KIO 2677/21

Sygn. akt KIO 2677/21

WYROK

z dnia 14 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Aneta Mlącka

Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2021 r. przez

wykonawcę FAMUR S.A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego Polska Grupa Górnicza S.A., ul. Powstańców 30,

40-039 Katowice

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów 1, 2, 3 i 4 odwołania.

2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.

3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę FAMUR S.A., ul. Armii

Krajowej 51, 40-698 Katowice i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

FAMUR S.A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy FAMUR S.A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice na

rzecz zamawiającego Polska Grupa Górnicza S.A., ul. Powstańców 30,

40-039 Katowice kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................

Sygn. akt KIO 2677/21

Polska Grupa Górnicza, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie

przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019

r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia na „Dzierżawę kombajnu ścianowego w okresie eksploatacji ścian 616 i 619 w

pokładzie 326 dla PGG S.A. Oddział KWK „Bolesław Śmiały” wraz z zabezpieczeniem

obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym UE z dnia 3 września 2021 r., nr 2021/S 171-447648.

W dniu 10 września 2021 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca FAMUR S.A. z

siedzibą w Katowicach, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec postanowień

Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwaną dalej „SWZ”, w zakresie następujących

postanowień SWZ:

I. § 4 ust. 8 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 lit a) Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane

postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia

publicznego” - w zakresie w jakim wprowadza termin płatności wynoszący 120 dni od

zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego (dla Wykonawców posiadających

status dużego przedsiębiorcy), a ze względu na przepisy ustawy z dnia 8 marca 2013

r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych w

przypadku Wykonawcy spełniającego warunki do zakwalifikowania go do kategorii

mikroprzedsiębiorstw oraz małych i średnich przedsiębiorstw określonych w

Załączniku 1 do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014

roku uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w

zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz. Urz. UE L187 z 26.06.2014 r.),wprowadza

termin płatności wynoszący 60 dni od zakończenia miesięcznego okresu

rozliczeniowego;

II. § 4 ust. 8 pkt 2 lit c) Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które

zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” - w zakresie w

jakim Zamawiający wymaga od Wykonawcy złożenia oświadczenia, że Strony

zgodnie oświadczają, że termin 120 dniowy, o którym mowa w powyższym ustępie,

został ustalony w dobrej wierze, z zastosowaniem zasady rzetelności oraz w zgodzie

z dobrymi praktykami handlowymi. Strony potwierdzają, że termin, o którym mowa

powyżej, uwzględnia właściwości przedmiotu świadczenia Wydzierżawiającego, w

tym w szczególności czas potrzebny Dzierżawcy na wykorzystanie przedmiotu

świadczenia zgodnie z przeznaczeniem, a także termin realizacji świadczenia przez

Wydzierżawiającego;

III. § 11 ust.2 pkt 4 i ust.9 Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które

zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” - w zakresie w

jakim ustala karę umowną za niezwrócenie części przedmiotu dzierżawy w wysokości

75 % wartości wg cen części nowych, z wyłączeniem uprawnienia dla

Wydzierżawiającego do dochodzenia odszkodowania uzupełniającego na zasadach

ogólnych;

IV. Załącznik nr 1 do SWZ - „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” Część 5

„Postanowienia gwarancyjne i serwisowe” pkt 2, w zakresie w jakim wprowadza

zastrzeżenie, że wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) zabezpieczające silniki posuwu

lub/i organów urabiających dostarczane będą przez Wydzierżawiającego w całym

okresie dzierżawy nieodpłatnie, w ramach świadczonych usług gwarancyjnych, na

koszt Wydzierżawiającego (w koszcie dzierżawy), oraz że objęte będą gwarancją w

całym okresie dzierżawy, a koszty wałków skrętnych oraz ich wymiany ujęte będą w

stawce dzierżawnej;

V. Załącznik nr 1 do SWZ - „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” Część 2

„Wykaz istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych” Część A

pkt 33 lit. f), w zakresie w jakim zamawiający wymaga aby wykonawca wyraził zgodę

na samodzielne usuwanie awarii (w tym wymianę elementów zabezpieczających, a w

szczególności tzw. wałków skrętnych - przeciążeniowych- jeżeli kombajn będzie w nie

wyposażony ) w zakresie eksploatacji, naprawy i obsługi przez pracowników

Zamawiającego przeszkolonych przez Wykonawcę;

VI. Załącznik nr 1 do SWZ - „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” Część 2

„Wykaz istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych” Część A

pkt 14 lit. c) w zakresie w jakim wprowadza zastrzeżenie, że koszty wymiany wałków

ujęte będą w stawce dzierżawnej oraz, że czas wymiany wałków skrętnych (wałków

przeciążeniowych) zabezpieczających silniki posuwu i/lub organów urabiających

wliczany jest do sumarycznego miesięcznego czasu postoju kombajnu Tp

spowodowanego awariami wynikłymi z przyczyn nie leżących po stronie

Zamawiającego, a wałki skrętne mogą być wymieniane przez pracowników kopalni

bez udziału pracowników serwisu i o zerwaniu wałka serwis Wykonawcy ma być

informowany telefonicznie przez osoby dozoru wyższego Zamawiającego;

zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez przygotowanie postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób

nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji, a tym samym ją utrudniający, a

także nie zapewniający równego traktowania wykonawców w szczególności poprzez

wprowadzenie zróżnicowanego terminu płatności za realizuję przedmiotu umowy

przez wykonawcę w zależności od posiadanego przez niego statusu mikro, małego,

średniego bądź dużego przedsiębiorcy co ma bezpośredni wpływ na kalkulację oferty

składanej przez poszczególnych wykonawców w przedmiotowym postępowaniu;

2. art. 3531 K.c. w zw. z art. 5 K.c. i w zw. z art. 8 ust.1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 7

ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w

transakcjach handlowych poprzez sformułowanie postanowień § 4 ust. 7 pkt 2 lit b)

Załącznika nr 5 do SWZ w sposób sprzeciwiający się właściwości (naturze) stosunku

prawnego, ustawie oraz zasadom współżycia społecznego oraz poprzez narzucenie

w projekcie Umowy oświadczeń, które zgodnie z ustawą powinny być wynikiem

wzajemnych uzgodnień stron, a na które Odwołujący nie wyraża zgody;

3. art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 2 ustawy Pzp poprzez przygotowanie postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób

niejednoznaczny, za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych określeń oraz w

sposób nieproporcjonalny do uzasadnionych potrzeb i celów zamawiającego

wynikających z przedmiotu zamówienia w zakresie określenia odpowiedzialności

materialnej zamawiającego za niezwrócenie części przedmiotu dzierżawy w postaci

kary umownej w wysokości 75% wartości części wg cen części nowych;

4. art. 3531 k.c. w zw. z art.484 § 1 k.c. i w zw. z art. 5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1

ustawy Pzp poprzez sformułowanie postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia

oraz ustalenie projektowanych postanowień umowy w sposób sprzeczny z

właściwością i naturą stosunku zobowiązaniowego i naruszający zasady współżycia

społecznego, jak również w sposób powodujący rażącą nierównowagę stron

stosunku cywilnoprawnego w zakresie ustalenia kary umownej, którą zobowiązany

będzie zapłacić Dzierżawca (Zamawiający) za niezwrócenie części przedmiotu

dzierżawy w wysokości 75% wartości części wg cen części nowych, zamiast 100% tej

wartości;

5. art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 2 ustawy Pzp poprzez przygotowanie postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób

niejednoznaczny, za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych określeń oraz w

sposób nieproporcjonalny do uzasadnionych potrzeb zamawiającego w zakresie

wprowadzenia zastrzeżenia (wymogu) nieodpłatnego dostarczania przez wykonawcę

wałków skrętnych w całym okresie dzierżawy, oraz wymogu udzielenia zgody na

samodzielne usuwanie awarii (szczególnie w zakresie wymiany wałków skrętnych -

przeciążeniowych) z jednoczesnym wliczeniem czasu wymiany do sumarycznego

miesięcznego czasu postoju kombajnu, co uniemożliwia wykonawcy prawidłowe

skalkulowanie stawki czynszu dzierżawy z uwagi niemożliwe do oszacowania ryzyko

konieczności wymiany wałków skrętnych także w przypadkach wymiany wałków z

przyczyn leżących po stronie Zamawiającego i jego pracowników, wobec braku

określenia limitu ilościowego takich wałków dostarczanych w ramach czynszu

dzierżawy w całym okresie dzierżawy oraz uniemożliwia wykonawcy prawidłowe

wyliczenie minimalnej średniorocznej dostępności kombajnu (stanowiącej jedno z

kryteriów oceny ofert) wobec wliczenia do czasu wymiany wałków skrętnych (wałków

przeciążeniowych) dokonywanej przez Zamawiającego (także w wyniku awarii

powstałych z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego) do sumarycznego

miesięcznego czasu postoju kombajnu Tp spowodowanego awariami;

6. art. 3531 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

sformułowanie postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz opisanie

przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z właściwością i naturą stosunku

zobowiązaniowego i naruszający zasady współżycia społecznego, jak również w

sposób powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego w

zakresie nałożenia na wykonawcę obowiązku nieodpłatnego dostarczania wałków

skrętnych (w nieograniczonej ilości) w całym okresie dzierżawy, bez względu na

przyczynę ich uszkodzenia, w tym także w przypadkach ich uszkodzenia z przyczyn

leżących po stronie Zamawiającego i jego pracowników, jak również w przypadkach

ich uszkodzenia z przyczyn niezależnych od żadnej ze stron z jednoczesnym

wymogiem udzielenia zgody na dokonywanie wymiany wałków skrętnych

samodzielnie (bez udziału wykonawcy) przez pracowników Zamawiającego i

wliczeniem czasu wymiany do czasu postoju kombajnu spowodowanego awariami.

Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania w całości;

2. nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień SWZ:

a) w zakresie § 4 ust. 8 pkt 1 lit a) oraz pkt 2 lit a) Załącznika nr 5 do SWZ

„Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w

sprawie zamówienia publicznego” poprzez wprowadzenie jednolitego terminu

płatności faktur wynoszącego 60 dni od zakończenia miesięcznego okresu

rozliczeniowego, bez względu na posiadany przez wykonawcę status mikro,

małego, średniego czy też dużego przedsiębiorcy;

b) w zakresie § 4 ust. 8 pkt 2 lit c) Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane

postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia

publicznego” poprzez jego usunięcie w całości;

c) w zakresie § 11 ust.4 i ust.9 Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane

postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia

publicznego” poprzez zmianę i nadanie tym postanowieniom następującej

treści:

- ust.4 - „za niezwrócenie w terminie 30 dni części, których brakowało przy

zwrocie przedmiotu dzierżawy w wysokości 100% wartości części wg cen

obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części

nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu

dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej

S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na

dostawy części), jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg

oferty od Wydzierżawiającego przy czym nie podlegają zwrotowi elementy

złączne, szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją”

- ust.9 - „ W przypadku, gdy kary umowne nie pokryją wyrządzonej szkody,

Strona, która takiej szkody doznała ma prawo dochodzić odszkodowania na

zasadach ogólnych. Całkowita wartość kar umownych oraz odszkodowań,

przysługujących Stronie z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania

przez drugą Stronę obowiązków wynikających z umowy, nie przekroczy kwoty

wartości gwarantowanej netto umowy”.

d) w zakresie załącznika nr 1 do SWZ - „Szczegółowy Opis Przedmiotu

Zamówienia” Część 5 „Postanowienia gwarancyjne i serwisowe” pkt 2 poprzez

usunięcie z treści zastrzeżenia:

„Wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) zabezpieczające silniki posuwu lub/i

organów urabiających:

- dostarczane będą przez Wydzierżawiającego w całym okresie dzierżawy

nieodpłatnie, w ramach świadczonych usług gwarancyjnych, na koszt

Wydzierżawiającego (w koszcie dzierżawy),

- objęte będą gwarancją w całym okresie dzierżawy, koszty wałków skrętnych

oraz ich wymiany ujęte będą w stawce dzierżawnej”.

e) w zakresie Załącznika nr 1 do SWZ - „Szczegółowy Opis Przedmiotu

Zamówienia” Część 2

„Wykaz istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych”

Część A pkt 33 lit. f) poprzez jego zmianę i nadanie następującej treści:

„Wykonawca w ramach realizacji zamówienia na uzasadniony wniosek

Zamawiającego wyrazi zgodę na samodzielne usuwanie awarii nieobjętych

gwarancją w zakresie eksploatacji, naprawy i obsługi, przez pracowników

Zamawiającego przeszkolonych przez Wykonawcę.”.

f) w zakresie Załącznika nr 1 do SWZ - „Szczegółowy Opis Przedmiotu

Zamówienia” Część 2 „Wykaz istotnych dla Zamawiającego wymagań i

parametrów technicznych” Część A pkt 14 lit. c) poprzez jego zmianę i

nadanie następującej treści:

„Silniki elektryczne w organach urabiających i w napędach posuwu

wyposażone w mechaniczne zabezpieczenia przed przeciążeniem - tzw. wałki

skrętne (wałki przeciążeniowe). W przypadku zaoferowania kombajnu

wyposażonego w wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) Wałki skrętne (wałki

przeciążeniowe) zabezpieczające silniki posuwu lub/i organów urabiających

objęte będą gwarancją w całym okresie dzierżawy, a czas ich wymiany w

przypadku napraw gwarancyjnych wliczany będzie do sumarycznego

miesięcznego czas postoju kombajnu Tp spowodowanego awariami wynikłymi

z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego. (W przypadku braku

wałków skrętnych wpisać nie dotyczy).”.

3. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego;

4. zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych

kosztów udziału w postępowaniu odwoławczym.

Odnośnie zarzutu 1 i 2 Odwołujący podniósł m.in., że nie zostały spełnione przesłanki

do wprowadzenia w niniejszym postępowaniu na zasadzie wyjątku 120-dniowego terminu

płatności ceny, gdyż strony w umowie tak nie ustaliły, a ustalenie takie ma charakter

wyłącznie jednostronny, dokonany przez Zamawiającego jako autora wzoru umowy, a żaden

z potencjalnych wykonawców nie miał i nie ma wpływu na wprowadzenie takiego terminu

płatności. Z tego względu, na zasadzie art. 3531 K.c. w. zw. z art. 5 K.c. i w zw. z art. 8 ust.1

ustawy Pzp postanowienie § 4 ust. 8 pkt 2 lit c) Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane

postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego”

powinno zostać usunięte w całości, a postanowienie § 4 ust. 8 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 lit a)

zmienione poprzez wprowadzenie jednolitego 60-dniowego terminu płatności dla wszystkich

kategorii przedsiębiorców.

Odnośnie zarzutów 3 i 4 Odwołujący podniósł m.in., że wykonawca jako właściciel

przedmiotu dzierżawy pozostaje w niepewności, co do tego w jakim zakresie ostatecznie

odzyska przedmiot dzierżawy lub w jakim zakresie będzie musiał ponieść koszty jego

odtworzenia w przypadku zwrotu niekompletnego przedmiotu lub braku zwrotu przedmiotu

dzierżawy bez uzasadnionej przyczyny. Postanowienia objęte zarzutami odwołania stanowią

nieuzasadnione i zmierzające do wzbogacenia Zamawiającego kosztem wykonawców,

obciążenie finansowe. Zapłata przez Zamawiającego za niezwrócone części przedmiotu

dzierżawy w wysokości 75% wartości części nowych, nie pozwoli na pokrycie kosztów

odtworzenia przez wykonawcę niezwróconej części. Koszt odtworzenia części przekracza

wartość 75% części nowej, natomiast Zamawiający wyklucza, w projektowanych

postanowieniach umowy, możliwość dochodzenia odszkodowania uzupełniającego przez

wykonawcę (wydzierżawiającego).

Odnośnie zarzutu 5 i 6 Odwołujący podniósł m.in., że wałek skrętny (wałek

przeciążeniowy) to podzespół urządzenia, jakim jest kombajn ścianowy służący do

wydobywania węgla kamiennego, jest rodzajem bezpiecznika. Działanie tego podzespołu ma

charakter zabezpieczający i jest niemal identyczne jak działanie bezpiecznika topikowego.

Wałek przeciążeniowy ma za zadanie wyłączenie kombajnu ścianowego w momencie, gdy

elementy kombajnu uderzą w ścianę, zakleszczą się, po to aby nie dopuścić do uszkodzenia

innych podzespołów kombajnu, o dużo większej wartości jak chociażby przekładnia

planetarna, której koszt to kilkaset tysięcy złotych. Wałek przeciążeniowy, który ulega

„zerwaniu” powoduje konieczność jego wymiany. To wałek, który zadziałał prawidłowo,

zgodnie ze swoim przeznaczeniem. Konieczność jego wymiany podyktowana jest jego

prawidłowym zadziałaniem, a nie jego wadą.

Zamawiający, wprowadzając zastrzeżenia w załączniku nr 1 do SWZ wyraźnie

wymaga, aby wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) były dostarczane w całym okresie

dzierżawy nieodpłatnie, na koszt Wydzierżawiającego (Wykonawcy), a ich koszt ma zostać

ujęty w koszcie dzierżawy. Jednocześnie Zamawiający zastrzega w pkt 2 części 5

Załącznika nr 1 do SWZ, że DTR/Instrukcja użytkowania nie może zawierać zapisów

wyłączających tzw. wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) z gwarancji jako elementy

zabezpieczające, jak również ograniczających możliwość samodzielnej ich wymiany przez

służby Dzierżawcy. Ponadto w Części 2, Część A pkt 33 lit f) Zamawiający wyraźnie

wprowadza regulację, że pracownicy zamawiającego są uprawnieni do samodzielnego

usuwania awarii, w tym wymianę wałków skrętnych (przeciążeniowych), co powoduje, że

dokonywanie wymiany wałków skrętnych (w tym także czas dokonania tej wymiany) miałoby

pozostawać poza kontrolą wykonawcy.

Przy tak sformułowanych zastrzeżeniach w treści opisu przedmiotu zamówienia

niemożliwe jest prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej. Jak wskazano powyżej

uszkodzenia wałków skrętnych mogą wynikać (i w ocenie odwołującego tak się dzieje

najczęściej) z nieprawidłowej (nieostrożnej) eksploatacji urządzenia, spowodowanej

działaniem operatora (górnika obsługującego kombajn) lub z powodu różnych zaburzeń

występujących w samej ścianie, która jest urabiana kombajnem. W praktyce uszkodzenia

wałków skrętnych („zerwanie” na skutek prawidłowego zadziałania i spełnienia funkcji

zabezpieczającej) w przeważającej ilości przypadków są właśnie wynikiem nieprawidłowej

obsługi kombajnu ścianowego, na którą odwołujący jako wydzierżawiający nie ma żadnego

wpływu, gdyż obsługa kombajnu pozostaje w całości po stronie pracowników

Zamawiającego. Zamawiający wprowadzając skarżone zastrzeżenie w całości przerzuca na

wykonawcę ryzyko związane z koniecznością ponoszenia kosztów wymiany tych elementów.

A ponadto Wykonawca nie jest w stanie, w żaden sposób ocenić ile wałków skrętnych

będzie zobowiązany do dostarczenia w czasie trwania umowy najmu.

W dniu 15 września 2021 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył pismo, w

którym oświadczył, że uznaje odwołanie w części (pkt 1 i 2) i dokonał modyfikacji treści § 4

ust.8 Załącznika nr 5 do SWZ, nadając mu brzmienie: „Strony zgodnie ustalają, że termin

płatności faktur dokumentujących zobowiązania Dzierżawcy wynikające z niniejszej Umowy

wynosił będzie 60 dni od zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego. Faktury

Wydzierżawiający wystawiać będzie Dzierżawcy nie później niż 30 dni przed terminem

płatności”.

W dniu 7 października 2021 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył pismo,

w którym oświadczył, że uznaje odwołanie w części (pkt 3) i dokonał modyfikacji treści §11

Załącznika nr 5 do SWZ, wskazując że usuwa się treść ust. 2 pkt 4, tj. 4) za niezwrócenie w

terminie 21 dni części, których brakowało przy zwrocie przedmiotu dzierżawy w wysokości

75% wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie

części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu

dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika

części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli

brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego przy czym

nie podlegają zwrotowi elementy złączne, szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia

i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył co

następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono

przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art.

505 ust 1 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone

odwołanie w zakresie skierowanym na rozprawę uznając, iż odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający w Załączniku nr 1 do SWZ „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia”

w Części 5 „Postanowienia gwarancyjne i serwisowe” w pkt 2 zamieścił następującą treść:

„Wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) zabezpieczające silniki posuwu lub/i organów

urabiających:

- dostarczane będą przez Wydzierżawiającego w całym okresie dzierżawy nieodpłatnie, w

ramach świadczonych usług gwarancyjnych, na koszt Wydzierżawiającego (w koszcie

dzierżawy),

- objęte będą gwarancją w całym okresie dzierżawy, koszty wałków skrętnych oraz ich

wymiany ujęte będą w stawce dzierżawnej”

W Załączniku nr 1 do SWZ - „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” Części 2

„Wykaz istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych” w Części A pkt

33 lit. f), Zamawiający zamieścił następującą treść „Wykonawca w ramach realizacji

zamówienia wyraża zgodę na samodzielne usuwanie awarii (w tym wymianę elementów

zabezpieczających, a w szczególności tzw. wałków skrętnych - przeciążeniowych - jeżeli

kombajn będzie w nie wyposażony) w zakresie eksploatacji, naprawy i obsługi przez

pracowników Zamawiającego przeszkolonych przez Wykonawcę.”.

W Części 2 „Wykaz istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów

technicznych” w Części A pkt 14 lit. c Załącznika nr 1 do SWZ Zamawiający zamieścił

następującą treść: „(...) W przypadku zaoferowania kombajnu wyposażonego w wałki

skrętne (wałki przeciążeniowe): Koszty wymiany tych wałków ujęte będą w stawce

dzierżawnej, Wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) zabezpieczające silniki posuwu lub/i

organów urabiających objęte będą bezwzględną gwarancją w całym okresie dzierżawy a

czas ich wymiany wliczany jest do sumarycznego miesięcznego czas postoju kombajnu Tp

spowodowanego awariami wynikłymi z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego. (W

przypadku braku wałków skrętnych wpisać nie dotyczy). Wałki skrętne mogą być wymieniane

przez pracowników kopalni bez udziału pracowników serwisu. O zerwaniu wałka serwis

Wykonawcy będzie informowany telefonicznie przez osoby dozoru wyższego

Zamawiającego.”.

Zamawiający pismem z dnia 21 września 2021 r. udzielił wyjaśnień oraz dokonał

zmiany treści SWZ, w tym udzielił odpowiedzi na pytania nr 30 i 31.

„30. Załącznik nr 1 do SWZ, Część 5 pkt 2, tiret 1 i 2:

„Wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) zabezpieczające silniki posuwu lub/i organów

urabiających:

- dostarczane będą przez Wydzierżawiającego w całym okresie dzierżawy nieodpłatnie, w

ramach świadczonych usług gwarancyjnych, na koszt Wydzierżawiającego (w koszcie

dzierżawy),

- objęte będą gwarancją w całym okresie dzierżawy, koszty wałków skrętnych oraz ich

wymiany ujęte będą w stawce dzierżawnej.”.

Wykonawca złożył wniosek o modyfikację powyższego zapisu w sposób następujący:

„Wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) zabezpieczające silniki posuwu lub/i organów

urabiających objęte będą gwarancją w całym okresie dzierżawy.”.

Odpowiedź Zamawiającego:

„Zamawiający podtrzymuje zapisy SWZ i jednocześnie wyjaśnia, że w myśl zapisów tego

samego załącznik nr 1 do SWZ Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, część 5, pkt 5,

w części Odpowiedzialność z tytułu gwarancji jakości obejmuje zarówno wady, które w chwili

odbioru technicznego tkwiły w przedmiocie dzierżawy, jak i wszelkie inne wady fizyczne,

ujawnione przed upływem terminu obowiązywania gwarancji. Gwarancja jakości nie

obejmuje jednak wad wynikających z używania przedmiotu dzierżawy niezgodnie z jego

przeznaczeniem, właściwościami i instrukcjami Producenta przedmiotu dzierżawy oraz

postanowieniami zawartymi w niniejszej umowie, a także wad wynikających z braku

dokonywania konserwacji, napraw i obowiązkowych przeglądów zgodnie z warunkami

gwarancji i instrukcja Obsługi.”.

„31. Załącznik nr 1 do SWZ, Część 5 pkt 5:

„5.Odpowiedzialność z tytułu gwarancji jakości obejmuje wady powstałe z przyczyn, które w

chwili odbioru technicznego tkwiły w przedmiocie dzierżawy, jak i wszelkie inne wady

fizyczne, powstałe lub ujawnione przed upływem terminu obowiązywania gwarancji (...).”.

Wykonawca złożył wniosek o modyfikację powyższego zapisu w sposób następujący:

„Odpowiedzialność z tytułu gwarancji jakości obejmuje wady powstałe z przyczyn, które w

chwili odbioru technicznego tkwiły w przedmiocie dzierżawy (.).”.

Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający dokonuje zmiany treści SWZ Część 5, pkt 5

Załącznika nr 1 do SWZ następująco:

„Odpowiedzialność z tytułu gwarancji jakości obejmuje zarówno wady, które w chwili odbioru

technicznego tkwiły w przedmiocie dzierżawy, jak i wszelkie inne wady fizyczne, ujawnione

przed upływem terminu obowiązywania gwarancji. Gwarancja jakości nie obejmuje jednak

wad wynikających z używania przedmiotu dzierżawy niezgodnie z jego przeznaczeniem,

właściwościami i instrukcjami Producenta - przedmiotu dzierżawy oraz postanowieniami

zawartymi w niniejszej umowie, a także wad wynikających z braku dokonywania konserwacji,

napraw i obowiązkowych przeglądów zgodnie z warunkami gwarancji i instrukcją obsługi.”.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:

Z treści SWZ, jak i załączników do SWZ, jednoznacznie wynika, że wałki skrętne

(wałki przeciążeniowe) dostarczane będą przez wydzierżawiającego w całym okresie

dzierżawy nieodpłatnie, w ramach świadczonych usług gwarancyjnych, na koszt

Wydzierżawiającego. Dlatego też ich koszt powinien być ujęty w koszcie dzierżawy. Wałki

skrętne objęte będą bowiem gwarancją w całym okresie dzierżawy.

Odpowiedzialność z tytułu gwarancji jakości - jak wynika z odpowiedzi udzielonych

na pytania wykonawców i dokonanych modyfikacji SWZ - obejmuje wady, które w chwili

odbioru technicznego tkwiły w przedmiocie dzierżawy, jak i wszelkie inne wady fizyczne,

ujawnione przed upływem terminu obowiązywania gwarancji. Tak więc odpowiedzialność za

te wady ponosi wykonawca. Gwarancja jakości nie obejmuje jednak wad wynikających z

używania przedmiotu dzierżawy niezgodnie z jego przeznaczeniem, właściwościami i

instrukcjami Producenta - przedmiotu dzierżawy oraz postanowieniami zawartymi w

niniejszej umowie, a także wad wynikających z braku dokonywania konserwacji, napraw i

obowiązkowych przeglądów zgodnie z warunkami gwarancji i instrukcją obsługi. Nie jest więc

tak - jak twierdzi Odwołujący - że wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność za wszelkie

uszkodzenia walka skrętnego, a co za tym idzie na własny koszt dokonywał wymiany wałków

niezależnie od tego jaka była przyczyna jego uszkodzenia. Interes wykonawcy chronią

bowiem zarówno postanowienia SWZ, jak również modyfikacje SWZ dokonane przez

Zamawiającego (powyższe wprost wynika z odpowiedzi na pytania nr 30 i 31) oraz działania

podjęte przez Zamawiającego, które mają na celu zabezpieczenie właściwego działania

kombajnu ścianowego a co za tym idzie wałków skrętnych. Wykonawcy są bowiem

zobowiązani do przeszkolenia pracowników Zamawiającego tak aby nie dochodziło do

uszkodzeń wałków skrętnych będących skutkiem nieprawidłowego używania urządzenia

(kombajnu ścianowego). Tak więc za uszkodzenia wałka skrętnego będące następstwem

niewłaściwego używania kombajnu nie będzie ponosił odpowiedzialności wykonawca a

Zamawiający. Kombajny zostały bowiem wyposażone w rejestratory, które zapisują

okoliczności powstałych sytuacji i pozwalają na ustalenie przyczyny zerwania wałka

skrętnego. Zamawiający wprowadził w tym postępowaniu zmiany w SWZ w stosunku do

postępowań prowadzonych w poprzednich latach, które są konsekwencją bardzo wysokich

kosztów związanych z uszkodzeniami wałków skrętnych a, które dotychczas ponosił

Zamawiający i to bez względu na przyczynę powstałego uszkodzenia. Obecne

postanowienia SWZ - jak słusznie wskazywał Zamawiający - odpowiedzialność za powstałe

uszkodzenia wałków skrętnych w zależności od ich przyczyny rozkładają na obie strony

przyszłej umowy. Zasadność takiego rozwiązania potwierdzają złożone przez Odwołującego

wezwania serwisowe nr: 42/21/S/1098, 42/21/S/1146, 42/21/S/1181, 42/21/S/1404,

42/21/S/1738 (Oddział KWK Piast - Ziemowit Ruch Piast) oraz nr: 49/21/S/705, 49/21/S/717,

49/21/S/774 (Oddział KWK ROW Ruch Marcel), które Izba zaliczyła w poczet materiału

dowodowego i z treści, których wynika, że w trakcie realizacji wskazanych w wezwaniach

umów realizowane były także naprawy serwisowe „poza gwarancją” a więc powstałe z

przyczyn leżących po stronie Zamawiającego i za tego rodzaju uszkodzenia

odpowiedzialność będzie ponosił Zamawiający („używania przedmiotu dzierżawy niezgodnie

z jego przeznaczeniem, właściwościami i instrukcjami Producenta”). Dlatego też położył

nacisk na prawidłową eksploatację kombajnu ścianowego a co tym idzie odpowiednie

przeszkolenie pracowników. Jest to niezwykle istotne z uwagi na bardzo wysoki koszt

przestoju kombajnu ścianowego (przestój w okresie pół godziny to koszt w kwocie 22 000 zł

z uwagi na brak możliwości wydobycia węgla w tym czasie), który poniosą kopalnie. Istotny

jest więc czas wymiany wałka. Czas wymiany wałka przez pracowników Zamawiającego

wynosi 30 minut, natomiast faktyczny czas wymiany wałka w sytuacji, gdy wymiana była

realizowana przez Odwołującego to jedna godzina w sytuacji gdy czas reakcji serwisu to aż

cztery godziny.

W kontekście powyższych okoliczności i zmian wprowadzonych przez

Zamawiającego w zakresie odpowiedzialności gwarancyjnej niezwykle ważną jest kwestia

dotycząca ustalenia ryzyka wymiany wałka skrętnego i ilości wymienianych wałków

skrętnych. Odwołujący - wbrew prezentowanemu konsekwentnie stanowisku - ma taką

możliwość. Ilość wymienianych wałków jest do oszacowania. To przecież sam Odwołujący w

załączeniu do odwołania złożył wykaz „zużycia wałków w latach 2018 - 2020 w kopalniach

PGG”, z którego wynika, że we wskazanym okresie w kopalniach PGG wymieniono 780

wałków skrętnych na łączną kwotę 3 688 000 zł. Także złożony przez Zamawiającego wykaz

„Zestawienie ilości wymienionych wałków skrętnych w kombajnach ścianowych PGG”

pokazuje faktyczną ilość wymienionych wałków skrętnych. W okresie referencyjnym

dokonano 291 wymian. Zestawienie to - wbrew stanowisku Zamawiającego - nie potwierdza,

że w przypadku kombajnów dostarczonych przez Odwołującego ilość wymian była większa,

gdyż wałki odwołującego są jakościowo gorsze. Z przedstawionego zestawienia wniosków

takich nie da się wywieść. Dotyczy ono bowiem trzech dostawców, z czego kombajny

wykonawców EICKHOFF i YOY pracują dla sześciu kopalń każdy a Odwołującego dla 13. W

oparciu o to zestawienie można więc oceniać wyłącznie ilość wymian a nie jakość

dostarczanych wałków skrętnych. Faktyczna ilość wymian dokonanych w okresach

wskazanych w złożonych zestawieniach jest więc do ustalenia. Obydwa ze złożonych

wykazów - zestawień Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego.

Reasumując stwierdzić należy, że brak jest podstaw do wprowadzania zmian w

zakresie odpowiedzialności gwarancyjnej, która została ukształtowana w taki sposób, że

uwzględnia zasadę równości obydwu stron stosunku prawnego.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze

zm.) oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia

30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania

(Dz.U. z 2020 r., poz. 2437).

Przewodniczący: ..............................

15