

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .....................................

Sygn. akt: KIO 2685/21

Sygn. akt: KIO 2689/21

KIO 2685/21

Gmina Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów z siedzibą w Bytomiu (dalej:

„Zamawiający” lub „MZDiM”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia

19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze

zm.) - zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp” w trybie zamówienia z wolnej ręki

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Letnie utrzymanie czystości i

konserwacja zielni w pasie drogowym na ternie miasta Bytomia - Zadanie 2 od dnia

zawarcia umowy (przy czym nie wcześniej niż od 1.09.2021 r.) do czasu wyboru

wykonawcy i podpisania umowy w prowadzonym w trybie konkurencyjnym, jednak

nie dłużej niż do dnia 31 października 2021 r.” DNP.260.39.2021.WR.U. Ogłoszenie

o udzieleniu zamówienia zostało opublikowane w Dzienniku Wspólnot Europejskich

w dniu 17 września 2021 r. pod nr 2021/S 181-470774. Wartość zamówienia jest

mniejsza niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp.

W dniu 10 września 2021 r. wykonawca J.W. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z

siedzibą w Bytomiu (dalej: „Odwołujący” lub „ZUKTZ”) wniósł odwołanie w zakresie

zastosowanego przez Zmawiającego trybu udzielania zamówienia publicznego.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 214 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp przez zastosowanie przez Za-

mawiającego trybu z wolnej ręki w sytuacji, w której nie zaistniały przesłanki

do stosowania tego trybu udzielenia zamówienia określone w art. 214 ust. 1

pkt 5 Pzp,

2. art. 254 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp przez nierozstrzygnięcie przez Za-

mawiającego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego postępowa-

nia przetargowego, co uniemożliwia wykonawcą występującym na rynku uzy-

skanie w trybie konkurencyjnym zamówienia publicznego,

3. art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp przez naruszenie przez Zamawiającego zasady

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady

przejrzystości,

4. art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i

Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,

uchylającą dyrektywę 2004/18/WE (dalej: „Dyrektywa nr 2014/24/UE”),

5. art. 83 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia analizy potrzeb i wyma-

gań, co doprowadziło do udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej

ręki, pomimo posiadania przez Zamawiającego możliwości realizacji zadania

objętego zamówieniem przez wykorzystanie własnych zasobów.

Odwołujący wnosił o:

- uwzględnienie odwołania w całości,

- na podstawie art. 554 ust. 3 Pzp o nałożenie na Zamawiającego kary finanso-

wej,

- dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do

niniejszego odwołania,

- zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na

rzecz Odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazywał m. in., że na skutek swoich

celowych działań postępowanie prowadzone w trybie konkurencyjnym nie zostało

rozstrzygnięte, co doprowadziło do udzielenia przez Zamawiającego zamówień w

trybie z wolnej ręki oraz pozbawiło wykonawców uzyskania zamówień w trybie

konkurencyjnym. Jego zdaniem okoliczność złożenia przez uczestników

postępowania przetargowego prowadzonego przez Zamawiającego odwołania do

Krajowej Izby Odwoławczej w żaden sposób nie stanowi podstawy do udzielenia

zamówienia w trybie niekonkurencyjnym. Również kierowanie przez wykonawców

pytań dotyczących treści SIWZ nie stanowi okoliczności, której z Zamawiający nie

mógłby przewidzieć. Co więcej, z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej

jednoznacznie wynika, że za wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących

po stronie zamawiającego nie można uznać czasu trwania postępowania

odwoławczego oraz unieważnienia poprzednio prowadzonych postępowa o

udzielenie zamówienia publicznego.

Zdaniem Odwołującego do obowiązków Zamawiającego należy zaplanowanie

z wyprzedzeniem przeprowadzenia postępowania przetargowego w jednym z trybów

konkurencyjnych. Zamawiający powinien przewidzieć, że wykonawcy będą składać

pytania dotyczące SIWZ czy odwołania w toku postępowania przetargowego.

Zamawiający powinien się również liczyć z zaistnieniem konieczności unieważnienia

jednego postępowania i ogłoszenia nowego. Są to bowiem sytuacje, które często

występują w przypadku zamówień udzielanych w oparciu o przepisy Pzp. Niezależnie

od powyższego Odwołujący zwracał uwagę na terminy w jakich Zamawiający

podejmował czynności w toku postępowania przetargowego. W jego ocenie

Zamawiający w sposób opieszały podejmował czynności w toku postępowa

prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego.

Odwołujący następnie stwierdził, że świadczenie usług w zakresie letniego

utrzymania czystości i konserwacji zieleni nie musi następować w sposób ciągły.

Przedmiotem zamówień, które udzielane były przez Zamawiającego w trybie z wolnej

ręki były m.in. takie usługi jak koszenie trawników, czy formowanie żywopłotów.

Zdaniem ZUKZT nie powinno budzić wątpliwości, że są to prace, które nie wymagają

natychmiastowego wykonania. Zaś usługa koszenia trawników czy formułowania

żywopłotów nie miała być wykonywana w sposób ciągły, a jedynie na zlecenie

Zamawiającego. Przedmiotem zamówienia udzielanego w trybie z wolnej ręki były

również, usługi oczyszczania nawierzchni jezdni ulic, które również nie były

świadczone w sposób ciągły, a jedynie kilka razy w tygodniu lub miesiącu w

zależności od danego rejonu. W opinii ZUKZT nie miały one zatem charakteru

ciągłego. Kolejno wykonawca stwierdził, że okolicznością, która dobitnie wskazuje,

że usługi objęte zamówienie z wolnej ręki nie wymagały natychmiastowego

wykonania jest fakt, że negocjacje z wykonawcą podjęto w dniu 13 sierpnia 2021 r.

Umowa z wykonawcą zawarta została dopiero w dniu 27 sierpnia 2021 r., a usługi

wykonawca zaczął świadczyć od 1 września 2021 r. Skoro Zamawiający z trzy

tygodniowym wyprzedzeniem udzielił zamówienia w trybie z wolnej ręki to nie sposób

uznać, aby usługi objęte zamówieniem wymagały natychmiastowego wykonania.

Tym samym nie zaktualizowała się przesłanka do udzielenia zamówienia w oparciu o

art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Kolejno Odwołujący podkreślał, że nie wszystkie zamówienia, które nawet

gdyby uznać, że wymagają pilnego wykonania wiążą się z koniecznością ich

natychmiastowego podjęcia i udzielenia w związku z tym zamówień w trybie z wolnej

ręki. Do udzielania zamówień w trybie pilnym ustawodawca przewidział bowiem inny

niż wolna ręka tryb - negocjacje bez ogłoszenia. Zdaniem Odwołującego z sytuacją

opisaną w art. 255 pkt 3 Pzp mamy do czynienia w tej sprawie, ponieważ

Zamawiający unieważnił wcześniej prowadzone postępowanie w trybie przetargu

nieograniczonego z uwagi na okoliczność, że cena zaproponowana przez jedynego

wykonawcę, który złożył ofertę na realizację zadania nr 2 przewyższała kwotę, którą

Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zadania nr 2. ZUKZT

podkreślał, że wiedzę o przesłankach do unieważnienia postępowania na realizację

zadania nr 2, Zamawiający posiadał już od 23 czerwca 2021 r. W opinii

Odwołującego oznacza to, że Zamawiający uznając, że nie ma wystarczającego

czasu na przeprowadzenie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego miał

czas, aby zastosować procedurę przewidzianą w art. 153 Pzp, a w toku

prowadzonego postępowania mógł nawet skorzystać z możliwości skrócenia

terminów na złożenie ofert wstępnych przez wykonawców. Zamawiający z

powyższych możliwości nie skorzystał, a po raz kolejny udzielił w trybie

niekonkurencyjnym zamówienia na kolejne dwa miesiące. Odwołujący podkreślał, że

nie ma żadnej pewności, że postępowanie przetargowe zakończy się do dnia 31

października 2021 r., tym bardziej, że z oświadczeń Zamawiającego wynika, że w

jego ocenie okres dwóch miesięcy jest czasem koniecznym do dokonania oceny ofert

złożonych przez wykonawców.

Ponadto wykonawca ZUKZT stwierdził, że wykorzystując art. 83 ust 1 Pzp

Zamawiający publiczny przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego mógł dokonać analizy potrzeb i wymagań, która powinna w

szczególności uwzględniać badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych

potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych. MZDiM ma zasoby techniczne

zatrudnia pracowników wykonawczych zajmujących się oczyszczaniem miasta,

dlatego Zamawiający w pierwszej kolejności powinien ocenić czy nie jest sam w

stanie wykonać usług objętych zamówieniem udzielonym w trybie z wolnej ręki.

Reasumując Odwołujący wskazywał, że przedmiotem zamówień udzielanych

w trybie niekonkurencyjnym były usługi nie mające charakteru ciągłego, w stosunku,

do których nie zachodziła potrzeba ich natychmiastowego wykonania. Ponadto

Zamawiający w ramach własnych możliwości mógł wykonać usługi objęte

udzielanymi zamówieniami, w zakresie w jakim wymagałyby one natychmiastowego

wykonania. Istniały więc różne realne, alternatywne rozwiązania problemu, który

wystąpił w wyniku złej oceny czasu trwania postępowania przetargowego przez

Zamawiającego. Biorąc pod uwagę terminy i przebieg spraw istniała też możliwość

zastosowania innych trybów niż zamówienie z wolnej ręki. W opinii Odwołującego na

uwadze należy mieć, także okres na jaki Zamawiający udzielił zamówień w trybie z

wolnej ręki, który wynosi łącznie aż sześć miesięcy. Oceniając zasadność

zastosowania przez Zamawiającego trybu z wolnej ręki należy wziąć pod uwagę

następujące okoliczności:

- Zamawiający dwukrotnie udzielił na ten sam przedmiot postępowania zamó-

wień na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp;

- zamówienia w trybie niekonkurencyjnym zostało udzielone najpierw na okres 4

miesięcy, a następnie na okres kolejnych dwóch miesięcy,

- przedmiotem zamówienia nie są usługi wymagające natychmiastowego wyko-

nania,

- Zamawiający w sposób opieszały prowadzi postępowanie przetargowe w try-

bie przetargu nieograniczonego,

- Zamawiający na skutek swojego zawinionego działania doprowadził do sytua-

cji, w której przetarg nieograniczony nie został rozstrzygnięty w terminie,

- Zamawiający nie skorzystał z innych trybów udzielania zamówienia publiczne-

go, które pozwoliłby na zachowanie konkurencji.

Następnie Odwołujący stwierdził, że Zamawiający swoim zachowaniem

doprowadził do naruszenia art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z

art. 18 ust. 1 Dyrektywą nr 2014/24/UE. W jego ocenie przedstawione powyżej

okoliczności sprawy jednoznacznie wskazują, że Zamawiający swoim działaniem

doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców. Prowadzenie postępowań przetargowych przez okres ponad ośmiu

miesięcy powoduje, że wykonawcy występujący na rynku nie są w stanie w trybie

konkurencyjnym uzyskać zamówienie, które udzielane są wybranym przez

Zamawiającego podmiotom. Zdaniem ZUKZT zachowanie Zamawiającego,

niewątpliwie wpływa na sytuację wykonawców występujących na rynku oraz

powoduje, że są oni w sposób nierówny traktowani. Odwołujący wyjaśnił, że nie jest

to pierwszy raz, kiedy Zamawiający udziela zamówień publicznych w

niekonkurencyjnym trybie z wolnej ręki. W 2019 r. Zamawiający w okresie od

kwietnia 2019 r. do sierpnia 2019 r. udzielał na realizację usług dot. utrzymania

czystości w gminie zamówień w trybie z wolnej ręki. W tym przypadku również

postępowania przetargowe ogłoszone zostało za późno, a następnie toczyło się

przez okres kilku miesięcy. W opinii wykonawcy ZUKZT powyższe jednoznacznie

wskazuje, że Zamawiający regularnie, z naruszeniem przepisów ustawy prawo

zamówień publicznych udziela zamówień w trybie niekonkurencyjnym. Tryb z wolnej

ręki, który w zamierzeniu ustawodawcy powinien być stosowany wyjątkowo, w

szczególnie uzasadnionych sytuacjach, jest wykorzystywany przez Zamawiającego

nagminnie. W okolicznościach sprawy w opinii Odwołującego nie można mówić o

tym, aby działanie Zamawiającego miało charakter doraźny i związane były z jego

nagłymi potrzebami. Wręcz przeciwnie czynności podejmowane przez

Zamawiającego wskazują, że regularnie udziela on zamówień w trybie

niekonkurencyjnym z naruszeniem przepisów Pzp.

Stanowisko Zamawiającego

Zamawiający odpowiedział na złożone odwołanie wnosząc o jego oddalenie

w całości. W uzasadnieniu wyjaśniał, że prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego pn. „Letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego i

konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 30.04.2025

roku” zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „Pzp2004” - które zostało

ono wszczęte w grudniu 2020 r. Przedmiotem zamówienia jest letnie i zimowe

utrzymanie pasa drogowego oraz utrzymanie i konserwacja zieleni w pasie

drogowym na terenie miasta Bytomia w podziale na 4 zadania (Rejony).

Zamawiający w SIWZ przewidywał, że zamówienie będzie wykonywane od dnia

zawarcia umowy (jednak nie wcześniej niż od dnia 01.05.2021 r.) do dnia 30.04.2025

r. (maksymalnie 4 lata). Prace nad przygotowaniem postępowania rozpoczęły się w

okolicach marca/kwietnia 2020 r., a po dokonaniu wyliczeń, opisu przedmiotu

zamówienia i innych dokumentów postępowanie ogłoszono 22.12.2020 r. Termin

otwarcia ofert zmieniany był siedmiokrotnie - zmiany terminów wynikały z otrzymania

przeszło 130 pytań i konieczności przygotowania odpowiedzi. Ponadto 4 stycznia

2021 r. wniesiono odwołanie do KIO (wycofane przez Odwołującego 1 dzień przed

rozprawą), kolejne odwołanie wniesiono w dniu 22 lutego 2021 r. - rozprawa odbyła

się w dniu 23 marca 2021 r.; wyrok z uzasadnieniem został doręczony 16 kwietnia

2021 r. Do otwarcia ofert doszło ostatecznie w dniu 23.06.2021 r. Postępowanie w

części nr 2 (Rejon II - Centrum) z uwagi na znaczne przekroczenie kwoty

unieważniono w dniu 2 lipca 2021 r. - ogłoszono nowy przetarg, już zgodnie z

przepisami nowej ustawy. W tym przetargu wpłynęły dwa odwołania na treść SWZ

(odwołanie J. W. z dnia 6 sierpnia 2021 r., odwołanie ALBA Miejskie

Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z dnia 9 sierpnia 2021r) -

dopiero jednak w dniu 6 października w sprawach połączonych odbyło się

posiedzenie w KIO, termin kolejnego posiedzenia to 20 października 2021 r. W dniu

17 września 2021 r. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie w pozostałych 3

częściach (rejony I, III i IV) - umowy dotyczące części nr 1 i 4 zostały podpisane w

dniu 1 października 2021 r. Wybór oferty w części nr 3 stał się przedmiotem dwóch

odwołań. Ponadto Zamawiający wskazuje, że oba przetargi prowadził w czasie

utrudnionej przez epidemię organizacji pracy w jednostce - praca w trybie

hybrydowym nie pozwalała na sprawne prowadzenie postępowań, m.in. z uwagi na

brak sprzętu, który mógł być wykorzystywany przez pracowników poza siedzibą

jednostki, utrudnioną komunikację oraz braki kadrowe. W okresie prowadzenia

postępowań ok 15-20% pracowników Zamawiającego przebywało na zwolnieniach

lekarskich (szczegółowe dane wskazano w Tabeli nr 1). Nadto z Działu Zamówień

Publicznych w ciągu kilu miesięcy zwolnili się wieloletni i doświadczeni pracownicy, a

ich zastąpienie nie było możliwe z dnia na dzień (stan osobowy DZP - Tabela nr 2);

organizowane przez Zamawiającego nabory pozwoliły na zapewnienie właściwej

kadry, lecz stało się to dopiero na początku września 2021 r. (Tabela nr 3 - wyniki

naborów do Działu Zamówień Publicznych). Zamawiający w aktualnej sytuacji

związanej z koniecznością zapewnienia odpowiedniego (na najwyższym możliwym

poziomie) utrzymania terenów publicznych udzielił zamówień z wolnej ręki na okres

niezbędny do ostatecznego rozstrzygnięcia postępowania na zadania nr 1, 3 i 4.

Zamawiający stwierdził, że utrzymanie czystości na terenie miasta jest oczywistą

koniecznością - podobnie jak przy wywozie odpadów, usługi te świadczone są stale i

nieprzerwanie (co nie oznacza, że wszystkie czynności muszą być wykonywane

codziennie), a brak stałego oczyszczania miasta na negatywny wpływ na

mieszkańców, ale także może stanowić zagrożenie dla ich zdrowia, a nawet życia.

MZDiM podkreślał, co istotne dla właściwej oceny sprawy, że Zamawiający zawarł

umowę z wolnej ręki jedynie doraźnie - na okres do zakończenia postępowania

przetargowego w trybie konkurencyjnym. Zarzuty i wnioski odwołania mogłyby być

uzasadnione jedynie wówczas, gdyby Zamawiający udzielił zamówień z wolnej ręki

np. na cały okres realizacji określonego w SIWZ przedmiotu zamówienia, tj. do dnia

30.04.2025 r. Zdaniem Zamawiającego nie można zgodzić się z Odwołującym, iż

przedłużenie czasu trwania postępowań przetargowych wynikało z opieszałości

Zamawiającego, bądź też jego celowego działania, ponadto czynności zlecanych w

trybie zamówienia z wolnej ręki Zamawiający nie mógł wykonać z wykorzystaniem

własnych zasobów kadrowych, z uwagi na zaangażowanie pracowników w inne

wcześniej zaplanowane czynności oraz brak odpowiedniego sprzętu. Podobnie

niezasadny jest zarzut naruszenia art. 83 ust 1 ustawy, ponieważ Odwołujący pomija

bowiem treść przepisu art. 83 ust 4 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający publiczny

może odstąpić od dokonania analizy potrzeb i wymagań, w przypadku, gdy zachodzi

podstawa udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, o której mowa w

art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp.

KIO 2689/21

Gmina Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów z siedzibą w Bytomiu (dalej:

„Zamawiający” lub „MZDiM”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia

19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze

zm.) - zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp” w trybie zamówienia z wolnej ręki

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Letnie utrzymanie czystości i

konserwacja zielni w pasie drogowym na ternie miasta Bytomia - Zadanie 3 od dnia

zawarcia umowy (przy czym nie wcześniej niż od 1.09.2021 r.) do czasu wyboru

wykonawcy i podpisania umowy w prowadzonym w trybie konkurencyjnym, jednak

11

nie dłużej niż do dnia 30 września 2021 r.” DNP.260.49.2021.WR.U. Ogłoszenie

o udzieleniu zamówienia zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 17 września 2021 r. pod nr 2021/S 181-470776. Wartość

zamówienia jest mniejsza niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp.

W dniu 10 września 2021 r. wykonawca J.W. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z

siedzibą w Bytomiu (dalej: „Odwołujący” lub „ZUKTZ”) wniósł odwołanie w zakresie

zastosowanego przez Zmawiającego trybu udzielania zamówienia publicznego.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 214 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp przez zastosowanie przez Za-

mawiającego trybu z wolnej ręki w sytuacji, w której nie zaistniały przesłanki

do stosowania tego trybu udzielenia zamówienia określone w art. 214 ust. 1

pkt 5 Pzp,

2. art. 254 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp przez nierozstrzygnięcie przez Za-

mawiającego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego postępowa-

nia przetargowego,

3. art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp przez naruszenie przez Zamawiającego zasady

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady

przejrzystości,

4. art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i

Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,

uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (dalej: „Dyrektywa nr 2014/24/UE”) przez

udzielenie zamówienia publicznego w trybie niekonkurencyjnym z wolnej ręki,

5. art. 83 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia analizy potrzeb i wyma-

ga, co doprowadziło do udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej

ręki, pomimo posiadania przez Zamawiającego możliwości realizacji zadania

objętego zamówieniem poprzez wykorzystanie własnych zasobów.

Odwołujący wnosi o:

uwzględnienie odwołania w całości,

- na podstawie art. 554 ust. 3 Pzp o nałożenie na Zamawiającego kary finanso-

wej,

- dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do

niniejszego odwołania,

- zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołujące-

go.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazywał m. in., że na skutek swoich

celowych działań postępowanie w trybie konkurencyjnym nie zostało rozstrzygnięte,

co doprowadziło do udzielenia przez Zamawiającego zamówień w trybie z wolnej ręki

oraz pozbawiło wykonawców uzyskania zamówień w trybie konkurencyjnym.

Ponadto wykonawca stwierdził, że wniesienie odwołania w postępowaniu lub

unieważnienie postępowania nie są sytuacjami nadzwyczajnymi i z całą pewnością

możliwymi do przewidzenia przez zamawiającego. Są to okoliczności, które

zamawiający może, a nawet powinien przewidzieć, wszczynając postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący podał, że okoliczność złożenia

przez uczestników postępowania przetargowego prowadzonego przez

Zamawiającego odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej w żaden sposób nie

stanowi podstawy do udzielenia zamówienia w trybie niekonkurencyjnym. Również

kierowanie przez wykonawców pytań dotyczących treści SIWZ nie stanowi

okoliczności, której Zamawiający nie mógłby przewidzieć. Do obowiązków

Zamawiającego należy zaplanowanie z wyprzedzeniem przeprowadzenia

postępowania przetargowego w jednym z trybów konkurencyjnych. Zamawiający

powinien przewidzieć, że wykonawcy będą składać pytania dotyczące SIWZ lub

odwołania w toku postępowania przetargowego. W opinii Odwołującego niezależnie

od powyższego należało zwrócić uwagę na terminy w jakich Zamawiający

podejmował czynności w toku postępowania przetargowego. Jego zdaniem nie

sposób było uznać, aby w okolicznościach rozpoznawanej sprawy zaistniała

wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn po stronie Zamawiającego. Wręcz

przeciwnie, to Zamawiający w sposób celowy nie podejmował czynności, do których

był zobowiązany zgodnie z przepisami Pzp. Wykonawca ZUKZT zwracał uwagę, że

Zamawiający z jednej strony podał, że z odpowiednim wyprzedzeniem zaplanował

udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego (4 miesiące), a z drugiej

strony wskazał, że okres dwóch miesięcy to czas niezbędny na ocenienie ofert

złożonych przez wykonawców pod kątem braku podstaw do ich wykluczenia oraz

spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Skoro zatem Zamawiający uznaje, że

okres dwóch miesięcy jest czasem koniecznym do dokonania oceny ofert to na

całość postępowania przetargowego powinien przewidzieć więcej niż 4 miesiące. W

ocenie Odwołującego stanowisko Zamawiającego w powyższym względzie jest ze

sobą wewnętrznie sprzeczne. Co istotne, uzasadniając zastosowanie trybu z wolnej

ręki, Zamawiający nawet nie wskazał, aby usługi objęte zamówieniem wymagały

natychmiastowego wykonania. Zamawiający ograniczył się jedynie do wskazania, że

przedmiotowe usługi wchodzą w zakres jego statutowych zadań i zachodzi potrzeba

zapewnienia ciągłości świadczonych usług. Odwołujący zwracał uwagę, że

przesłanką udzielania zamówienia w trybie niekonkurencyjnym jaki jest tryb z wolnej

ręki jest konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Zamawiający nawet

w samej treści protokołu z postępowania przetargowego nie wskazał, aby taka

przyczyna miała miejsce.

Odwołujący ponadto podniósł, że wykorzystując art. 83 ust 1 Pzp

Zamawiający publiczny przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego mógł dokonać analizy potrzeb i wymagań, która powinna w

szczególności uwzględniać badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych

potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych. Zdaniem Odwołującego Zamawiający

ma zasoby techniczne, zatrudnia pracowników wykonawczych zajmujących się

oczyszczaniem miasta, dlatego Zamawiający w pierwszej kolejności powinien ocenić

czy nie jest sam w stanie wykonać usług objętych zamówieniem udzielonym w trybie

z wolnej ręki. Jego zdaniem oceniając zasadność zastosowania przez

Zamawiającego trybu z wolnej ręki należało wziąć pod uwagę następujące

okoliczności:

1. Zamawiający dwukrotnie udzielił na ten sam przedmiot postępowania zamó-

wień na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp;

2. zamówienia w trybie niekonkurencyjnym zostało udzielone najpierw na okres 4

miesięcy, a następnie na okres kolejnego miesiąca,

3. przedmiotem zamówienia nie są usługi wymagające natychmiastowego wyko-

nania,

4. Zamawiający w sposób opieszały prowadzi postępowanie przetargowe w try-

bie przetargu nieograniczonego,

5. Zamawiający na skutek swojego zawinionego działania doprowadził do sytua-

cji, w której przetarg nieograniczony nie został rozstrzygnięty w terminie.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający swoim zachowaniem doprowadził do

naruszenia art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy oraz art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1

Dyrektywy nr 2014/24/UE. W jego ocenie przedstawione okoliczności sprawy

jednoznacznie wskazują, że Zamawiający swoim działaniem prowadzi do naruszenia

zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Nadto

prowadzenie postępowania przetargowego przez okres ponad ośmiu miesięcy

powoduje, że wykonawcy występujący na rynku nie są w stanie w trybie

konkurencyjnym uzyskać zamówienie, które udzielane są wybranym przez

Zamawiającego podmiotom. Wziąć pod uwagę należy również sytuację w jakiej

znajdują się wykonawcy, którzy złożyli oferty w toku postępowania prowadzonego w

trybie przetargu nieograniczonego. Od ponadto ośmiu miesięcy nie mogą korzystać

ze środków, które wpłacili na rzecz Zamawiającego tytułem wadium. Ponadto

zobowiązani są utrzymywać zasoby techniczne oraz osobowe konieczne do

prawidłowego wykonania usług objętych prowadzonym przez Zamawiającego

postępowaniem przetargowym. Z kolei inni wykonawcy wybrani przez

Zamawiającego mają możliwość świadczyć przedmiotowe usługi i to za ceny wyższe

aniżeli proponowane w toku postępowania prowadzonego w trybie przetargu

nieograniczonego. W ocenie ZUKZT zachowanie Zamawiającego niewątpliwie zatem

wpływa na sytuację wykonawców występujących na rynku oraz powoduje, że są oni

traktowani w sposób nierówny.

Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający udzielił w trybie z wolnej ręki

zamówienia M.K. na realizację zadania pn. Letnie utrzymanie czystości i konserwacja

zielni w pasie drogowym na ternie miasta Bytomia - Zadanie 3. Cena za wykonanie

usług w okresie jednego miesiąca, która ustalona zostało w toku negocjacji

przeprowadzonych w dniu 27 sierpnia 2021 r. wyniosła 336 710,07 zł. Analiza

formularza oferty złożonej przez M.K. po przeprowadzonych negocjacjach wskazuje,

że ustalone przez Zamawiającego z ww. wykonawcą ceny w sposób istotny

odbiegają od cen proponowanych przez Odwołującego oraz Konsorcjum firm PTS

ALBA sp. z o.o. oraz ALBA MPGK sp. z o.o. w toku postępowania prowadzonego w

trybie przetargu nieograniczonego. Co więcej ceny, które wynegocjowane zostały w

dniu 27 sierpnia 2021 r. znacząco różnią się od tych ustalonych z tym samym

wykonawcą w trakcie negocjacji przeprowadzonych w dniu 23 kwietnia 2021 r.

Tytułem przykładu, wskazać można, że za usługę mechanicznego i/lub ręcznego

oczyszczania nawierzchni jezdni ulic cena w kwietniu 2021 r. wynosiła 0,0277 zł,

0,0277 zł oraz 0,0370 zł za 1m2 w zależności od częstotliwości wykonywania usługi

mycia, a w sierpniu 2021 r. wyniosła już kwotę 0,377 zł, 0,0470 zł, 0,0710 zł za 1m2.

Z powyższego wynika, że w toku negocjacji, które odbyły się w dniu 27 sierpnia 2021

r. M.K. zaproponował rażąco wygórowane ceny, a Zamawiający przystał na nie

pomimo, że na rynku występowali wykonawcy, którzy oferowali ceny o wiele niższe.

W opinii Odwołującego Zamawiający zatem z naruszeniem dyscypliny finansów

publicznych oraz interesu Gminy Bytom udzielił w trybie niekonkurencyjnym

zamówienia wykonawcy, który proponował wygórowane ceny w stosunku do cen

oferowanych przez inne podmioty funkcjonujące na rynku. Takie działanie

Zamawiającego wydaje się nieracjonalnym.

Odwołujący podkreślał, że nie jest to pierwszy raz, kiedy Zamawiający udziela

zamówień publicznych w niekonkurencyjnym trybie z wolnej ręki. W 2019 r.

Zamawiający w okresie od kwietnia 2019 r. do sierpnia 2019 r. udzielał na realizację

usług dot. utrzymania czystości w gminie zamówień w trybie z wolnej ręki. W tym

przypadku również postępowania przetargowe ogłoszone zostało za późno, a

następnie toczyło się przez okres kilku miesięcy. Z samym wykonawcą M.K.

Zamawiający w okresie od kwietnia 2019 r. do sierpnia 2021 r. zawarł sześciokrotnie

umowy o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, a łączna kwota na jaką

zamówienia w trybie niekonkurencyjnym zostały udzielone wyniosła 4 113 010,51 zł.

Powyższe jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający regularnie, z naruszeniem

przepisów ustawy prawo zamówień publicznych udziela zamówień w trybie

niekonkurencyjnym. Tryb z wolnej ręki, który w zamierzeniu ustawodawcy powinien

być stosowany wyjątkowo, w szczególnie uzasadnionych sytuacjach, jest

wykorzystywany przez Zamawiającego nagminnie.

Stanowisko Zamawiającego

Zamawiający odpowiedział na złożone odwołania wnosząc o ich oddalenie w

całości. W uzasadnieniu wskazywał, że prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego pn. „Letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego i

konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 30.04.2025

roku.” (numer referencyjny: DNP.260.52.2020.PN.U) zgodnie z przepisami Pzp2004

zostało ono wszczęte w grudniu 2020 r. Przedmiotem zamówienia jest letnie i

zimowe utrzymanie pasa drogowego oraz utrzymanie i konserwacja zieleni w pasie

drogowym na terenie miasta Bytomia w podziale na 4 zadania (Rejony).

Zamawiający w SIWZ przewidywał, że zamówienie będzie wykonywane od dnia

zawarcia umowy (jednak nie wcześniej niż od dnia 01.05.2021 r.) do dnia 30.04.2025

r. (maksymalnie 4 lata). Prace nad przygotowaniem postępowania rozpoczęły się w

okolicach marca/kwietnia 2020 r., a po dokonaniu wyliczeń, opisu przedmiotu

zamówienia i innych dokumentów postępowanie ogłoszono 22.12.2020 r. Termin

otwarcia ofert zmieniany był siedmiokrotnie - zmiany terminów wynikały z otrzymania

przeszło 130 pytań i konieczności przygotowania odpowiedzi. Ponadto 4 stycznia

2021 r. wniesiono odwołanie do KIO (wycofane przez Odwołującego 1 dzień przed

rozprawą), kolejne odwołanie wniesiono w dniu 22 lutego 2021 r. - rozprawa odbyła

się w dniu 23 marca 2021 r.; wyrok z uzasadnieniem został doręczony 16 kwietnia

2021 r. Do otwarcia ofert doszło ostatecznie w dniu 23.06.2021 r. Postępowanie w

części nr 2 (Rejon II - Centrum) z uwagi na znaczne przekroczenie kwoty

unieważniono w dniu 2 lipca 2021 r. - ogłoszono nowy przetarg, już zgodnie z

przepisami nowej ustawy. W tym przetargu wpłynęły dwa odwołania na treść SWZ

(odwołanie J. W. z dnia 6 sierpnia 2021 r., odwołanie ALBA Miejskie

Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z dnia 9 sierpnia 2021r) -

dopiero jednak w dniu 6 października w sprawach połączonych odbyło się

posiedzenie w KIO, termin kolejnego posiedzenia to 20 października 2021 r. W dniu

17 września 2021 r. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie w pozostałych 3

częściach (rejony I, III i IV) - umowy dotyczące części nr 1 i 4 zostały podpisane w

dniu 1 października 2021 r. Wybór oferty w części nr 3 stał się przedmiotem dwóch

odwołań. Ponadto Zamawiający wskazywał, że oba przetargi prowadził w czasie

utrudnionej przez epidemię organizacji pracy w jednostce - praca w trybie

hybrydowym nie pozwalała na sprawne prowadzenie postępowań, m.in. z uwagi na

brak sprzętu, który mógł być wykorzystywany przez pracowników poza siedzibą

jednostki, utrudnioną komunikację oraz braki kadrowe. W okresie prowadzenia

postępowań ok 15-20% pracowników Zamawiającego przebywało na zwolnieniach

lekarskich (szczegółowe dane wskazano w Tabeli nr 1). Nadto z Działu Zamówień

Publicznych w ciągu kilu miesięcy zwolnili się wieloletni i doświadczeni pracownicy, a

ich zastąpienie nie było możliwe z dnia na dzień (stan osobowy DZP - Tabela nr 2);

organizowane przez Zamawiającego nabory pozwoliły na zapewnienie właściwej

kadry, lecz stało się to dopiero na początku września 2021 r. (Tabela nr 3 - wyniki

naborów do Działu Zamówień Publicznych). Zamawiający w aktualnej sytuacji

związanej z koniecznością zapewnienia odpowiedniego (na najwyższym możliwym

poziomie) utrzymania terenów publicznych udzielił zamówień z wolnej ręki na okres

niezbędny do ostatecznego rozstrzygnięcia postępowania na zadania nr 1, 3 i 4.

Utrzymanie czystości na terenie miasta jest oczywistą koniecznością - podobnie jak

przy wywozie odpadów, usługi te świadczone są stale i nieprzerwanie (co nie

oznacza, że wszystkie czynności muszą być wykonywane codziennie), a brak

stałego oczyszczania miasta na negatywny wpływ na mieszkańców, ale także może

stanowić zagrożenie dla ich zdrowia, a nawet życia. Zamawiający podkreślał, co

istotne dla właściwej oceny sprawy, że Zamawiający zawarł umowę z wolnej ręki

jedynie doraźnie - na okres do zakończenia postępowania przetargowego w trybie

konkurencyjnym. Zarzuty i wnioski odwołania mogłyby być uzasadnione jedynie

wówczas, gdyby Zamawiający udzielił zamówień z wolnej ręki np. na cały okres

realizacji określonego w SIWZ przedmiotu zamówienia, tj. do dnia 30.04.2025 r.

Zdaniem Zamawiającego nie można zgodzić się z Odwołującym, iż przedłużenie

czasu trwania postępowań przetargowych wynikało z opieszałości Zamawiającego,

bądź też jego celowego działania, ponadto czynności zlecanych w trybie zamówienia

z wolnej ręki Zamawiający nie mógł wykonać z wykorzystaniem własnych zasobów

kadrowych, z uwagi na zaangażowanie pracowników w inne wcześniej zaplanowane

czynności oraz brak odpowiedniego sprzętu. Podobnie niezasadny jest zarzut

naruszenia art. 83 ust 1 ustawy, bowiem Odwołujący pomija treść przepisu art. 83 ust

4 Pzp, zgodnie z którym zamawiający publiczny może odstąpić od dokonania analizy

potrzeb i wymagań, w przypadku, gdy zachodzi podstawa udzielenia zamówienia w

trybie zamówienia z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Również wykonawca M.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR" M.K. z siedzibą w Stanicy

zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2689/21

po stronie Zamawiającego (dalej: „Przystępujący”) złożył pisemne stanowisko (pismo

z dnia 12 października 2021 r.), w którym wniósł o oddalenie odwołania. Na

potwierdzenie słuszności swojego stanowiska przedstawił w tym piśmie stosowną

argumentację.

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia

przedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska

Stron i Przystępującego wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący w obu odwołaniach

legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym

stanowi przepis art. 505 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone

w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu

podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł

lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów

niniejszej ustawy.

Izba za konieczne uznała przytoczenie przepisów Pzp, których naruszenie

Zamawiającemu zarzucał Odwołujący, które zostały powołane poniżej.

Przepis art. 16 Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie

wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.

Według art. 17 ust. 2 Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu

zgodnie z przepisami ustawy.

Zgodnie z art. 83 ust. 1 Pzp Zamawiający publiczny, przed wszczęciem

postępowania o udzielenie zamówienia, dokonuje analizy potrzeb i wymagań,

uwzględniając rodzaj i wartość zamówienia.

Przepis art. 266 Pzp stanowi, że do przygotowania i prowadzenia przez

zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o

wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem

przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125

ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227

ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią

inaczej.

Zgodnie z art. 305 pkt 1 Pzp Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie

zamówienia z wolnej ręki, jeżeli: zachodzi jedna z okoliczności, o których mowa w

art. 214 ust. 1 pkt 1-5 i 7-14.

Według art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający może udzielić zamówienia z

wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: ze

względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie

zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe

wykonanie zamówienia.

Izba stwierdziła, że z uwagi na to, że oba odwołania zawierają analogiczny

zakres zarzutów jak również konglomerat żądań a argumentacja uzasadniająca ich

postawienie o ile nie jest tożsama to jest w nich zbieżna a zatem niecelowym jest

powielanie zaprezentowanej argumentacji i poglądów Izby dlatego też stanowisko

Izby zostanie przedstawione wspólnie dla obu odwołań (KIO 2685/21 i KIO 2689/21).

Izba dokonała wszechstronnej i wyczerpujące analizy zgromadzonego w

sprawie materiału dowodowego i stwierdziła, że zarzuty obu odwołań w części należy

uznać za uzasadnione. W szczególności Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty

naruszenia art. 305 pkt 1 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zastosowanie

przez Zamawiającego trybu z wolnej ręki w sytuacji, w której nie zaistniały przesłanki

do stosowania tego trybu udzielenia zamówienia określone w art. 214 ust. 1 pkt 5

Pzp. Konsekwencją powyższego było uznanie, że Izbę, że potwierdziły się również

zarzuty naruszenia przepisów art. 16 pkt 1 Pzp przez naruszenie zasady uczciwej

konkurencji a także przepis art. 17 ust. 2 Pzp przez udzielenie zamówienia

wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.

Za bezprzedmiotowe Izba uznała zarzuty dotyczące naruszenia przez

Zamawiającego art. 254 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp przez nierozstrzygnięcie

przez Zamawiającego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego

postępowania przetargowego, co uniemożliwia wykonawcą występującym na rynku

uzyskanie w trybie konkurencyjnym zamówienia publicznego. Izba stoi na

stanowisku, że przedmiotem rozpoznania przez Izbę w ramach tego postępowania

odwoławczego są postępowania na Zadanie nr 2 i 3 prowadzone przez

Zamawiającego w trybie z wolnej ręki a nie postępowania w tym zakresie

prowadzone przez Zamawiającego w trybie konkurencyjnym. Z tych względów należy

uznać za nieprawidłowe stawianie przez Odwołującego tego rodzaju zarzutów. Izba

nie stwierdziła również uchybienia przez Zamawiającego przepisowi art. 16 pkt 2

Pzp, który stanowi o konieczności o tym, że Zamawiający przygotowuje i

przeprowadza postępowanie w sposób przejrzysty. Jeśli zaś chodzi o przepis art. 83

Pzp to w tym przypadku mamy do czynienia z postepowaniem poniżej tzw. „progów

unijnych” a tym samym na podstawie art. 266 Pzp Zamawiający nie jest obowiązany

do przeprowadzania takiej analizy.

Przechodząc do analizy poszczególnych zarzutów Izba wskazuje co

następuje.

Na wstępie wskazać należy, że oba prowadzone przez Zamawiającego

postepowania są postępowaniami poniżej progów tym samym zastosowanie znajduje

przepis art. 305 pkt 1 Pzp, który w pkt 1 odsyła do przepisu art. 214 ust. 1 pkt 1-5 i 7-

14 Pzp.

W tym miejscu wskazać należy, że przepis art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp uprawnia

Zamawiającego do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na

wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego,

której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie

zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów

udzielenia zamówienia. Zatem zgodnie z powołanym przepisem Zamawiający może

udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki, tylko w przypadkach określonych w

ustawie. Tym samym stwierdzić należy, że udzielenie zamówienia z wolnej ręki jest

trybem szczególnym, dopuszczalnym tylko i wyłącznie w ściśle określonych

przypadkach. W konsekwencji przesłanki umożliwiające zastosowanie tego trybu

powinny być interpretowane ściśle, a ich wykładnię rozszerzającą uznać należy za

niedopuszczalną (por. m.in. uchwała KIO z dnia 15 marca 2018 r., sygn. akt KIO/KD

6/18). Podobnie wypowiedziała się Izba w wyroku z dnia 3 marca 2017 r., sygn. akt

KIO 328/17, w którym stwierdzono, iż przesłanki uprawniające do zastosowania trybu

z wolnej ręki powinny być interpretowane ściśle, jako wyjątek od zasady udzielania

zamówień w podstawowych trybach przewidzianych w ustawie Pzp. To na

Zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania istnienia przesłanek do

zastosowania tego trybu, a wykazanie to i zastosowanie trybu niekonkurencyjnego,

jako odstępstwo od zasady udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych, nie

może budzić żadnych wątpliwości.

Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że

Zamawiający zobligowany był zatem wykazać ziszczenie się wszystkich okoliczności

wskazanych w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, tj., że:

a) miała miejsce wyjątkowa sytuacja;

b) tej wyjątkowej sytuacji Zamawiający nie mógł przewidzieć;

c) ta wyjątkowa sytuacja nie wynikała z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego;

d) ze względu na tę wyjątkową sytuację wymagane jest natychmiastowe wykonanie za-

mówienia;

e) nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

Podkreślenia wymaga, że wszystkie ww. przesłanki muszą zostać spełnione kumula-

tywnie, a między nimi musi zachodzić związek przyczynowo - skutkowy.

W ocenie składu orzekającego Zamawiający nie wykazał spełnienia

przesłanek wskazanych w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Izba doszła do przekonania, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie

pozwala na przyjęcie, że w przedmiotowym przypadku miała miejsce wyjątkowa

sytuacja, a w dodatku, że tej wyjątkowej sytuacji Zamawiający nie mógł przewidzieć.

Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby oraz poglądami doktryny przez

pojęcie „wyjątkowej sytuacji”, którym posłużono się w przepisie art. 214 ust. 1 pkt 5

Pzp, należy rozumieć zjawiska losowe i niezależne od Zamawiającego, takie jak

klęski żywiołowe, katastrofy, awarie, wypadki. Specyfika wyjątkowej sytuacji musi

powodować, że Zamawiający nie będzie w stanie przewidzieć jej wystąpienia.

Sytuacja nieprzewidywalna to taka, której wystąpienie w normalnym toku rzeczy jest

nieprawdopodobne, a nieprzewidywalność takiej sytuacji przez Zamawiającego

powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych. W konsekwencji uznać

należy, że „wyjątkowa sytuacja”, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, jest co do

zasady zjawiskiem losowym, obiektywnie nieprzewidywalnym.

Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji ani dowodów mających

potwierdzać, że udzielenie zamówienia było następstwem wstąpienia zjawisk

nadzwyczajnym i niemożliwym do przewidzenia, bowiem za takie nie można uznać

unieważnienie postępowania prowadzonego wcześniej w trybie konkurencyjnym lub

też okoliczności związanych z przedłużającym się postępowaniem związanych z

korzystaniem przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. Są to okoliczności,

które Zamawiający może a nawet powinien przewidzieć i zabezpieczyć odpowiedni

bufor czasu niezbędnego na przeprowadzenie odpowiedniej procedury.

Izba stwierdziła, że rozpoznawanej sprawie Zamawiający działał opieszale na

co wskazuje korelacja następujących terminów i dat. Jeśli chodzi o postępowanie

dotyczące Zadania nr 2 to wskazać należy, że Zamawiający w tym zakresie wszczął

postepowanie pod koniec grudnia 2020 r. Kolejno w dni 4 stycznia i 22 lutego 2021 r.

zostały złożone 2 odwołania. Pierwsze z nich zostało wycofane przez wykonawcę

natomiast sprawie ostatniego rozstrzygnięcie Izby zapadło w dniu 23 marca 2021 r.

Natomiast zmiana przez Zamawiającego treści Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia została dokonana dopiero w dniu 28 maja 2021 r. a następnie 31 maja

2021 r. oraz 10 czerwca 2021 r. Nawet jeśli uznać, że Zamawiający otrzymał

uzasadnienie wyroku Izby w połowie kwietnia 2021 r. jak twierdzi (16 kwietnia 2021

r.) to zwlekał z dokonaniem pierwszych zmian ponad miesiąc, natomiast ostatnie

zmiany dokonane zostały po prawie 2 miesiącach. Nie budzi żadnych wątpliwości

Izby, że Zamawiający miał świadomość, że tego rodzaju działanie pogłębia stan

opóźnienia, w którym Zamawiający już wówczas się znajdował, ponieważ w

uzasadnieniu zastosowanego trybu z wolnej ręki (umowy udzielone na 4 miesiące od

1 maja 2021 r. końca sierpnia 2021 r.) podał, że dotychczasowe umowy zawarte na

terenach, które wchodzą w skład Zadania 2, 3 kończą się z dniem 30 kwietnia 2021 r.

W celu zapewnienia ciągłości świadczonych usług Zamawiający zdecydował się na

zawarcie umowy w trybie z wolnej ręki na okres 4 miesięcy.

Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 23 czerwca 2021 r. Na Zadanie nr 2 wpłynęła

jedynie jedna oferta, która przewyższała budżet Zamawiającego. Nie było spornym,

że w dniu 2 lipca 2021 r. Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp. Natomiast nowe

postępowanie w zakresie tego zadania zostało wszczęte dopiero w ostatnich dniach

lipca 2021 r. Zamawiający wiedząc, że termin umów z wykonawcami w trybie z

wolnej ręki upływa za miesiąc, bo pod koniec sierpnia 2021 r. przez prawie miesiąc

nie wszczął nowego postepowania co Izba ocenia jako działanie opieszałe,

skutkujące przewlekłością.

Jeszcze bardziej jaskrawym przykładem braku sprawnych działań ze strony

Zamawiającego jest Zadanie nr 3. Zamawiający w tym obszarze do momentu

otwarcia ofert dopuścił się tych samych nieprawidłowości co przy Zadaniu nr 2 a

jednocześnie przez okres ponad dwóch kolejnych miesięcy Zamawiający nie

doprowadził do wyboru wykonawców w ramach tego zadnia, pomimo, iż wiedział, że

termin umowy zawartej z wykonawcą z wolnej ręki upływał wraz z końcem sierpnia 2021

r. Zamawiający przez okres dwóch miesięcy zajmował się badaniem trzech ofert i nie

dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Tymczasem w końcu sierpnia 2021 r. zawarł

kolejna umowę w trybie z wolnej ręki. Skutkiem braku działania ze strony

Zamawiającego jest brak rozstrzygnięcia w odpowiednim terminie.

Izba dostrzega zawirowania i kłopoty Zamawiającego związane z rotacją kadry

oraz nieobecnościami pracowników w dziale zamówień publicznych niemniej jednak

nie może to stanowić dostatecznego usprawiedliwienia dla wskazywanej przez

Odwołującego przewlekłości w prowadzeniu postępowania. Za nietrafną należy

uznać również argumentację Zamawiającego, który jako powód takiego a nie innego

działania z jego strony wskazywał stan pandemii, który generował znaczną ilość

nieobecności ze strony pracowników. Izba zgadza się z Zamawiającym

występowanie pandemii wirusa SARS CoV-2 praktycznie od marca 2020 r. jest

faktem notoryjnym nie wymagającym udowadniania. W związku z tym stwierdzić

należy, że Zamawiający funkcjonując już tak długi okres w pandemii powinien był się

zorientować, że generuje ona częste nieobecności ze strony pracowników z uwagi na

ich przebywanie na zwolnieniu lekarskim, kwarantannie lub też konieczności

sprawowania opieki nad dzieckiem. Zamawiający tego rodzaju okoliczności powinien

był uwzględnić przy planowaniu czasu prowadzenia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego i odpowiednio ten czas wydłużyć. Tym samym nie można

uznać, że ww. okoliczności są takimi, których Zamawiający nie mógł przewidzieć i

ująć w swoich planach. Co istotne, Zamawiający obecnie w toku postepowania

odwoławczego powołuje się na wystąpienie tych okoliczności, które były

nieprzewidziane i zaskoczyły Zamawiającego, co niestety nie ma odzwierciedlenia w

dokumentacji postępowania prowadzonego dla udzielenia zamówienia z wolnej ręki

zarówno w odniesieniu do Zadania nr 2 jak i Zadania nr 3. Zamawiający w

protokołach z postępowań (w pkt 5 „Uzasadnienie wyboru trybu postępowania”) oraz

we wnioskach w sprawie wszczęcia postępowania czy też we wnioskach

dotyczących wyboru trybu postępowania nie powołał się na podane okoliczności.

Przyczyny tam podane są zupełnie inne. Tym samym stwierdzić należy, że

argumentację przedstawioną przez Zamawiającego należy uznać za niepokrywającą

się z tą wskazaną w dokumentacji postępowań zarówno dla Zadania nr 2 jak i dla

Zadania nr 3.

Zamawiający nie wykazał ponadto, aby wymagane było natychmiastowe

wykonanie zamówienia. Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie wskazał,

że „Utrzymanie czystości na terenie Miasta jest oczywistą koniecznością - podobnie

jak przy wywozie odpadów, usługi te świadczone są stale i nieprzerwanie (co nie

oznacza, że wszystkie czynności muszą być wykonywane codziennie), a brak

stałego oczyszczania Miasta na negatywny wpływ na mieszkańców, ale także może

stanowić zagrożenie dla ich zdrowia, a nawet życia”. Tego rodzaju argumentacja nie

została zawarta w uzasadnieniu zastosowania trybu z wolej ręki, w którym w zakresie

obu zdań jako powód wskazano zapewnienie ciągłości wykonywania zadań

statutowych Zamawiającego. Ponadto Zamawiający wskazał, że w ramach zdań

zlecone zostaną zlecone zdania polegające na jednokrotnym lub dwukrotnym

„wykoszeniu, zebraniu i utylizacji traw, odbitek i samosiewów wykonywaniu

mechanicznego i/lub ręcznego oczyszczania dróg, chodników, placów i parkingów

zgodnie z harmonogramem, usuwaniu roślinności porastającej chodniki”.

Zamawiający w uzasadnieniu odwołał się jedynie do konieczności zapewnienia

ciągłości zadań statutowych nie wskazując przy tym, że przynajmniej część z tych

usług musi być wykonana świadczone nieprzerwanie z wagi na zagrożenie zdrowia

czy też życia mieszkańców co rodzi konieczność natychmiastowego wykonania

zamówienia. Z tych względów stwierdzić należy, że argumentacja zawarta w

odpowiedzi na odwołanie oraz prezentowana w toku rozprawi jest dodaniem przez

Zamawiającego nowych okoliczności, ponad te wskazane w treści uzasadnienia

zastosowania trybu z wolnej ręki i nie może być brana pod uwagę, przy ocenie

prawidłowości jego zastosowania.

Kolejno stwierdzić należy, że Zamawiający nie wykazał, aby zadania zlecone

wykonawcy wymagały natychmiastowości działania. W tym miejscu zwrócić uwagę

należy, że tryb zamówienia z wolnej ręki znajduje zastosowanie w sytuacjach

wymagających szczególnie szybkiej reakcji w celu ochrony interesu, który może

doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie

zamówienia publicznego. Tym samym stwierdzić należy, że zamówienie może być

udzielone tylko w takim zakresie, w jakim wymagane jest natychmiastowe jego

wykonanie. Natomiast natychmiastowość wykonania musi bezwzględnie wynikać z

okoliczności, których wcześniej nie dało się przewidzieć, a potrzeba

natychmiastowego zrealizowania zamówienia powinna być podyktowana

koniecznością uniknięcia negatywnych skutków zaniechania niezwłocznego podjęcia

działań.

W rozpoznawanym stanie faktycznym Zamawiający zlecił wykonanie zadań

związanych z wykoszeniem, zebraniem i utylizacją traw, odbitek i samosiewów

wykonywaniu mechanicznego i/lub ręcznego oczyszczania dróg, chodników, placów i

parkingów zgodnie z harmonogramem, usuwaniu roślinności porastającej chodniki.

Izba stanęła na stanowisku, że Zamawiający nie wykazał, aby wykonanie tych prac

wymagało natychmiastowego wykonania z uwagi na konsekwencje zaniechania ich

podjęcia. O ile Izba dostrzega pewne podobieństwo prac polegających na

oczyszczaniu dróg, chodników, placów i parkingów do wywozu odpadów to nie

znajduje go w odniesieniu chociażby do usuwaniu roślinności porastającej chodniki.

W związku z tym Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny

również przesłanki związanej natychmiastowością wykonania zamówienia.

Jeśli chodzi o ostatnią z przesłanek dotyczącą możliwości zachować terminów

określnych dla innych trybów udzielenia zamówienia to Zamawiający nie podjął

nawet próby wykazania, że w przedmiotowym przypadku nie można było zachować

terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, która to okoliczność

również stanowi przesłankę zastosowania trybu z wolnej ręki, wskazaną w art. 214

ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający ani w uzasadnieniu przedstawionym w ogłoszeniu o

udzieleniu zamówienia, ani w postępowaniu odwoławczym do powyższej kwestii w

ogóle się nie odniósł. Tymczasem zauważenia wymaga, że terminy składania ofert w

postępowaniach, których wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w

przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 1 Pzp, są relatywnie krótkie, ponieważ

w przypadku usług jest to 7 dni (art. 283 Pzp). Tym samym Izba stwierdziła, że w

rozpoznawanej sprawie nie wskazał na jakiekolwiek okoliczności, które

uniemożliwiłby udzielenie zamówienia na Zdaniem 2 i Zadanie 3 w trybie

konkurencyjnym.

W zakresie naruszenia zasad uczciwej konkurencji Izba uznała z zasadne

przywołanie poglądu wyrażonego uzasadnieniu wyroku z dnia 15 czerwca 2020 r. w

sprawie o sygn. akt KIO 775/20, który w pełni aprobuje i podziela, w którym

stwierdzono m. in.: „Powyższa okoliczność ma kluczowe znaczenie, ponieważ tryb

udzielenia zamówienia z wolnej ręki w największym stopniu ogranicza konkurencję w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Skorzystanie przez

zamawiającego z tego trybu, w sytuacji niespełnienia przesłanek umożliwiających

jego zastosowania, prowadzi do naruszenia wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

zasady uczciwej konkurencji, czyli fundamentalnej zasady systemu zamówień

publicznych. W konsekwencji możliwość skorzystania z trybu zamówienia z wolnej

ręki, bez konieczności przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego w jednym z trybów przetargowych, traktować należy jako wyjątek i

sytuację szczególną, co wiąże się z obowiązkiem wykazania przez zamawiającego

wszystkich przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, to zamawiający

bowiem na taki wyjątek się powołuje i z tego faktu wywodzi skutek prawny”.

W kontekście powyższego zapatrywania nie budzi żadnych wątpliwości Izby,

że Zamawiający udzielając zamówienia z wolnej ręki naruszył przepis art. 16 pkt 1

Pzp, określa zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

ponieważ bezprawnie ograniczył konkurencję w prowadzonym postepowaniu a

zamówienia udzielił jedynie wybranemu przez siebie wykonawcy.

Podsumowując powyższe rozważania Izba stwierdziła, iż wobec braku

wykazania zaistnienia przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp,

Zamawiający naruszył przepisy ustawy udzielając obu zamówień w trybie z wolnej

ręki, w tym zasadę uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 16 pkt 1 Pzp a także przepis

art. 17 ust. 2 Pzp przez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z

przepisami ustawy - co skutkowało uwzględnieniem odwołania.

Zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 2 Pzp Izba uwzględniając odwołanie, jeżeli umowa

została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1:

a) unieważnić umowę albo

b) unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę

finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności, gdy nie jest możliwy

zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu, albo

c) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w

przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie

publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

Jedną z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1 Pzp, wskazującym

sytuacje, kiedy umowa ulega unieważnieniu, jest zastosowanie przez zamawiającego

z naruszeniem przepisów ustawy trybu zamówienia z wolnej ręki (art. 457 ust. 1 pkt 1

Pzp). Mając na względzie, iż obie umowy w sprawie zamówienia publicznego zostały

zawarte przez Zamawiającego w dniach 27 i 30 sierpnia 2021 r., a Zamawiający

zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem art. 305 pkt 1 Pzp w zw. z

214 ust. 1 pkt 5 oraz art. 16 pkt 1 Pzp a także 17 ust. 2 Pzp, to zastosowanie w

sprawie znalazł art. 554 ust. 3 pkt 2 Pzp.

W ocenie składu orzekającego okoliczności przedmiotowej sprawy

uzasadniały zastosowanie sankcji wskazanej w art. 544 ust. 3 pkt 2 lit. c Pzp.

Rozstrzygając w tym przedmiocie ocenie Izby podlegał całokształt okoliczności

sprawy. Izba - zgodnie z art. 552 ust. 4 - uwzględniła wszystkie istotne okoliczności,

w tym powagę naruszenia, zachowanie Zamawiającego oraz konsekwencje

unieważnienia umowy. W szczególności Izba miała na względzie, iż w

rozpoznawanym przypadku mamy do czynienia z realizacją usług a zatem stwierdzić

należy, że zwrot spełnionego świadczenia (o ile w ogóle byłby możliwy) nie byłby

celowy. W szczególności, że jak zaznaczał w toku rozprawy Zamawiający część z

zadań powierzonych wykonawcy związanych z oczyszczaniem dróg, chodników,

placów i parkingów jest pożądana z punktu widzenia bezpieczeństwa mieszkańców

co w ocenie Izby przesądza o tym, że jej utrzymanie leży w interesie publicznym. Z

tych względów Izba mając na uwadze treść z art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. c Pzp, Izba

zdecydowała się nie unieważniać zwartych umów a nałożyć na Zamawiającego karę

finansową.

Zgodnie z art. 563 Pzp kary finansowe, o których mowa w art. 554 ust. 3 pkt 2

lit. b oraz c, nakłada się na Zamawiającego w wysokości do 10% wartości

wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, biorąc pod uwagę

rodzaj i zakres naruszenia, za które kara jest orzekana, oraz wartość wynagrodzenia

wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie. Mając powyższe wytyczne na

względzie, Izba uznała, że właściwe i proporcjonalne będzie nałożenie na

Zamawiającego kary finansowej odpowiednio w wysokości 6 000 zł i 12 000 zł.

Jednocześnie Izba zwraca uwagę, że według art. 567 ust. 1 Pzp karę finansową

uiszcza się w terminie 30 dni od dnia uprawomocnienia się orzeczenia Izby lub sądu

o nałożeniu kary finansowej, na rachunek bankowy Urzędu.

Jeśli chodzi o zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 254 ust. 1 w zw. z

art. 129 ust. 2 Pzp to Izba stwierdziła, że są one bezprzedmiotowe i podlegają

oddaleniu. Izba w tym zakresie podzieliła argumentację Przystępującego, który

zasadnie wskazywał, że postawione zarzuty odnoszą się do postępowań

prowadzonych przez Zamawiającego w trybie konkurencyjnym a nie z wolnej ręki a

tym nie odnoszą się one do czynności czy też zaniechań Zamawiającego w

rozpoznawanych postępowaniach (z wolnej ręki). Izba dostrzega, że wskazane

zaniechanie po stronie Zamawiającego doprowadziło do sytuacji udzielenia

zamówień z wolnej ręki na Zadanie 2 i 3 i jako takie mogą stanowić co najwyżej

argumentację wspierającą zarzuty opisane powyżej. Jednak za nieprawidłowe należy

uznać odrębne postawienie tego rodzaju zarzutów w ramach postępowań z wolnej

ręki. Natomiast w zakresie zarzutów naruszenia art. 83 ust. 1 Pzp to Izba ustaliła, że

są one postępowaniami tzw. „poniżej progów” a w takiej sytuacji zgodnie z art. 266

Pzp Zamawiający jest zwolniony ze stosowania przepisu art. 83 Pzp. W związku z

tym Izba uznała zgłoszone zarzuty za chybione. Jeśli zaś chodzi o zarzut naruszenia

art. 16 pkt 2 Pzp to Izba w działaniach zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia

zasady przejrzystości prowadzenia postępowania. W związku z tym zarzut ten został

przez Izbę również oddalony.

Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.

Z kolei w świetle art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego

wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego

wyniku. W związku z tym Izba kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o

sygn. akt KIO 2685/21 i KIO 2689/21 zgodnie z art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1 w

zw. z § 5 ust. 1 i ust. 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) obciążyła Odwołującego i

Zamawiającego. Izba oceniając ilość i wagę zarzutów uwzględnionych i oddalonych

orzekła również o kosztach obciążając nimi w obu postępowaniach identycznie

Zamawiającego w 2/3, zaś Odwołującego w 1/3. W poczet kosztów postępowania

odwoławczego Izba zaliczyła kwotę wpisów 15 000 zł oraz kwotę 7 200 zł uiszczone

przez wykonawcę Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia

pełnomocnika (łącznie 22 200 zł) oraz kwotę 7 200 zł uiszczoną przez

Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. W związku z tym Izba

zasądza od zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 12 400,00 zł.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący:

31