KIO 2678/21

Sygn. akt: KIO 2678/21

WYROK

z dnia 21 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2021r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2021 r. przez

wykonawcę: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w

Warszawie

przy udziale wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w

Gdańsku zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt

KIO 2678/21 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w

Pruszkowie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: STRABAG

Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania;

2.2 zasądza od wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz

zamawiającego Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie z siedzibą w

Warszawie kwotę 4 364 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta sześćdziesiąt cztery złote

zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu

kosztów dojazdu na rozprawę i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący........................

Sygn. akt: KIO 2678/21

Zamawiający: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w

Warszawie wszczął postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w

trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych na następujących

zadaniach:

1) „Przebudowa i umocnienie Kanału Węgorzewskiego”,

2) „Ubezpieczenie brzegów i udrożnienie rzeki Węgorapy” w ramach zadania:

„Budowa i przebudowa infrastruktury związanej z rozwojem funkcji gospodarczych na

szkapach wodnych Wielkich Jezior Mazurskich wraz z budową śluzy „Guzianka II” i

remontem śluzy „Guzianka I” / Etap III - remont śluzy „Guzianka I”, remont śluzy i jazu w

Karwiku, jazu w Kwiku, udrożnienie szlaku wodnego WJM poprzez prace hydrotechniczne

przy kanałach i ich połączeniach z jeziorami, przebudowa i umocnienie 3 kanałów i rzeki

Węgorapy, przebudowa nabrzeża jezior: Mikołajskie i Niegocin” numer referencyjny

zamówienia: BI.ROZ.2810.4.2021.AG.

Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 28 kwietnia 2021 r. pod numerem ogłoszenia: 2021/S 082-210143.

W dniu 31 sierpnia 2021 r. Zamawiający poinformował o czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej w postępowaniu oraz odrzuceniu oferty Odwołującego: STRABAG Sp. z

o.o. z siedzibą w Pruszkowie w zadaniu I.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w 10

września 2021 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na niezgodną z

przepisami czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego w części/zadaniu I jakiej dotyczy „Przebudowy i umocnienie Kanału

Węgorzewskiego”, polegającej na niezasadnym odrzuceniu jego oferty, zaniechaniu

czynności poprawienia oferty w trybie art. 223 ustawy PZP a przez to dokonanie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r.

- Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), zwanej dalej ustawą Pzp lub

PZP.

Opisanym wyżej czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez uznanie, że treść oferty Strabag jest

niezgodna z warunkami zamówienia podczas gdy oferta ta uwzględnia i wycenia wszystkie

elementy istotne do wykonania zamówienia a pozycje które swoim opisem odbiegają od

pomocniczego dokumentu w postaci przedmiaru nie stanowią podstawy do odrzucenia tej

oferty;

2. art. 223 ust 2 pkt 3 Ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i niedokonanie

poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,

niepowodującymi istotnych zmian w treści oferty, które to omyłki w ofercie Strabag polegały

na błędnym opisie pozycji a ich poprawa nie zmieniałaby treści oświadczenia woli

wykonawcy w zakresie wykonania zamówienia zgodnie z dokumentacją postępowania;

3. art. 17 ust 1 pkt 3 w zw. z art. 239 ust 1 i 2 ustawy PZP poprzez dokonanie

wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu, zgodnie z ustalonymi

kryteriami oceny ofert a czynność ta jest konsekwencją błędnie dokonanej czynności

odrzucenia oferty Strabag.

Mając na uwadze powyższe, wnosił o nakazanie Zamawiającemu:

1. uwzględnienia odwołania i unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej w Postępowaniu w zakresie zadania nr I;

2. dokonania ponownej oceny i badania ofert w tym dokonanie poprawy omyłek

w trybie art. 223 ust 2 ustawy PZP w stosunku do oferty Strabag;

3. dokonania ponownej oceny i badania ofert z przywróceniem oferty Strabag i

dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr I z uwzględnieniem w rankingu

ofert, oferty Odwołującego i zastosowanie wobec niej ustalonych kryteriów oceny ofert.

Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w dniu 31 sierpnia 2021 r. dokonał

wyboru oferty najkorzystniejszej odrzucając jednocześnie ofertę Strabag, gdzie z

uzasadnienia odrzucenia oferty wynika, iż Odwołujący w kosztorysie ofertowym,

stanowiącym obligatoryjny element oferty, w pozycjach 14 d.2, 17 d.2, 18 d.2, 41 d.3, 44 d.3,

45 d.3, 69 d.4, 71 d.4, 72 d.4, 95 d.5, 98 d.5, 99 d.5 zawarł odmienne pozycje, niż określone

zostały przez Zamawiającego w przedmiarze robót, który w wyniku udzielonych wyjaśnień i

zmian treści SWZ otrzymał nowe brzmienie i został zamieszczony na stronie internetowej

prowadzonego postępowania w dniu 17 czerwca 2021 r.

Odwołujący nie zgodził się z tą czynnością, gdyż odmienny opis pozycji w stosunku

do dokumentu, jakim jest przedmiar nie oznacza, że Odwołujący nie zamierza zrealizować

kontraktu zgodnie z jego wymaganiami.

Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z złożoną ofertą oświadczył, iż zapoznał się ze

Specyfikacją Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ nie wnosi do niej zastrzeżeń oraz

przyjmuje warunki w niej zawarte (vide pkt 7 tiret 2 oferty).

Wskazał przy tym, że zgodnie z SWZ rozdz. 4:

4.3 Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określają:

1) Opisy przedmiotu zamówienia stanowią załączniki Nr 4A do SWZ dla części 1.

zamówienia oraz nr 4B do SWZ dla części 2. zamówienia,

2) Dokumentacje projektowe stanowią załączniki Nr 5A do SWZ dla części 1.

zamówienia oraz nr 5B do SWZ dla części 2. zamówienia,

3) Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych stanowią

załączniki Nr 6A do SWZ dla części 1. zamówienia oraz nr 6B do SWZ dla części 2.

zamówienia,

4) Decyzje administracyjne stanowią załączniki Nr 7A do SWZ dla części 1.

zamówienia oraz nr 7B do SWZ dla części 2. zamówienia,

5) Przedmiary robót stanowią załączniki Nr 8A do SWZ dla części 1. zamówienia

oraz nr 8B do SWZ dla części 2. Zamówienia.

4.8 Wymagania dotyczące robót:

1) wszystkie prace winny być zrealizowane zgodnie z przepisami,

obowiązującymi normami, warunkami technicznymi i sztuką budowlaną, przepisami bhp,

ppoż. zgodnie z poleceniami inspektora nadzoru;

2) roboty należy prowadzić zgodnie z wymogami dokumentacji określającej

przedmiot zamówienia, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych oraz

wymogami niniejszej SWZ;

3) użyte materiały i urządzenia powinny być w I gatunku jakościowym i

wymiarowym, powinny posiadać odpowiednie dopuszczenia do stosowania w budownictwie

oraz zapewnić sprawność eksploatacyjną.

Wobec powyższego - zdaniem Odwołującego - zaakceptował on warunki realizacji

zamówienia i zobowiązał się do wykonania robót zgodnie z zakresem i technologią jaka

wynika z całości dokumentacji postępowania.

Zauważył również, że w trakcie postępowania Zamawiający dokonał zmiany opisu

przedmiaru w odniesieniu do 3 elementów, której pojawiają się w różnych miejscach

kosztorysów, nie mniej niej jednak chodzi zasadniczo o 3 pozycje, a nie 12, które pojawiają

się w przypadku umocnienia, tj. zgodnie z kosztorysem ofertowym. W tym zakresie w swoim

odwołaniu przedstawił pozycje 14 d.2, 17 d.2 i 18 d.2. z kosztorysu ofertowego i w stosunku

do przedmiaru te same pozycje po jego modyfikacji.

Według Odwołującego - po modyfikacji przedmiaru należało wnioskować, że

zaoferował on odpowiednie pozycje w przedmiarze, nie zmienił ich położenia, jednostek

miary, ilości, a przede wszystkim bazował na numerze SST odsyłającym do specyfikacji

technicznej, jako podstawy doboru materiału, a nie opisu pozycji przedmiaru.

W konsekwencji - według Odwołującego - dokonał prawidłowej wyceny wymaganych

pozycji. Odmienność dotyczy jedynie opisu pozycji z przedmiaru, która uległa zmianie w

trakcie trwania postępowania bez zmiany założeń i rozwiązań przyjętych w projekcie

budowlanym.

W odniesieniu do opisu pozycji w zakresie grodzic zwrócił uwagę, że zmiana w

zakresie poz. 14 tj. grodzic dotyczyła gatunku stali, podczas gdy gatunek ten nie wyznaczał

rodzaju - parametrów materiału, a stanowił podstawę do obliczeń. Tym samym zgodnie z

opisem przedmiaru każdy oferent miał wycenić w kosztorysie grodzice mające wymagane

przez Zamawiającego parametry.

Odwołujący podniósł, że w wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 17 czerwca 2021 r.

Zamawiający wskazał jakie parametry decydują o doborze grodzic stalowych poprzez

udzielenie odpowiedzi na pytanie 67 i 83.

W ocenie Odwołującego - z powyższego wynika, że istotne i stanowiące o

zachowaniu zgodności oferowanego produktu z wymaganiami będą grodzice mające

wskaźnik ścianki szczelnej Wx> =1670cm3/m oraz szerokość profilu h=43 cm.

Wyjaśnił, że Odwołujący w swoim kosztorysie wycenił grodzice mające wskaźnik

ścianki szczelnej Wx> =1670cm3/m oraz szerokość profilu h=43 cm, wskazując ich

odpowiednią ilość i cenę, która pozostaje niezmienna.

Wywodził przy tym, że pozycja przedmiaru po dokonaniu modyfikacji w trakcie

trwania postępowania wskazywała „że do obliczeń przyjęto grodzice GU 16N z gatunkiem

stali S355 GP”, co z samego literalnego brzmienia nie oznaczało że wykonawca ma

zaoferować tę konkretną stal, lecz stal spełniającą parametry wyspecyfikowane w tej pozycji.

Zdaniem Odwołującego - użycie słów „do obliczeń przyjęto” wskazywało na

przykładowy gatunek stali, który spełnia parametry.

Argumentował, że istnieją inne gatunki stali, które spełnią parametry techniczne i

jakościowe na tym samym lub wyższym poziomie, lecz sam dobór i wybór konkretnych

materiałów odbywa się na etapie realizacji Umowy. Wówczas wykonawca ma obowiązek

uzyskać akceptację Zamawiającego i przedstawić dokumenty potwierdzające właściwości

zastosowanych materiałów aby doszło do odbioru wykonanych przez niego prac.

W przekonaniu Odwołującego - odesłanie do poprzednio wskazanego gatunku stali

nie przesądza, że taka stal zostanie użyta przez wykonawcę do realizacji robót lub że wolą

Odwołującego jest zaoferowanie odmiennych materiałów.

Pozostawienie starego opisu pozycji wynikało z niedopatrzenia zmiany przedmiaru,

przy czym odesłanie do gatunku stali nie stanowi - w ocenie Odwołującego - istotnej treści

oświadczenia woli jego oferty.

Dodatkowo zauważył, że kosztorys wycenia wymaganą ilość materiału o parametrach

technicznych wytrzymałości i szerokości zgodnych z przedmiarem, co pozwala przyjąć

prawidłowość jego wyceny, a przez to potwierdza realizację zamówienia zgodnie z

wymogami dokumentacji projektowej.

Zdaniem Odwołującego - rozbieżności w samym opisie pozycji nie stanowią elementu

wskazującego na zły dobór materiałów, bowiem konkretne materiały będą przedstawiane do

akceptacji na etapie realizacji zamówienia, podczas gdy w momencie składania oferty

decydującym była wycena odpowiedniej ich ilości o odpowiednich parametrach, co zostało w

niniejszej sprawie zachowane.

Reasumując powyższe, wskazał na nieistotną omyłkę w stosunku do opisu

przedmiaru, a nie zaoferowanie materiału w innej technologii czy też z niezachowaniem jego

parametrów.

Według Odwołującego - nie ma to wpływu na oświadczenie woli wykonawcy, a jego

poprawa jest możliwa, a wręcz konieczna na podstawie art. 223 ust 2 pkt 3 ustawy PZP.

Zwrócił uwagę iż poprawa opisu pozycji nie wymaga żadnej zmiany treści

oświadczenia woli, ani zwracania się o wyjaśnienia w tym zakresie.

W części dotyczącej opis pozycji w zakresie RUR PCV Odwołujący zwrócił uwagę, że

istotą oferowanego zamówienia było wykonanie robót budowlanych z uwzględnieniem rur w

technologii PCV o wymaganej długości, a potwierdzeniem tego są odpowiedzi na pytania

Zamawiającego nr 102 i 103.

W związku z tym Odwołujący zapewnił, że wycenił rury PCV w wymaganej ilości i

posiadających prawidłowe parametry długości.

Wyjaśnił, że podobnie i w tym przypadku Odwołujący bazował na odesłaniu do

szczegółowej specyfikacji technicznej (SST) i projektu budowlanego. Przedmiar zaś

potraktował do wskazania ceny jednostkowej i wyliczenia jej w odniesieniu do ilości z

zachowaniem jakości i technologii, która wynikała projektu budowalnego i SST. Różnica

dotyczy następczo wskazanej w przedmiarze szerokości rur wynikającej z dokonanej zmiany

pozycji przedmiaru z 50 na 75 PCV przy czym jednoznaczne dla Odwołującego zostaje, że

jeżeli z projektu budowlanego wynika zastosowanie konkretnej szerokości rur, to materiał

użyty w trakcie realizacji prac nie będzie innej szerokości, gdyż zwyczajnie nie będzie

pasował, nie spełni swojej funkcji i nie zostanie zaakceptowany na etapie badania

materiałowego przez Zamawiającego.

Wskazał, że z udostępnionego projektu budowlanego i rysunku (stanowiącego dowód

nr 4 do odwołania - rysunek prętowe kotwy gruntowe - przed i po zmianach jako cześć

dokumentacji projektowej postępowania) wynika szerokość rur tj dn 75 PCV przez co

akceptując w ofercie wymogi dokumentacji w tym projektu budowlanego i specyfikacji

technicznych, a przez to i ich załączników Odwołujący potwierdził konieczność ich

zastosowania i dokonał wyceny pozycji w przedmiarze.

Podniósł przy tym, iż w ramach poz. 18, 45, 72, 99 kosztorysu doszło do nieistotnej

omyłki, polegającej na niezgodności z SWZ, która winna być wyeliminowana przez

Zamawiającego w trybie art. 223 ust 2 pkt 3 ustawy PZP.

W odniesieniu do opisu z pozycji w zakresie kotew iniekcyjnych odwołujący wskazał,

że Wykonawca wyceniając ofertę miał na uwadze udostępnioną szczegółową specyfikację

techniczną SST-03 dot. robót kafarowych.

Jednocześnie, podniósł, że Odwołujący składając ofertę miał na uwadze rysunek

Prętowych Kotew Gruntowych, na których wprost narysowana i podana jest odpowiednia długość

kotew. Już od samego początku długość buławy kotwiącej wskazywała na długość 3,3 m, a nie 1

m co oczywistym było, że wyceniając materiał Strabag akceptował konieczność użycia buław 3,3

m.

Dla Odwołującego nie ulega wątpliwości, że od samego początku z dokumentacji

projektowej wynikała inna długość buław kotwiących, niż opis w przedmiarze. Zamawiający

potwierdził w udzielonych odpowiedziach konkretne wymiary kotew i buławy, co miał na

uwadze Odwołujący, składając ofertę, a błąd w opisie pozycji przedmiaru (nota bene

wynikający z udostępnionego pierwotnie przedmiaru) nie powinien rzutować na

prawidłowość złożonej oferty. Odwołujący zaakceptował rodzaj i technologię wykonania

robót, składając oświadczenie w ofercie co do akceptacji warunków SWZ, a także wycenił

odpowiednią ilość materiału, wskazując na ceny jednostkowe, które pozostają nader

niezmienne.

Według Odwołującego - sumarycznie też dokonanie poprawy opisu pozycji

kosztorysów w ofercie Strabag nie zmieni istotnie jego treści w stosunku do zapisów umowy.

Zgodnie z umową kosztorys służy do rozliczenia pozycji i wypłaty wynagrodzenia, a nie

sprawdzenia parametrów czy rodzaju oferowanych materiałów (które de facto wynikają z

Projektu budowlanego i specyfikacji technicznych a Odwołujący potwierdził ich realizację w

ofercie).

Zauważył przy tym, że zgodnie z § 3 ust 4 za wykonanie robót stanowiących

przedmiot Umowy Zamawiający zapłaci wynagrodzenie kosztorysowe w oparciu o ceny

jednostkowe robót wyszczególnione w kosztorysie ofertowym oraz ilości rzeczywiście

wykonanych, robót potwierdzonych pod względem zasadności i ilości przez Zamawiającego i

przez niego odebranych.

Zaznaczył, że również umowa, stanowiąca załącznik do SWZ, który zaakceptował

Odwołujący składając ofertę, potwierdza konieczność wykonania zamówienia w oparciu o

dokumentacje projektową, a obowiązkiem wykonawcy zgodnie z § 7 ust 2 jest wykonanie

przedmiotu Umowy z wyrobów budowlanych własnych (dla których Wykonawca uzyska

akceptację Inspektora Nadzoru Inwestorskiego), zgodnie z dokumentacją budowlaną i

wykonawczą, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót, SWZ (stanowiącym

załącznik nr 2 do Umowy), warunkami określonymi w decyzjach administracyjnych i

uzgodnieniach, zasadami wiedzy technicznej, Harmonogramem rzeczowo - finansowym

(stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy), uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie i

przekazanie przedmiotu Umowy Zamawiającemu w terminie i na zasadach określonych w

Umowie oraz w ramach obowiązujących przepisów prawa.

Istota poprawy omyłek w oparciu o art. 223 ust 2 pkt 3 ustawy PZP

Odwołujący dostrzegł, że przygotowując kosztorysy na bazie przedmiarów

Zamawiającego - mających zasadniczo charakter pomocniczy do udostępnionej

dokumentacji projektowej, często dochodzi do błędów w ilościach czy opisach pozycji.

W ocenie Odwołującego - otrzymując ofertę, która posiada nieścisłość w 12 z 140

pozycji Zamawiający powinien w pierwszej kolejności dokonać badania i oceny kosztorysu w

kontekście możliwości jego poprawy jako omyłek, zanim odrzuci ofertę. W sytuacji kiedy

wykonawca wycenia daną pozycję tj. podaje cenę jednostkową i zakładane ilości, a

jednocześnie oświadcza ze wykona zamówienie zgodnie z całością dokumentacji

projektowej to nie sposób uznać, że jego wolą jest realizacja zamówienia w sposób

niezgodny z przedmiarem lub z zastosowaniem innych/ gorszych materiałów.

Zdaniem Odwołującego - Zamawiający nie jest uprawniony domniemywać, że

Wykonawca miał zamiar złożyć ofertę niezgodną z SIWZ. Treść oferty Odwołującego

zawiera natomiast oświadczenie, że „cena obejmuje wszystkie koszty związane z

prawidłową realizacją zamówienia z uwzględnieniem postanowień zawartych w opisie

przedmiotu zamówienia, umowie, SWZ, wyjaśnień do SWZ i jej zmian” (pkt. 7 Oferty)

Instytucja poprawy omyłek w trybie art. 223 ust 2 pkt 3 ustawy PZP zakłada wręcz

upewnienie się że wolą wykonawcy było zaoferowanie takiego świadczenia, jak po

dokonaniu poprawy ustanowił Zamawiający, co wyraża się w konieczności poinformowania

wykonawcy w trybie art. 223 ust 3 o dokonaj poprawie i konieczności pozyskania zgody

wykonawcy na taką poprawę jego oferty.

W związku z powyższym - w ocenie Odwołującego - Zamawiający winien w pierwszej

kolejności dokonać poprawy innych omyłek w ofercie wykonawcy Strabag w trybie art. 223

ust 2 pkt 3 ustawy PZP, a następnie ocenić tą ofertę, zgodnie z kryteriami oceny ofert.

Odrzucenie oferty Strabag spowodowało wybór innego oferenta, którego oferta nie jest

najkorzystniejsza zgodnie z ustalonymi kryteriami, co też w konsekwencji narusza zasady

równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji jak i narusza normę art. 17 ust. 1

pkt 3 dotyczącej wyboru oferenta.

15 września 2021 r. zgłosił swoje przystąpienie do postepowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego wykonawca Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w

Gdańsku.

Pismem z dnia 17 października 2021 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na

odwołanie wnosząc o jego oddalenie jak bezzasadnego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności

w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SWZ, odwołania, oferty

Odwołującego, informacji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o

wykonawcach, których oferty zostały odrzucone z dnia 31 sierpnia 2021 r., odpowiedzi

Zamawiającego na odwołanie z dnia 17 października 2021 r., a także na podstawie

złożonych przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego

odrzucenia.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w

działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 17 ust 1 pkt 3 w zw. z art. 239 ust 1 i

2, art. 223 ust 2 pkt 3 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5, ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) ustawą Pzp.

Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,

istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy wykonawcy, w

tym Przystępujący złożył ofertę zgodną z warunkami zamówienia.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 24 SWZ postanowił, że

integralną część SWZ stanowią załączniki: Przedmiary robót dla części 1 — zał. 8A, dla

części 2 — zał. 8B.

Jednocześnie Izba stwierdziła, że Zamawiający w pkt 4.3, ppkt 5 SWZ uregulował

przedmiotowy zakres zamówienia w ten sposób, że szczegółowy opis przedmiotu

zamówienia określają: Przedmiary robót stanowią załączniki Nr 8A do SWZ dla części 1.

zamówienia oraz nr 8B do SWZ dla części 2. zamówienia.

Nadto, w pkt 12.1.1 ppkt 2 SWZ Zamawiający określił zawartość oferty wskazując, że

na ofertę składają się: Kosztorys ofertowy w wersji uproszczonej sporządzony na podstawie

przedmiaru robót stanowiącego załącznik nr 8A dla części 1. zamówienia i 8B dla części 2.

zamówienia.

Izba ustaliła również, że w pozycji 14 przedmiaru Zamawiający wymagał po

modyfikacji SWZ w zakresie tej pozycji zaoferowania stali do wykonania grodzic o

minimalnym parametrze S 355 GP.

Stwierdzono również, że w swoim kosztorysie ofertowym Odwołujący zaproponował

stal o minimalnym parametrze S 240 GP, podczas gdy w odpowiedzi na pytanie 65

Zamawiający w sposób jednoznaczny udzielił odpowiedzi wykonawcom, że grodzice nie

wymagają zabezpieczenia powłokami malarskimi. Ścianki szczelne należy wykonać ze stali

S355 GP...

Mając na uwadze powyższe jednoznaczne unormowania SWZ Izba nie mogła

podzielić poglądu Odwołującego o jedynie pomocniczym znaczeniu treści przedmiaru dla

oceny składanych przez wykonawców kosztorysów ofertowych.

Według Izby - przedmiar na podstawie, którego miał być sporządzony kosztorys

ofertowy był istotnym dokumentem merytorycznym w postępowaniu przetargowym

określającym rodzaj stali niezbędnej do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia.

Z treści odwołania nie wynikało w sposób jednoznaczny jaka była ostatecznie wola

Odwołującego czy zaoferowania stali wymaganej przez Zamawiającego w przedmiarze czy

też możliwe byłoby ustalenie gatunku stali dopiero na etapie wykonywania przedmiotu

zamówienia.

Już chociażby z tego powodu należało uznać niespójną motywację Odwołującego za

chybioną.

Przyjęcie argumentacji zaprezentowanej w odwołaniu w istocie oznaczałoby

akceptację prawnej dopuszczalności kształtowania treści umowy w sprawie o udzielenie

zamówienia publicznego na etapie jej realizacji.

Takiej konstrukcji prawnej stoi na przeszkodzie przepis art.223 ust.1 zd.2, który

stanowi, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą

negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie

jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Idąc dalej, wymaga wskazania, że w warunkach jednoznacznego zaoferowania przez

Odwołującego wykonania grodzic o minimalnym parametrze stali S 240 GP, zamiast stali S

355 GP Zamawiający nie miał jakiejkolwiek podstawy prawnej do uruchomienia przepisu

art.223 ust.2 pkt ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki

polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych

zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została

poprawiona.

Sytuacja możliwości wystąpienia omyłki w kosztorysie mogłaby być rozważania przez

Izbę jedynie w okolicznościach udowodnienia przez Odwołującego, że w określonym

przypadku popełnił on omyłkę rozumianą jako złożenie oświadczenia niezgodnie z jego wolą.

Natomiast w rozpoznawanej sprawie oświadczenie woli Odwołującego zostało

złożone w sposób wystarczająco precyzyjny i nie wymagało dodatkowych zabiegów

interpretacyjnych.

Inną rzeczą jest sprawa, że Odwołujący zaprezentował swoje stanowisko w

odwołaniu w sposób nie konsekwentny i wykluczający się.

Nie można bowiem uznać za prawdziwe twierdzenie o wystąpieniu omyłki w podanym

przez Odwołującego gatunku stali w kosztorysie ofertowym, a następnie wywodzić, że w

istocie gatunek stali zadeklarowany w tym kosztorysie sporządzonym na podstawie

wymaganego przez Zamawiającego przedmiaru, może podlegać dodatkowym uzgodnieniom

na etapie realizacji zamówienia.

Nie potwierdziły się również zarzuty odnoszące się do innych elementów

wymienionych w kosztorysie ofertowym sporządzonym na bazie przedmiaru, bowiem

parametry tak określone, nie odpowiadały treści SWZ (spornym pozycjom przedmiarowym).

W związku z tym - w przekonaniu Izby - Zamawiający miał podstawę prawną do

działania w granicach przepisu art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, stosownie do którego

zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić

odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem

przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania

Przewodniczący:..............................

14