KIO 2821/21

Sygn. akt: KIO 2821/21

KIO 2823/21

WYROK

z dnia 15 listopada 2021 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Członkowie:

Protokolant:

Katarzyna Prowadzisz

Małgorzata Rakowska

Robert Skrzeszewski

Klaudia Kwadrans

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 21 października i 9 listopada 2021 roku

odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

a) w dniu 24 września 2021 roku przez wykonawcę Stalprofil spółka akcyjna z siedzibą

w Dąbrowie Górniczej - sygn. akt KIO 2821/21,

b) w dniu 24 września 2021 roku przez wykonawcę PORR spółka akcyjna z siedzibą

w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Operator Gazociągów Przesyłowych

GAZ-SYSTEM spółka akcyjna z siedziba w Warszawie

przy udziale:

a) wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2821/21 i KIO 2823/21

po stronie Odwołującego,

b) wykonawcy PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2821/21 po stronie

Odwołującego,

c) wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ROMGOS spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING spółka komandytowa z siedzibą

w Jarocinie (pełnomocnik), ROMGOS G. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Jarocinie, Przedsiębiorstwo Budowlano-Melioracyjne TOLOS P. W. i

Wspólnicy spółka komandytowa z siedzibą

w Żorach zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt

KIO 2821/21 i KIO 2823/21 po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1.

A)

1) W zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2321/21 umarza postępowanie odwoławcze

w zakresie zarzutów naruszenia art. 226 pkt 2 lit c, a także naruszenia § 2 ust. 1 pkt 4

i 5 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz § 6 ust. 1

i ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu

sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych

dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r.

poz. 2452) - dalej: „Rozporządzenie w sprawie sposobu sporządzania

i przekazywania informacji”, a nadto art. 226 pkt 2 lit a oraz c w zw. z art. 108 ust. 1

pkt 1 oraz pkt 4, a także naruszenie § 6 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia

w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji, jak również art. 125

Pzp,

a także ewentualnie naruszenia art. 128 ust. 1 i art. 26 ust. 3 Pzp przez dokonanie

wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS, mimo, że Konsorcjum ROMGOS - TOLOS

przedłożyło:

(a) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący ROMGOS

ENGINEERING- bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS J.

F.,

(c) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący R. D. - bez

kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS A. P.,

(f) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący Techno -

Pomiar Sp. z o.o. - bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS

M. M.,

(g) oraz nie przedłożyło: JEDZ ROMGOS G. do postępowania

ZP/2021/04/0050/REM, zamiast którego złożono niepodpisany JEDZ

do postępowania ZP/2021/04/0027/TAR.

- z uwagi na wycofanie powyższych zarzutów.

2) W zakresie poddanym rozpoznaniu odwołanie o sygn. akt KIO 2821/21 oddala

w całości.

B) Oddala w całości odwołanie sygn. akt KIO 2823/21.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Stalprofil spółka akcyjna z siedzibą

w Dąbrowie Górniczej - sygn. akt KIO 2821/21 oraz wykonawcę PORR spółka

akcyjna z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO 2823/21 i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr

(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Stalprofil spółka akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej - sygn. akt KIO 2821/21

oraz wykonawcę PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO

2823/21, tytułem wpisów od odwołań,

2.2 zasądza od wykonawcy Stalprofil spółka akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej -

sygn. akt KIO 2821/21 na rzecz Zamawiającego - Operator Gazociągów

Przesyłowych GAZ-SYSTEM spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł

00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,

2.3 zasądza od wykonawcy PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie - sygn. akt

KIO 2823/21 na rzecz Zamawiającego - Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-

SYSTEM spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .........................................

Członkowie:.........................................

Sygn. akt: KIO 2821/21

KIO 2823/21

Zamawiający - Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM spółka akcyjna

z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

na budowę gazociągu wysokiego ciśnienia MOP 8,4 Mpa DN 1000 relacji Gustorzyn -

Wronów, Etap II Leśniowice - Rawa Mazowiecka wraz z infrastrukturą niezbędną do jego

obsługi

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

pod numerem 2021/S 087-226343 z dnia 5 maja 2021 roku.

Sygn. akt KIO 2821/21

24 września 2021 roku działając na podstawie na podstawie art. 513 ustawy z dnia

11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz.1129)

Odwołujący wniósł odwołanie wobec działań i zaniechań Zamawiającego polegających na:

1) Wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie ROMGOS Sp. z o.o. ENGINEERING Sp. k. w Jarocinie (dalej:

„ROMGOS ENGINEERING”) oraz ROMGOS G. Sp. z o.o. w Jarocinie (dalej:

„ROMGOS G.”) i Przedsiębiorstwo Budowlano - Melioracyjne TOLOS P. W. i

wspólnicy sp.k. (dalej: „TOLOS”) - łącznie określanych dalej jako „Konsorcjum

ROMGOS - TOLOS”;

2) Zaniechaniu odtajnienia kluczowych części wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty

Konsorcjum ROMGOS - TOLOS,

3) Zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS lub jego wykluczenia

z powodów wskazanych w pkt IV odwołania;

4) Ewentualnie zaniechaniu wezwania Konsorcjum ROMGOS - TOLOS do złożenia

wyjaśnień/uzupełnienia dokumentów w zakresie wskazanym w pkt IV odwołania;

5) Badaniu i ocenie ofert;

6) Zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;

7) Prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców, a także wymóg udzielenia zamówienia

wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, co wynika z naruszeń

przepisów wskazanych w pkt IV odwołania.

Odwołujący zarzucił naruszenie:

1) Art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp

przez zaniechanie, odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej

ceny złożonych przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, mimo że wyłącznie niektóre z

informacji zawartych we wskazanych wyjaśnieniach tj. dane osobowe osób

fizycznych takie jak: imię i nazwisko, adres zamieszkania, PESEL, NIP, nazwa

prowadzonej działalności gospodarczej, mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurenci, co uniemożliwiło

postawienie dalej idących - aniżeli wskazane w uzasadnieniu pkt 2 poniżej - zarzutów

zaniechania odrzucenia oferty wybranej ze względu na rażąco niska cenę zawarta w

tej ofercie oraz ze względu na zaoferowanie przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS

świadczenia poniżej kosztów wytworzenia i zmuszenie Zamawiającego do wybrania

jej jako najtańszej, a nadto

art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010) dalej "uznk" w zw.

z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez zaniechanie

odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych

przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, mimo że wykonawca ten nie wykazał,

że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

2) Art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia

oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS ze względu na rażąco niską cenę zawarta w

tej ofercie oraz ze względu na zaoferowanie przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS

świadczenia poniżej kosztów wytworzenia i zmuszenie Zamawiającego do wybrania

jej jako najtańszej przez wzgląd na przyjęte przez Zamawiającego kryterium ceny;

3) Art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 58 k.c. w związku z art. 3 ust. 1 pkt 9

ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości (t.j.Dz. U. z 2021 r. poz. 217 ),

ewentualnie

art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz - w każdym z tych przypadków - naruszenie art. 16 ust.

1 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, mimo,

że w punkcie 6 zawiera ona niezgodne z art. 3 ust. 1 pkt 9) ustawy o rachunkowości,

a także niezgodne z pkt X ust.3. i ust. 4 SWZ wskazanie parametrów: a) wskaźnik

płynności bieżącej, b) EBITDA, c) wskaźnik zadłużenia, jako ustalonych przy

uwzględnieniu - w zakresie roku 2020 - danych finansowych ROMGOS

ENGINEERING, nie z 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych lecz z 16

kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych tj. wskazanie powyższych parametrów z

uwzględnieniem danych finansowych z okresu styczeń - kwiecień 2021 rok, mimo,

że w pkt X ust. 3 i 4 SWZ mowa wyraźnie o latach/roku obrotowym, który zgodnie z

SWZ uwzględniającym zasady równości oraz podstawową definicją roku obrotowego

zawartą w ustawie o rachunkowości, a także zgodnie z wynikającym z zasady

prowspólnotowej wykładni prawa krajowego wymogiem niezastosowania art. 12

ustawy z dnia 28 listopada 2020 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób

fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy o

zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez

osoby fizyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 2123, dalej:

„ustawa zmieniająca”, winien być rozumiany jako 12 a nie 16 miesięcy

kalendarzowych;

4) art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 pkt a Pzp i art. 16 ust. 1 Pzp

przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ROMGOS - TOLOS i w konsekwencji

odrzucenia jego oferty ze względu na wystąpienie podstawy do wykluczenia

Konsorcjum ROMGOS - TOLOS z uwagi na art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, przez wzgląd

na wprowadzenie Zamawiającego przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, umyślnie

lub co najmniej w ramach rażącego niedbalstwa, w błąd co do zdolności finansowej

i ekonomicznej tego wykonawcy w zakresie roku 2020

a nadto art. 226 ust. 1 pkt 2 b i c a także pkt 5 Pzp i § 8 ust. 2 Rozporządzenia

Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych

środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020.2415) - dalej: „Rozporządzenie w sprawie

podmiotowych środków dowodowych” oraz we wszystkich tych przypadkach także

art. 16 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS -

TOLOS, mimo, że:

a) Konsorcjum ROMGOS - TOLOS oświadczyło w JEDZ iż spełnia warunki udziału

w postepowaniu dotyczące średniorocznego przychodu w ostatnich trzech latach

obrotowych w wysokości co najmniej 120.000000 zł (pkt X.3 SWZ), a także

w postaci wskaźnika płynności bieżącej za ostatni rok obrotowy, nie mniejszego

niż 1.10, a nadto w pkt 6 a) oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS podało dla

TOLOS wskaźnik płynności bieżącej wynoszący 1,35 lecz na etapie

przedkładania podmiotowych środków dowodowych nie przedłożyło dokumentu

podmiotowego TOLOS określającego wartości ekonomiczne tej spółki za rok

2020, pozwalającego na ustalenie: przychodów ze sprzedaży, aktywów

obrotowych, zobowiązań krótkoterminowych, wskaźnika płynności finansowej,

b) Konsorcjum ROMGOS - TOLOS podało dla ROMGOS ENGINEERING w ofercie

i sprawozdaniu finansowym dane finansowe oraz wskaźniki obejmujące okres 16

miesięcy zamiast 12 miesięcy tj. obejmujące okres 1.01.2020 r.- 30.04.2021 r.

zamiast okresu 1.01.2020 r. - 31.12.2020 r. i zaniechało dostarczenia innego

niż sprawozdanie finansowe dokumentu określającego wartości ekonomiczne

tej spółki za okres od 1.01.2020 r. - 31.12. 2020 r. pozwalającego na ustalenie za

ten okres: przychodów ze sprzedaży, aktywów obrotowych, zobowiązań

krótkoterminowych, wskaźnika płynności finansowej, EBITDA, zadłużenia netto

i wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA, a nadto podało dane za okres

1.01.2020 r. - 30.04.2021 r. zamiast za 1.01.2020 r. - 31.12.2020 r.

wprowadzając Zamawiającego w błąd co do parametrów finansowych ROMGOS

ENGINEERING w ostatnim roku obrotowym rozumianym na zasadzie prounijnej

wykładni przepisów krajowych jako 12 miesięcy tj. z pominięciem art. 12 ustawy

zmieniającej, co wpłynęło na nieprawidłowe określenie: średniorocznego

przychodu Konsorcjum ROMGOS - TOLOS (pkt X.3 SWZ), wskaźnika płynności

Konsorcjum ROMGOS - TOLOS (pkt X.4 SWZ) wskaźnika płynności ROMGOS

ENGINEERING (pkt 6 a oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS), wysokości

EBITDA ROMGOS ENGINEERING (pkt 6b oferty Konsorcjum ROMGOS -

TOLOS), wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA ROMGOS ENGINEERING (pkt

6c oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS).

5) art. 226 pkt 2 lit c, a także naruszenie § 2 ust. 1 pkt 4 i 5 Rozporządzenia w sprawie

podmiotowych środków dowodowych oraz § 6 ust. 1 i ust. 2 Rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania

informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz

środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) - dalej: „Rozporządzenie w

sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji”, a nadto art. 226 pkt 2 lit a

oraz c w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 4, a także naruszenie § 6 ust. 2 i ust. 3

pkt 1 Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji,

jak również art. 125 Pzp,

a także ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 i art. 26 ust. 3 Pzp przez dokonanie

wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS, mimo, że Konsorcjum ROMGOS - TOLOS

przedłożyło:

a) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący ROMGOS

ENGINEERING- bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS

J.F.,

b) Plik zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach dotyczący ROMGOS G. - w

formie skanu dokumentu papierowego podpisanego podpisem odręcznym, bez

poświadczenia cyfrowego odwzorowania kwalifikowanym podpisem elektronicznym

reprezentantów ROMGOS G.,

c) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący R.D. - bez

kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS A. P.,

d) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach dotyczący R. D. - bez

kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika US M. K.,

e) Plik - informacja o osobie z KRK dotyczący R. D. - bez kwalifikowanego podpisu

elektronicznego osoby działającej w imieniu wystawcy tj. E. M., a zawierający jedynie

irrelewantny dla tego dokumentu podmiotowego podpis M. G.,

f) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący Techno -

Pomiar Sp. z o.o. - bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS

M. Mi.,

oraz nie przedłożyło:

g) JEDZ ROMGOS G. do postępowania ZP/2021/04/0050/REM, zamiast którego

złożono niepodpisany JEDZ do postępowania ZP/2021/04/0027/TAR.

6) art. 239 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo, że złożył on

ofertę najkorzystniejszą, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o

1) uwzględnienie odwołania w całości;

2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum

ROMGOS - TOLOS jako najkorzystniejszej,

3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS lub

wykluczenia tego wykonawcy,

4) W braku uwzględnienia pkt 3 powyżej, nakazanie Zamawiającemu

a) odtajnienia wszystkich utajnionych elementów wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty

Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, w szczególności wszystkich załączników do pism

Konsorcjum ROMGOS - TOLOS z dnia 22.07.2021 r., z dnia 16.08.2021 r. oraz z

dnia 2.09.2021 r. zawierających informacje w zakresie składników cenotwórczych

oraz sposobu wyliczenia cen jednostkowych oraz ceny całkowitej oferty wraz z

dowodami potwierdzającymi koszty, za wyjątkiem danych osobowych osób

fizycznych, takich jak: imię i nazwisko, adres zamieszkania, PESEL, NIP, nazwa

prowadzonej działalności gospodarczej,

b) powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert,

5) Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego,

6) przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania oraz dokumentów

załączonych do niniejszego odwołania, na fakty wskazane w treści odwołania.

Odwołujący podał, że posiada legitymację do wniesienia i popierania odwołania, gdyż:

ma on interes w uzyskaniu zamówienia, poniósł lub może ponieść szkodę, poniesiona lub

możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów

Pzp. Ustawa nie definiuje pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia. Utrwalony jest pogląd,

że interes w uzyskaniu zamówienia to każdy interes, tj. interes faktyczny i prawny

w uzyskaniu. Wiąże się on z chęcią uzyskania zamówienia w postępowaniu o udzielenie

zamówienia. Ocena istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia badana jest na gruncie

okoliczności faktycznych konkretnej sprawy. Interes w uzyskaniu zamówienia to możliwość

uzyskania zamówienia. Interes posiadać będzie ten wykonawca, który wskutek decyzji

zamawiającego traci możliwość uzyskania zamówienia. Tym samym niezgodne z prawem

działanie lub zaniechanie zamawiającego pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia

(wyrok KIO z 3.07.2014 r., sygn. akt KIO 1231/14).

W stanie faktycznym niniejszej sprawy nie może budzić wątpliwości, iż Odwołujący: posiada

status wykonawcy, w rozumieniu art. 7 pkt 30 Pzp, gdyż nie tylko oferuje na rynku roboty

budowlane będące przedmiotem Postepowania, ale także złożył ofertę w Postępowaniu,

co ma kluczowe znaczenie dla posiadania statusu wykonawcy po upływie terminu składania

ofert; ma interes w uzyskaniu zamówienia udzielanego w ramach Postępowania. Odwołujący

oferuje bowiem na rynku roboty budowlane, które są przedmiotem Postepowania

i złożył w Postepowaniu ofertę, a co więcej, oferta Odwołującego jest sklasyfikowana

na drugim miejscu w rankingu ofert. Wskutek wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS, która

winna być odrzucona, a wykonawca wykluczony, a także wskutek braku wyboru oferty

Odwołującego, Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, co było

możliwe już w tym konkretnym postępowaniu. Przez kwestionowany przez Odwołującego

wybór oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, Odwołujący dozna uszczerbku wskutek

naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Szkoda dotyczy utraconych korzyści

w postaci zysku z realizacji zamówienia, a także straty w postaci kosztów poniesionych

na sporządzenie oferty i udział w postępowaniu. Wykazanie samej tylko możliwości

poniesienia szkody jako prawdopodobnego następstwa naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy jest wystarczające (wyrok Sądu Okręgowego w Kielcach z 10.12.2010 r.,

sygn. akt VII Ga 146/10, LEX nr 1713440).

Szkoda, o której wyżej mowa jest wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów

ustawy i pozostaje w adekwatnym związku przyczynowym z tym naruszeniem. Naruszenie

przepisów ustawy, o którym mowa w art 505 ust. 1 Pzp, rozumieć należy jako naruszenie

przez Zamawiającego przepisów Pzp. W przesłance tej mieści się również naruszenie przez

zamawiającego przepisów rozporządzeń wykonawczych do Pzp. Na gruncie niniejszej

sprawy szkoda Odwołującego jest bezpośrednim skutkiem naruszeń przepisów wskazanych

w pkt IV odwołania.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty

Zarzut 1

Zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących

w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych

z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach

określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 1 Pzp. Wyjątki od zasady jawności określa art.

18 ust. 3 Pzp.

Za tajemnicę przedsiębiorstwa może być uznana określona informacja, jeżeli spełnia łącznie

trzy warunki: 1) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa

lub jest informacją mającą wartość gospodarczą, 2) nie została ujawniona do wiadomości

publicznej oraz 3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania

poufności. Informacja nieujawniona do wiadomości publicznej to informacja nieznana

ogółowi lub osobom, które ze względu na swój zawód lub prowadzoną działalność

są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja będzie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa,

gdy przedsiębiorca wyraża wolę w sposób wyraźnie rozpoznawalny dla osób

zainteresowanych jej posiadaniem, by pozostała ona tajemnicą dla określonych odbiorców.

Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji musi prowadzić

do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób, które

ze względu na swój zawód lub prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem,

bez żadnych specjalnych starań z ich strony.

Jawność postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie

odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Tajemnica

przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania, powinna być

interpretowana w sposób ścisły, a zamawiający powinien z należytą starannością

zweryfikować zasadność utajnienia oferty

Konsorcjum ROMGOS - TOLOS słusznie zostało wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej

ceny zawartej w ofercie tego wykonawcy. W odpowiedzi na wezwanie, Konsorcjum

ROMGOS - TOLOS złożyło podstawowe i uzupełniające wyjaśnienia wraz z załącznikami,

zastrzegając, że wszystkie merytoryczne załączniki i inne dokumenty złożone w ramach tych

wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Konsorcjum ROMGOS - TOLOS argumentowało, że zastrzeżone dokumenty zawierają

informacje posiadające wartość gospodarczą, tj.: a) informacje o podmiotach pozyskanych

do współpracy, b) indywidualne warunki cenowe uzyskane od kontrahentów, c) kalkulację

cenową, d) informacje na jakich warunkach podmioty trzecie zobowiązały się

do udostepnienia wykonawcy zasobów, e) zestawienie ekspertów i specjalistów,

f) zestawienie środków trwałych

Odwołujący podał, że już same kategorie zastrzeżonych danych budzą poważne

wątpliwości, i tak:

Utajnione kalkulacje i wyjaśnienia cenowe

Utajniona kalkulacja (tabela kalkulacji ceny ryczałtowej wypełniona w ramach wyjaśnień

rażąco niskiej ceny) pokazuje, w jaki sposób wykonawca wycenia poszczególne globalnie

określone elementy składowe realizacji zadania. Ze względu na ryczałtowość ceny ofertowej

i globalne wskazanie wartości dla wymienionych w tabeli 53 elementów składowych ceny

ryczałtowej, nie jest jednak możliwe szczegółowe odtworzenie w jaki sposób Konsorcjum

ROMGOS - TOLOS grupuje i dzieli koszty wspólne wykonania robót, w jaki sposób

kształtuje zysk i jak przypisuje go do poszczególnych elementów wyceny, w jaki sposób

i w jakich obszarach minimalizuje koszty oraz w jaki sposób zamierza zorganizować proces

budowlany. Samo wstawienie przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS cen w przygotowanym

przez zamawiającego formularzu, nie wskazuje na sposób dokonanej przez wykonawcę

kalkulacji ceny czy budowania uniwersalnej strategii cenowej i elementów składowych tej

strategii. Co więcej zastrzegane kalkulacje zostały opracowane na potrzeby tego

konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przedstawiona

w wyjaśnieniach kalkulacja zawiera informacje o kwotach, jakie przystępujący szacuje

na potrzeby ceny ryczałtowej zaoferowanej w tym jednym, konkretnym Postępowaniu,

i o ile w ogóle wskazuje na jego strategię cenową, to może to dotyczyć wyłącznie strategii

przyjętej na potrzeby tego konkretnego Postępowania, uwzględniając jego specyfikę

i charakter. Niewątpliwie strategia ta nie jest niezmienna, nie jest jednakowa dla każdego

postępowania, lecz każdorazowo indywidualnie opracowywana. Konsorcjum ROMGOS -

TOLOS nie przedstawiło żadnych argumentów, dlaczego właśnie te konkretne informacje

przedstawione w wyjaśnieniach, miałyby stanowić informacje posiadające wartość

gospodarczą i dlaczego. Tym samym należy stwierdzić, że zawarte w wyjaśnieniach pozycje

kwotowe nie są informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi

przedsiębiorstwa i nie posiadają wartości gospodarczej (wyrok).

Nie jest więc tak, że działający na rynku robót budowlanych wykonawca, na podstawie

zapisów SWZ, w tym dokumentacji przetargowej, może na podstawie zastrzeganych

wartości kwotowych przypisanych do poszczególnych pozycji formularza przesłanego przez

Zamawiającego do wypełnienia w trybie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, odtworzyć

uniwersalny mechanizm kalkulacji cen ofertowych stosowany przez Konsorcjum ROMGOS -

TOLOS. Trudno tu mówić o wyinterpretowaniu tendencji czy też stałych elementów

budowania tak rozumianej uniwersalnej strategii cenowej, dającej rzekomo przewagę nad

konkurentami na rynku, a co dopiero odtworzeniu szczegółowych założeń budowania

kalkulacji. Mając na uwadze brak wykazania, że ww. informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa, nie sposób uznać, by wiarygodne było twierdzenie o ich wartości

gospodarczej, tym bardziej że ono również ma charakter ogólnikowy (wyrok).

Ponadto art. 18 ust. 3 Pzp odwołując się do art. 222 ust. 5 Pzp zakazuje utajniania informacji

o cenach, a zgodnie z wyrokiem WSA we Wrocławiu z dnia 18 listopada 2015 r., sygn. akt:

IV SA/Wr 542/15 pojęcie ceny podawanej w ramach otwarcia ofert należy interpretować jak

najszerzej, co oznacza, że nie odnosi się wyłącznie do podanej ceny całkowitej oferty, ale

także cen jednostkowych, które nie mogą być przedmiotem skutecznego zastrzeżenia jako

tajemnicy przedsiębiorstwa. Także zgodnie z orzecznictwem Izby nie można zastrzec jako

tajemnicy przedsiębiorstwa informacji dotyczących ceny - kalkulacji na potrzeby danego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok). Samo wskazanie

cen jednostkowych nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa (wyrok). Ponadto, zgodnie

ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych (opinia), za tajemnicę przedsiębiorstwa

nie mogą być uznane w szczególności dokumenty (informacje), takie jak: kosztorys,

ceny jednostkowe stanowiące podstawę obliczenia ceny na roboty budowlane.

Utajnione informacje dotyczące potencjału kadrowego, ekspertów i specjalistów

Konsorcjum ROMGOS - TOLOS uzasadnia utajnienie w powyższym zakresie funkcjonującą

na rynku nieuczciwą praktyką przejmowania pracowników przez konkurencję. Tymczasem

okoliczność ta nie została przez Konsorcjum wykazana. Twierdzenie o zagrożeniu przejęcia

personelu przez konkurencję i związanym z tym ryzyku nie zostało przez Konsorcjum nawet

uprawdopodobnione. Wybrany wykonawca nie wykazał, że takie ryzyko faktycznie występuje

lub kiedykolwiek dotyczyło Konsorcjum lub choćby jakiegokolwiek innego wykonawcy.

Ponadto sama praktyka zastrzegania przez wykonawców wykazów osób jako tajemnicy

przedsiębiorstwa, nie przesądza o tym, że informacje zawarte w takich wykazach

rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa winny być bowiem tajemnicą od chwili ich wytworzenia oraz od tego

momentu powinny być chronione przez przedsiębiorcę. Tymczasem informacja o udziale

danej osoby w procesie budowlanym powstaje w sposób jawny, jest zamieszczana

w publicznie dostępnych dokumentach, zatem brak jest możliwości uznania, że dana

informacja staje się tajemnicą w momencie, w którym opracowywana jest oferta. Podkreślić

przy tym należy, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa winno być postrzegane w sferze

obiektywnych faktów, a jego byt nie jest uzależniony jedynie od woli danego przedsiębiorcy

lub od ewentualnego zainteresowania tajemnicą osób trzecich (wyrok).

Z uzasadnienia Konsorcjum dotyczącego utajnienia omawianej części informacji należy

wysnuć wniosek, że informacja o doborze personelu stanowi informację posiadającą wartość

gospodarczą z uwagi na specyfikę rynku specjalistycznych robót budowlanych, na którym

kompetencje personelu decydują o przewadze konkurencyjnej wykonawcy, a dysponowanie

danym personelem decyduje bezpośrednio o możliwości pozyskania zamówienia.

Z powyższego wynika, że wartość gospodarczą stanowi dysponowanie personelem, a nie

dysponowanie informacją o osobach, podmiotach ich zatrudniających którymi dysponuje inny

wykonawca. Z powyższego względu nie można podzielić poglądu, że objęcie informacji

dotyczących personelu tajemnicą przedsiębiorstwa w danym postępowaniu jest jedynym

skutecznym sposobem utrzymania przewagi konkurencyjnej, wynikającej z posiadania

danego personelu, w kontekście możliwości uzyskania konkretnego zamówienia i w ogóle

możliwości skutecznego konkurowania z innymi uczestnikami rynku. Wykonawca nie jest

nadto właścicielem zasobów w postaci uprawnień, kwalifikacji i doświadczenia osób, które

zatrudnia, są to bowiem dobra przynależne do osoby. Konsorcjum nie wykazało,

że wskazane osoby nie posługują się w sposób dostępny dla ogółu powyższymi

informacjami, np. przy wykonywaniu innych projektów.

Dodatkowo wskazać należy, że samo Konsorcjum przyznaje, iż rynek budowy infrastruktury

gazowniczej jest stosunkowo hermetyczny. Tym samym oczywistym jest, że poszczególni

specjaliści w branży są powszechnie znani. Znając zaś dane osobowe konkretnego

specjalisty, możliwym jest uzyskanie informacji na temat jego kwalifikacji i doświadczenia,

np. w odpowiednich instytucjach branżowych (na mocy właściwych przepisów powszechnych

czy też wewnętrznych tych instytucji). Jak wynika z powyższego, utajnienie danych

dotyczących struktury personelu i poszczególnych osób ma na celu przede wszystkim

utrudnienie pozyskania tych danych przez wykonawców uczestniczących w danym

postępowaniu. Obawy wykonawcy co do nieuprawnionego przejęcia lub podkupienia przez

konkurencyjnych wykonawców osób zaangażowanych przez wykonawcę to za mało by

wyłączyć kluczowa dla zamówień publicznych zasadę jawności. Nie jest obiektywną

wartością gospodarczą informacji, uzasadniającą jej zastrzeżenie jako tajemnicę

przedsiębiorstwa, ale subiektywną oceną ryzyka związanego z możliwością rezygnacji

danego pracownika z pracy u wykonawcy na rzecz korzystniejszych warunków u innego

podmiotu. To zaś jest elementem zdrowej, prawidłowej konkurencji na rynku, umożliwiającej

pracownikom otrzymanie lepszego wynagrodzenia za wykonywaną pracę.

W świetle orzecznictwa Izby nawet wskazanie w treści wyjaśnień przewidywanego

wynagrodzenia dla danego specjalisty, które to wynagrodzenia stanowi zasadniczy koszt

realizacji zamówienia, a tym samym cenę, jaką zaoferował wykonawca, która jest jawna, nie

stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Gdyby przyjąć, iż tajemnicą przedsiębiorstwa jest

wycena pracy danego specjalisty realizującego zamówienie, to możliwości weryfikacji

zasadności przyjętych założeń przez wykonawców byłyby praktycznie niemożliwe dla

zasadniczej części postępowań przetargowych. To zaś z kolei stałoby w sprzeczności z

zasadą jawności postępowania przetargowego (wyrok).

Utajnienie listy środków trwałych

Konsorcjum ROMGOS nie wyjaśniło, w jaki sposób ewentualne posiadanie informacji, które

zostały zawarte w liście środków trwałych może przyczynić się do uzyskania przewagi

konkurencyjnej, czy doprowadzić do przysporzenia konkurentowi korzyści lub zaoszczędzić

kosztów. Zastrzeżone przez wykonawcę środki trwałe, służą potwierdzeniu wymagań

określonych przez zamawiającego w SWZ, które są jawne i z tych względów nie stanowią

wartości gospodarczej, niedostępnej innym wykonawcom. Samo podanie rodzaju i ilości

posiadanych środków trwałych, nie stanowi jeszcze ujawnienia wiedzy na temat działalności

firmy, stosowanych technologii, materiałów czy rozwiązań technicznych, w szczególności

w sytuacji, gdy parametry te potwierdzają spełnianie wymagań określonych w SWZ (wyrok).

Zakres utajnienia

Konsorcjum ROMGOS - TOLOS utajniło wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny

praktycznie w całości. Powoduje to niemożność weryfikacji przez Odwołującego, czy

zaoferowana cena ma charakter realny, czy uwzględnia wszystkie obligatoryjne koszty

związane z wykonaniem zamówienia wynikające z dokumentów zamówienia, jak również -

czy twierdzenia formułowane w wyjaśnieniach zostały poparte i potwierdzone odpowiednimi

dowodami. Staranność wykonawcy przy obejmowaniu informacji tajemnicą przedsiębiorstwa,

która przejawia się przede wszystkim w ocenie celowości zastrzeżenia i decyzji, czy dane

informacje w ogóle należy objąć tajemnicą - z uwzględnieniem charakteru instytucji

utajnienia jako wyjątku od zasady jawności postępowania oraz w zakresie uzasadnienia

dokonania tej czynności. Wykonawcy powinni wyjątkowo obejmować informacje

zastrzeżeniem i czynić to z należytą starannością, aby nie narazić się na ryzyko

upublicznienia informacji, które zamierzają chronić przed ujawnieniem. W ramach należytej

staranności zastrzegania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca

musi dołożyć staranności, aby zbędnie nie szafować zastrzeżeniami, ale by używać

zastrzeżeń z rozwagą i rzetelnie, aby nie narazić na szwank swojej wiarygodności (wyrok).

Odnośnie do zastosowanej przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS praktyki utajniania całych

dokumentów w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, KIO kilkukrotnie wskazała, że

działanie takie jest niezasadne (wyrok). Nieprawidłową jest praktyka zastrzegania przez

wykonawców całości dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w

stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Zastrzeganie informacji jest

wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj.

nawet jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane winny być zastrzegane

(wyrok).

W ocenie Odwołującego Konsorcjum ROMGOS - TOLOS nadużyło możliwości zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa, co narusza zasady uczciwej konkurencji. Tajemnicą

przedsiębiorstwa w znacznej mierze objęto bowiem informacje, które co do zasady mają

charakter jawny.

Udowodnienie

Wykonawca, aby skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa w odniesieniu

do konkretnych informacji, powinien jednocześnie wraz ze złożeniem oferty wykazać (wyrok),

że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tj. że:

a) informacje, które zastrzega, mają charakter absolutnie wyjątkowy (samo przekonanie

Konsorcjum ROMGOS - TOLOS o wartości posiadanych przez niego informacji jest

ni ewystarczaj ące)

b) dostęp do nich ma wyłącznie bardzo ograniczona liczba osób i zostały skutecznie

wprowadzone szczegółowe regulacje wewnętrzne, mające na celu ochronę tych informacji

przed osobami nieuprawnionymi, gdyż nie sama treść utajnianych dokumentów decyduje,

ale to, czy rzeczywiście są one skutecznie utajnione w zwykłym obrocie gospodarczym.

Ciężar dowodu, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa

na wykonawcy. Niewykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone przez niego w ofercie

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa prowadzi do tego, że zastrzeżenie tajemnicy

będzie nieskuteczne.

Według Odwołującego Konsorcjum ROMGOS - TOLOS nie wykazało, że stosuje jakiś

unikalny system wynagrodzeń dla personelu czy też kalkulowania poszczególnych

elementów realizacji zamówienia, który uzasadnia ochronę informacji dotyczących przyjętych

kosztów wykonania, a zatem nie wykazał wartości niematerialnej zastrzeżonych informacji.

Wykonawca ten nie przedstawiał żadnej polityki czy metodologii w powyższym zakresie jak

również nie wykazał, iż przedstawione w treści wyjaśnień kalkulacje są oparte

na opracowanej przez niego formule, mającej charakter unikatowy i dostępny wyłącznie

temu wykonawcy. Nie przedstawiło wiarygodnych dowodów o zapewnieniu ograniczonego

dostępu do tego typu informacji.

W ocenie Odwołującego, za wystarczający dowód nie może bowiem służyć powoływany

przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS fakt posiadania określonych procedur, jeżeli

nie przedstawia się dowodów, że są one rzeczywiście stosowane. Konsorcjum opisało m.in.

rozwiązania organizacyjne i techniczne oraz wskazało na ograniczenie liczby pracowników

dopuszczonych do zastrzeżonych informacji i klauzule umowne zobowiązujące personel

wykonawcy do nieujawniania tych informacji, a nadto powołało się na politykę

bezpieczeństwa i procedury nadawania uprawnień dostępu, jednak nie przedstawiło

Zamawiającemu chociażby ewidencji osób dopuszczonych do rzekomo chronionych

informacji. Wybrany wykonawca, będący dysponentem i autorem środków, na które

wskazywał w uzasadnieniu objęcia informacji tajemnicą handlową, nie powinien mieć

trudności w przedstawieniu takiej ewidencji. Skoro zatem nie zdecydował się

on na przedstawienie Zamawiającemu takiego dowodu, to brak przedstawienia należy

interpretować tak, że podjęte przez niego środki mają charakter niesprecyzowany

i nie są jednolicie stosowane. Co więcej przedłożona Polityka Bezpieczeństwa dotyczy tylko

ROMGOS (co wynika z nazwy tego dokumentu) i nie przedłożono żadnych tego typu

procedur dotyczących TOLOS. Powyższe oznacza, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy

sprowadziło się w przedmiotowym przypadku do krytykowanej w orzecznictwie Izby,

ogólnikowej deklaracji o zastosowanych przez Przystępującego środkach technicznych

i organizacyjnych zapewniających zachowanie danych w poufności (wyrok). Same

ogólnikowe deklaracje o przyjęciu określonych rozwiązań są niewystarczające.

Zabezpieczenie ma dotyczyć poszczególnej informacji, a wykazane powinno zostać

chronienie tej informacji jako wyjątkowej, nie zaś ogólne opisanie, jakie są procedury

zabezpieczające u wykonawcy.

Odwołujący podał, że tego rodzaju ogólniki niewątpliwie mogą zostać wskazane przez

każdego wykonawcę na potrzeby każdego postępowania. Zaniechanie to uniemożliwiło

Zamawiającemu konieczne przeanalizowanie: po pierwsze, czy wybrany wykonawca

faktycznie wdrożył procedury w celu ochrony informacji poufnych, na które się powoływał;

a po drugie, czy te procedury są skuteczne i rzeczywiście mogły być one uznane za

działania wystarczające do zachowania zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa

informacji w poufności.

W ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie Zamawiający, nie był w stanie zweryfikować

prawdziwości twierdzeń Konsorcjum o ograniczonym dostępie i stosowaniu środków ochrony

informacji a tym samym nie mógł potwierdzić, że u wybranego wykonawcy rzeczywiście

obowiązują określone metody ochrony informacji.

Wybrany wykonawca w ocenie Odwołującego nie wykazał, że zastrzeżone przez niego

informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa oraz że podjął działania w celu

zachowania poufności informacji. Brak takiego wykazania, zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 Pzp

w zw. z art. 11 ust. 2 uoznk, powoduje, że nie ma podstaw, aby zastrzeżenie wykonawcy

uznać za skuteczne.

Nadużycie prawa do zastrzeżenia tajemnicy

Konsorcjum ROMGOS - TOLOS zastrzegło tajemnicę wyłącznie w celu uniemożliwienia

weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez to konsorcjum wymagań Zamawiającego,

co jest praktyką krytycznie oceniana w świetle orzecznictwa Izby (wyrok). Stosowanie

instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa nie może służyć jako narzędzie uniemożliwiające

konkurencyjnym wykonawcom ocenę ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd

tego rodzaju sytuacje nie powinny być przez wykonawców nadużywane i ograniczone

do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia

na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji. Z perspektywy

Zamawiającego powinny być zaś badane z wyjątkową starannością. Ujawnienie co najmniej

znaczącej części informacji, których normalnie Konsorcjum wolałoby nie ujawniać jest cechą

charakterystyczną postępowań o udzielenie zamówienia, a zatem Konsorcjum ROMGOS -

TOLOS powinno się z tym liczyć. Konsorcjum ROMGOS - TOLOS decydujące się działać na

rynku zamówień publicznych, wkraczające w reżim oparty na zasadzie jawności, powinno

mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem procedurom określonym

przepisami o zamówieniach publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga

za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą

to być informacje, których Konsorcjum, ze względu na określoną politykę gospodarczą,

wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich

informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa (wyrok). Skuteczność dokonanego

zastrzeżenia winna być poddawana analizie i oceniona przez zamawiającego na podstawie

informacji uzasadniających zastrzeżenia, nie zaś samodzielnie przez zamawiającego

na podstawie samego charakteru zastrzeżonych informacji.

Brak należytego zbadania przez Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia

Zamawiający jest zobowiązany do badania i oceny skuteczności dokonanego przez

wykonawcę zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym

do oceny, czy wykonawca wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa i czy zastrzegł je prawidłowo. Możliwość weryfikacji wyceny kosztów

realizacji zamówienia przez innych wykonawców stanowi bowiem realizację zasady jawności

postępowania i jest gwarancją rzetelnej i obiektywnej analizy ofert innych wykonawców.

To zaś w konsekwencji przekłada się na zapewnienie wyboru wykonawcy, który w sposób

prawidłowy zrealizuje zamówienie i nie będzie poszukiwał w sposób nieuprawniony

oszczędności, aby zmieścić się w nieprawidłowo skalkulowanych kosztach realizacji

zamówienia. W odniesieniu do zamawiających orzecznictwo Izby od początku kontynuowało

linię przyjętą jeszcze przez zespoły arbitrów, za stanowiskiem wyrażonym przez Sąd

Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt: III CZP 74/15), w której SN

wskazał, że: zamawiający nie może bezrefleksyjnie akceptować zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa, lecz ma obowiązek weryfikacji jego zasadności, a w przypadku uznania,

że zastrzeżenie jest bezzasadne - obowiązek ujawnienia informacji. W wyroku z dnia 23

kwietnia 2010 r., sygn. akt: KIO 528/10, Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że: Aby można

było mówić o uprawnionym bądź nieuprawnionym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa,

zamawiający powinien dokonać oceny, czy łącznie zostały spełnione wskazane wyżej

przesłanki. Przede wszystkim powinien dokonać oceny, jaki charakter ma zastrzeżona

informacja. Następnie powinien ustalić, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica

przedsiębiorstwa są takimi informacjami, które są nieznane ogółowi osób, które ze względu

na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem, jak również,

czy przedsiębiorca ma wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnych odbiorców

i jakie niezbędne czynności podjął w celu zachowania poufności informacji.

Utrzymując w niniejszej sprawie tajemnicę informacji, Zamawiający nie wykonał prawidłowo

powyższych obowiązków, czym dopuścił się naruszenia Pzp.

Zamawiający przychylając się do wniosku danego wykonawcy o zastrzeżeniu określonych

informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać weryfikacji prawdziwości

stanowiska oferenta odnośnie do charakteru (statusu) tych informacji. Weryfikacja

prawdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie poprzez bezrefleksyjne

zaaprobowanie wyjaśnień danego wykonawcy, ale winna być oparta obiektywnymi

przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych

twierdzeń wykonawcy. Wskazać również należy, że ewentualne wątpliwości w toku badania

prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający ma możliwość

wyjaśnić, czego w niniejszym przypadku zaniechał (wyrok). W świetle uchwały Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 12 lutego 2020 r., KIO/KO 5/20: [...] nie można zgodzić się z

dostrzeganą m.in. w praktyce orzeczniczej Izby skłonnością wykonawców, a niekiedy też

zamawiających, do nadmiernie „liberalnego” traktowania przesłanek faktycznych i prawnych

warunkujących objęcie przedstawianych przez wykonawców informacji tajemnicą

przedsiębiorstwa. W niniejszym stanie faktycznym wykonawca nie przedstawił żadnych

stosownych dowodów, które umożliwiałyby przyznanie ochrony informacjom zastrzeżonym.

Nie wykazał także, dlaczego w ramach niniejszego postępowania ujawnienie zastrzeżonych

informacji może wyrządzić szkodę i w czym dokładnie jej upatruje.

Wniosek z powyższego jest taki w ocenie Odwołującego, że nie może dojść do sytuacji,

z jaka mamy do czynienia w niniejszej sprawie to jest, że Zamawiający automatycznie

akceptuje każde zastrzeżenie informacji tajemnicą przedsiębiorstwa przez wykonawcę.

Obowiązkiem Zamawiającego jest wnikliwe zbadanie uzasadnienia utajnienia i jego

merytoryczna weryfikacja, czego w niniejszym przypadku zabrakło. Przez zaniechanie

odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez

Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, mimo że wykonawca ten nie wykazał, że zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw.

z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp

Zarzut 2

W ocenie Odwołującego Zamawiający dopuścił się zaniechania odrzucenia oferty

Konsorcjum ROMGOS - TOLOS ze względu na rażąco niską cenę zawartą w tej ofercie

oraz ze względu na zaoferowanie przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS świadczenia

poniżej kosztów wytworzenia i zmuszenie Zamawiającego do wybrania jej jako najtańszej

przez wzgląd na przyjęte przez Zamawiającego kryterium ceny.

O cenie rażąco niskiej można mówić, gdy przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie

umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku

do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy

różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi

wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania

zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne (wyrok).

W tym miejscu Odwołujący odesłał do treści pkt IV pisma z dnia 19.07.2021 i Załączników w

postaci porównania poszczególnych pozycji z ofert Odwołującego i Konsorcjum ROMGOS -

TOLOS, a także tabeli kalkulacyjnej oferty Odwołującego, stanowiącej Załącznik nr 1 do

pisma odwołującego z dnia 19.07.2021 r. - w załączeniu PLIK: Rażąco Niska Cena

Konsorcjum ROMGOS_TOLOS.

Uprawnione jest w ocenie Odwołującego uznanie ceny zaoferowanej przez Konsorcjum

ROMGOS - TOLOS za rażąco niską, gdyż już tylko ze względów podanych przez

Odwołującego, o których mowa w materiale wskazanym powyżej jest ona nierealna,

nieadekwatna do rzeczywistego zakresu i kosztów prac składających się na przedmiot

zamówienia i zakłada wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów. Stwierdzić

należy, że cena zaoferowana przez wybranego wykonawcę jest ceną znacznie zaniżoną

nie tylko w stosunku do ofert złożonych przez innych wykonawców i przede wszystkim

kształtuje się poniżej kosztów wytworzenia.

W wyroku o sygn. akt: KIO 1562/11 KIO wskazała, że cena rażąco niska w stosunku

do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica

nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez

strat i finansowania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne zamówienie

to wykonać. W związku z tym Zamawiający prawidłowo zwrócił się do odwołującego z prośbą

o udzielenie wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ,

w tym złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość

zaoferowanej ceny.

Konsorcjum ROMGOS - TOLOS złożyła stosowne wyjaśnienia, jednak ich treść nie jest

jawna dla pozostałych uczestników postępowania, a zatem na etapie niniejszego Odwołania,

wobec braku odtajnienia wyjaśnień wybranego wykonawcy, Odwołujący nie jest obecnie

w stanie w dalej idącym zakresie, wykazać, że Konsorcjum ROMGOS - TOLOS nie podołało

obowiązkowi obalenia domniemania, że cena zaoferowana przez niego jest ceną rażąco

niską.

Zgodnie z art. 537 Pzp ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę, jeżeli

jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Natomiast na zamawiającego

zostaje przerzucony ciężar dowodu, gdy wykonawca, który złożył ofertę, nie jest

uczestnikiem postępowania odwoławczego. Przedstawienie przez stronę dowodu w celu

wykazania określonych twierdzeń o faktach, z których wywodzi dla siebie korzystne skutki,

jest nie tyle jej prawem, co obowiązkiem procesowym zagwarantowanym przepisami prawa,

przede wszystkim w jej własnym interesie.

Zarzut 3

Określając wymagana zdolność finansową i ekonomiczną wykonawców ubiegających się

o udzielenie zamówienia w ramach Postepowania, Zamawiający w:

1) pkt X. 3 SWZ wymaga potwierdzenia posiadania średniorocznego przychodu w okresie

ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym

okresie, w wysokości co najmniej 120.000.000, 00 zł.

2) pkt X. 4 SWZ wymaga potwierdzenia posiadania wskaźnika płynności za ostatni

zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym

okresie, nie mniejszego niż 1,10, ustalonego zgodnie z zasadami wskazanymi w SWZ.

3) Formularzu oferty - pkt 6 - oczekiwał podania:

- wskaźnika płynności za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie (pkt 6 a)

- EBITDA za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie (pkt 6b)

- wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie (pkt 6b).

Zgodnie z Uwagą 1 na stronie 19 SWZ w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie Zamówienia brak podstaw wykluczenia musi zachodzić wobec każdego

z tych Wykonawców.

Zgodnie z Uwagą 2 na stronie 19 SWZ warunek pkt X ust. 2-10 SWZ może spełniać łącznie

grupa Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia, zaś

w Uwadze 3 na stronie 19 SWZ, Zamawiający wymaga aby spełnienie warunku określonego

w pkt X ust. 4 SWZ zostało wykazane łącznie przez wszystkie podmioty, których przychód

za ostatni zakończony rok obrotowy, został uwzględniony na potrzeby wykazania spełnienia

warunku określonego w pkt X ust. 3 SWZ.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy o rachunkowości rok obrotowy to 12 kolejnych miesięcy

kalendarzowych, niekoniecznie pokrywających się z rokiem kalendarzowym.

Rok obrotowy musi być określony w kluczowym dla jednostki dokumencie, jakim jest jej

statut lub umowa. Rok obrotowy powinien być określony w polityce rachunkowości jednostki.

ROMGOS ENGINEERING jest spółką komandytową. W związku z tym zastosowanie

znajdują do niej regulacje ustawy z dnia 28 listopada 2020 r. o zmianie ustawy o podatku

dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy

o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby

fizyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 2123, dalej: „ustawa

zmieniająca”). W związku z tą zmianą (art. 12 ustawy zmieniającej), spółki komandytowe

uzyskują z mocy prawa status podatnika podatku CIT z dniem 01.01.2021 r. Jednocześnie

art. 12 ust. 2 tej ustawy pozwala samej spółce komandytowej postanowić, że przepisy

ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz ustawy o podatku dochodowym od

osób prawnych, w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą, stosuje się do tej spółki oraz

przychodów i kosztów związanych z uczestnictwem w tej spółce począwszy od dnia

01.05.2021 r. W takim przypadku spółka komandytowa uzyskuje status podatnika podatku

dochodowego od osób prawnych z dniem 01.05.2021 r.

Konsekwencją zastosowania przez spółkę powyższego fakultatywnego wariantu

podatkowego jest możliwość (a nie oblig) - z art. 12 ust. 4 ustawy zmieniającej wynika, że

jeżeli ostatni dzień roku obrotowego spółki komandytowej przypada w okresie od dnia

31.12.2020 r. do dnia 31.03.2021 r., spółka ta może nie zamykać ksiąg rachunkowych na ten

dzień i kontynuować sprawozdawczość za rok obrotowy 2020 do dnia 30.04.2021 r. -

niesporządzania przez spółkę komandytową korzystającą z tego wariantu, sprawozdania

finansowego na 31.12.2021 r. i dokonanie zamknięcia ksiąg z dniem poprzedzającym tak

wybrany dzień uzyskania przez spółkę komandytową statusu podatnika podatku

dochodowego od osób prawnych tj. z dniem 30.04.2021 r.

Regulacje dotyczące możliwości skorzystania przez spółkę z odroczenia opodatkowaniem

CIT, jako zaprojektowane, zgodnie z literalnym brzmieniem powołanego wyżej art. 12 ustawy

zmieniającej, wyłącznie dla celów podatkowych nie mogą być stosowane na potrzeby

definicji roku obrotowego na gruncie Pzp, gdzie ze względu na pro unijną wykładnię prawa

zastosowanie może mieć wyłącznie podstawowa definicja roku obrotowego, zawarta w art. 3

ust. 1 pkt 9 ustawy o rachunkowości. Tym samym dla zdefiniowania pojęcia roku obrotowego

użytego przez Zamawiającego w pkt X ust. 3 i 4 SWZ właściwa jest wyłącznie podstawowa

definicja roku obrotowego zawarta w art. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy o rachunkowości, zgodnie

z którą przez rok obrotowy należy rozumieć kolejnych 12 miesięcy.

Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie

udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki,

transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE (dalej: „dyrektywa

sektorowa”), w art. 80 ust. 2 i 3 wskazuje, że: Kryteria i zasady, o których mowa w ust. 1

niniejszego artykułu (kryteria kwalifikacji - uwaga własna), mogą obejmować kryteria

kwalifikacji przewidziane w art. 58 dyrektywy 2014/24/UE na warunkach w nim określonych,

w szczególności w zakresie ograniczeń odnośnie do wymagań dotyczących rocznych

obrotów, jak przewidziano w ust. 3 akapit drugi tego artykułu. (art. 80 ust. 2)

Do celów stosowania ust. 1 i 2 niniejszego artykułu zastosowanie mają art. 59-61 dyrektywy

2014/24/UE. (art. 80 ust. 3).

Z kolei przywołana wyżej Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26

lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (dalej:

„dyrektywa klasyczna”) w art. 58 w ust. 1 i 3 wskazuje, że:

Kryteria kwalifikacji mogą dotyczyć:

a) kompetencji do prowadzenia danej działalności zawodowej;

b) sytuacji ekonomicznej i finansowej;

c) zdolności technicznej i zawodowej.

Instytucje zamawiające mogą nakładać na wykonawców kryteria, o których mowa w ust. 2, 3

i 4, wyłącznie jako wymogi dotyczące udziału. Ograniczają wymogi do tych, które są

odpowiednie do zapewnienia, że kandydat lub oferent posiadają zdolność prawną,

finansową, techniczną i zawodową niezbędne do realizacji udzielanego zamówienia.

Wszystkie wymagania muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do

tego przedmiotu (art. 58 ust. 1)

(■■■)

W odniesieniu do sytuacji ekonomicznej i finansowej instytucje zamawiające mogą nakładać

wymogi zapewniające posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej i finansowej

niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu instytucje zamawiające mogą wymagać w

szczególności, aby wykonawcy mieli określony minimalny roczny obrót, w tym określony

minimalny obrót w obszarze objętym zamówieniem. Ponadto instytucje zamawiające mogą

wymagać, by wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych sprawozdań

finansowych wykazujących stosunki na przykład aktywów do zobowiązań. Mogą również

wymagać posiadania odpowiedniego ubezpieczenia z tytułu ryzyka zawodowego. Minimalny

roczny obrót, który muszą wykazać wykonawcy, nie przekracza maksymalnie dwukrotności

szacunkowej wartości zamówienia, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków

odnoszących się np. do szczególnych ryzyk związanych z charakterem robót budowlanych,

usług lub dostaw. Instytucje zamawiające wskazują główne powody zastosowania takiego

wymogu w dokumentach zamówienia lub w indywidualnym sprawozdaniu, o którym mowa w

art. 84. Stosunek, przykładowo, aktywów do zobowiązań może być wzięty pod uwagę, gdy

instytucja zamawiająca w dokumentach zamówienia określi metody i kryteria takiego

uwzględnienia. Tego rodzaju metody i kryteria są przejrzyste, obiektywne i

niedyskryminacyjne.

W przywołanych wyżej postanowieniach Dyrektyw mowa o rocznym obrocie, a rok to zawsze

12 miesięcy, nie zaś 16 miesięcy.

Dopuszczenie w Postępowaniu możliwości wykazania wskaźników kwalifikacyjnych

dotyczących zdolności finansowej i ekonomicznej przy zastosowaniu - w przypadku

Konsorcjum ROMGOS łącznie 40 miesięcy, a nie 36 miesięcy - jak ma to miejsce

w przypadku wszystkich innych wykonawców, nie daje się więc pogodzić z bezwzględną

koniecznością zapewnienia równości szans wszystkim wykonawcom ubiegającym się

o zamówienie i stanowi przejaw nierównego traktowania wykonawców ze względu na formę

prowadzenia działalności gospodarczej. Nie da się bowiem usprawiedliwić sytuacji

w której spółka komandytowa konkurując o uzyskanie zamówienia ze spółką

z ograniczoną odpowiedzialnością lub akcyjną, miałaby już na wstępie tej realizacji przewagę

w zakresie 4 miesięcy generowania przychodu. Dotyczy to tak Odwołującego jak i innych

wykonawców uczestniczących w Postępowaniu, a dodatkowo przekłada się

na sytuację innych potencjalnych oferentów robót budowlanych, których dotyczy

Postępowanie, którzy nie złożyli w Postępowaniu oferty tylko dlatego, że nie byli w stanie

spełnić kryterium zdolności finansowej i ekonomicznej przy uwzględnieniu 36 miesięcy,

ale spełnialiby odnośne wymogi przy uwzględnieniu 40 miesięcy ich działalności

gospodarczej.

Zasada prounijnej wykładni prawa krajowego statuuje obowiązek interpretowania prawa

krajowego przez organy stosujące państw członkowskich Unii Europejskiej zgodnie

z prawem unijnym. Zasada ta została sformułowana przez Europejski Trybunał

Sprawiedliwości (obecnie, Trybunał Sprawiedliwości UE), a następnie rozwinięta przez

orzecznictwo tego Sądu na przestrzeni lat. Za podstawę prawną istnienia tej zasady

przyjmuje się przepis art. 291 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej,

a w stosunku do dyrektyw również art. 288 akapit 3 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii

Europejskiej. Zasada prounijnej wykładni prawa krajowego odnosi się do całego systemu

prawa Unii Europejskiej, ale decydujące znaczenie ma dla dyrektyw. Dyrektywa jest bowiem

szczególnym typem aktu prawnego, który nie znajduje odpowiednika w krajowych

porządkach prawnych państw członkowskich. Jej uchwalenie wyraża wolę zachowania

politycznej równowagi pomiędzy kompetencjami Unii Europejskiej a kompetencjami państw

członkowskich. Po wejściu w życie dyrektywy państwa członkowskie są zobowiązane

do wszczęcia działań, które w określonym terminie zapewnią osiągnięcie rezultatu

przewidzianego w dyrektywie, a więc do jej implementacji. Dyrektywa nie określa natomiast

form i metod, jakie zostaną przyjęte do jego osiągnięcia. Przyjmuje się bowiem, że dyrektywa

służy harmonizacji praw państw członkowskich, a więc zbliżaniu systemów prawnych państw

członkowskich bez ich pełnej unifikacji. Z tego też względu dyrektywy, co do zasady, nie

odnoszą skutku bezpośredniego, a więc jednostki nie mogą powoływać się na normy

dyrektyw przed sądami i innymi organami stosującymi prawo. Przede wszystkim, w procesie

stosowania prowspólnotowej wykładni, normy prawne prawa krajowego powinny być

interpretowane w celu zapewnienia zgodności z prawem Unii Europejskiej tak dalece, jak jest

to możliwe na podstawie prawa krajowego, w świetle treści i celu dyrektywy, aby osiągnąć

rezultat w niej określony.

Obowiązkiem sądu (lub innego organu stosującego prawo), w sytuacji stwierdzenia

sprzeczności między przepisem prawa krajowego, a przepisem dyrektywy, jest najpierw

podjęcie próby prounijnej wykładni przepisu prawa krajowego. Zgodnie z najbardziej

aktualnym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE oraz Sądu Najwyższego,

obowiązek prounijnej wykładni niezgodnego z prawem unijnym przepisu sięga tak daleko,

że sąd krajowy może pominąć (nie zastosować) przepis prawa krajowego i w jego miejsce

zastosować inny przepis prawa krajowego, który będzie zgodny z dyrektywą lub którego

wykładnia taką zgodność pozwoli uzyskać (Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19 października

2012 r., sygn.. akt III SK 3/12 oraz z dnia 13 grudnia 2012 r., sygn.. akt III SK 23/12.

Analogicznie Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 24 stycznia 2012 r. w sprawie C-

282/10 Dominguez, , pkt 26-32). Zgodnie natomiast z poglądem wyrażonym

przez Naczelny Sąd Administracyjny: „Aby dokonać pełnej oceny zgodności prawa

krajowego z prawem unijnym, należy oczywiście odwołać się nie tylko do litery przepisu, ale

również poznać jego kontekst, miejsce w systemie, funkcje i cele, którym służy. Przy czym

sędzia krajowy nie może zapominać, że interpretacja danego przepisu krajowego powinna

być dokonywana z punktu widzenia jego celu i ogólnego systemu regulacji, którego jest

częścią.” (Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 września 2012 r., sygn.. akt

I FSK 1781/2011). Pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny zasługuje w pełni

na aprobatę. Wymaga bowiem przypomnienia, że dyrektywa obliguje państwa członkowskie

do osiągnięcia określonego w niej rezultatu, pozostawiając jednocześnie swobodę wyboru

formy i środków, które doprowadzą do jego osiągnięcia. Zgodnie natomiast z orzecznictwem

Trybunału Sprawiedliwości UE najważniejszym kryterium oceny właściwego funkcjonowania

norm dyrektyw w prawie krajowym jest zapewnienie im pełnej praktycznej efektywności i w

ten sposób pełne osiągnięcie wyznaczonego rezultatu.

Wszystkie działania zamawiającego w zakresie przygotowania i przeprowadzania

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podlegają ocenie przez pryzmat zasad

wymienionych w art. 16 Pzp. Obowiązek uwzględniania zasad udzielania zamówień jest

właściwy zarówno w odniesieniu do przygotowania, jak i przeprowadzenia postępowania.

Zasada równego traktowania wykonawców jest określana w orzecznictwie jako jednakowe

traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów.

Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza, że jest on zobowiązany do stworzenia

warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też

do eliminowania zachowań sprzecznych z prawem lub etyką. Zasada równego traktowania

to przede wszystkim wdrożenie traktatowej zasady niedyskryminacji. Oznacza ona zakaz

różnicowania pozycji wykonawców w postępowaniu z jakiegokolwiek powodu. Bez tej zasady

byłoby niemożliwe respektowanie swobód UE: swobody przepływu towarów, swobody

przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług. Stosowanie zasady równego

traktowania oznacza stosowanie jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się

w tej samej lub podobnej sytuacji w każdej czynności zamawiającego. Obowiązek równego

traktowania dotyczy wykonawców i świadczeń z Polski, pozostałych krajów UE oraz krajów,

które podpisały umowy z Unią o równym traktowaniu (wyrok).

Odwołujący podła, że mając na uwadze powyższe podkreślić należy, że oferta Konsorcjum

ROMGOS - TOLOS jest niezgodna z ustawą o rachunkowości, co oznacza jej nieważność

przez wzgląd na art. 58 § 1 k.c. - czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu

obejście ustawy jest nieważna i powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4

Pzp. Oferta Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, patrząc przez pryzmat kluczowej zasady

równości i niedyskryminacji wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne jest

z całą pewnością niezgodna z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego,

które spełniając wymogi przywołanych wyżej dyrektyw muszą stwarzać jednakowe szanse

dla wszystkich wykonawców. Tym samym oferta Konsorcjum ROMGOS - TOLOS winna być

odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Zarzut 4

W pkt XI SWZ Zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust.

1 pkt 8 Pzp.

W ocenie Odwołującego przesłanka ta znajduje zastosowanie w odniesieniu do Konsorcjum

ROMGOS - TOLOS, gdyż ten wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej

rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji

na temat jego sytuacji finansowej i ekonomicznej za ostatni rok obrotowy tj. 2020.

Konsorcjum ROMGOS - TOLOS winno więc być wykluczone, zaś jego oferta odrzucona.

Ponadto oferta Konsorcjum ROMGOS - TOLOS winna być odrzucona ze względu na

niewykazanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania średniorocznego

przychodu w okresie ostatnich trzech lat obrotowych oraz wskaźnika płynności finansowej, a

dodatkowo przez wzgląd na nie złożenie w przewidzianym terminie, pomimo wezwania,

podmiotowego środka dowodowego TOLOS określającego wartości ekonomiczne tej spółki

za rok 2020, pozwalającego na ustalenie: przychodów ze sprzedaży, aktywów obrotowych,

zobowiązań krótkoterminowych, wskaźnika płynności finansowej.

Odwołujący powyższe uzasadnił tym, że Konsorcjum ROMGOS - TOLOS oświadczyło

w JEDZ, iż spełnia warunki udziału w postepowaniu dotyczące średniorocznego przychodu

w ostatnich trzech latach obrotowych w wysokości co najmniej 120.000000 zł (pkt X.3 SWZ),

a także w postaci wskaźnika płynności bieżącej za ostatni rok obrotowy, nie mniejszego

niż 1.10, a nadto w pkt 6 a) oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS podało dla TOLOS

wskaźnik płynności bieżącej wynoszący 1,35, lecz na etapie przedkładania podmiotowych

środków dowodowych nie przedłożyło dokumentu podmiotowego TOLOS określającego

wartości ekonomiczne tej spółki za rok 2020, pozwalającego na ustalenie: przychodów

ze sprzedaży, aktywów obrotowych, zobowiązań krótkoterminowych, wskaźnika płynności

finansowej, pomimo wezwania przez Zamawiającego do złożenia takiego dokumentu. - Plik:

Dane finansowe Konsorcjum ROMGOS_TOLOS (Załącznik nr 8 do odwołania)

Istotnie, zgodnie z przepisami szczególnymi wprowadzonymi w związku z pandemią Covid-

19, spółka TOLOS ma prawną możliwość zatwierdzenia sprawozdania finansowego za rok

2020 do końca września 2021 r., jednak nie jest możliwe przyjęcie, że spółka ta w dacie

składania podmiotowych środków dowodowych, a następnie wezwania do uzupełnienia,

nie znała i nie była w stanie przedstawić Zamawiającemu chociażby oświadczenia

wskazującego wartości ekonomiczne tej spółki za rok 2020, pozwalającego na ustalenie:

przychodów ze sprzedaży, aktywów obrotowych, zobowiązań krótkoterminowych i wskaźnika

płynności finansowej, tym bardziej, że zgodnie z § 8 ust. 2 Rozporządzenia Ministra

Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków

dowodowych: Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych

przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w ust. 1

(sprawozdanie finansowe lub jego część wymagana zgodnie z SWZ), wykonawca składa

inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie

opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu lub kryterium selekcji

dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej.

Co więcej, jeżeli Konsorcjum ROMGOS - TOLOS potrafiłoby uzasadnić, że ze względy

na brak zatwierdzenia dane finansowe za 2020 rok stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,

mogło ono dodatkowo tajemnice taka zastrzec.

Konsorcjum ROMGOS - TOLOS podało dla ROMGOS ENGINEERING w ofercie

i sprawozdaniu finansowym dane finansowe oraz wskaźniki obejmujące okres 16 miesięcy

zamiast 12 miesięcy tj. obejmujące okres 1.01.2020 r.- 30.04.2021 r. zamiast okresu

1.01.2020 r. - 31.12.2020 r. i zaniechało dostarczenia innego niż sprawozdanie finansowe

dokumentu określającego wartości ekonomiczne tej spółki za okres od 1.01.2020 r. - 31.12.

2020 r. pozwalającego na ustalenie za ten okres: przychodów ze sprzedaży, aktywów

obrotowych, zobowiązań krótkoterminowych, wskaźnika płynności finansowej, EBITDA,

zadłużenia netto i wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA, a nadto podało dane za okres

1.01.2020 r. - 30.04.2021 r. zamiast za 1.01.2020 r. - 31.12.2020 r. wprowadzając

Zamawiającego w błąd co do parametrów finansowych ROMGOS ENGINEERING

w ostatnim roku obrotowym rozumianym na zasadzie pro unijnej wykładni przepisów

krajowych jako 12 miesięcy tj. z pominięciem art. 12 ustawy zmieniającej, co wpłynęło na

nieprawidłowe określenie: średniorocznego przychodu Konsorcjum ROMGOS - TOLOS (pkt

X.3 SWZ), wskaźnika płynności Konsorcjum ROMGOS - TOLOS (pkt X.4 SWZ) wskaźnika

płynności ROMGOS ENGINEERING (pkt 6 a oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS),

wysokości EBITDA ROMGOS ENGINEERING (pkt 6b oferty Konsorcjum ROMGOS -

TOLOS), wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA ROMGOS ENGINEERING (pkt 6c oferty

Konsorcjum ROMGOS - TOLOS). Plik: Dane finansowe Konsorcjum ROMGOS_TOLOS

(Załącznik nr 8 do odwołania). W pkt XII ust. 2 ppkt 13 SWZ, Zamawiający dopuścił

możliwość złożenia przez wykonawcę innego dokumentu potwierdzającego spełnienie

warunku z pkt X ust. 3 i 4 SWZ, jeżeli w kraju siedziby nie ma obowiązku sporządzenia

sprawozdania finansowego (uwaga własna - za rok obrotowy w rozumieniu 12 miesięcy,

zgodnie z prowspólnotową wykładnią przepisów prawa). Krajowa Izba Odwoławcza w swoim

dotychczasowym orzecznictwie dopuściła możliwość zastosowania przedmiotowej regulacji

także przez wykonawców posiadających siedzibę na terytorium Polski. Skoro więc

ze względów podatkowych, zgodnie z art. 12 ustawy zmieniającej, ROMGOS

ENGINEERING nie miała obowiązku sporządzenia sprawozdania finansowego za okres

1.01.2020 r. - 31.12.2020 r., to Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, w celu wykazania warunku

z pkt X ust. 3 i 4 SWZ w zakresie ROMGOS ENGINEERING winno przedłożyć

Zamawiającemu inny dokument potwierdzający spełnienie warunku z pkt X ust. 3 i 4 SWZ,

a odnoszący się do okresu 1.01.2020 r. - 31.12.2020 r.

Odwołujący podał, że zarówno TOLOS jak i ROMGOS ENGINEERING, niezależnie od

terminów sporządzania czy też zatwierdzania ich sprawozdań finansowych, a także

niezależnie od tego czy spółka korzystała z możliwości niezamykania ksiąg na dzień

31.12.2020 r. doskonale znała wszystkie parametry finansowe wymagane przez

Zamawiającego w pkt X SWZ, gdyż w dacie 20.02.2021 r. musiała spełnić obowiązek

sprawozdawczy GUS w postaci złożenia sprawozdania F-01, o przychodach, kosztach

i wyniku finansowym oraz nakładach na środki trwałe za okres od początku roku 2020 do

końca IV kwartału roku 2020 tj. za okres 1.01.2021 - 31.12.2021 r.

Przedmiotowe sprawozdanie: a) składa się dla roku kalendarzowego, niezależnie od roku

obrotowego danej spółki i niezależnie od terminów sporządzania oraz zatwierdzania

jej sprawozdania finansowego, b) Zawiera wszystkie parametry finansowe potrzebne

dla ustalenia przychodu i wskaźnika płynności w sposób podany przez Zamawiającego

w X SWZ, tj. przychody netto ze sprzedaży w roku kalendarzowym, amortyzację, zysk/stratę

z działalności operacyjnej, aktywa trwałe i obrotowe, inwestycje krótkoterminowe w tym

środki pieniężne i aktywa pieniężne, zobowiązania długo i krótkoterminowe a także rezerwy

na zobowiązania.

W Załączniku nr 9 do odwołania Odwołujący zlozył formularz F-01 z zaznaczonymi kolorem

żółtym pozycjami finansowymi adekwatnymi dla wykazania przesłanek SWZ

w Postepowaniu.

Wobec braku zatwierdzonego sprawozdania finansowego za rok 2020 (TOLOS) i braku

obowiązku sporządzania sprawozdania finansowego za 12 miesięcy roku 2020 (ROMGOS

ENGINEERING), w świetle przywołanych wyżej regulacji spółki te mogły i powinny złożyć na

przykład wspomniane sprawozdanie GUS F01.

Poprzez oświadczenia w dokumentach JEDZ o spełnieniu warunku średniorocznego

przychodu i płynności bieżącej i ujęcie w ofercie przychodu TOLOS za 2020 r, a także

danych finansowych ROMGOS ENGINEERING odwołujących się do roku obrotowego

ustalonego wyłącznie na potrzeby ustaw podatkowych, bez dodatkowego podania danych

finansowych ROMGOS ENGINEERING za okres 1.01.2020 - 31.12.2020 r., a następnie nie

przedłożenie Zamawiającemu innego niż sprawozdanie finansowe (wymagana jego część)

dokumentu dotyczącego parametrów finansowych TOLOS za rok 2020 i nie przedłożenie

Zamawiającemu innego niż sprawozdanie finansowe (wymagana jego część) dokumentu

dotyczącego parametrów finansowych ROMGOS ENGINEERING za okres 1.01.2020-

31.12.2020 r., Konsorcjum ROMGOS - TOLOS wprowadziło Zamawiającego w błąd

w zakresie spełnienia przesłanki z pkt X. ust. 3 i 4 SWZ. Oznacza to konieczność

wykluczenia Konsorcjum ROMGOS - TOLOS i odrzucenia z tego powodu jego oferty.

W skutek wyżej opisanych okoliczności spełniła się także przesłanka odrzucenia oferty

Konsorcjum ROMGOS - TOLOS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 b Pzp (niespełnienie

warunków udziału w postępowaniu wskazanego w X ust. 3 i 4 SWZ) oraz art. 226 ust. 1 pkt 2

c Pzp (nie złożenie w przewidzianym terminie dokumentu dotyczącego parametrów

finansowych ROMGOS ENGINEERING za okres 1.01.2020 - 31.01.2021 r. a także nie

przedłożenie Zamawiającemu innego niż sprawozdanie finansowe (wymagana jego część)

dokumentu dotyczącego parametrów finansowych TOLOS za rok 2020, w dodatku pomimo

wezwania do uzupełnienia, które może być tylko jednokrotne.

Powyższe podaje nadto w poważną wątpliwość rzetelność wybranego wykonawcy,

tym bardziej w świetle danych finansowych i rejestrowych wskazanych w Załączniku nr 7

do odwołania - Plik: Informacje finansowe i rejestrowe RE_wraz z KRS. Zdolność finansowa

i ekonomiczna, płynność finansowa, rentowność i możliwość obsługi zadłużenia ze środków

wypracowanych w ramach obrotu mają kluczowe znaczenie przy realizacji kosztochłonnego

wielomiesięcznego kontraktu budowlanego, z którym będziemy mieć do czynienia

po udzieleniu zamówienia w ramach Postępowania. Nieznajomość przez Zamawiającego

rzeczywistych możliwości wykonawcy ubiegającego się o takie zamówienie kończy się

z reguły niedotrzymaniem terminu, wykonawstwem zastępczym bądź koniecznością

wyłonienia nowego wykonawcy i generowaniem kolejnych kosztów po stronie

Zamawiającego.

Zarzut 5

Konsorcjum ROMGOS - TOLOS przedłożyło:

a) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący ROMGOS

ENGINEERING- bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS J.F.,

b) Plik zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach dotyczący ROMGOS G. - w formie skanu

dokumentu papierowego podpisanego podpisem odręcznym, bez poświadczenia cyfrowego

odwzorowania kwalifikowanym podpisem elektronicznym reprezentantów ROMGOS G.,

c) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący R. D. - bez

kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS A. P.,

d) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach dotyczący R. D. - bez kwalifikowanego

podpisu elektronicznego pracownika US M. K.,

e) Plik - informacja o osobie z KRK dotyczący R. D. - bez kwalifikowanego podpisu

elektronicznego osoby działającej w imieniu wystawcy tj. E. M., a zawierający jedynie

irrelewantny dla tego dokumentu podmiotowego podpis M. G.,

f) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący Techno - Pomiar Sp. z

o.o. - bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS M. M..

Stanowi to naruszenie § 2 ust. 1 pkt 4 i 5 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków

dowodowych oraz §6 ust. 1 i ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r.

w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji i w przypadku nieuzupełnienia

po jednokrotnym wezwaniu stanowi przesłankę odrzucenia oferty wskazaną w art. 226 ust. 1

pkt 2 lit c Pzp. W niniejszym przypadku, wobec istnienia innych opisanych wyżej podstaw

odrzucenia oferty lub wykluczenia wybranego wykonawcy, ewentualne uzupełnienie jest

jednak bezprzedmiotowe.

Ponadto Konsorcjum ROMGOS - TOLOS nie przedłożyło JEDZ ROMGOS G. do

postępowania ZP/2021/04/0050/REM, zamiast którego złożono niepodpisany JEDZ do

postępowania ZP/2021/04/0027/TAR.

Wybór oferty Konsorcjum stanowi więc naruszenie art. 125 Pzp i § 6 ust. 2 i ust. 3 pkt 1

Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji, jak również

a także ewentualnie art. 26 ust. 3 Pzp. W niniejszym przypadku, wobec istnienia innych

opisanych wyżej podstaw odrzucenia oferty lub wykluczenia wybranego wykonawcy,

ewentualne uzupełnienie jest jednak bezprzedmiotowe. Na potwierdzenie powyższych

okoliczności odwołujący złozył Załącznik nr 10 do odwołania - Plik: Weryfikacja podpisów

Sygn. akt KIO 2823/21

24 września 2021 roku Odwołujący wniósł odwołanie wobec następujących

czynności:

Punkt 1:

- wybór oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: ROMGOS Sp. o.o. ENGINEERING Sp.k.; (2) ROMGOS G. Sp. o.o. oraz

(3) Przedsiębiorstwo Budowlano Melioracyjne TOLOS P.W.

1 wspólnicy sp.k. (dalej: „ROMGOS” lub „Wykonawca”) jako oferty najkorzystniejszej

(dalej: „oferta ROMGOS”) pomimo, że:

(i) Wykonawca nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz

(ii) (ii) oferta ROMGOS zawiera: błędy w obliczeniu ceny i nie odpowiada treści

SWZ;

- zaniechanie odrzucenia oferty ROMGOS pomimo, że Wykonawca w wyniku

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd

przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu

dotyczące:

(i) zdolności ekonomicznej i finansowej;

(ii) doświadczenia zawodowego oraz

(iii) kadry (kierownik robót technologicznych), co miało istotny wpływ na decyzje

podejmowane prze Zamawiającego;

- zaniechanie wykluczenia ROMGOS z postępowania pomimo, że Wykonawca

w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził

Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w

postępowaniu dotyczące:

(i) zdolności ekonomicznej i finansowej;

(ii) doświadczenia zawodowego oraz

(iii) kadry, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego;

- zaniechanie odrzucenia oferty ROMGOS mimo, że oferta zawiera rażąco niską cenę

istotnej części składowej (tj. Opcja 2);

- zaniechanie odrzucenia oferty ROMGOS pomimo, że została złożona warunkach

czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia

1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj.Dz.U.2020.1913 ze zm.; dalej: „uznk”)

w zakresie, w jakim Wykonawca zaoferował wykonanie wszystkich wariantów Opcji nr

2 za 1,00 PLN przenosząc koszty ich wykonania do innych elementów oferty w celu

uzyskania jak najwyższej punktacji;

- zaniechanie odrzucenia oferty Stalprofil S.A. (dalej: „oferta Stalprofil”) pomimo, że

oferta Stalprofil zawiera:

(i) błędy w obliczeniu ceny oraz

(ii) nie odpowiada treści SWZ; .

- zaniechanie odrzucenia oferty Stalprofil pomimo, że została złożona w warunkach

czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia

1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj.Dz.U.2020.1913 ze zm.; dalej: „uznk”)

w zakresie, w jakim Wykonawca zaniżył koszty stałe oferty oraz zysk;

- zaniechanie odrzucenia oferty Stalprofil pomimo, że Wykonawca w wyniku

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd

przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu

w zakresie dysponowania urządzeniami niezbędnymi do wykonania zamówienia;

- zaniechanie wykluczenia Stalprofil z postępowania pomimo, że Wykonawca w wyniku

zamierzonego działania tub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd

przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące

dysponowania urządzeniami niezbędnymi do wykonania zamówienia;

- kilkakrotne wzywanie wykonawców - ROMGOS i Stalprofil do składania wyjaśnień

dotyczących rażąco niskiej ceny, w sytuacji złożenia przez tych wykonawców

nierzetelnych lub ogólnikowych wyjaśnień;

- prowadzenie niniejszego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego

z naruszeniem zasad przejrzystości i jawności postępowania oraz równego

traktowania wykonawców;

ewentualnie:

- zaniechanie wezwania ROMGOS do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia

dokumentów w celu potwierdzenia, że Wykonawca spełnia warunki udziału w

postępowaniu dotyczące:

(i) zdolności ekonomicznej i finansowej;

(ii) doświadczenia zawodowego oraz

(iii) kadry lub wezwania do uzupełnienia środków dowodowych w tym zakresie;

- zaniechanie wezwania Stalprofil do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów

w celu potwierdzenia, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu

w zakresie dysponowania urządzeniami niezbędnymi do wykonania zamówienia

w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa gazociągu

wysokiego ciśnienia MOP 8,4 MPa DN 1000 relacji Gustorzyn - Wronów, ETAP Il Leśniewice

- Rawa Mazowiecka wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi (numer referencyjny:

ZP/2021104/0050/REM).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

Punkt 2:

1) art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór oferty ROMGOS jako oferty najkorzystniejszej

pomimo, że oferta podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, że:

(i) Wykonawca nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz

(ii) (ii) oferta zawiera: błędy w obliczeniu ceny i jest niezgodna z warunkami

zamówienia;

2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie

odrzucenia oferty ROMGOS mimo, że Wykonawca w wyniku zamierzonego działania

lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu

informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące

(i) zdolności ekonomicznej i finansowej;

(ii) doświadczenia zawodowego oraz

(iii) kadry, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego;

3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ROMGOS mimo,

że Wykonawca nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie:

(i) zdolności ekonomicznej i finansowej;

(ii) doświadczenia zawodowego oraz

(iii) kadry;

4) art. 226 ust. 1 pkt pkt 5 i pkt 10 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ROMGOS

pomimo, że oferta zawiera:

(i) błędy w obliczeniu ceny oraz

(ii) jest niezgodna z warunkami zamówienia;

5) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ROMGOS mimo,

że zaoferowana cena istotnej części składowej oferty (tj. Opcji 2) jest rażąco niska

i nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami

określonymi przez Zamawiającego za kwotę zaoferowaną przez Wykonawcę;

6) art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie wykluczenia ROMGOS z postępowania

pomimo, że Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa

wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki

udziału w postępowaniu dotyczące

(i) zdolności ekonomicznej i finansowej;

(ii) doświadczenia zawodowego oraz

(iii) kadry, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego;

7) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk przez zaniechanie odrzucenia

oferty ROMGOS, pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

w zakresie, w jakim Wykonawca zaoferował wykonanie wszystkich wariantów Opcji 2

(pkt 4 Formularza Oferty) za 1,00 PLN przenosząc koszty ich wykonania do innych

elementów oferty;

8) art. 226 ust. 1 pkt pkt 5 i pkt 10 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Stalprofil

pomimo, że oferta zawiera:

(i) błędy w obliczeniu ceny oraz

(ii) jest niezgodna z warunkami zamówienia;

9) art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 uznk przez zaniechanie odrzucenia

oferty Stalprofil, pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

w zakresie, w jakim Wykonawca zaniżył koszty stałe oferty oraz zysk;

10) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP przez zaniechanie

odrzucenia oferty Stalprofil mimo, że Wykonawca w wyniku zamierzonego działania

lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu

informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania

urządzeniami niezbędnymi do wykonania zamówienia, co miało istotny wpływ

na decyzje podejmowane przez Zamawiającego;

11) art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Stalprofil z postępowania

pomimo, że Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa

wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki

udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania urządzeniami niezbędnymi

do wykonania zamówienia,

12) art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez kilkakrotne wyzwanie

wykonawców ROMGOS i Stalprofil do składania wyjaśnień dotyczących rażąco

niskiej ceny, w sytuacji złożenia przez tych wykonawców nierzetelnych

lub ogólnikowych wyjaśnień;

13) art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasad proporcjonalności

i przejrzystości;

ewentualnie

14) art. 128 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 122 Pzp poprzez zaniechanie wezwania ROMGOS i

Stalprofil do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia podmiotowych środków

dowodowych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o:

- uwzględnienie niniejszego odwołania;

- nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia wyboru oferty ROMGOS jako oferty

najkorzystniejszej; . dokonania powtórnego badania i oceny ofert; . wykluczenia ROMGOS z

postępowania; . wykluczenia Stalprofil z postępowania; . odrzucenia oferty ROMGOS; .

odrzucenia oferty Stalprofil; . wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;

ewentualnie

wezwania ROMGOS i Stalprofil do udzielenia wyjaśnień lub uzupełnienia podmiotowych

środków dowodowych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Interes w uzyskaniu zamówienia oraz szkoda Odwołującego w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego przepisów Pzp.

Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest

przedsiębiorcą działającym na rynku budownictwa infrastrukturalnego oraz potencjalnym

wykonawcą niniejszego zamówienia. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, która została

sklasyfikowana na trzecim miejscu w rankingu ofert. Jednak wskutek działań i zaniechań

Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości pozyskania

niniejszego zamówienia. Zamawiający nie dokonał bowiem weryfikacji dwóch pierwszych

ofert (oferta ROMGOS i oferta Stalprofil) na podstawie wymogów określonych w SWZ

i przepisów Pzp.

Zamawiający uwzględnił w rankingu ofert - oferty niezgodne z warunkami zamówienia oraz

zawierające błędy w obliczeniu ceny (oferta ROMGOS; oferta Stalprofil), a następnie dokonał

wyboru jednej z tych ofert (oferta ROMGOS) jako oferty najkorzystniejszej, co spowodowało,

że Odwołujący nie uzyskał niniejszego zamówienia. Zaakceptowanie przez Zamawiającego

ofert sporządzonych nieprawidłowo, niezgodnie z wymaganiami SWZ oraz zaniechanie

wypełnienia obowiązków nałożonych na Zamawiającego przez przepisy Pzp w zakresie

badania i oceny ofert pod kątem rażąco niskiej ceny oraz zdolności do wykonania

zamówienia przez Wykonawcę, którego oferta została wybrana jako oferta najkorzystniejsza,

stanowi wyraz nierównego traktowania wykonawców i stawia w gorszej pozycji wykonawców

(w tym Odwołującego), którzy sporządzili oferty zgodnie z warunkami zamówienia oraz

posiadają doświadczenie i dysponują potencjałem umożliwiającym terminową i prawidłową

realizację zamówienia. Wskazane działania i zaniechania Zamawiającego zagrażają

interesom Odwołującego, który prawidłowo i zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego

skalkulował wysokość wynagrodzenia, i w konsekwencji zajął trzecie miejsce w rankingu

ofert. Natomiast w przypadku ponownej i prawidłowej weryfikacji ofert przez Zamawiającego,

zgodnie z zasadami ustalonymi w SWZ i przepisach Pzp, Odwołujący ma realną możliwość

uzyskania niniejszego zamówienia publicznego.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty

Stan faktyczyny.

Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa

gazociągu wysokiego ciśnienia MOP 8,4 MPa DN 1000 relacji Gustorzyn - Wronów, ETAP Il

Leśniewice - Rawa Mazowiecka wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi” (numer

referencyjny: ZP/2021104/0050/REM). Zamawiający dnia 14.09.2021r. dokonał wyboru

oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: (1) ROMGOS Sp. o.o. ENGINEERING Sp.k.; (2) ROMGOS G. Sp. o.o. oraz (3)

Przedsiębiorstwo Budowlano-Melioracyjne TOLOS P. W. i wspólnicy sp.k.

Zamawiający prowadzi postępowanie z zastosowaniem procedury odwróconej (art. 139

Pzp)._Zamawiający na podstawie art. 126 ust. 2 Pzp, wezwał ROMGOS i Stalprofil

do złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w Rozdziale XII ust. 2

SWZ wraz z JEDZ w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz

braku podstaw wykluczenia.

Zgodnie z informacją zawartą w piśmie Zamawiającego z dnia 14.09.2021 r. (Wybór oferty

najkorzystniejszej), Zamawiający nie przeprowadził kwalifikacji podmiotowej Stalprofil.

Jednakże ze względu na zasadę ostrożności procesowej, Odwołujący podnosi w niniejszym

odwołaniu zarzut dotyczący dokumentów podmiotowych złożonych przez Stalprofil i kwestii

potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez tego Wykonawcę.

Ponadto obaj ww. Wykonawcy (ROMGOS i Stalprofil) zostali wezwani, na podstawie art. 224

ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów

w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych ofert złożonych

w niniejszym postępowaniu._Cena oferty ROMGOS stanowiła 65,62 % kwoty wartości

szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, a więc jest

niższa od niej o ponad 30% oraz cena części składowej oferty ..dotyczącej wynagrodzenia za

skorzystanie przez Zamawiającego z Prawa Opcji 2, o którym mowa w art. 3 ust. 18 Wzoru

Umowy (wynagrodzenie, o którym mowa w art. 13 ust. 2 pkt 5) Wzoru Umowy), we

wszystkich wariantach wynosi: 1 PLN i w sposób znaczący odbiega od wyceny tej części w

pozostałych ofertach._Cena oferty Stalprofil stanowi 69,78 % kwoty wartości szacunkowej

zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług i jest niższa od niej o ponad

30%.

Wykonawcy przedłożyli podmiotowe środki dowodowe oraz pierwsze wyjaśnienia dotyczące

ceny: ROMGOS dnia 22.07.2021 r. (wraz z utajnionymi załącznikami) oraz Stalprofil -

19.07.2021 r. Następnie Zamawiający wielokrotnie wyzwał ww. Wykonawców

do przedłożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oraz uzupełnienia przedłożonych

podmiotowych środków dowodowych.

zarzutów.

Doświadczenie zdobyte jako podwykonawca (Oferta ROMGOS)

Zgodnie z pkt X ust. 5 SWZ (Warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia),

o udzielenie niniejszego zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie

ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali co najmniej jedno zamówienie

polegające na budowie rurociągu do przesytu paliw płynnych lub gazowych o następujących

parametrach spełnionych łącznie:

a) długości co najmniej: 20 km,

b) maksymalnym ciśnieniu roboczym MOP, w rozumieniu rozporządzenia Ministra

Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013r. w sprawie warunków technicznych, jakim

powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz.U. z 2013r., poz. 640), co

najmniej 6,3 MPa,

c) średnicy co najmniej DN 700,

d) z rur stalowych w gatunku co najmniej L485 zgodnie z wymaganiami normy PN-EN

ISO 3183 (lub EN102082) lub X70 zgodnie z wymaganiami normy AP15L,

e) którego część liniowa była spawana w sposób zmechanizowany lub

zautomatyzowany.

Powyższy warunek udziału w postępowaniu został określony w sposób jednoznaczny,

adekwatny do przedmiotu zamówienia oraz na minimalnym poziomie umożliwiającym

sprawdzenie kwalifikacji wykonawców do wykonania inwestycji. Zamawiający postawił

bowiem wymaganie w postaci „zrealizowania zamówienia polecającego na budowie

rurociągu” o określonych parametrach technicznych.

Rezultatem, który Zamawiający zamierza osiągnąć jest pozyskanie inwestycji liniowej

w postaci gazociągu wysokiego ciśnienia. Zamawiający w art. 3 ust. 1 wzoru umowy

wskazał, że przedmiotem umowy jest realizacja Inwestycji zgodnie z przepisami prawa,

Umową i Dokumentacją Przetargową, w tym uzyskanie Pozwoleń na Użytkowanie dla

Inwestycji.

Zgodnie z art. 1 wzoru umowy „Inwestycja” oznacza „budowę gazociągu DN 1000 Gustorzyn

- Wronów, ETAP Il Leśniewice - Rawa Maz. ” stanowiącego część gazociągu Gustorzyn -

Tworóg wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi na terenie województw kujawsko-

pomorskiego, mazowieckiego, łódzkiego i śląskiego na nieruchomościach określonych w

Dokumentacji Przetargowej. Inwestycja obejmuje wykonanie wszystkich obiektów, instalacji i

urządzeń technicznych, oraz wszelkich innych Robót, na podstawie Umowy oraz Pozwolenia

Na Budowę lub innych wymaganych decyzji, które są konieczne do uzyskania Pozwoleń

na Użytkowanie, a także dostawę wszystkich Materiałów, Urządzeń i wykonanie wszystkich

usług określonych w Dokumentacji Przetargowej oraz uzyskanie ostatecznych decyzji

Pozwoleń na Użytkowanie”. Dodatkowo szczegółowy opis przedmiot niniejszego zamówienia

zawiera Załącznik nr la (Opis Przedmiotu Zamówienia), w którym m.in. w pkt 2.6 opisano

roboty i czynności składające się na budowę gazociągu.

Ustalony przez Zamawiającego w pkt X ust. 5 SWZ warunek udziału w postępowaniu

w postaci „zrealizowania zamówienia polegającego na budowie rurociągu” jest zatem

adekwatny do zakresu przedsięwzięcia będącego przedmiotem niniejszego zamówienia.

Skoro bowiem przedmiotem zamówienia jest budowa gazociągu wysokiego ciśnienia,

to analogicznie warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej wymaga

wykazania doświadczenia w postaci budowy gazociągu, tj. doświadczenia polegającego

na wykonaniu całości robót umożliwiających osiągnięcie rezultatu w postaci zdatnego

do użytkowania odcinka gazociągu wysokiego ciśnienia.

ROMGOS w celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu przedstawił

inwestycję pn.

„Budowa gazociągu Zdzieszowice - Wrocław DN 1000 MPO 8,4 MPa wraz z obiektami

towarzyszącymi i infrastrukturą niezbędną do jego obsługi Odcinek 1 - Brzeg - Zębice -

Kiełczów, w ramach budowy gazociągu Zdzieszowice - Wrocław gazociąg Brzeg Zębice i

gazociągu granica Rzeczypospolitej Polskiej (Lasów) Taczalin - Radakowice - Gałów -

Wierzchowice gazociąg Zębice - Kiełczów” (dalej: „Gazociąg Zdzieszowice - Wrocław”) wraz

z referencją z dnia 23.09.2020r. wystawioną przez Stalprofil S.A. (Generalnego

Wykonawcę).

Z referencji z dnia 23.09.2020r. (wystawionej przez Stalprofil S.A.) wynika, że ROMGOS:

a) jako podwykonawca na podstawie umowy z nr 52/p4/2018;

b) w okresie 14.06.2018r. - 22.06.2020r.;

c) „zrealizował roboty związane z realizacią zadania” w zakresie:

- budowa gazociągu (w tym: roboty ziemne, roboty spawalnicze, roboty układowe)

wysokiego ciśnienia DN 1000 MOP 8,4 MPa o długości ok. 49,1 km;

- budowa odgałęźnego gazociągu wysokiego ciśnienia DN 200 MOP 8,4 MPa o

długości ok. 0,3 km;

- budowa linii telemetrycznej światłowodowej wzdłuż gazociągu DN 1000;

- budowa trzech zespołów zaporowo-upustowego DN 1000 wraz z drogą dojazdową,

zasilającą linią elektroenergetyczną, instalacjami telekomunikacyjnymi oraz aparaturą

kontrolno-pomiarową;

- o wartości prac netto: 58.896.997,00 PLN.

Oświadczenia i dokumenty przedłożone przez ROMGOS nie potwierdzają zatem,

że ROMGOS spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt X ust. 5 SWZ.

ROMGOS był bowiem podwykonawcą, a nie wykonawcą/ generalnym wykonawcą całości

prac i robót budowlanych, które były konieczne do wybudowania Odcinka 1 Gazociągu

Zdzieszowice - Wrocław (dalej: „inwestycja referencyjna”) i jak wskazano wprost w referencji

jedynie „zrealizował roboty związane z realizacją zadania”. ROMGOS nie wykonał zatem

zamówienia polegającego na budowie rurociągu, a jedynie pewien zakres robót składających

się na tę inwestycję.

Powyższe znajduje potwierdzenie m.in. w pkt 2.4 OPZ inwestycji referencyjnej (Gazociąg

Zdzieszowice Wrocław), zgodnie z którym zakres inwestycji referencyjnej obejmował m.in.:

1) budowę gazociągu wysokiego ciśnienia DN 1000 MOP 8,4MPa o długości ok. 49,1

km, na odcinku od układu śluz nadawczo-odbiorczych na terenie węzła Skarbimierz

(bez tego układu) na terenie gminy Skarbimierz województwa opolskiego do ZZU

Kiełczów (bez tego zespołu) na terenie Gminy Długołęka województwa

dolnośląskiego,

2) budowę odgałęźnego gazociągu wysokiego ciśnienia DN200 MOP 8,4MPa o długości

ok. 0,3 km, od ZZU Godzikowice do punktu włączenia do istniejącej sieci gazowej,

3) budowę linii telemetrycznej światłowodowej wzdłuż gazociągu DNI 000,

4) budowę zespołu zaporowo-upustowego DNI 000 ZZU Godzikowice wraz z drogą

dojazdową, zasilającą linią elektroenergetyczną, instalacjami elektrycznymi,

instalacjami telekomunikacyjnymi oraz aparaturą kontrolno-pomiarową i stacją

ochrony katodowej (SOK) - obręb Godzikowice, gmina Oława,

5) budowę zespołu zaporowo-upustowego DNI 000 ZZU Sobocisko wraz z drogą

dojazdową, zasilającą linią elektroenergetyczną, instalacjami elektrycznymi,

instalacjami telekomunikacyjnymi oraz aparaturą kontrolno-pomiarową - obręb

Sobocisko, gmina Oława,

6) budowę zespołu zaporowo-upustowego DNI 000 ZZU Nadolice wraz z drogą

dojazdową, zasilającą linią elektroenergetyczną, instalacjami elektrycznymi,

instalacjami telekomunikacyjnymi oraz aparaturą kontrolno-pomiarową - obręb

Nadolice Wielkie, gmina Czernica,

7) budowę stacji ochrony katodowej SOK Śliwice wraz z drogą dojazdową i linią

zasilającą elektroenergetyczną - obręb Śliwice, gmina Długołęka,

8) budowę systemu ochrony katodowej,

9) budowę głębokich uziomów anodowych na terenie stacji ochrony katodowej (SOK),

10) uzyskanie ostatecznej decyzji Pozwolenia na Użytkowanie.

Z referencji z dnia 23.09.2020r. wynika wprost, że REMGOS nie wykonał co najmniej ppkt 7-

10 wskazanych powyżej. Ograniczony zakres robót budowlanych wykonanych przez

ROMGOS w ramach inwestycji referencyjnej wynika również umowy podwykonawczej

przedłożonej przez ROMGOS w trakcie postępowania o sygn. akt: KIO 2474/21 oraz KIO

2501/21. Zgodnie z załącznikiem 1b do tej umowy ROMGOS nie wykonał następujących

robót:

12. Wykonanie technologii bezwykopowych

12.1. Przewierty/przedski rurą przewodowodą DN 1000 i DN 1200,

12.2 Mikrotuneling

12.3 Przewierty HDD

12.4 Direct Pipe

12.5 Przewierty/przeciski pad światłowód

13. Zabezpieczenie wykopu ściankami szczelnymi.

14. Ochrona katodowa cz. Liniowa.

15. Obiekty kubaturowe (ZZU Godzikowice. Sobocisko. Nadolice Małe i SOK w Śliwicach)

15. 1 branża ochrona katodowa,

15. uziom anodowy.

Powyższe potwierdza również „Zobowiązanie do udostępnienia zasobów” wystawione przez

Usługi Elektryczne i Elektroenergetyczne R. D., na podstawie którego ROMGOS pozyskał w

celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w niniejszym postępowaniu sprzęt

niezbędny do wykonania robót budowlanych w zakresie branży ochrony katodowej

gazociągu i obiektów technologicznych oraz personel, w tym specjalistę ochrony

przeciwkorozyjnej. ROMGOS nie realizuje bowiem robót polegających na wykonaniu

systemu ochrony katodowej. W związku z tym nie posiada ani sprzętu, ani personelu

zdolnego do wykonania tego typu prac. Z tego względu nie mógł nabyć tego typu

doświadczenia w ramach inwestycji referencyjnej, skoro prace te zostały wykonane przez

generalnego wykonawcę lub innego podwykonawcę działającego na jego zlecenie.

ROMGOS w zakresie ochrony katodowej pozyskał zasoby podmiotu trzeciego jedynie

w postaci sprzętu i personelu. Natomiast Zamawiający w celu wykazania spełnia warunku

udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej (pkt X ust. 5 SWZ) nie zezwolił

na łączenie doświadczenia zdobytego przy realizacji różnych inwestycji lub przez różne

podmioty. Zamawiający wymagał bowiem wykazania realizacji co najmniej jednego

zamówienia polegającego na budowie rurociągu (w tym obejmującego wykonanie ochrony

katodowej).

W tym przypadku nie jest możliwe uzupełnienie doświadczenia zdobytego przez ROMGOS

w trakcie realizacji inwestycji referencyjnej o wyrywkowe doświadczenie zdobyte przez inny

podmiot w trakcie realizacji innej inwestycji lub nawet tej samej inwestycji, w sytuacji, gdy

podmiot trzeci był podwykonawcą innego wykonawcy niż ROMGOS.

Wartość robót wykonanych przez ROMGOS w ramach inwestycji referencyjnej wynosiła

ok. 1/3 wartości całego zamówienia. Stalprofil S.A., który był generalnym wykonawcą

zaoferował wykonanie tej inwestycji za kwotę w wysokości: 187.268.000,00 PLN netto.

ROMGOS w ramach inwestycji referencyjnej może powoływać się jako podwykonawca

na doświadczenie wyłącznie w odniesieniu do prac i robót budowlanych, które faktycznie

wykonał. Natomiast oczywistym jest, na podstawie dokumentów przedłożonych przez

ROMGOS oraz z uwagi na procesy technologiczne składające się na budowę gazociągu,

że poza zakresem ROMGOS pozostawało szereg robót i czynności, których wykonanie było

konieczne do zrealizowania kompletnego gazociągu (lub odcinka gazociągu) wysokiego

ciśnienia.

Odwołujący podał, że do podstawowych czynności związanych z budową sieci gazowych

należy: przejęcie nieruchomości na czas budowy, badania archeologiczne, prace geodezyjne

przed rozpoczęciem budowy, przygotowanie trasy: oznaczenie pasa budowy, sprawdzenie

terenu na ewentualne występowania niewybuchów, odhumusowanie, wycinka drzew,

karczowanie, budowa przepustów przez rowy i drogi itp., wykonanie łuków zimnogiętych,

rozwózka rur i łuków, spawanie i kontrola prac spawalniczych, izolowanie spoin,

odwodnienie gruntu (jeżeli konieczne), wykopy, układka rurociągu do wykopu, montaż i

spawanie rurociągu w wykopie wraz z kontrolą i izolacją, montaż obciążników (jeżeli

występują), wykonanie przejść bezwykopowych pod infrastrukturą istniejącą (cieki, tory,

drogi, obszary chronione), montaż punktów ochrony katodowej wraz z izolacją, zasypanie

rurociągu, wykonanie instalacji teletechnicznej, wykonanie odbudowy uszkodzonych

instalacji melioracyjnych, rozłożenie warstwy ziemi urodzajnej, rekultywacji gruntów,

oznakowanie i roboty wykończeniowe, wykonanie zespołów zaporowo-upustowych, obiektów

kubaturowych, wykonanie prób ciśnieniowych, badanie rurociągu tłokiem geometrycznym,

suszenie rurociągu, odbiór techniczny inwestycji, rozruch technologiczny rurociągu, odbiór

eksploatacyjny, odbiór końcowy.

Na każdym odcinku, wykonywany jest zatem zamknięty cykl robót. Z technicznego punktu

widzenia dopiero łączne wykonanie wszystkich ww. czynności oznacza, że dany wykonawca

nabył doświadczenie w postaci „budowy gazociągu” o wymaganej długości i parametrach.

Sposób ukształtowania warunku udziału w niniejszym postępowaniu w pkt X ust. 5 SWZ,

tj. wymaganie wykazania przez wykonawców realizacji co najmniej jednego zamówienia

polegającego na budowie rurociągu, powoduje, że ROMGOS będący podwykonawcą

inwestycji referencyjnej, nie spełnia warunków udziału w postępowaniu również z uwagi

na fakt, że nie uzyskał decyzji o pozwoleniu na użytkowanie w imieniu Zamawiającego.

Zrealizowanie (wykonanie) zamówienia oznacza bowiem wykonanie pełnego zakresu

czynności i robót składających się na jego przedmiot. Zakres niniejszego zamówienia

(Inwestycji) zgodnie z pkt 2.6 OPZ obejmuje m.in.: pkt 2.6.8 - wykonanie niezbędnych prób i

sprawdzeń do wydania Pozwoleń na Użytkowanie; pkt 2.6.9 - wykonanie nagazowania

gazociągu oraz przeprowadzenia rozruchu Inwestycji zgodnie z procedurą P.02.O.03 odbiór

zadań remontowych i inwestycyjnych stanowiącą Załącznik nr 6.10 do OPZ; pkt 2.6.10 -

uzyskanie ostatecznych decyzji Pozwoleń na Użytkowanie.

Analogicznie zakres zamówienia (Inwestycji) został opisany w pkt 2.4 OPZ inwestycji

referencyjnej. W myśl tego postanowienia, zakres Inwestycji obejmował m.in.:

2.4.1. budowę gazociągu wysokiego ciśnienia DN 1000 MOP 8,4MPa o długości ok. 49,1

km, na odcinku od układu śluz nadawczo-odbiorczych na terenie węzła Skarbimierz (bez

tego układu) na terenie gminy Skarbimierz województwa opolskiego do ZZU Kiełczów (bez

tego zespołu) na terenie Gminy Długołęka województwa dolnośląskiego,

2.4.2. budowę odgałęźnego gazociągu wysokiego ciśnienia DN200 MOP 8,4MPa o długości

ok. 0,3 km, od ZZU Godzikowice do punktu włączenia do istniejącej sieci gazowej.

2.4.3. budowę linii telemetrycznej światłowodowej wzdłuż gazociągu DNIOOO,

2.4.4. budowę zespołu zaporowo-upustowego DNIOOO ZZU Godzikowice wraz z drogą

dojazdową, zasilającą linią elektroenergetyczną, instalacjami elektrycznymi, instalacjami

telekomunikacyjnymi oraz aparaturą kontrolno-pomiarową i stacją ochrony katodowej (SOK)

- obręb Godzikowice, gmina Otawa,

2.4.5. budowę zespołu zaporowo-upustowego DNIOOO ZZU Sobocisko wraz z drogą

dojazdową, zasilającą linią elektroenergetyczną, instalacjami elektrycznymi, instalacjami

telekomunikacyjnymi oraz aparaturą kontrolno-pomiarowq - obręb Sobocisko, gmina Otawa,

2.4.6. budowę zespołu zaporowo-upustowego DNIOOO ZZU Nadolice wraz z drogą

dojazdową, zasilającą linią elektroenergetyczną, instalacjami elektrycznymi, instalacjami

telekomunikacyjnymi oraz aparaturą kontrolno-pomiarowq - obręb Nadolice Wielkie, gmina

Czernica,

2.4.7. budowę stacji ochrony katodowej SOK Śliwice wraz z drogą dojazdową i linią

zasilającą elektroenergetyczną - obręb Śliwice, gmina Długołęka,

2.4.8. budowę systemu ochrony katodowej,

2.4.9. budowę głębokich uziomów anodowych na terenie stacji ochrony katodowej (SOK),

2.4.10. uzyskanie ostatecznej decyzji Pozwolenia na Użytkowanie.

Z uwagi na powyższe ROMGOS nie wykazał posiadania doświadczenia zawodowego

na poziomie określonym w pkt X ust. 5 SWZ. Z dokumentów przedłożonych przez ROMGOS

wynika, że zrealizował pewien zakres robót w ramach inwestycji referencyjnej, jednak

w stopniu niewystarczającym do ubiegania się o niniejsze zamówienie. Zamawiający w treści

warunku nie wymagał bowiem doświadczenia polegającego na wykonaniu całości lub części

robót budowlanych w ramach inwestycji referencyjnej. Zamawiający postawił wymaganie

w postaci „zrealizowania zamówienia polecającego na budowie rurociągu”, na który składa

się szereg robót budowlanych i czynności, których ROMGOS nie wykonywał.

Z uwagi zatem na jednoznaczność warunku dotyczącego doświadczenia Wykonawcy

sformułowanego w pkt X ust. 5 SWZ, ROMGOS nie wykazał doświadczenia polegającego

na budowie rurociągu do przesytu paliw płynnych lub gazowych, tj. rurociągu wraz

z wyposażeniem, który w dacie zakończenia i/lub odbioru robót ROMGOS byłby zdolny

do przesyłania i dystrybucji paliw płynnych lub gazowych.

Oferta ROMGOS podlega zatem odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b SWZ, z

uwagi na fakt, że:

a) ROMGOS jako podwykonawca nie wykonał pełnego zakresu prac w ramach

inwestycji referencyjnej, a więc brak podstaw do uznania, że doświadczenie ROMGOS

zdobyte w trakcie realizacji inwestycji pn. „Budowa gazociągu Zdzieszowice - Wrocław DN

1000 MPO 8,4 MPa wraz z obiektami towarzyszącymi i infrastrukturą niezbędną do jego

obsługi Odcinek 1 - Brzeg - Zębice - Kiełczów, w ramach budowy gazociągu Zdzieszowice -

Wrocław gazociąg Brzeg - Zębice i gazociągu granica Rzeczypospolitej Polskiej (Lasów) -

Taczalin Radakowice - Gałów - Wierzchowice gazociąg Zębice - Kiełczów”, spełnia warunek

określony w pkt X ust. 5 SWZ, tj. zrealizowanie zamówienia polegającego na budowie

rurociągu;

b) ROMGOS nie wykazał również zdobycia wymaganego doświadczenia (pkt X

ust. 5 SWZ) w ramach innej realizacji; ROMGOS nie wykazał zatem doświadczenia

w postaci w zrealizowania co najmniej jednego zamówienia obejmującego swoim zakresem

budowę rurociągu o określonych parametrach technicznych, ponieważ wykonał tylko cześć

ww. usługi; nie został zatem również spełniony warunek wykonania co najmniej jednokrotnie

robót budowlanych o określonych parametrach technicznych.

Prawo opcji (oferta ROMGOS)

Zgodnie z pkt III ust. 26 SWZ, Zamawiający jest upoważniony do skorzystania z prawa opcji

w trakcie trwania Umowy, w zakresie opisanym we wzorze Umowy (Załącznik nr 2 do SWZ).

Prawo opcji jest uprawnieniem Zamawiającego, z którego może, ale nie musi skorzystać

w ramach realizacji Umowy. W przypadku nie skorzystania przez Zamawiającego z prawa

opcji, Wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia z tego tytułu. Warunkiem uruchomienia

prawa opcji jest złożenie przez Zamawiającego Wykonawcy wniosku zlecenia czynności

dotyczących realizacji Zamówienia w ramach prawa opcji.

Zamawiający w zależności od swoich potrzeb będzie uprawniony do skorzystania

na warunkach wskazanych w art. 3 ust. 17-20 wzoru Umowy z prawa opcji polegającego na

zleceniu Wykonawcy w okresie obowiązywania Umowy realizacji dodatkowych zleceń

obejmujących (pkt 26 rozdział III SWZ):

1) Prawo opcji nr 1 - wycinka drzew i krzewów , zgodnie z art. 3 ust. 17 wzoru umowy,

2) Prawo opcji nr 2 - połączenie z inwestyciami sąsiednimi, zgodnie z art, 3 ust. 18

wzoru umowy,

3) Prawo opcji nr 3 - dna koszykowe (dennice) DN 1000 zgodnie z wymogami OPZ,

zgodnie z art. 3 ust. 19 wzoru umowy,

4) Prawo opcji nr 4 - przejęcie nieruchomości, zgodnie z art. 3 ust 20 wzoru umowy.

W myśl art. 3 ust. 18 wzoru umowy, Zamawiający ma prawo do skorzystania z Prawa Opcji

nr 2 (połączenie odcinaka - Etapu Il z inwestycjami sąsiednimi) w czterech wariantach:

- Wariant 2.1 a Połączenie z ETAPEM I (bez prac hermetycznych),

- Wariant 2.1 b - Połączenie z ETAPEM I (z wykorzystaniem prac hermetycznych),

- Wariant 2.2 a - Połączenie z ETAPEM III (bez prac hermetycznych),

- Wariant 2.2b - Połączenie z ETAPEM III (z wykorzystaniem prac hermetycznych).

W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z Prawa Opcji nr 2, Wykonawca będzie

zobowiązany do wykonania dodatkowych czynności wskazanych w pkt. 14.6 OPZ, których

zakres zależy od tego, czy Zamawiający zleci wykonanie połączenia z ETAPEM I i/lub z

ETAPEM III z wykorzystaniem prac hermetycznych (wariant 2.1 b i wariant 2.2 b) lub bez

wykorzystania prac hermetycznych (wariant 2.1 a i wariant 2.2 a).

ROMGOS w pkt 4 oferty wycenił wszystkie cztery warianty Opcji nr 2 na kwotę w wysokości

1 PLN, co jest kwotą nierealną i rażąco niską w stosunku do wartości tej części zamówienia.

Ceny netto Opcji nr 2 ofert zajmujących trzy pierwsze miejsca w rankingu ofert przedstawiają

się następująco:

W tym miejscu w odwołaniu tabela

Jednocześnie ROMGOS w Wyjaśnieniach ceny wskazanej w ofercie z dnia 02.07.2021 r.

(str. 21-22) wskazał, że „prace wchodzące w zakres prawa Opcji 2 zostaną przez

Wykonawcę wykonane w ramach podstawowego zakresu zamówienia (wynagradzanego

ryczałtowo), niezależnie od tego czy Zamawiający skorzysta ze zlecenia Prawa Opcji 2, czy

też nie skorzysta. Wobec powyższego, skalkulowanie Prawa Opcji 2 na poziomie wyższy niż

symboliczny, sprawiłoby, że Wykonawca otrzymałby „podwójne” wynagrodzenie za te same

prace (raz w ramach wynagrodzenia ryczałtowego i drugi raz w ramach Prawa Opcji 2)".

Powyższy sposób kalkulacji cen Opcji nr 2 wskazuje, że ROMGOS:

(i) dokonał manipulacji cenami w zakresie wyceny Opcji nr 2;

(ii) ustalił nierynkowe ceny za wykonanie tej części składowej zamówienia (ceny rażąco

niskie), a w konsekwencji

(iii) popełnił czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk oraz

(iv) błąd w obliczeniu ceny.

W postanowieniach SWZ brak bowiem uzasadnienia dla stanowiska ROMGOS, że w ramach

ryczałtowej ceny całkowitej oferty, Wykonawcy mogli w sposób całkowicie dowolny

i oderwany od realnych kosztów wykonania robót - koszt realizacji wszystkich wariantów

Opcji nr 2 zaoferować na nierealnym poziomie w wysokości 1 PLN oraz przesunąć

rzeczywiste koszty realizacji tych robót do zakresu podstawowego.

Ponadto poszczególne warianty Opcji nr 2 obejmują bowiem diametralnie różne zakresy prac

do wykonania, które określa pkt 14.6 OPZ. W związku z tym wycena wariantu 2.1a oraz

wariantu 2.2a (bez prac hermetycznych), nie może być na takim samym poziomie cenowym

co koszt wykonania wariantów 2.1b i 2.2b (z wykorzystaniem prac hermetycznych). Zakres

prac dodatkowych, które Wykonawca musi wykonać w ramach wariantu 2.1 b i wariantu 2.2b

jest bowiem dużo większy niż zakres czynność podlegających wykonaniu w przypadku

realizacji wariantu 2.1a i wariantu 2.2a.

W przypadku wariantów obejmujących wykonanie prac hermetycznych, Wykonawca

dodatkowo jest zobowiązany do:

- wykonania tymczasowych dróg dojazdowych (o nośności umożliwiającej przejazd

samochodu ciężarowego) do miejsc, gdzie mają być prowadzone prace hermetyczne

o ile warunki terenowe tego wymagają (pkt 14.6.5.1 .);

- odizolowania gazociągów pod montaż króćców (pkt 14.6.5.2);

- wykonania wykopów (z oznaczeniem i zabezpieczeniem) pod montowane króćce

oraz ewentualne odwodnienie tych wykopów. Wykopy muszą być zgodne z

wymaganiami opisanymi w Instrukcji stanowiskowej BHP przy wykonywaniu robót

ziemnych nr PH-DY-POI -104-D86 (pkt 14.6.5.3);

- dozoru zamontowanych balonów zaporowych, króćców upustowych i kolumn

wentylacyjnych (otwartych na potrzeby realizacji zadania - zabezpieczających przed

niekontrolowanym wzrostem ciśnienia przed balonem zaporowym) poza godzinami

pracy Gazowego Pogotowia Technicznego realizującego technologię balonowania

(godziny pracy GPT: od poniedziałku do piątku, godz. 7.00 - 15.00, z wyłączeniem

świąt) (pkt 14.6.5.4);

- izolowania króćców służących do prac hermetycznych po zakończeniu prac;

rekultywacji terenu (pkt 14.6.5.5).

Z uwagi na powyższe cena zaoferowana przez ROMGOS nie jest realna i nie uwzględnia

wszystkich kosztów, jakie Wykonawca obowiązany będzie ponieść w związku z realizacją

tego świadczenia. Rozliczenie Opcji nr 2 na podstawie tych cen będzie oznaczało jej

wykonanie za dopłatą na rzecz Zamawiającego. ROMGOS do granic absurdalnych zaniżył

bowiem te kwoty. Ceny ROMGOS za poszczególne warianty Opcji nr 2 są całkowicie

oderwane od rzeczywistych kosztów wykonania tych robót. Bez względu bowiem na to,

czy powyższe prace zostałyby wykonane siłami własnymi czy zakupione u podmiotu

trzeciego (podwykonawcy), ich realizacja powoduje powstanie konkretnych i rzeczywistych

kosztów po stronie Wykonawcy (np. koszty robocizny czy pracy sprzętu).

Ceny poszczególnych elementów oferty wyodrębnionych przez Zamawiającego

(w niniejszym przypadku, np. poszczególnych opcji) powinny odzwierciedlać realne koszty

ich wykonania, przynajmniej do poziomu, który pozwala na taką ocenę. Natomiast Opcja nr 2

w ofercie ROMGOS została wyceniona na poziomie 1 PLN za każdy wariant.

„Ceny poszczególnych elementów oferty, również muszą odzwierciedlać realne dla nich

koszty, przynajmniej do poziomu, który pozwala na taką ocenę. Za czyn nieuczciwej

konkurencji może być poczytane takie rozkładanie kosztów oferty, przykładowo, które

wskazuje na lokowanie przeważających kosztów na wstępny etap umowy, nie związany z

postępem prac, lub wręcz dający możliwość odstąpienia od realizacji umowy przez

wykonawcę po pobraniu wynagrodzenia nieadekwatnego do zakresu wykonanych prac, co

również zdarzało się w praktyce zamówień publicznych” (wyrok KIO z dnia 28 marca 2017r.;

sygn.akt: KIO 473/18).

Ceny wykonania wszystkich wariantów Opcji nr 2 są zatem rażąco niskie. Podkreślić przy

tym należy, że art. 224 ust. 1 Pzp nie zdefiniuje pojęcia istotnej części składowej ceny Lub

kosztu. W związku z tym kwalifikacja danej ceny składowej jako istotnej dokonywana jest

na potrzeby konkretnego postępowania, a w szczególności w odniesieniu do przedmiotu

zamówienia. W zależności zatem od charakteru i przedmiotu postępowania - istotną cześć

składową ceny może wyznaczać jej stosunek procentowy do całkowitej ceny oferty albo jak

ma to miejsce w niniejszej sprawie - znaczenie odpowiadającego jej świadczenia dla

należytej realizacji całego zamówienia i osiągnięcia celu zakładanego przez Zamawiającego.

Prawem Opcji nr 2 objęte są roboty konieczne do włączenia przedmiotu niniejszego

zamówienia (Etap Il) w strukturę budowanego odcinka gazociągu, tj. połączenie z Etapem I i

Etapem III. Wykonanie tych prac jest warunkiem koniecznym do prawidłowego

funkcjonowania całego gazociągu Gustorzyn-Wronów. W konsekwencji ceny za wykonanie

Opcji nr 2 to ceny składowe o istotnym znaczeniu w kontekście całego przedmiotu

zamówienia. Powyższą okoliczność zauważył Zamawiający, który w wezwaniu z dnia

8.07.2021 r. wystąpił o przedłożenie wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji tej części

zamówienia.

Ponadto taki sposób wyceny Opcji nr 2 jest sprzeczny zasadami obliczenia i prezentacji ceny

ustalonymi przez Zamawiającego w postanowieniach SWZ i wzoru umowy.

W formularzu oferty oraz art. 13 ust. 2 pkt 5 wzoru umowy, Zamawiający wymagał

odrębnego określenia wysokości wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych wariantów

Opcji nr 2. Jednocześnie ustalił, że wynagrodzenie maksymalne za te roboty zostanie

obliczone jako suma wynagrodzenia za Wariant 2.1b i 2.2b (droższy wariant,

z wykorzystaniem prac hermetycznych). Powyższe zapisy jednoznacznie wskazują,

że Zamawiający miał świadomość różnicy w cenach realizacji poszczególnych wariantów

oraz wymagał wyodrębnienia i wyłączenia z ceny ryczałtowej zakresu podstawowego,

kosztów wykonania Opcji nr 2.

Odmienny sposób kalkulacji ceny Opcji nr 2 należy również zakwalifikować jako błąd

w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. O błędzie w obliczeniu ceny

można mówić m.in. jeśli cena oferty została obliczona w sposób niezgodny ze sposobem jej

obliczenia podanym w dokumentacji przetargowej (wyrok KIO z dnia 8 września 2020r.;

sygn. akt: KIO 1881 / 20). Taka sytuacja miała miejsce w niniejszym przypadku.

Zamawiający określił bowiem sposób kalkulacji i prezentacji ceny w formularzu ofertowym

oraz powiązał z tym podziałem rozliczanie wynagrodzenia Wykonawcy. Podkreślić należy,

że formularz oferty nie byt skomplikowany i konieczność odrębnej wyceny wszystkich opcji

i ich wariantów od razu widoczna i oczywista. Oferta ROMGOS podlega zatem odrzuceniu,

z uwagi na fakt że zawiera odmienny od określonego w SWZ sposób obliczenia

i zaprezentowania ceny. Wykonawca decydując się na odstępstwo od określonych przez

Zamawiającego wymagań, uczynili to na własne ryzyko i na własną odpowiedzialność.

Zamawiający wyraźnie bowiem zastrzegł, że prace wykonywane w ramach Opcji nr 2 muszą

zostać wycenione odrębnie, poza pozostałymi pozycjami wynagrodzenia za wykonanie

Inwestycji oraz ustalił odrębny, maksymalny limit wynagrodzenia za tę część zamówienia.

Kwota wynagrodzenia za wykonanie tego zakresu robót (wyraźnie odbiegająca od cen

pozostałych Wykonawców) oraz treść wyjaśnień ROMGOS z dnia 2.07.2021r. wskazują

natomiast na celowe działanie Wykonawcy i świadome złożenie oświadczenia woli

o określonej treści. Nie można bowiem przypisać braku świadomości Wykonawcy

w przypadku zaproponowania jednakowej stawki w wysokości 1 PLN za realizację różnych

zakresów prac wynikających z pkt 14.6 OPZ.

Ponadto w wyjaśnieniach z dnia 22.07.2021r. Wykonawca wyraźnie stwierdził, że prace

te (Opcja nr 2) zostaną wykonane w ramach zakresu podstawowego. Należy zatem przyjąć,

że również w ramach tego zakresu zostały wycenione (w innych pozycjach cenowych

zakresu podstawowego) albo w wynagrodzeniu Wykonawcy nie uwzględniono w ogóle

kosztów, jakie ROMGOS będzie musiał ponieść z tytułu wykonania tych prac. Jednocześnie

należy podkreślić, że sposób podziału ceny ustalony przez Zamawiającego wykluczał takie

przesunięcia pomiędzy podstawowym zakresem zamówienia i poszczególnymi opcjami oraz

jest niedopuszczalny przede wszystkim z uwagi na fakultatywność prawa opcji. W przypadku

bowiem przerzucenia kosztów wykonania Opcji nr 2 do zakresu podstawowego, Wykonawca

otrzyma wynagrodzenie za te prace nawet w przypadku rezygnacji przez Zamawiającego z

prawa opcji.

Taki sposób kalkulacji wskazuje na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia,

stanowiącymi przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Taka

niezgodność występuje, gdy Wykonawca zaoferuje świadczenie niezgodne z „warunkami,

które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w

szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją

zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych

postanowień umowy o zamówienie publiczne” (Gawrońska-Baran A., Prawo zamówień

publicznych. Komentarz, Lex, 2021).

ROMGOS przerzucając, jak wskazał w wyjaśnieniach z dnia 2.07.2021 r. rzeczywiste koszty

wykonania Opcji nr 2 do podstawowego zakresu zamówienia, uniemożliwiał Zamawiającemu

dokonanie oceny oferty zgodnie z zasadami określonymi w SWZ oraz pod kątem realności

zaproponowanej ceny. W konsekwencji spowodowało to naruszenie zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Zamawiający nie jest bowiem w stanie

porównać ofert i dokonać oceny oferty ROMGOS w kontekście pozostałych złożonych ofert

w ramach ustalonych kryteriów oceny, w sytuacji gdy ROMGOS ukrył rzeczywiste koszty

wykonania Opcji nr 2 w ramach podstawowego zakresu zamówienia.

„Takie zachowanie wykonawcy (odwołującego) narusza zasadę przejrzystości postępowania,

uniemożliwiając innym uczestnikom oraz zamawiającemu prawidłową i rzetelną ocenę oferty”

(wyrok KIO z dnia 20 maja 2019r.; sygn. akt: KIO 766/19).

Jednocześnie powyższa manipulacja cenowa umożliwiła ROMGOS wskazanie

najniższej ceny za wykonanie zamówienia i uzyskanie maksymalnej liczby punktów w

podstawowym kryterium oceny ofert jakim w niniejszym postępowaniu jest „Cena”. Ceny

dwóch wariantów Opcji nr 2 stanowią bowiem części składowe wynagrodzenia Wykonawcy

ocenianego w ramach kryterium oceny ofert („Cena”).

W konsekwencji zaoferowanie ceny 1,00 PLN za wykonanie poszczególnych wariantów

Opcji nr 2 stanowi nieuczciwe działanie ROMGOS podjęte w celu uzyskania wyższej

punktacji w podstawowym kryterium oceny ofert („Cena”).

Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z

prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy

lub klienta. Przepisy uznk (art. 3 ust. 2) jedynie przykładowo wymieniają czyny stanowiące

delikty nieuczciwej konkurencji. Zawarty w przepisach uznk katalog czynów nieuczciwej

konkurencji nie jest katalogiem zamkniętym. Za czyn nieuczciwej konkurencji może zatem

zostać uznane każde zachowanie wykonawcy, sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,

nawet jeżeli nie zostało ono wprost uznane za czyn nieuczciwej konkurencji na podstawie

rozdziału 2 uznk (np. wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2016 r.; sygn. akt: KIO 2786/15; wyrok

SN z dnia 9 czerwca 2009r.; sygn. akt: Il CSK 44/09). „Manipulowanie ceną ofertową

poprawiające sytuację wykonawcy, zarówno na etapie postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak i na etapie realizacji umowy, może być uważane za działanie

sprzeczne z dobrymi obyczajami i przeto stanowić czyn nieuczciwej konkurencji” (wyrok KIO

z dnia 8 września 2020r.; sygn.akt: KIO 1850/20) (np. w wyrokach KIO: z dnia 7 lipca 2020r.,

sygn. akt: KIO 1042/20, z dnia 28 marca 2017r., sygn. akt: KIO 473/17; z dnia 18 stycznia

2013r. sygn. akt: KIO 7/13; z dnia 14 czerwca 2013r., sygn. akt: KIO 1240/13, KIO 1246/13,

KIO 1248/18; z dnia 26 września 2012r., sygn. akt: KIO 1934/18; z dnia 5 kwietnia 2011 r.,

sygn. akt: KIO 640/11). „Za czyn nieuczciwej konkurencji może być poczytane takie

rozkładanie kosztów oferty, przykładowo, które wskazuje na lokowanie przeważających

kosztów na wstępny etap umowy, nie związany z postępem prac, lub wręcz dający

możliwość odstąpienia od realizacji umowy przez wykonawcę po pobraniu wynagrodzenia

nieadekwatnego do zakresu wykonanych prac, co również zdarzało się w praktyce

zamówień publicznych” (wyrok KIO z dnia 28 marca 2017r.; sygn.akt: KIO 473/17).

Powyższe działanie zostało podjęte w celu uzyskania zamówienia kosztem innych

wykonawców i utrudnienia im dostępu do zamówienia. Zaniechanie odrzucenia oferty

ROMGOS, której złożenie wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, stanowi zatem

naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp.

W stosunku do ROMGOS, na gruncie tej samej okoliczności faktycznej jaką było

zaoferowanie jednakowych i rażąco niskich cen za wykonanie wszystkich wariantów Opcji

nr 2, zaistniało jednocześnie kilka podstaw odrzucenia oferty. Podkreślić przy tym należy,

że dla oceny istotności oraz wpływu ww. działania ROMGOS na przebieg postępowania,

nie ma znaczenia fakt, iż nieprawidłowo wycenione świadczenie zostało objęte prawem opcji.

Skorzystanie z prawa opcji nie jest bowiem uzależnione od tego, czy zaistnienie potrzeba

realizacji usług objętych prawem opcji, ale od tego, czy Zamawiający nie zdecyduje się

na ich samodzielny zakup.

Roboty objęte Prawem Opcji nr 2 są elementami mającymi istotne znaczenie dla wykonania

całej Inwestycji. Muszą zostać wykonane w celu przyłączenia Inwestycji do sieci przesyłowej.

W dacie składania oferty nie ma jedynie pewności, czy będą one stanowiły świadczenie

wybranego wykonawcy. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy wystąpiła zatem

sytuacja, w której istotna część składowa ceny (Opcja nr 2) jest rażąco niska (skoro kwota za

wykonanie dwóch wariantów uwzględnianych w cenie oferty wynosi 2 zł = 1 PLN x 2).

Ponadto ROMGOS stosując opisaną „kreatywną politykę cenową”, dopuścił się naruszenia

ww. przepisów Pzp oraz uznk. Przejawem manipulacji ceną są bowiem wszelkie znaczące

i wyraźnie wskazujące na taki zamiar (wyeliminowania konkurencji) odstępstwa o

d prawidłowego kalkulowania cen - bez powiązania z ich realnymi kosztami uzyskania (wyrok

KIO z dnia 28 marca 2017r.; sygn. akt: KIO 473/17).

Brak kalkulacji pełnego zakresu kosztów stałych (oferta ROMGOS)

Zgodnie z pkt XVII ust. 4 SWZ, w cenie oferty należy uwzględnić także wszelkie inne koszty

związane z realizacją przedmiotu Zamówienia. Wynagrodzenie wyczerpuje wszelkie

należności Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu

Zamówienia. Wykonawcy nie przysługuje zwrot od Zamawiającego jakichkolwiek

dodatkowych kosztów poniesionych przez Wykonawcę w związku z realizacją przedmiotu

Zamówienia.

Natomiast w § 13 ust. 3 wzoru umowy wskazano, że wynagrodzenie, obejmuje wszystkie

koszty (w tym bezpośrednie i pośrednie) niezbędne do realizacji przedmiotu Umowy,

a w szczególności koszty związane z: zakupem Materiałów, Urządzeń, robocizną, pracą

Sprzętu i ludzi, transportem, wywozem odpadów, wykonaniem połączeń z istniejącymi

instalacjami, opłatami administracyjnymi itp.

Natomiast ROMGOS w Wyjaśnieniach w zakresie ceny podanej w ofercie z dnia 2.07.2021r.

(str. 19) poinformował o pominięciu w cenie oferty kosztów stałych za 2 miesiące z uwagi

na skrócenie o ten okres na potrzeby kosztorysowania czasu prowadzenia głównej części

robót. Należy jednak wskazać, że RMOGOS w jawnej części wyjaśnień nie wskazał jakie

konkretnie „oszczędności” z tego tytułu osiągnął. Z uwagi na powyższe należy wskazać,

że ROMGOS na potrzeby wyceny oferty dokonał optymalizacji terminu realizacji i kosztów

wykonania zamówienia, tj. wbrew wymaganiom określonym w postanowieniach SWZ i wzoru

umowy pominął część kosztów podlegającej obligatoryjnej wycenie. Skrócenie czasu

realizacji zamówienia pozwala na ograniczenie kosztów stałych funkcjonowania

przedsiębiorstwa. Dłuższy czas realizacji zamówienia, to większy udział kosztów stałych

w cenie oferty. Jednak ROMGOS nie przedstawił wpływu ewentualnego skrócenia czasu

realizacji zamówienia na cenę oferty poza ogólnymi stwierdzeniami dotyczącymi posiadania

własnych sił kadrowych i sprzętu oraz brakiem „korporacyjnego stylu zarządzania”.

Powyższe oznacza, że ROMGOS nie wycenił całego zakresu przedmiotu zamówienia,

co uzasadnia postawienie zarzutu opartego na art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 Pzp. Wykonawca

nawet kalkulując "nagrodzenie ryczałtowe nie może dowolnie pomijać obowiązków

elementów cenotwórczych w postaci kosztów stałych realizacji inwestycji. „Z błędem

w obliczeniu ceny będziemy mieli do czynienia również w sytuacji, w której kalkulacja ceny

oferty nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia” (wyrok KIO z dnia 11 maja 201 Ir. , sygn.

akt: KIO/UZP 910/11). Obowiązkiem Wykonawcy jest uwzględnienie w cenie oferty

wszystkich nakładów, prac i robót składających się na całość przedmiotu zamówienia

zgodnie z wymaganiami i oczekiwaniami Zamawiającego. Tym samym pominięcie w wycenie

części kosztów stałych (w sytuacji gdy Zamawiający nie przewidział możliwości skrócenia

terminu realizacji) jest równoznaczne z niedopuszczalną optymalizacją ceny oferty poprzez

zaniechanie wyceny całości przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z warunkami

zamówienia. Ponadto optymalizacja kosztów dokonana przez ROMGOS stanowi zagrożenie

dla prawidłowego i terminowego zakończenia realizacji Inwestycji, z uwagi na fakt,

że Wykonawcy w trakcie budowy może zabraknąć środków.

Kierownik robót technologicznych

Zgodnie z pkt X ust. 1 lit. c) SWZ, w celu wykazania spełniania warunków udziału

w postępowaniu, wykonawcy powinni wykazać dysponowanie Kierownikiem Robót

Technologicznych posiadającym Łącznie następujące kwalifikacje i doświadczenie:

(i) uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń

w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,

wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych,

(ii) wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego,

(iii) zdobyte w ciągu ostatnich 15 lat przed terminem składania ofert, doświadczenie

w kierowaniu robotami (na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót)

dla zamówienia polecającego na budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych

lub gazowych z rur stalowych o długości co najmniej 10 km.

ROMGOS w poz. 1 Załącznika nr 6 (Potencjał kadrowy) wskazał - Pana W. D., który według

poniższego opisu nabył doświadczenie jako kierownik robót

w trakcie realizacji inwestycji pn. „Budowa gazociągu DN 1000 MOP 8,4 MPa relacji

Lwówek-Krobia”:

W tym miejscu w odwołaniu tabela

Odwołujący wskazał, że był generalnym wykonawcą ww. odcinka gazociągu i zgodnie

z posiadaną przez niego dokumentacją Pan W. D. pełnił w trakcie tej realizacji funkcję -

Inżyniera Budowy. Pan W. D. nie mógł zatem nabyć w ramach tej inwestycji doświadczenia

jako kierownik robót. Wykaz Kadry do Zrealizowania Umowy:

W tym miejscu w odwołaniu tabela

ROMGOS składając zatem oświadczenie dotyczące posiadanej kadry technicznej w wyniku

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd

co do jednego z warunków udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje

podjęte przez Zamawiającego. Zamawiający, na podstawie informacji przedstawionych przez

ROMGOS, uznał bowiem, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz

dokonał wyboru oferty ROMGOS.

Zdolność ekonomiczna i finansowa (oferta ROMGOS)

Zgodnie z pkt X ust. 4 SWZ, Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia

był zobowiązany do wykazania posiadania średniorocznego przychodu w okresie ostatnich

trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

w wysokości co najmniej 120 000 000,00 złotych.

Kolejnym warunkiem udziału w niniejszym postępowaniu było osiągnięcie przez Wykonawcę,

zgodnie z pkt X ust. 4 SWZ, wskaźnika płynności bieżącej za ostatni zakończony rok

obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, nie

mniejszego niż 1,10.

W pkt 6 formularza w celu potwierdzenia spełnienia ww. warunków wskazano w odniesieniu

do ROMGOS Sp. z o.o. Engineering Sp. k. następujące parametry:

W tym miejscu w odwołaniu tabela

Jednocześnie w JEDZ ROMGOS Sp. z o.o. Engineering Sp.k. złożyło oświadczenie, zgodnie

z którym podmiot ten spełniał wszystkie warunki udziału w postępowaniu. Z uwagi

na ustalenie przez ww. Wykonawcę wskaźników finansowych w oparciu o ostatni rok

obrotowy wnoszący 16 miesięcy, a nie 12 miesięcy, podmiot ten nie wykazał spełnienia

warunków udziału w niniejszym postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej.

Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 28 listopada 2020 r. o zmianie ustawy o podatku

dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy

o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby

fizyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2020.2123), w przypadku spółek

komandytowych oraz spółek jawnych, które z dniem 1 stycznia 2021 r. uzyskały status

podatnika podatku dochodowego od osób prawnych, oraz w zakresie uzyskanych przez

podatników podatku dochodowego od osób prawnych oraz podatników podatku

dochodowego od osób fizycznych przychodów i poniesionych kosztów związanych

z uczestnictwem w tej spółce, w tym z tytułu objęcia (nabycia) i zbycia udziałów tej spółki,

wystąpienia z tej spółki lub jej likwidacji, przepisy ustaw zmienianych w art. 1 i art. 2,

w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą, stosuje się począwszy od dnia 1 stycznia 2021

r. Jednak w myśl art. 12 ust. 2 i ust. 3 ww. ustawy, spółka komandytowa mogła postanowić,

że przepisy ustaw zmienianych w art. 1 i art. 2, w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą,

stosuje się do tej spółki oraz przychodów i kosztów związanych z uczestnictwem w tej spółce

począwszy od dnia 1 maja 2021 r. W takim przypadku spółka komandytowa uzyskiwała

status podatnika podatku dochodowego od osób prawnych z dniem 1 maja 2021r. oraz gdy

ostatni dzień roku obrotowego tej spółki komandytowej przypadał w okresie od dnia 31

grudnia 2020 r. do dnia 31 marca 2021r., spółka ta mogła nie zamykać ksiąg rachunkowych

na ten dzień i kontynuować rok obrotowy do dnia 30 kwietnia 2021 r.

Fakt skorzystania przez ww. Wykonawcę z możliwości wydłużenia roku obrotowego

w związku ze zmianą przepisów podatkowych i możliwość odroczenia stosowania

w stosunku do takiej spółki przepisów PIT i CIT, nie oznacza, że Wykonawca

na tej podstawie uzyskał możliwość przedkładania informacji, które deformują jego sytuację

finansową i uniemożliwiają Zamawiającemu obiektywną ocenę spełniania warunków udziału

w postępowaniu. W związku z tym należy zauważyć, że w sytuacji gdy Wykonawca

nie dysponował sprawozdaniem finansowym za ostatni rok obrotowy wnoszący 12 miesięcy,

powinien przedłożyć inne dokumenty, które w sposób wiarygodny obrazują jego sytuację

finansową, np. oświadczenie przestawiające dane za okres 1.01.2020r.31 .12.2020r.

W pkt XII ppkt 13 SWZ Zamawiający wskazał, że „jeżeli Wykonawca, zgodnie z przepisami

o rachunkowości obowiązującymi w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce

zamieszkania, nie ma obowiązku sporządzenia sprawozdania finansowego, zamiast

dokumentu, o którym mowa w pkt 13), składa inne dokumenty potwierdzające spełnianie

warunków udziału w Postępowaniu określonych w Rozdziale X ust. 3 i 4 powyżej.

W przypadku, gdy Wykonawca zgodnie z przepisami o rachunkowości jest zobowiązany

do sporządzenia sprawozdania finansowego za ostatni zakończony rok obrotowy, a wykaże

spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w Rozdziale X ust. 3 i ust. 4

powyżej, za pomocą innych dokumentów, Zamawiający zastrzega sobie możliwość żądania

przed zawarciem umowy przedłożenia części sprawozdania finansowego, tj. w szczególności

bilansu oraz rachunku zysków i strat, w których zawarte będą dane na potrzeby wykazania

spełniania warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w Rozdziale X ust. 3 i ust. 4

powyżej”.

Zamawiający dopuścił zatem potwierdzanie spełniania ww. warunku za pomocą innych

dokumentów niż sprawozdanie finansowe. Powyższe postanowienia mają przede wszystkim

zastosowanie do podmiotów zagranicznych, jednak również w odniesieniu do podmiotów

krajowych możliwe jest zastąpienie określonych dokumentów oświadczeniami w sytuacji, gdy

nie jest możliwe lub jest utrudnione pozyskanie dokumentu wymaganego przez

Zamawiającego kub gdy czasowo taki dokument nie jest sporządzany.

Przykładowo w opinii Urzędu zamówień Publicznych pn. „Brak możliwości uzyskania

dokumentu dotyczącego podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego w związku z okolicznościami wywołanymi epidemią COVID-19”, w odniesieniu

do dokumentów podmiotowych dotyczących przesłanek "kluczenia z postępowania

wskazano, że „sformułowanie „nie wydaje się dokumentów”, użyte w S 7 ust. 3

rozporządzenia ws. dokumentów należy interpretować w ten sposób, że w świetle

właściwych regulacji prawnych, takich dokumentów w ogóle się nie wydaje. Ratio legis tego

przepisu pozwala jednak na przyjęcie interpretacji, że przez „niewydawanie dokumentu”

należy rozumieć również sytuację, gdy w kraju siedziby lub miejsca zamieszkania

wykonawcy wydaje się dokument, jednak nie jest on wydawany czasowo, ze względu na

wystąpienie czynników zewnętrznych, które obiektywnie uniemożliwiają uzyskanie przez

wykonawcę tego dokumentu”.

W niniejszym przypadku zatem wyrażenie „nie ma obowiązku sporządzenia sprawozdania

finansowego” należałoby również rozumieć sytuację, gdy czasowo, ze względu

na wystąpienie czynników zewnętrznych (tj. zmianę przepisów podatkowych), dany podmiot

nie jest zobowiązany do sporządzenia sprawozdania finansowego. Jednocześnie w ww.

opinii jednoznacznie potwierdzono, że „omawiając skutki powyższego dla wykonawców, nie

można pominąć zasady równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1

ustawy Pzp. Zasada ta, będąca jedną z naczelnych zasad zamówień publicznych, zapewnia

niedyskryminację wykonawców ze względu na miejsce pochodzenia lub prowadzenia

działalności, niezależnie od tego, z jakiego kraju członkowskiego pochodzą, lub w jakim mają

siedzibę. Dotyczy zatem zarówno wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania

poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jak i w jej granicach. Chociaż umiejscowienie

przepisu S 7 ust. 3 rozporządzenia ws. dokumentów w treści tego aktu prawnego wskazuje,

że dotyczy on tylko wykonawców zagranicznych, to jednak ze względu na wskazaną wyżej

zasadę równego traktowania wykonawców, należy uznać, że również wykonawca krajowy,

ma możliwość - w przypadku spełnienia przesłanek określonych w tym przepisie -

zastąpienia dokumentu oświadczeniem, na zasadach określonych w § 7 ust. 3

rozporządzenia ws. dokumentów, analogicznie jak wykonawca zagraniczny. Przyjęcie

odmiennej interpretacji dyskryminowałoby podmioty krajowe, dla których powyższe

uprawnienie nie wynika wprost z treści rozporządzenia ws. dokumentów. W konsekwencji,

podmioty krajowe, zobowiązane do przedłożenia dokumentów, które są czasowo

niewydawane przez urzędy i instytucje byłyby wykluczane z postępowań o zamówienie

publiczne, podczas, gdy w będący w analogicznej sytuacji wykonawcy zagraniczni mogliby

skorzystać z uprawnienia do złożenia oświadczenia, na zasadach określonych w par. 7 ust. 3

rozporządzenia ws. dokumentów i ubiegać się o uzyskanie zamówienia publicznego”.

Z uwagi na powyższe ROMGOS miał możliwość wykazania danych za okres 1.01.2021 r. -

31.12.2021 r. za pomocą innych dokumentów niż rachunek zysków i strat oraz część

sprawozdania finansowego. Zmiana przepisów podatkowych umożliwiająca Wykonawcy

wydłużenie roku obrotowego i sporządzenie sprawozdania finansowego za ten okres,

nie zwalniała Wykonawcy z obowiązku przedstawienia w celu wykazania warunków

ekonomicznych, innego dokumentu przestawiającego parametry finansowe za okres

01.01.2021r. -31.12.2021r. Systemy księgowe stosowane przez przedsiębiorców umożliwiają

z reguły generowanie podstawowych wskaźników finansowych i danych ekonomicznych

za dowolne okresy, np. miesięczne, z uwagi na obowiązki sprawozdawcze podmiotów

(np. podatkowe, GUS) oraz konieczność przedkładania aktualnych danych organom spółki

na potrzeby bieżącego zarzadzania przedsiębiorstwem. Z uwagi na powyższe uzasadnione

jest przypuszczenie, że Wykonawca posłużył się danymi z „wydłużonego roku obrotowego”

w celu uzyskania wskaźników finansowych na poziomie wymaganym przez Zamawiającego

i wytworzenia w Zamawiającemu przekonania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu

w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej. Powyższe dane były zatem podstawą

do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o wyborze oferty ROMGOS jako oferty

najkorzystniejszej. Miały zatem istotny wpływ na przebieg niniejszego postępowania.

Jednocześnie wskazuje to na umyślne działanie lub rażące niedbalstwo Wykonawcy.

W konsekwencji spełnione zostały przestanki odrzucenia oferty ROMGOS z uwagi na

niespełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 lit. b Pzp) oraz Wykonawca

podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp.

Wprowadzenie Zamawiającego w błąd (oferta ROMGOS)

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający

może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego

niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,

że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,

co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie

przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.

„Podstawa wykluczenia określona w art, 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. może być zastosowana

wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie

cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar

bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w błąd,

natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia

w błąd, godzi się na to. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być zastosowana także

wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo. Nie jest to już wina

umyślna, lecz kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca

określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się

tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem” (wyrok KIO

z dnia 19 kwietnia 2021 r.; sygn. akt: KIO 656/21).

W celu wypełnienia hipotezy tego przepisu wszystkie przestanki muszą wystąpić łącznie, tj.:

- przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która

wprowadziła zamawiającego w błąd; błąd polegał na przyjęciu przez zamawiającego,

że wykonawca nie podlega wykluczeniu; przedstawienie informacji jest wynikiem

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa; informacja ma lub może mieć istotny

wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Wykonawcy

ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia w przedłożonych JEDZ potwierdzili

spełnianie warunków udziału w niniejszym postępowaniu oraz w celu potwierdzenia tych

oświadczeń przedłożył stosowne dokumenty. Przedstawione dokumenty nie potwierdziły

jednak złożonych deklaracji.

ROMGOS przekazał bowiem nieprawdziwe informacje w zakresie dysponowania

kierownikiem robót technologicznych o wymaganym doświadczeniu (pkt X ust. 7 lit. c) oraz

w zakresie spełniania warunków ekonomicznych określonych w pkt X ust. 3-6 SWZ.

Powyższe informacje miały istotny wpływ na przebieg niniejszego postepowania, ponieważ

na ich podstawie Zamawiający uznał, że Wykonawca spełnia warunki udziału

w postępowaniu oraz dokonał wyboru oferty ROMGOS. Z uwagi na charakter

nieprawdziwych informacji ich przedłożenie było wynikiem celowego działania Wykonawcy

lub co najmniej rażącego niedbalstwa. Brak zatem podstaw do nakładania

na Zamawiającego obowiązku wezwania Wykonawcy do wyjaśnień czy uzupełnienia

dokumentów.

Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Izby złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych

informacji wyłącza możliwość uzupełniania dokumentów wymaganych na potwierdzenie

spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 128 ust. 1 Pzp (uprzednio: art. 26

ust. 3 Pzp.), np. wyroki Izby wydane w sprawach o sygn. akt: KIO 734/17, KIO 1004/17, KIO

2003/17, KIO 2430/17, KIO 1978/17, KIO 1139/19.

„Skutkiem złożenia informacji wprowadzających w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17

p.z.p. jest konieczność wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu bez możliwości

skorzystania z dobrodziejstwa instytucji z art. 26 ust. 3 p.z.p. W konsekwencji też, nie mogą

podlegać ocenie zamawiającego dokumenty złożone przez wykonawcę bez wezwania

w ramach tzw. samouzupetnienia. Przy przyjęciu interpretacji proponowanej przez

odwołującego wykonawca składając dokumenty celem wykazania warunku byłby uprawniony

co najmniej raz wprowadzić zamawiającego w błąd, bez żadnych konsekwencji. Taka

wykładnia przepisu jest niezasadna i nie odpowiada celowi regulacji, jakim

jest wyeliminowanie z postępowania wykonawców, wprowadzających zamawiającego w błąd

na skutek celowego albo lekkomyślnego lub niedbałego zachowania. Dostrzeżenia wymaga,

że brzmienie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest kategoryczne. Przepis ten kreuje

po stronie zamawiającego obowiązek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu

w razie każdego zaistnienia przesłanek w nim opisanych” (wyrok KIO z dnia 28.06.2019 r.;

KIO 1139/19).

Należy przy tym zauważyć, że powyższej interpretacji nie zmienia fakt, że obecnie art. 109

ust. 1 pkt 8 PZP stanowi fakultatywną przesłankę wykluczenia z postępowania. W przypadku

bowiem gdy zamawiający (tak jak w niniejszym postępowaniu) przewidzi zastosowanie

tej podstawy wykluczenia z postępowania w dokumentacji przetargowej, nie może

zrezygnować z oceny wykonawców na jej podstawie w toku postępowania. Ponadto „trzeba

zauważyć cel wprowadzenia przesłanek wykluczenia - mają one chronić zamawiających

przez nierzetelnymi wykonawcami. Badanie zatem przestanek wykluczenia musi być

dokonywane z uwzględnieniem celu ich wprowadzenia. Wykonawca, który podaje informację

nie mającą odzwierciedlenia w rzeczywistym stanie rzeczy, nie daje rękojmi rzetelności i

poddaje w wątpliwość swoją należytą staranność profesjonalisty” (wyrok KIO z dnia

3.02.2020 r., KIO 104/20).

Zaniżenie w ofercie kosztów ogólnych i zysku (oferta Stalprofil)

Zgodnie z pkt XVII ust. 4 SWZ, w cenie oferty należy uwzględnić wszelkie koszty związane

z realizacją przedmiotu Zamówienia. Wynagrodzenie wyczerpuje wszelkie należności

Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu Zamówienia.

Wykonawcy nie przysługuje zwrot od Zamawiającego jakichkolwiek dodatkowych kosztów

poniesionych przez Wykonawcę w związku z realizacją przedmiotu Zamówienia. Ponadto

w par. 13 ust. 3 wzoru umowy wskazano, że wynagrodzenie, obejmuje wszystkie koszty

(w tym bezpośrednie i pośrednie) niezbędne do realizacji przedmiotu Umowy,

a w szczególności koszty związane z: zakupem Materiałów, Urządzeń, robocizną, pracą

Sprzętu i ludzi, transportem, wywozem odpadów, wykonaniem połączeń z istniejącymi

instalacjami, opłatami administracyjnymi itp. Prawidłowo obliczona cena oferty powinna

zatem obejmować wszystkie elementy przedmiotu zamówienia i wszystkie czynniki

składające się na koszty jego realizacji, w tym koszty wynagrodzeń osób skierowanych

do realizacji zamówienia, koszty utrzymania biura, zysk.

Stalprofil w Wyjaśnieniach w zakresie ceny podanej w ofercie z dnia 19.07.2021r. (str. 7-8)

poinformował o nieuwzględnieniu w cenie rzeczywistych kosztów ogólnych (stałych) oraz

zysku. Przyczyną tego stanu rzeczy były, jak wskazano w ww. wyjaśnieniach, zasady

uwzględniania w poszczególnych projektach kosztów stałych działalności przedsiębiorcy

oraz marginalne znaczenia Oddziału Wykonawcy, który będzie realizował zamówienie

dla rentowności całego Wykonawcy. Cena Stalprofil jest zatem nierentowana i wyłącza

możliwość uzyskania realnego zysku z tytułu realizacji niniejszego zamówienia. Oznacza

to również, że nie obejmuje ona całego zakresu zamówienia oraz Wykonawca zaniżył

powyższe składniki cenotwórcze w celu uzyskania jak najwyższej punktacji w podstawowym

kryterium oceny ofert jakim jest w niniejszym postępowaniu „Cena”.

W tym postępowaniu wskazała Odwołujący, że mamy zatem do czynienia, nie z odmiennym

czy specyficznym dla tego Wykonawcy sposobem uwzględniania kosztów stałych czy zysku

w kalkulacji cen ofertowych, ale z pominięciem przez tego Wykonawcę znaczącej części

takich kosztów w złożonej ofercie. Wyjaśnienia Stalprofil w rzeczywistości nie wskazują

okoliczności właściwych temu Wykonawcy, które spowodowały obniżenie ceny jego oferty,

a jedynie informują, że uzyskane „oszczędności” są wynikiem pominięcia lub zaniżenia

określonych elementów cenotwórczych. Natomiast przedmiot zamówienia obejmuje szereg

czynności i obowiązków Wykonawcy, które są pokrywane w ramach tego typu kosztów,

np. koszty zarządzania budową wynikające z pkt 4 OPZ (koszty utrzymania biura, łączności,

dojazdu, udział w czynnościach na budowach, pobieranie urzędowych dokumentów, udział

w naradach). Wyjaśnienia Stalprofil potwierdziły wprost, że wysokość ceny ofertowej jest

efektem pominięcia lub istotnego zaniżenia obligatoryjnych czynników cenotwórczych przez

Wykonawcę. Z uwagi na powyższe oferta Stalprofil podlegała odrzuceniu na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp. Zaoferowana cena nie gwarantuje bowiem pełnego i należytego

wykonania danego przedmiotu zamówienia. Zamawiający dokonał klasyfikacji ww. oferty

i zajęła ona drugie miejsce w rankingu ofert. Powyższe działanie były nieuzasadnione

z uwagi na fakt, że cena oferty Stalprofil odbiega o więcej niż 30% od kalkulacji sporządzonej

przez Zamawiającego oraz Wykonawca wprost potwierdził nieuwzględnienie w kalkulacji

rzeczywistych kosztów stałych oraz rezygnację z zysku. Zamawiający pomimo przyznana

przez ww. Wykonawcę, że zamówienie będzie częściowo finansowane z innych źródeł

(m.in. innych kontraktów realizowanych przez Wykonawcę) oraz założenia nieosiągnięcia

zysku na tej inwestycji, zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy.

Z uwagi na powyższe w odniesieniu do oferty Stalprofil wystąpiła również przesłanka

odrzucenia oferty określona wart. 226 ust. 1 pkt 10 Ppz. W związku z tym zamawiający

zobowiązany byt do „sprawdzenia, czy cena oferty obliczona została w oparciu o prawidłowo

ustalony przez wykonawcę zakres wymagań, określony w postępowaniu, w szczególności,

czy uwzglednia wszystkie elementy cenotwórcze konieczne do prawidłowego wykonania

zamówienia. [..J Zatem z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy mieli

do czynienia w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy)

w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno - lub kosztotwórczych,

wynikających z przepisów prawa oraz cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu

lub warunków realizacji” (M. Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2020).

Ponadto sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia

w celu wyeliminowania innych wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia

stanowi przejaw utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku i jest czynem

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 unzk. „Przejawem manipulacji

cenowej nie jest jedynie przyjmowanie rażących dysproporcji w stosunku do kosztu

poszczególnych cen składowych oferty - w niegodziwym celu - wyeliminowania w ten sposób

konkurencji, ale wszelkie znaczące i wyraźnie wskazujące na taki zamiar - odstępstwa

od prawidłowego kalkulowania cen - bez powiązania z ich realnymi kosztami uzyskania”

(wyrok KIO z dnia 28 marca 2017r.; KIO 473/17). W związku z tym oferta Stalprofil podlega

odrzuceniu również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp jako oferta złożona w warunkach

czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uznk.

Brak urządzeń koniecznych do realizacji zamówienia (oferta Stalprofil)

Zamawiający na podstawie w pkt X ust. 8 SWZ wymagał w celu spełnienia warunku udziału

w niniejszym postępowaniu:

8. Dysponują lub będą dysponować następującymi urządzeniami w celu realizacji

zamówienia:

1) w przypadku posiadania zatwierdzonej technologii spawania. o której mowa w ust. 6 c)

powyżej:

• dla spawania liniowego: czołówkami spawalniczymi do zmechanizowanego spawania

obwodowego rur o średnicy DN 1000, ilości co najmniej: 2 szt składającej się z 5

spawalnic.

• dla spawania mmontażowego: minimum 2 grupami montażowymi, każda składająca

się z dwóch spawaczy.

Zaprawiający „spawanie w sposób zmechanizowany" definiuje jako realizację spawania

obwodowego z zastosowaniem centrownika wewnętrznego, w której głowica automatu

spawalniczego, spawającego złącze doczołowe rur rurociągu porusza się po prowadnicy

zamontowanej na spawanej rurze.

Zamawiający definiuje „czołówkę spawalniczą" jako zespół spawalnic (minimum 5 spawalnic)

dwustanowiskowych do "konania poszczególnych warstw spoiny.

Stalprofil w celu spełnienia powyższego wymagania korzysta z zasobów udostępnionych

przez PGNiG Technologie S.A.. Jednak zasoby udostępnione przez PGNiG Technologie

S.A. nie pozwalają na spełnienie przez Stalprofil warunku określonego w pkt X ust. 8 SWZ.

Zgodnie bowiem ze zobowiązaniem, PGNiG Technologie S.A. udostępnił Stalprofil:

1) naszej zdolności technicznej

Mając na uwadze powyższe, wskazujemy następujące informacje:

a) zakres udostępnianych przez nas zasobów:

• 16 szt. głowic spawalniczych Lincoln PiperPlus,

• 16 szt. źródeł spawalniczych Lincoln Piper Plus,

• 2 szt. źródeł spawalniczych Lincoln Invertec STTII.

6 szt. Spawalnic.

Oznacza to, że udostępnione zostało 16 sztuk głowic do spawania zmechanizowanego / 2

głowice na spawalnicę = 8 spawalnic wyposażonych w sprzęt do spawania

zmechanizowanego.

Spawanie zmechanizowane jest to spawanie, gdzie głowica automatu spawalniczego

porusza się po prowadnicy zamontowanej na spawanej rurze z wykorzystaniem centrownika

wewnętrznego. W pkt X ust. 8 SWZ, wymagania w zakresie ilości głowic poruszającymi się

po prowadnicy ustalono na następującym poziomie: 2 głowice x 5 spawalnic x 2 czołówki =

20 głowic.

W wykazie urządzeń technicznych Stalprofil dla spawania liniowego (lp. 11-14) zostały

wykazane urządzenia do ręcznego spawania warstwy graniowej, co jest niezgodne

ze zdefiniowanym przez Zamawiającego spawaniem w sposób zmechanizowany. Należy

podkreślić, że Zamawiający zdefiniował „czołówkę spawalniczą” jako zespół spawalnic

(minimum 5 spawalnic) dwustanowiskowych do wykonywania poszczególnych warstw

spoiny. Na rynku dostępne są technologie spawania zmechanizowanego, gdzie wszystkie

warstwy ( warstwa przetopowa, wypełnienie oraz warstwa licowa) są wykonywane w sposób

zmechanizowany, czyli z zastosowaniem głowicy automatu spawalniczego poruszającej się

po prowadnicy zamontowanej na spawanej rurze. W konsekwencji Stalprofil nie wykazał

dysponowania wymaganą przez Zamawiającego ilością głowic, tj. wykazał 16 głowic

(8 spawalnic wyposażonych w sprzęt do spawania zmechanizowanego). zamiast 20 głowic

(10 spawalnic wyposażonych w sprzet do spawania zmechanizowanego). Stalprofil wraz

z ofertą przedłożył zobowiązanie podmiotu trzeciego (CRC-Evans B. V.) do udostępnienia

zasobów w zakresie ww. warunku udziału w postepowaniu określonego w pkt X ust. 8 SWZ

(głowice spawalnicze) oraz technologii spawania. Następnie w odpowiedzi na wezwanie

z dnia 7 lipca 2021 r. do przedłożenia dokumentów w trybie art. 126 ust. 2 Pzp, Stalprofil

w dniu 20 lipca 2021 nie przekazał podmiotowych środków dowodowych podmiotu trzeciego,

na zasobach którego polega, tj. CRC-Evans B.V. Z uwagi na powyższe w piśmie z dnia

5 sierpnia 2021 r. został wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp

do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących podmiotu trzeciego,

na zasobach którego polega, tj. CRC-Evans B. V.

Stalprofil nie dokonał uzupełnienia ww. dokumentów.

Natomiast w odpowiedzi z dnia 23 sierpnia 2021 r. przedłożył własną technologie spawania

oraz zobowiązanie wystawione przez PGNiG Technologie S.A. w zakresie urządzeń

koniecznych do wykonania zamówienia (głowic spawalniczych). W pkt III pisma

przewodniego z dnia 23 sierpnia 2021r. Stalprofil poinformował, że „w odpowiedzi na

polecenia Zamawiającego wyartykułowane w częściach od I do V Wezwania, a dotyczące

podmiotu użyczającego zasoby CRC Evans B.V. z siedzibą w Niderlandach, Wykonawca

oświadcza niniejszym, że na zasadzie zapisu art. 122 ustawy Prawo zamówień publicznych,

wobec niemożliwości uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu

do tego podmiotu użyczającego zasoby, Wykonawca wskazuje inny podmiot, na którego

zasobach technicznych będzie polegał w trakcie ewentualnej realizacji zamówienia.

Podmiotem tym jest firma Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo Technologie Spółka

Akcyjna z siedzibą w Krośnie (dalej PGNiG T.)". Z uwagi na powyższe Stalprofil nie wykazał

spełnienia warunku określonego w pkt X ust. 8 SWZ w zakresie dysponowania urządzeniami

koniecznymi do prawidłowej realizacji zamówienia. Jednocześnie z uwagi fakt, że Stalprofil

na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 Pzp dokonał zmiany podmiotu

udostępniającego zasoby, brak podstaw do ponownego wyzwania tego Wykonawcy

do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie w postaci zobowiązania czy też w postaci

wykazania samodzielnego spełniania warunków oraz przyjęcia przez Zamawiającego

kolejnego zobowiązania podmiotu trzeciego.

„Regulacja wyrażona w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jest regulacją określającą w sposób

kompleksowy zasady wezwania o uzupełnienie oświadczeń z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp,

podmiotowych środków dowodowych, oraz innych dokumentów lub oświadczeń składanych

w postępowaniu. Natomiast, przepis art. 122 ustawy Pzp jedynie doprecyzowuje możliwe

działania wykonawcy, w sytuacjach określonych w art. 128 ustawy Pzp, przy powoływaniu

się na potencjał podmiotu trzeciego. Przepis art. 122 ustawy Pzp dotyczy zatem

okoliczności, gdy zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania ofert podmiot trzeci, z

jakichś przyczyn, nie będzie potwierdzał, że dysponuje wymaganym przez zamawiającego

zasobem lub, gdy w odniesieniu do podmiotu trzeciego nie zostanie potwierdzony brak

podstaw do wykluczenia. W każdym z powyższych przypadków reeuła iednokrotneeo

wezwania o ten sam dokument na podstawie art. 128 ustawy Pzp, w związku z brzmieniem

tego przepisu - nie ulega zmianie. Dlatego też błędne jest twierdzenie odwołującego,

że w związku z faktem, iż ponowne wezwanie będzie dotyczyło innych okoliczności (innych

zasobów), nie doszłoby do naruszenia zasady jednokrotności wezwania. Wezwanie

zamawiający wystosowuje w odniesieniu do określonego dokumentu np. zobowiązania jako

takiego, złożenie zobowiązania kolejnego podmiotu nie powoduje. iż odnawia się obowiązek

zamawiającego do wezwania o uzupełnienie tego dokumentu jeżeli zawiera on jakieś braki”

(wyrok KIO z dnia 18 maja 2021 r.; sygn. akt: KIO 931 / 21).

Stalprofil dokonywał wyboru podmiotów z którymi nawiązywał współpracę w celu pozyskania

zamówienia i to on jako profesjonalista, ponosi ryzyko nawiązania takiej współpracy.

„Wykonawca, winien dokonać wyboru podmiotu, w oparciu o zasoby którego będzie ubiegał

się o uzyskanie zamówienia, z należytą starannością i dbałością o pewność wybranych

kontrahentów” (wyrok KIO z dnia 18 maja 2021 r.; sygn. akt: KIO 931/21).

Wielokrotne wezwania do wyjaśnień (oferta RMOGOS, oferta Stalprofil)

Na podstawie art.226 ust. 1 pkt 8 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę zawierającą rażąco niską

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto w myśl 224 ust. 6 Pzp,

odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który

nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia

wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W odpowiedzi

na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany jest zatem udzielić wyjaśnień, które

sposób niebudzący wątpliwości umożliwią ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco

niskiej ceny. Zamawiający może zatem wezwać kolejny raz do złożenia wyjaśnień,

wykonawcę, który złożył prawidłowe, rzetelne pierwsze wyjaśnienie. Niedopuszczalne jest

natomiast ponowne wyzwanie do wyjaśnień, gdy wykonawca przedstawił ogólnikowe

wyjaśnienia lub uchyla się od udzielenia informacji.

Zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą z uwagi na fakt, iż wezwanie kierowane jest

do profesjonalistów, wobec których wymagane jest dochowanie podwyższonej staranności

(art. 355 S 2 k.c.) oraz z ze względu na zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej

konkurencji (art. 16 Pzp), Zamawiający może jednokrotnie wystąpić do wykonawcy

z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W wyroku z 12 czerwca 2020r. (sygn. akt:

KIO 696/20) KIO podkreśliła, że „Zamawiający nie może wzywać wykonawcy kilkakrotnie

do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej,

prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie

złożyć”.

Ponowne wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest dopuszczalne wyjątkowo,

w przypadku konieczności doprecyzowania niektórych zagadnień. Natomiast Zamawiający

nie jest uprawniony ani zobowiązany do kierowania wezwań „do skutku” i zastępowania

wykonawcy w wyjaśnianiu elementów składowych oferty i rażąco niskiej ceny. „Ponowienie

wezwania nie może stanowić ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia

zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem

obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie

wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może

wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania

ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy,

jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć” (wyrok KIO z dnia 26 marca 2019r.; sygn. akt:

KIO 432/19). Natomiast w niniejszym postępowaniu Zamawiający trzykrotnie wyzywał

Wykonawców zajmujących dwa pierwsze miejsca w rankingu ofert do złożenia wyjaśnień

dotyczących rażąco niskiej ceny. Powyższe działanie Zamawiającego należy zakwalifikować

jako naruszenie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp. Złożenie

niestarannych, nierzetelnych lub ogólnikowych wyjaśnień nie upoważnia bowiem

Zamawiającego do kierowania do wykonawców kolejnych wezwań.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestników

postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz

oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,

co następuje:

W odniesieniu do obu spraw odwoławczych:

Izba wskazuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone

jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U.

z 2019 poz. 2019 ze zm. dalej: „ustawa” lub „Pzp”).

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.

528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem każdego z odwołań. Odwołania zostały złożone

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 września 2021 roku od czynności Zamawiającego

z dnia 14 września 2021 roku, a kopie zostały przekazane w ustawowym terminie

Zamawiającemu, co zostało potwierdzone oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.

Izba ustaliła, że w odniesieniu do każdego z odwołań zostały wypełnione łącznie

przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym

dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub

miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania

interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

W zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2321/21 Izba umarzyła postępowanie

odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia art. 226 pkt 2 lit c, a także naruszenia § 2 ust. 1

pkt 4 i 5 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz § 6 ust. 1 i

ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu

sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów

elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) - dalej: „Rozporządzenie

w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji”, a nadto art. 226 pkt 2 lit a

oraz c w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 4, a także naruszenie § 6 ust. 2 i ust. 3 pkt 1

Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji, jak również

art. 125 Pzp,

a także ewentualnie naruszenia art. 128 ust. 1 i art. 26 ust. 3 Pzp przez dokonanie wyboru

oferty Konsorcjum ROMGOS, mimo, że Konsorcjum ROMGOS - TOLOS przedłożyło:

(a) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący ROMGOS

ENGINEERING- bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS J. F.,

(c) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący R. D. - bez

kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS A. P.,

(f) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący Techno - Pomiar Sp.

z o.o. - bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS M.M.,

(g) oraz nie przedłożyło: JEDZ ROMGOS G. do postępowania ZP/2021/04/0050/REM,

zamiast którego złożono niepodpisany JEDZ

do postępowania ZP/2021/04/0027/TAR.

- z uwagi na to, że Odwołujący złożył w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestników

postępowania odwoławczego oświadczenie o wycofaniu powyższych zarzutów odwołania

(Pełnomocnik w sprawie KIO 2821/21 cofa zarzut 5 w odniesieniu do litery a, c, f, g)

Sygn. akt KIO 2821/21

Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019 Izba wydając wyrok bierze za podstawę

stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,

które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku

w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.

U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja

postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,

o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane

przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestników postępowania

odwoławczego tj.

- wykonawcy PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: PORR)

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2821/21

po stronie Odwołującego,

- wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ROMGOS spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING spółka komandytowa z siedzibą

w Jarocinie (pełnomocnik), ROMGOS G. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Jarocinie, Przedsiębiorstwo Budowlano-Melioracyjne TOLOS P.W. i

Wspólnicy spółka komandytowa z siedzibą

w Żorach (dalej: Konsorcjum lub Konsorcjum Romgos) zgłaszających przystąpienie

do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2821/21 po stronie Zamawiającego,

złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy.

Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 20 października

2021 roku „Odpowiedź na odwołanie”.

Izba uwzględniła stanowisko Konsorcjum Romgos wyrażone w piśmie z dnia 21 października

2021 roku. Izba dopuściła zawnioskowane i załączone do ww. pisma dowody.

Izba dopuściła zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez Odwołującego dowody:

- dowód nr 1 - zrzuty ze ekranu monitora obrazuje prowadzenie pliku do czytania

smartSing (2 karty),

- dowód nr 2 - Sprawozdanie finansowe Przedsiębiorstwo Budowlano - Melioracyjne

TOLOS P. W.i wspólnicy spółka komandytowa z siedzibą w Żorach.

Izba oddaliła wniosek o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej,

na podstawie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego

dotyczącego art. 12 ust 4 ustawy o z dn. 28.11.2020 roku o zmianie ustawy o podatku

dochodowym dla osób fizycznych(...) z art. 80 ust 3 dyrektywy 2014/25 dyrektywy

sektorowej, w zw. art. 58 ust. 1 i 3 dyrektywy 2014/24 w kontekście odpowiedzi na pytanie

czy przepis przywołany na wstępie, skutkujący nierównym traktowaniem wykonawców jest

zgodny z powołanymi przepisami dyrektyw i zasadą równości.

Wniosek Odwołującego nakierowany jest w szczególności na niczym nieuzasadnioną

przewlekłość postępowania i dotyczy jednostkowej okoliczności prawnej, a wynika to z faktu,

że pozostaje on jedynie wybiórczym określonym przez Odwołującego wnioskowaniem.

Pomija faktycznie istniejący w ramach przepisów prawa sposób sprawozdawczości

w zakresie roku obrotowego, a odnoszący się do wszystkich prawnych form jednostek

jedynie wynikający z momentu rozpoczęcia działalności lub zmiany roku obrotowego.

W ocenie Izby pytanie postawione przez Odwołującego w świetle dyrektywy nie wymaga

odpowiedzi ponieważ regulacje dyrektywy są jednoznaczne i precyzyjne również

w kontekście postanowień krajowych i postanowień SWZ.

W zakresie podnoszonych przez Odwołującego naruszeń Izba uznała:

W zakresie zarzutu (1) naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7

i 8 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez zaniechanie, odtajnienia kluczowych części

wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS,

mimo że wyłącznie niektóre z informacji zawartych we wskazanych wyjaśnieniach tj. dane

osobowe osób fizycznych takie jak: imię i nazwisko, adres zamieszkania, PESEL, NIP,

nazwa prowadzonej działalności gospodarczej, mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co uniemożliwiło postawienie

dalej idących - aniżeli wskazane w uzasadnieniu pkt 2 poniżej - zarzutów zaniechania

odrzucenia oferty wybranej ze względu na rażąco niską cenę zawartą w tej ofercie oraz ze

względu na zaoferowanie przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS świadczenia poniżej

kosztów wytworzenia i zmuszenie Zamawiającego do wybrania jej jako najtańszej, a nadto

art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010) dalej "uznk" w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7

i 8 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odtajnienia kluczowych części

wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS,

mimo że wykonawca ten nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - Izba

uznała zrzuty za niezasadne.

Na wstępie Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz

przytacza przepisy prawa:

Zgodnie z art. 16 ustawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie

o udzielenie zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie

wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.

W oparciu o 18 ust. 1 ustawy - Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.

Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz

z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz

wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca

nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.

Art. 226 ust. 1 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...)

7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;

Art. 239. 1 ustawy - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów

oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 8 października 2020 r.

Dz.U. z 2020 r. poz. 1913) - przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające

wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze

ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem

informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania

z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania

w celu utrzymania ich w poufności.

Izba ustaliła, że wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie ROMGOS

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING spółka komandytowa z siedzibą

w Jarocinie (pełnomocnik), ROMGOS G. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Jarocinie, Przedsiębiorstwo Budowlano-Melioracyjne TOLOS P. W. i Wspólnicy

spółka komandytowa z siedzibą w Żorach (dalej: Konsorcjum lub Konsorcjum Romgos) na

wezwanie Zamawiającego złożyli za pismem z dnia 22 lipca 2021 roku, w odpowiedzi na

wezwanie Zamawiającego z dnia 8 lipca 2021 roku, Wyjaśnienia w zakresie ceny wskazanej

w ofercie. W tym dokumencie Konsorcjum podało, że informacje wskazane w załącznikach

od 1 do 6 do niniejszego pisma, tj.:

A. załącznik nr 1 - sposób wyliczenia ceny (tabela zawierająca kalkulacje cenowe) wraz

załącznikami (oferty dostawców materiałów i podwykonawców)

B. załącznik nr 2 - schemat organizacyjny oraz lista spawaczy,

C. załącznik nr 3 - lista środków trwałych będących w posiadaniu Romgos G. sp. z o.o. oraz

Przedsiębiorstwo Budowlano-Melioracyjne TOLOS P.W. i wspólnicy sp. k.,

D. załącznik nr 4 - wyjaśnienie dot. ceny za Opcję nr 2,

E. załączniku nr 5 - umowy z kontrahentami, którzy w przedmiotowym postępowaniu złożyli

oferty Wykonawcy, zawierające klauzulę o poufności - wraz z listą i odniesieniami do

klauzul,

F. załącznik nr 6 - zawierający przykładowe umowy o pracę osób mających dostęp do

informacji poufnych, oświadczenia o zachowaniu poufności kluczowego personelu biorącego

udział w przygotowaniu oferty,

G. załącznik nr 8 - „Polityka Bezpieczeństwa Romgos” i opis sposobu nadawania uprawnień

dostępowych z print screenami.

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16.04.1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r., poz. 1913) i jako takie - na mocy art.

18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) - nie podlegają

ujawnieniu podmiotom innym, aniżeli Operatorowi Gazociągów Przesyłowych GAZSYSTEM

S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”). Przedmiotowe informacje,

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, stanowią osobne pliki oraz zawierają w

nazwach określenie „TAJEMNICA”.

Następnie Konsorcjum zawarło w tym piśmie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa.

W ocenie Izby argumentacja przedstawiona przez Odwołującego w uzasadnieniu

odwołania w żaden sposób nie dowodzi, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez

Konsorcjum Romgos w piśmie z dnia 22 lipca 2021 roku nie zostało zweryfikowane przez

Zamawiającego. Nie dowodzi również, że dokonanie zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób nieprawidłowy.

Wymaga wskazania, że Konsorcjum tajemnicą przedsiębiorstwa objęło poszczególne

załączniki do pisma z dnia 22 lipca 2021 roku, przy czym w kolejnych pismach z dnia

16 sierpnia 2021 roku oraz 2 września 2021 roku, które składane były na okoliczność

wykazania elementów oferowanej ceny. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania nie wskazał

do jakiego pisma, czy do wszystkich, referuje w swoim stanowisku, a przecież wszystkie

pisma dotyczyły właśnie wyjaśnienia elementów zaoferowanej przez Konsorcjum ceny.

Odwołujący w treści zarzutu posługuje się sformułowaniem „kluczowych części wyjaśnień”

niemniej w żaden sposób nie wyjaśnia co rozumie za te rzeczone kluczowe części

wyjaśnień. W ocenie Izby również zawarte w treści zarzutu pierwszego wskazanie,

że wyłącznie niektóre z informacji zawartych we wskazanych wyjaśnieniach tj. dane

osobowe osób fizycznych takie jak: imię i nazwisko, adres zamieszkania, PESEL, NIP,

nazwa prowadzonej działalności gospodarczej, mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurenci, nie zostało przez

Odwołującego w żaden sposób wyjaśnione, a co więcej nie zostało udowodnione.

Izba podkreśla w tym miejscu, że jawność postępowania o udzielnie zamówienia

publicznego jest zasadą, niemniej nie jest prawem bezwzględnie obowiązującym. Każdy

wykonawca jest uprawniony do podjęcia działań mających na celu ochronę jego tajemnicy

przedsiębiorstwa, więcej ma prawo domagać się utrzymania tej ochrony. Natomiast podmiot

- jak w tym wypadku Odwołujący - obowiązany jest do wykazania, że w ramach

poczynionych wyjaśnień wykonawca nie sprostał przesłankom uzasadniającym podjęcie

ochrony. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji - przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość

gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie

są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są

łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub

rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu

utrzymania ich w poufności.

Wymaga wskazania, że wyżej przytoczony art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji nie precyzuje jakie konkretnie działania musiał podjąć dany podmiot w celu

ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, aby można było te informacje uznać za poufne. Dlatego

tak ważne na etapie budowania argumentacji odwołania jest wykazanie, że dane działanie

wykonawcy nie może być pozytywnie ocenione, bowiem dla jego prawidłowości wymagane

jest zaistnienie w takich okolicznościach określonej argumentacji itp. Izba podkreśla, że

konieczność wykazania przez wykonawcę zastrzegającego określone informacje tajemnicą

przedsiębiorstwa zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy nie zwalnia Odwołującego z podnoszenia

argumentacji faktycznej w odwołaniu pozwalającej na dokonanie oceny zastrzeżenia w

pryzmacie stanowiska Odwołującego.

Odwołujący prezentowane stanowisko odniósł do poszczególnych przedstawionych przez

konsorcjum Romgos załączników przy piśmie z dnia 22 lipca 2021 roku.

W zakresie kalkulacji ceny oferty - tabeli jaka została złożona przez wykonawcę w wyniku

odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący podał, że Konsorcjum nie przedstawiło żadnych

argumentów, z czym Izba się nie zgadza bowiem począwszy od strony 4 ww. pisma

Konsorcjum przedstawia argumentację w powyższym zakresie. Odwołujący przedstawiając

stanowisko w swojej argumentacji zawartej w odwołaniu w zasadzie stwierdza, że

przedstawienie informacji dotyczących zestawienia cen pozwala na odtworzenie

mechanizmu kalkulacji cen oferowanych przez Konsorcjum - jednakże w ocenie Izby

argumentacja zawarta w odwołaniu stanowi jedynie stwierdzenie takiego stanowiska

Odwołującego, a w żadnej mierze nie przedstawia argumentacji w tym zakresie. Konsorcjum

w piśmie z dnia 22 lipca 2021 roku podał między innymi, że Kalkulacje cenowe, opierają się

o informacje o charakterze technicznym udostępnione przez Zamawiającego i potencjał

techniczny oraz możliwości rozwiązań technologicznych, którymi Wykonawca dysponuje

i przy zastosowaniu których planuje wykonać zamówienie. Udostępnienie tych informacji

innym wykonawcom, dysponującymi tymi samymi informacjami technicznymi

(udostępnionymi przez Zamawiającego) może, poprzez ich porównanie z wartościami prac

i zakresem przedmiotowych ofert, prowadzić do pozyskania informacji o źródłach

oszczędności pozyskanych przez Wykonawcę. W odniesieniu do tej argumentacji

Odwołujący nie przedstawił argumentacji jaka pozwalałaby na ocenę zasadności

poczynionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do kalkulacji ceny oferty

Konsorcjum. Odwołujący stwierdzając, że z argumentacji Konsorcjum nie można

wyinterpretować tendencji czy też stałych elementów budowania uniwersalnej strategii

cenowej nie wyjaśnia dlaczego taka możliwość nie istnieje, oczywiście przy uwzględnieniu

stanowiska Konsorcjum zawartego w piśmie. Faktem jest, że kalkulacje ceny jakie zostały

przedstawione przez Konsorcjum zostały przygotowane na potrzeby tego postępowania, ale

Odwołujący nie wykazał, że ujęcie elementów cenowych przy znanych wszystkim podmiotom

warunkach technicznych nie stanowi elementu dającego się identyfikować co do przyjętych

przez Konsorcjum sposobów kalkulacji ceny oferty, które są dla niego zindywidualizowane.

Ogólność argumentacji Odwołującego, który również składał w tym postępowaniu

wyjaśnienia w zakresie ceny oferty, jak również faktyczny brak do odniesienia się

do podanych w piśmie z dnia 22 lipca 2021 roku treści nie pozwala na stwierdzenie, że

wykazał Odwołujący, że Konsorcjum nie wykazało zaistnienia okoliczności pozwalających

na pozytywną weryfikację przesłanek z art. 18 ust. 2 ustawy oraz z art. 11 ust. 2 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Samo przekonanie Odwołującego nie jest

wystarczające, a cytowanie orzeczeń czy stanowisk doktryny nie stanowi faktycznego

uzasadnienia. Uzasadniając brak spełnienia wymagań prawnych w zakresie zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa co do kalkulacji cen Odwołujący powinien w odniesieniu

do każdej przesłanki wyjaśnić dlaczego argumenty zawarte w piśmie nie spełniają tych

okoliczności, a nie poprzestawać jedynie na stwierdzeniu, że Konsorcjum nie przedstawia

argumentów.

Wymaga podkreślenia, że Odwołujący kwestionując zastrzeżenie tajemnicą przedsiębiorstwa

kalkulacji ceny oferty nie odniósł się w argumentacji faktycznej do faktu przyjętej przez

Konsorcjum strategii budowania cen /ceny oferty. Izba podziela stanowisko prezentowane

przez Zmawiającego prezentowane w Odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 października 2021

roku, w tym stwierdzenie, że przedstawione wyjaśnienia obrazują sposób kalkulacji ceny

w zakresie poszczególnych zakresów prac, ale również strategię przyjętą przez Konsorcjum

Romgos co do sposobu budowania ceny ofertowej, która obejmuje ustalenie ilości robót

i innych świadczeń oraz sposób przeprowadzenia na tej podstawie kalkulacji ceny oferty,

co stanowi niewątpliwie know-how wykonawcy, które pozwala na uzyskanie przewagi

konkurencyjnej nad pozostałymi uczestnikami rynku.

Odwołujący pomija w swojej argumentacji również faktyczny stopień szczegółowości

kalkulacji ceny - w zasadzie bagatelizuje go odnosząc się jedynie w swojej argumentacji

do 53 elementów składowych ceny ryczałtowej jakie stanowiły treść owej kalkulacji. Nie

odnosi się jednak do poszczególnych jej elementów wyjaśniając dlaczego też w całości czy

pojedynczo nie stanowią one informacji (nie mogą zawierać w swym znaczeniu) jakie

uniemożliwiają zdekodowanie informacji do jakich w swoich zastrzeżenia referował

Odwołujący. Kalkulacja cenowa posiada istotną wartość gospodarczą dla wykonawcy,

co niejednokrotne było w orzeczeniach Izby wskazywane, bowiem informacje takie

przedstawiają sposób działania przy realizacji zamówienia oraz schemat wyceny

poszczególnych elementów składowych zamówienia czy strategię budowania ceny

stosowaną przez tego wykonawcę. Tym samym Odwołujący kwestionując zastrzeżenie

takich informacji, odnosząc się do argumentacji Konsorcjum powinien był wykazać, że dane

te nie maja w związku ze strategią budowania ceny przez Konsorcjum.

Jednocześnie Zamawiający dostrzega, że na zasadzie tzw. inżynierii wstecznej (reverse

engineering) inne podmioty mogłyby ocenić i ustalić, jakie schematy wyceny stosuje

Konsorcjum Romgos oraz jak szacuje ryzyka związane z danym zakresem prac. Wymaga

również wskazania, że Konsorcjum - zgodnie z informacjami jakie zostały przedstawione

w pismach i na rozprawie - specjalizuje się w realizacji prac jakie są objęte przedmiotem

postępowania o udzielenie zamówienia w odniesieniu, co do którego zawisł ten spór.

Uwzględniając, że przedmiot zamówienia obejmuje bardzo specjalistyczne roboty i usługi dla

których grono ewentualnych wykonawców nie jest szerokie, to powoduje, że wycena

Konsorcjum nie stanowi elementu li tylko odpowiadającego temu postępowaniu ale dotyczy -

jak podnosiło Konsorcjum - procedur, procesów oraz organizacji pracy. Odwołujący w żaden

sposób nie wykazał, że kalkulacja ceny nie może wykazać - jak podnosi i twierdzi

Konsorcjum w swoich wyjaśnieniach - w jaki sposób Wykonawca określa (wycenia) koszty

wykonania poszczególnych robót, w jaki sposób grupuje i dzieli koszty wspólne wykonania

robót, w jaki sposób kształtuje zysk i jak przypisuje go do poszczególnych elementów

wyceny, w jaki sposób i w jakich obszarach minimalizuje koszty, oraz w jaki sposób zamierza

zorganizować proces budowlany - przez to informacje te posiadają dla niego wartość

gospodarczą nie tylko w aspekcie tego postępowania, ale także dla całości funkcjonowania

firmy. Izba podkreśla w tym miejscu, co odnosi się do całości rozpoznania tego zarzutu

odwołania, że na etapie postępowania odwoławczego zadaniem Odwołującego jest

udowodnienie, że Zamawiający błędnie uznał za skutecznie zastrzeżenie tajemnicy

przedsiębiorstwa. W tym zakresie w orzecznictwie Izby nie ma żadnych rozbieżności i fakt,

że na Odwołującym ciąży obowiązek dowiedzenia tych okoliczności nie doznaje żadnego

ograniczenia przy rozpoznaniu zarzutów odnoszących się do zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa. W zakresie argumentacji Odwołującego, a mianowicie, że kalkulacje ceny

pokazują, w jaki sposób Wykonawca wycenia koszty wykonania poszczególnych robót,

w jaki sposób grupuje i dzieli koszty wspólne wykonania robót, w jaki sposób kształtuje zysk

i jak przypisuje go do poszczególnych elementów wyceny, w jaki sposób i w jakich

obszarach minimalizuje koszty, oraz w jaki sposób zamierza zorganizować proces

budowlany. Wykonawca na przestrzeni lat swojej działalności wypracował własne metody

kalkulacji ceny, aby móc skutecznie konkurować z innymi podmiotami czy to już działającymi

w branży, czy też dopiero wchodzącymi na rynek. Treść tabeli zatem nie tylko pozwoliłaby

innym wykonawcom poznać ceny za określone zakresy prac, ale też przypisać te zakresy do

określonych podwykonawców, a tym samym umożliwiłaby konkurencji poznanie wartości

prac przez nich wykonywanych - Izba podkreśla w tym miejscu, że Odwołujący znał treść

złożonych zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa i miał możliwość odniesienia się

do tej argumentacji. Samo stwierdzenie, że kalkulacja ceny zawarta w tabeli w załączniku

do wyjaśnień nie przedstawia tajemnicy jest niewystarczająca.

W zakresie argumentacji odnoszącej się do utajnienia przez Konsorcjum Romgos

informacji dotyczących potencjału kadrowego, ekspertów i specjalistów Izba w pierwszej

kolejności wskazuje, że z uzasadnienia Odwołania jednoznacznie wynika, że rynek budowy

infrastruktury gazowniczej jest stosunkowo hermetyczny.

Odwołujący twierdzi, że poszczególni specjaliści w branży są powszechnie znani a następnie

wskazuje, że utajnienie tych danych tj. o strukturze personelu i poszczególnych osobach ma

na celu utrudnienie pozyskania danych przez wykonawców w tym postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego. Przy czym Izba podkreśla w tym miejscu, że na wstępie swojej

argumentacji Odwołujący podał, że wyłącznie niektóre z informacji zawartych

we wskazanych wyjaśnieniach tj. dane osobowe osób fizycznych takie jak: imię i nazwisko,

adres zamieszkania, PESEL, NIP, nazwa prowadzonej działalności gospodarczej, mogły

stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurenci.

Powyższe potwierdza w ocenie Izby niespójność argumentacji Odwołującego i brak jego

konsekwencji w dowodzeniu braku wykazania spełnienia przez Konsorcjum Romgos

przesłanek uprawniających do zastrzeżenia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.

W zasadzie nie wiadomo jaką argumentację należałoby w tym miejscu uwzględnić

przy dokonywaniu oceny zasadności zarzutu. Jednocześnie Odwołujący w żaden sposób

nie wywodzi, że zastrzeżone przez wykonawcę informacje nie mogą mieć wartości

gospodarczej, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie

są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są

łatwo dostępne dla takich osób. Niemniej to sam Odwołujący podał, że informacje

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa winny być tajemnicą od chwili ich wytworzenia i

powinny od tego momentu być chronione. Tym samym w ocenie Izby należy te okoliczności

mieć na względzie w tym miejscu, bowiem dla każdego postępowania niewątpliwie powstaje

szczególne zestawienie potencjału kadrowego, ekspertów i specjalistów, a samo takie

zestawienie może powstać w okolicznościach danej sprawy. Oznacza to, że Odwołujący

chroni swoje informacje co do tego elementu od samego początku. Odwołujący nie wykazał

aby Konsorcjum takich informacji nie chroniło, mimo że w ocenie Odwołującego dostęp

do kadr, personelu w jego ocenie nie jest utrudniony.

Jednocześnie Odwołujący pomija informację zawartą w zastrzeżeniach, a mianowicie

wskazanie przez Konsorcjum, że Branża „gazowa” przeżywa w Polsce rozkwit

od stosunkowo niedługiego czasu (budowa aktualnie tworzonej sieci gazociągów wysokiego

ciśnienia rozpoczęła się w roku 2012), stąd też brakuje specjalistów z tej branży

(w przeciwieństwie np. do branży kubaturowej). Wobec powyższego personalia osób,

w oparciu o które Wykonawca zbudował swoje trzy niezależne zespoły projektowe, stanowią

dla Wykonawcy realną wartość gospodarczą. Pominięcie w argumentacji Odwołującego

odniesienia się do powyżej wskazanych okoliczności - które w wyniku braku argumentacji

odmiennej należy uznać za niezaprzeczone - w ocenie Izby pozwala na przyjęcie, że tego

elementu Odwołujący nie kwestionuje.

Natomiast wnioskowanie Odwołującego zawarte w odwołaniu wskazujące, że „wartość

gospodarczą stanowi dysponowanie personelem, a nie dysponowanie informacją o osobach,

podmiotach ich zatrudniających którymi dysponuje inny wykonawca” w ocenie Izby

potwierdza stanowisko prezentowane przez Konsorcjum Romgos w złożonych

zastrzeżeniach. Wymaga zaznaczenia, że Konsorcjum dysponuje podanym personelem,

co jednoznacznie wskazano podając, że wykonawca stworzył swoje trzy zespoły. Dlatego

w zupełności niezrozumiała jest argumentacja dalsza Odwołującego, która odmawia wartości

gospodarczej takim informacjom. Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że te informacje

nie mają wartości gospodarczej - wręcz oświadczył przeciwnie - natomiast za takie

uzasadnienie nie można również uznać odwoływania się do treści orzeczeń Izby. W każdym

przypadku, w każdym postępowaniu wszystkie okoliczności i przesłanki wynikające z

przepisu z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji muszą zostać

ocenione w pryzmacie przedstawionej argumentacji zawartej w zastrzeżeniach tajemnicy

przedsiębiorstwa w odniesieni do stanu faktycznego i okoliczności jakie są wskazywane.

W przedmiotowej sprawie Odwołujący część argumentacji Konsorcjum pomija,

a na pozostałej buduje zarzut odwołania jednocześnie nie wykazując braku spełnienia

przesłanek.

W odniesieniu do utajnienia listy środków trwałych nie można zgodzić się

z Odwołującym, który w swojej argumentacji twierdzi, że środki trwałe służą potwierdzeniu

wymagań Zamawiającego, które to wymagania są jawne a to powoduje, że nie stanowią

wartości gospodarczej niedostępnej innym wykonawcom. Oczywistym jest, że wymagania

określone przez Zamawiającego są jawne. Niemiej środki trwałe stanowią także informację

o posiadanym zapleczu technologicznym wykonawcy Konsorcjum, które w efekcie mogą

pozwolić wykonawcom na uzyskanie wiedzy o technologii lub rozwiązaniach technicznych

stosowanych przez Konsorcjum Romgos. Wymaga podkreślenia w tym miejscu ponownie,

że argumentacja Odwołującego w powyższym zakresie w żaden sposób nie odnosi się

do wyjaśnienia Konsorcjum Romgos zawartego w piśmie z dnia 22 lipca 2021 roku. To na

Odwołującym ciążył obowiązek wykazania, że informacje przedstawione przez Konsorcjum

w ww. piśmie nie wypełniają przesłanek ustawowych. Tej argumentacji brakło. Samo

odniesienie się do orzeczeń Izby nie jest wystarczającą argumentacją. Natomiast jedno

zdanie uzasadnienia nie odnosi się do stanowiska zawartego w zastrzeżeniu tajemnicy

przedsiębiorstwa, gdzie Konsorcjum Romgos jednoznacznie podało przyczyny nieujawniania

tych informacji, które stanowią dla niego określoną wartość gospodarczą.

W zakresie podnoszonej argumentacji dotyczącej utajnienia wyjaśnień elementów

ceny Odwołujący w zasadzie stara się wywieść, że w wyniku tego działania nie może

dokonać weryfikacji oferty Konsorcjum Romgos. Jednakże nie brak możliwości weryfikacji

dokumentów konkurencyjnego wykonawcy stanowi podstawę i przesłankę w zakresie oceny

argumentacji Odwołującego. Budowanie argumentacji przez Odwołującego w wielu

przypadkach sprowadza się do odwołania do orzecznictwa Izby, tak jest również

w odniesieniu do wskazania zastrzeżenia całych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa.

Odwołujący podaje, że tajemnicą objęto informacje, które w znacznej mierze mają charakter

jawny, jednakże nawet nie podejmuje próby wskazania jakie to informacje, i w których

dokumentach mogą być czy też w jego ocenie powinny być jawne. Wymaga również

odnotowania, że Odwołujący odnosząc się do tego, że elementy dokumentów mają czy

powinny być jawne nawet nie wskazuje jakie to dokumenty. Nigdzie nie odnosi się do tego,

który z dokumentów - bo należy podkreślić, że jest ich więcej niż jeden - i w jakim zakresie

powinien być jawny. Skoro Odwołujący nie podnosi co i w jakim zakresie powinno być jawne

to Izba nie ma czego poddać ocenie w ramach podniesionego zarzutu. Izba nie będzie

poszukiwać argumentacji za Odwołującego. Odwołujący nie wykazał w żaden sposób,

że utajnione informacje nie mają charakteru organizacyjnego dotyczącego wskazywanych

przez Konsorcjum uniwersalnych rozwiązań wykonania zamówienia będącego podstawą

postępowania, a które są efektem prowadzonej działalności gospodarczej. Wymaga

podkreślenia, że Odwołujący nawet nie starał się wskazać jakie części dokumentów takich

informacji o charakterze gospodarczym nie zawierają albo jakie to informacje nie mają

takiego charakteru, a które to świadczą o tym, że zachowanie tajemnicy przedsiębiorstwa

w tym zakresie byłoby nieprawidłowe. Konsorcjum wyjaśniało, że dane zawarte w

załączonych dowodach i kalkulacjach posiadają istotną wartość gospodarczą, gdyż

przedstawiają sposób działania przy realizacji zamówienia, a także dotyczą warunków

handlowych w zakresie współpracy z podmiotami trzecimi.

Izba podziela wskazaną przez Zamawiającego argumentację zamykającą się w wyroku Sądu

Najwyższego z 28 lutego 2007 r., sygn. akt V CSK 444/06, który podał, że „fakt, że

informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia są jawne, nie decyduje o

odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu poufności.”. Stanowisko to jest o tyle

bardzo istotne, że Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji uzasadniającej, że część

informacji (nie wskazał jaka) zawarta (również nie wskazała w których pismach, a jest ich

wiele) w załącznikach zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa, które jak twierdzi powinny

być jawne, nie poddają się ochronie jako zespół informacji. Należy również zaznaczyć,

że faktycznie czynności Konsorcjum były podejmowane skutecznie, bowiem w swojej

argumentacji Odwołujący nie podnosi i nie wskazuje tych elementów, które według niego są

jawne, są łatwo dostępne czy też są oczywiste.

W odniesieniu do argumentacji dotyczącej wykazania zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa - przez Odwołującego podanej w argumentacji jako „udowodnienie”.

W ocenie Izby argumentacja z pisma z dnia 22 lipca 2021 roku dotycząca zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa odnosiła się do przesłanki dotyczące działań podejmowanych

przez wykonawcę w celu zachowania informacji w poufności, zabezpieczenia takich

informacji, w konsekwencji w ocenie Izby Konsorcjum wykazało, że te informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsorcjum wyjaśniło, że podjęło działania zmierzające

do ochrony przekazanych informacji zarówno o charakterze fizycznym jak i prawnym,

poprzez wprowadzenie wewnętrznych reguł obiegu dokumentów, dostępu do informacji, jak

również technologii zabezpieczających bezpieczeństwo sieci informatycznych. „Ponadto

można wskazać za orzecznictwem Sądu Najwyższego (por. m.in. wyroki z dn. 6.06.2003 r.

IV CKN 211/01, z dn. 3.10.2000 r. I CKN 304/00, z dn. 5.09.2001 r. I CKN 1159/00), że

informacja staje się „tajemnicą”, kiedy przedsiębiorca wyraża wolę jej zachowania jako

niepoznawalnej dla osób trzecich. Pozostanie określonych informacji tajemnicą

przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął działania zmierzające do

wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich w normalnych toku zdarzeń, bez

konieczności podejmowania szczególnych starań. Jednocześnie art. 11 ust. 4 uznk uzależnia

istnienie stanu tajemnicy od podjęcia przez przedsiębiorcę określonych działań

zmierzających do zachowania poufności objętych nią danych. Działania te - jak trafnie

podnosi się w literaturze przedmiotu - powinny zmierzać do osiągnięcia takiego stanu, w

którym osoby trzecie chcąc zapoznać się z treścią informacji, muszą doprowadzić do

wyeliminowania przyjętych przez przedsiębiorcę mechanizmów zabezpieczających przez

niekontrolowanym wypływem danych” (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dn. 5.09.2001 r. I

CKN 1159/00). W tym miejscu należy zaznaczyć, że Konsorcjum wykazywało w piśmie z

dnia 22 lipca 2021 roku, że dostęp do informacji miała jedynie ograniczona, kontrolowana

grupa osób. Wyjaśniano, że stosuje także zróżnicowane środki prawne, które obejmują m.in.

informowanie pracowników o potrzebie ochrony informacji, wewnętrzne procedury czy też

klauzule do umów o pracę jak i oddzielne umowy o poufności. Poza wewnętrznymi

mechanizmami kontroli i zabezpieczenia informacji poufnych stosuje także stosowne środki

ochrony prawnej w relacjach ze swoimi kontrahentami, o czym świadczą zawierane umowy o

poufności. Powyższe zostało wykazane przedłożonymi umowami z podmiotami trzecimi,

pracownikami, regulaminem oraz stosowaną polityką bezpieczeństwa. Izba dostrzegła

niekonsekwencje w argumentacji Odwołującego, bowiem twierdził, że Konsorcjum nie

powinno mieć problemów z przedstawieniem informacji dotyczącym osób dopuszczonych do

informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Tymczasem z uzasadnienia zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa zawartego w piśmie z 22 lipca 2021 Konsorcjum wskazuje, że

podaje takie osoby w Załączniku nr 6 do złożonego pisma. Przedstawione w załączniku do

pisma z dnia 22 lipca 2021 roku dokumenty potwierdzają w ocenie Izby faktyczne

podejmowanie przez Konsorcjum działania mające na celu ochronę informacji. Odwołujący

podał, że jego zdaniem Zamawiający nie mógł zweryfikować prawdziwości twierdzeń o

ograniczonym dostępie do informacji Konsorcjum oraz stosowanych środkach ochrony - ale

w żaden sposób nie wyjaśnił dlaczego. Powołanie się na stwierdzenia, że prezentowane

przez Konsorcjum informacje o sposobie podjęcia działań mających na celu zabezpieczenie

informacji chronionych nie pozwalają na ocenę czy rzeczywiście procedury zostały wdrożone

i czy są skuteczne i rzeczywiście mogą być uznane za działania wystarczające nie znajduje

żadnego uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący w

żaden sposób nie wskazał dlaczego też dokumenty przedstawione przez Konsorcjum

miałyby nie dać Zamawianemu możliwości dokonania oceny w powyższych zakresach.

Wymaga wskazania, że wyżej przytoczony art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji nie precyzuje jakie konkretnie działania musiał podjąć dany podmiot w celu

ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, aby można było te informacje uznać za poufne. Dlatego

tak ważne na etapie budowania argumentacji odwołania jest wykazanie, że dane działanie

wykonawcy nie może być pozytywnie ocenione, bowiem dla jego prawidłowości wymagane

jest zaistnienie w takich okolicznościach określonej argumentacji itp. Odwołujący nie

przedstawia takiej argumentacji, w odwołaniu brak jest takiego stanowiska, które dałoby się

poddać ocenie i pozwalało na dokonanie oceny, że pewne elementy są niezbędne i powinny

być zawarte w takim zastrzeżeniu, aby mogło być ono skuteczne. Izba podkreśla, że

konieczność wykazania przez wykonawcę zastrzegającego określone informacje za

tajemnicą przedsiębiorstwa zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy nie zwalnia Odwołującego z

podnoszenia argumentacji faktycznej w odwołaniu pozwalającej na dokonanie oceny

zastrzeżenia w pryzmacie stanowiska Odwołującego.

W odniesieniu do argumentacji zawarte w części uzasadnienia referującej

do „nadużycia prawa do zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa” Odwołujący ponowienie

posługuje się jedynie ogólnikami, które nie są w żaden sposób uszczegółowione.

W zasadzie argumentacja Odwołującego skupia się na braku możliwości weryfikacji oferty

Konsorcjum, co także było artykułowane w trakcie rozprawy. Nie stanowią również

uzasadnienia nieprawidłowości czynności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

odwołanie się do transparentności postępowania czy też liczenia się wykonawcy z

koniecznością ujawniania określonych informacji w przypadku udziału w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego. Konsorcjum Romgos wykazało podstawy objęcia

określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa a Odwołujący skutecznie tego nie

zakwestionował. Odwołujący również nie wykazał, że Konsorcjum jedynie dlatego, że nie

chce upubliczniać danych informacji obejmuje je tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący

ponownie powołuje się na orzecznictwo Izby, które wydaje się ma zastępować jego

argumentację faktyczną do danego stanu sprawy, niemniej tym razem powołuje orzeczenie

które odnosi się do odmiennego stanu faktycznego.

W zakresie braku należytego zbadania przez Zamawiającego skuteczności

zastrzeżenia przez Konsorcjum Romgos Izba stwierdza, że Zamawiający nie dowiódł

w żaden sposób, że działanie Zamawiającego było automatyczne i że nie poddał

on złożonych przez wykonawcę zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa ocenie. Przytaczanie

orzeczeń Izby nie uzasadnia w żadnej mierze powyższego stanowiska Odwołującego

w tej sprawie.

Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia podanych regulacji

prawnych w zakresie zarzutu 1. Jednocześnie Izba wskazuje, że Odwołujący w żaden

sposób nie odniósł się do podnoszonych podstaw odrzucenia oferty Konsorcjum w oparciu o

regulację art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp w powiązaniu z art. 18 ust. 1 i 3

Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nadmienić należy,

że podstawa odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę stanowi zupełnie inną regulację

prawną, wymagającą innego dowodzenia i argumentacji faktycznej.

W zakresie zarzutu (2) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1

Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS ze względu na

rażąco niską cenę zawartą w tej ofercie oraz ze względu na zaoferowanie przez Konsorcjum

ROMGOS - TOLOS świadczenia poniżej kosztów wytworzenia i zmuszenie Zamawiającego

do wybrania jej jako najtańszej przez wzgląd na przyjęte przez Zamawiającego kryterium

ceny - Izba zarzut uznała za niezasadny.

Na wstępie Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz

przytacza przepisy prawa:

Art. 226 ust. 1 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...)

7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;

Art. 239. 1 ustawy - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie

kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Izba ustaliła, że zgodnie z Protokołem postępowania o udzielenie zamówienia

przedstawionym przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania, pkt 13 w

postępowaniu o udzielenie zamówienia zostało złożonych 12 ofert.

1) Stalprofil S.A.

2) PORR S.A.

3) Budimex S.A.

4) Konsorcjum Meliorex

5) Konsorcjum NDI Energy

6) Max Streicher

7) Konsorcjum Romgos

8) Konsorcjum Cobra

9) Konsorcjum PPS

10) Bonatti S.P.A

11) Konsorcjum JT S.A.

12) Control Process S.A.

za cenę 280 923 626, 16 zł brutto

za cenę 285 360 000,00 zł brutto

za cenę 309 835 603, 95 zł brutto

za cenę 379 701 000, 00 zł brutto

za cenę 327 439 448,25 zł brutto

za cenę 371 323 075, 31 zł brutto

za cenę 264 204 002,46 zł brutto

za cenę 346 849 862,22 zł brutto

za cenę 330 327 942, 33 zł brutto

za cenę 359 860 365, 60 zł brutto

za cenę 326 417 400, 00 zł brutto

za cenę 430 217 100, 00 zł brutto

Zamawiający pismem z dnia 8 lipca 2021 roku wezwał Konsorcjum Romgos do wyjaśnienia

w zakresie ceny wskazanej w ofercie:

Zamawiający, tj. Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., działając na

podstawie Art. 224 ust. 1 w zw. z Art. 224 ust 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -

Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), zwanej dalej

„ustawą” wzywa Wykonawcę, tj. Konsorcjum firm: ROMGOS Sp. z o.o. ENGINEERING Sp. K

, ROMGOS G. Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Budowlano-Melioracyjne TOLOS P.W. i

Wspólnicy sp. k. (dalej „Wykonawca”) do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w

zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych oferty złożonej w

niniejszym postępowaniu.

Zamawiający wskazuje, że szacunkowa wartość zamówienia powiększona o należny

podatek od towarów i usług wynosi 402 610 761,53 zł, przy czym jest to kwota nieznacznie

różniąca się od kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia tj.: 402 210 000,00 zł.

Mając na uwadze powyższe, cena oferty Wykonawcy stanowi 65,62 % kwoty wartości

szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, a więc jest

niższa od niej o ponad 30%

Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny

oferty, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny w celu uprawdopodobnienia

kalkulacji ceny ofertowej podanej w Formularzu „Oferta” i jej istotnych części składowych.

Wyjaśnienia i dowody o których mowa powyżej winny dotyczyć, w szczególności:

1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy,

2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,

usług albo związanych z realizacją robót budowlanych,

3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez

wykonawcę,

4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do

ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo

minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym

wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane

jest realizowane zamówienie,

5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach

dotyczących pomocy publicznej,

6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,

7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska,

8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części

zamówienia podwykonawcy.

9) wysokości zysku;

10) pozostałych kosztów tym m.in. opłat administracyjnych, odszkodowań, które

pozwolą stwierdzić, że zaoferowana cena całkowita w złożonej ofercie nie jest rażąco niska.

Zamawiający oczekuje, aby wyjaśnienia dotyczące sposobu wyliczenia ceny oferty z

wymienieniem tych elementów oferty, które mają istotny wpływ na jej wysokość, zawierały

również określenie zakresu oraz wartości netto dla poszczególnych pozycji, zgodnie z

załączoną Kalkulacją kosztów budowy z tym zastrzeżeniem, że żaden zakres

wyszczególnionych pozycji nie powinien zostać wyceniony więcej niż jednokrotnie.

Zamawiający dopuszcza sytuację, w której Wykonawca w treści wyjaśnień dokona

dodatkowych objaśnień do pozycji wskazanych w/w Kalkulacji.

Jednocześnie Zamawiający działając na podstawie Art. 224 ust 2 pkt 1 Ustawy wzywa

Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny części składowej oferty - dotyczącej

wynagrodzenia za skorzystanie przez Zamawiającego z Prawa Opcji 2, o którym mowa w

art. 3 ust. 18 Wzoru Umowy, (wynagrodzenie, o którym mowa w art. 13 ust. 2 pkt 5) Wzoru

Umowy).

Wykonawca wycenił realizację tej części składowej przedmiotu zamówienia we wszystkich

wariantach za cenę 1 zł co w sposób znaczący odbiega od dokonanej wyceny w pozostałych

ofertach.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca udzielił wyjaśnień za pismem z dnia 22

lipca 2021 roku, podając między innymi w części jawnej, że:

(■■■)

W tym miejscu Wykonawca podkreśla, że cena realizacji zamówienia wskazana przez

Wykonawcę w ofercie, stanowi 79% średniej arytmetycznej cen ofertowych

zaproponowanych przez pozostałych oferentów w niniejszym postępowaniu (a zatem jest

niższa od średniej arytmetycznej cen pozostałych oferentów o 21%, tym samym nie

zobowiązuje Zamawiającego do wzywania Wykonawcy do wyjaśnienia ceny wskazanej w

ofercie, z tej przyczyny że nadmiernie odbiega on od cen zaoferowanych przez pozostałych

oferentów).

Abstrahując od faktu, że Wykonawca w sposób szczegółowy wyjaśnił, w dalszej części

niniejszego pisma oraz załącznikach, iż cena zaoferowana przez niego w ofercie jest ceną

realną, za którą można wykonać przedmiot zamówienia w sposób należyty, a do tego

wypracować zakładany zysk, Wykonawca wskazuje, że spośród 12 ofert złożonych w

niniejszym postępowaniu, jedynie jedna z nich (oferta Control Process S.A., z ceną 430 217

100,00 zł) zawiera cenę wyższą aniżeli kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na

realizację przedmiotowego zamówienia (tj. 402 210 000,00 zł). Wszystkie pozostałe oferty -

w liczbie 11- zostały złożone przez podmioty, które posiadają doświadczenie w realizacji

budowy gazociągów wysokiego ciśnienia (co było jednym z kryteriów udziału w

przedmiotowym postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego) - i wszystkie podmioty

te zaoferowały cenę realizacji zamówienia niższą, aniżeli cena jaką Zamawiający zamierza

przeznaczyć na realizację zamówienia. Dodatkowo należy podkreślić, że różnice w cenach

zaoferowanych przez te podmioty są stosunkowo niewielkie, wynoszą od kilku do kilkunastu

milionów kolejno w postępujących po sobie ofertach. Cena oferty złożonej przez Wykonawcę

jest niższa tylko o 5,95% od ceny oferty znajdującej się na drugim miejscu tj. Stalprofil S.A.

(z ceną 280 923 626,16 zł) oraz o 7,41% od oferty znajdującej się na trzecim miejscu, tj. Porr

S.A. (z ceną 285 360 000,00 zł), co przy zamówieniu o tej wartości, stanowi w istocie

niewielką różnicę.

Powyższy fakt - a mianowicie, że podmioty profesjonalnie zajmujące się realizacją budowy

gazociągów wysokiego ciśnienia, wyceniły realizację przedmiotowego zamówienia na

zbliżonym poziomie, a dodatkowo na poziomie dalece niższym niż to uczynił Zamawiający -

w połączeniu z faktem, że Zamawiający jest inwestorem, nie zaś wykonawcą robót

budowlanych - budzi przypuszczenie, że wartość zamówienia została przez Zamawiającego

przeszacowana, tj. ustalona na znacząco wyższym poziomie, niżby wynikałoby to z realów

rynkowych, a złożone w postępowaniu oferty potwierdzają tę sytuację. Już na podstawie

powyższych informacji można postawić tezę, że cena zaoferowana przez Wykonawcę, jest

ceną rynkową, realistyczną i zapewniającą wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z

warunkami postępowania przetargowego.

Niezależnie od powyższego, Wykonawca wyjaśnia, że cena zaoferowana przez niego w

niniejszym postępowaniu powstała w oparciu o rzetelną ocenę opisu przedmiotu zamówienia

i nie odbiega od poziomu cen rynkowych (co już wyżej zostało uargumentowane).

Na cenę zaoferowaną przez Wykonawcę składają się:

a. know-how i doświadczenie Wykonawcy zbudowane podczas dotychczas

zrealizowanych projektów, Jeden z konsorcjantów tj. Romgos G. sp. z o.o. na

przestrzeni lat od 2015 r. do 2021 r. zrealizował szereg kluczowych realizacji zadań w

zakresie budowy gazociągów przesyłowych, w tym gazociągi Korytarza Północ

Południe, takich jak:

Budowa gazociągu przesyłowego w/c DN700 Szczecin Lwówek - dla ZRUG Sp. z o.o.

odcinek o długości L=10 km,

Budowa gazociągu przesyłowego w/c DN1000 Czeszów Kiełczów - dla BUDIMEX SA.

odcinek o długości L=14 km,

Budowa gazociągu przesyłowego w/c DN1000 Brzeg Kiełczów - dla STALPROFIL SA

odcinek o długości L=49 km,

Budowa gazociągu przesyłowego w/c DN1000 Strachocina Pogórska Wola - dla NDI SA

odcinek o długości L=32km,

Budowa gazociągu przesyłowego w/c DN1000 Braciejówka Pogórska Wola - dla

STALPROFIL SA odcinek o długości L=98km,

Budowa gazociągu przesyłowego w/c DN700 Płoty Goleniów - dla ZRUG Sp. z o.o odcinek

o długości L=21km,

Budowa gazociągu przesyłowego w/c DN1000 Tworów Tworzeń - dla PORR SA odcinek o

długości L=15km,

Obecnie w trakcie realizacji Budowa gazociągu przesyłowego w/c 700 Litwa Północ dla IDS

odcinek o długości L= 60,6km,

Obecnie w trakcie realizacji Budowa gazociągu przesyłowego w/c 700 dla PORR SA odcinek

o długości L=20km,

Obecnie w trakcie realizacji Budowa gazociągu przesyłowego w/c 1000 dla Budmiex SA

odcinek o długości L=50,4km.

Dowód: informacje posiadane przez Zamawiającego, w postaci protokołów odbioru

(w związku z faktem, że konsorcjant występował na tych zadaniach jako zatwierdzony

podwykonawca).

Nadto dwaj partnerzy konsorcjum tj. Romgos G. sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo

Budowlano-Melioracyne „TOLOS” P.W. i wspólnicy sp. k. wspólnie bez przeszkód i z

wyprzedzeniem harmonogramu, realizują jako generalny wykonawca inwestycję pn.:

Budowa międzysystemowego gazociągu stanowiącego z infrastrukturą niezbędną do jego

obsługi na terenie województw mazowieckiego i podlaskiego, tj. gazociąg Polska-Litwa,

odcinek południowy, odcinek realizacyjny 1: od Tłoczni Gazu Hołowczyce I wraz z układem

włączeniowym do granicy woj. mazowieckiego o długości ok. 72,5km.

Romgos G. sp. z o.o. występuje nadto w charakterze generalnego wykonawcy realizującego

remont gazociągów wysokiego ciśnienia na inwestycjach:

(1) „Wykonanie robót budowlanych w zakresie remontu gazociągu DN500 Poznań -

Rogoźno w m. Murowana Goślina oraz Trojanowo”, o długości 1,6km oraz

(2) „Przebudowa gazociągu DN500 Poznań - Rogoźno w rejonie miejscowości Murowana

Goślina, Etap III” o długości 1km (w formule zaprojektuj i wybuduj).

Dowód: informacje posiadane przez Zamawiającego, w postaci protokołów odbioru i

raportów miesięcznych (Zamawiający występuje jako strona umowy, na mocy której

inwestycje są realizowane).

b. posiadanie wykwalifikowanego, doświadczonego zespołu specjalistów do realizacji

projektów branżowych oraz sprawnie funkcjonujące, doświadczone zaplecze wspierające

projekty oraz niskie „koszty zarządu”,

Wykonawca dysponuje trzema kompletnymi zespołami projektowymi, na które składają się:

143 spawaczy, 65 inżynierów, w tym kierowników projektów, kierowników budów,

kierowników robót, spawalników, specjalistów ds. jakości, specjalistów ds. nieruchomości,

geodetów oraz inżynierów budowy, jak również pracownikami produkcyjnymi którzy

posiadają doświadczenie w realizacji budowy gazociągów o różnych średnicach,

w szczególności DN500, DN700 oraz DN1000. Nadto Wykonawca stale zatrudnia bądź

współpracuje z personelem pomocniczym, jak prawnicy, eksperci ds. nieruchomości,

specjaliści ds. ochrony środowiska, archeolodzy, geolodzy i personel biurowy. Wykonawca

posiada także własnych Projektantów, którzy na realizowanych Projektach weryfikują

rozwiązania Projektowe i przygotowują dokumentacje projektową. Wobec powyższego

Wykonawca nie ma potrzeby zatrudniania dodatkowego personelu w celu realizacji

przedmiotowego zamówienia - zatem dedykowanie zespołu projektowego dla tego

konkretnego zamówienia nie generuje dla Wykonawcy dodatkowych kosztów.

Dowód: załącznik nr 2 - schemat organizacyjny oraz lista spawaczy,

Co więcej Wykonawca posiada własne służby i zespoły geodezyjne, co pozwoliło

na ostatnich dwóch realizacjach gazociągów DN700 Polska Litwa, w bardzo krótkim czasie

(4 tygodnie od podpisania umowy), kompleksowo przejąć nieruchomości pod inwestycję,

co pozwoliło już w 6 tygodniu od podpisania umowy rozpocząć spawanie liniowe.

Dowód: informacje posiadane przez Zamawiającego, w postaci protokołów odbioru i

raportów miesięcznych (Zamawiający występuje jako strona umowy, na mocy której

inwestycja jest realizowana).

Nadto podkreślenia wymaga fakt, że konsorcjanci tworzący Wykonawcę, są firmami

rodzinnymi, całkowicie opartymi o polski kapitał i zarządzanymi bezpośrednio przez ich

założycieli. Brak nadmiernie rozbudowanych struktur sprawia, że decyzje są u Wykonawcy

podejmowane sprawnie i bez zbędnej zwłoki spowodowanej korporacyjnym stylem

zarządzania. Także, że tzw. „koszty zarządu”, są stosunkowo niewielkie w porównaniu z

analogicznymi wydatkami, ponoszonymi przez międzynarodowe lub krajowe, rozbudowane

korporacje budowlane, z wieloma oddziałami oraz centralami, których koszty utrzymania

muszą stale ponosić.

c. posiadanie własnych zasobów w postaci urządzeń, sprzętów ciężkich oraz technologii

spawalniczych,

Wykonawca dokonując kalkulacji ceny ofertowej przyjął założenie, że ok. 90% zakresu

przedmiotu zamówienia wykona samodzielnie. Przyjęcie takiego założenia było możliwe, z

uwagi na fakt, że Wykonawca posiada park maszynowy przystosowany do realizacji robót

gazociągów wysokiego ciśnienia. W jego posiadaniu znajdują się m.in. dźwigi boczne, w

pełni wyposażone 4 czołówki spawalnicze, agregaty prądotwórcze, koparki, a także

specjalistyczne samochody, sprężarki, ubijaki drogowe, ukosowarki, ciągniki, zagęszczarki,

igłofiltry oraz maszyny do układania drenażu próżniowego - wobec czego Wykonawca nie

musi ponosić kosztu najmu tych maszyn i sprzętu (co podniosłoby cenę ich użytkowania o

dodatkową marżę wynajmującego), a tym samym ponosi niższe koszty ich wykorzystania.

Dowód: załącznik nr 3 - lista środków trwałych będących w posiadaniu Romgos G. sp. z o.o.

oraz Przedsiębiorstwo Budowlano-Melioracyjne TOLOS P.W. i wspólnicy sp. k.,

d. sprawdzona metodologia kalkulacji (potwierdzająca możliwość pozyskania zakładanych

efektów realizacyjnych, w tym ekonomicznych), Dobre przygotowanie każdej inwestycji przed

rozpoczęciem robót dla jest Wykonawcy kluczowym elementem i pozwala mu zarówno na

szybkie rozpoczęcie robót, jak i szybkie ich zakończenie, a tym samym na obniżenie kosztów

realizacji zamówienia.

W uwagi na fakt, że większość przedmiotu zamówienia Wykonawca zamierza wykonać

samodzielnie (w tym roboty ziemne, rozwózkę rur, spawanie, układkę), nie będzie tracił

czasu na zatwierdzanie podwykonawców dla realizacji tych robót. Wykonawca zbudował

sprawny system spawania rurociągów przesyłowych oparty na sprawdzonych zespołach

spawalniczych, najlepszym na świecie sprzęcie spawalniczym, który gwarantuje wysoką

dzienną wydajność wykonanych spoin (w ilości wskazanej w kalkulacji cenowej) oraz przy

założeniu samodzielnej sprawnej rozwózki rur przy użyciu specjalistycznego sprzętu Vacum

(pozwalającą na dwukrotnie szybsze rozwożenie rur) gwarantującej rozwiezienie

przewidzianego dziennego kilometrażu (wskazanego w kalkulacji cenowej).

Podsumowując powyższe - Wykonawca posiadając praktycznie pełną bazę sprzętową

niezbędną do realizacji całego zadania oraz posiadając kompletny personel spawalniczy i

inżynieryjny, jest w pełni gotowy, od razu po podpisaniu Umowy do realizacji zadania bez

zbędnej zwłoki oraz bez dodatkowych ryzyk związanych z zakontraktowaniem

podwykonawców, zatrudnieniem kadry i pracowników czy też niektórych usług.

W przypadku szybkiego wykonania pierwszych czynności startowych takich jak:

odhumusowanie i rozwózka rur, zawiadomienia zarządców i właścicieli nieruchomości,

tyczenie pasa montażowego i przejęcia działek, przygotowanie dokumentacji startowej

budowy (Plan Zapewnienia Jakości, Plan Kontroli i Badań, Plan Zadań Ochrony Środowiska,

Plan Bezpieczeństwa i Ochrony Zdrowia, instrukcje technologiczne, harmonogram bazowy,

Plan Zarządzania Ryzykiem), przyspieszenie rozpoczęcia spawania liniowego może

osiągnąć aż 2 miesiące (co potwierdzają dotychczasowe realizacje zadań przez Wykonawcę

- patrz dowody z pkt. a powyżej) - przyjęcie takiego założenia pozwoliło Wykonawcy przyjąć

realne skrócenie czasu prowadzenia głównej części robót o 2 miesiące, a tym samym na

obniżenie kosztów stałych z nimi związanych.

Dowód: załącznik nr 1 - sposób wyliczenia ceny (tabela zawierająca kalkulacje cenowe)

wraz załącznikami (oferty dostawców materiałów i podwykonawców).

e. posiadanie grupy partnerów wykonawczych i dostawców na podstawie wieloletniej

współpracy i uzyskane dzięki temu rabaty cenowe.

Wypracowane przez Wykonawcę relacje biznesowe oraz sprawdzeni partnerzy handlowi, w

postaci podwykonawców i dostawców, wpłynęły na możliwość otrzymania przez Wykonawcę

rabatów, które również przyczyniły się do zaoferowania przez Wykonawcę najkorzystniejszej

w przedmiotowym postępowaniu ceny.

Dowód: załącznik nr 1 - sposób wyliczenia ceny (tabela zawierająca kalkulacje cenowe)

wraz załącznikami (oferty dostawców materiałów i podwykonawców).

B.

Wykonawca niniejszym odnosi się do poszczególnych obszarów wskazanych przez

Zamawiającego w Wezwaniu:

ad 1) zarządzanie procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy - patrz odp.

zawarta w pkt. A. ppkt a - c powyżej,

ad 2) wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki dostaw, usług albo

związanych z realizacją robót budowlanych - patrz odp. zawarta w pkt. A. ppkt c - d

powyżej,

ad 3)oryginalność dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę -

patrz odp. zwarta w pkt. A. ppkt d powyżej,

ad 4) zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do

ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo

minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów o minimalnym

wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane

jest realizowane zamówienie - wartość kosztów pracy została przyjęta przez Wykonawcę na

poziomie nie niższym niż wymagane ogólnie obowiązującymi przepisami, co zostało

szczegółowo wskazane w załączniku nr 1, do niniejszego pisma, tj. w kalkulacji cenowej,

ad 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach z zakresu

pomocy publicznej - Wykonawca nie korzysta z pomocy publicznej, która miałaby wpływ na

cenę wskazaną w ofercie,

ad 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie - Wykonawca konstruując

ofertę, przyjął do wyceny wszelkie zobowiązania jakie są na niego nałożone przepisami

z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, co zostało szczegółowo wskazane

w załączniku nr 1, do niniejszego pisma, tj. w kalkulacji cenowej

ad 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska - Wykonawca konstruując

ofertę, przyjął do wyceny wszelkie zobowiązania jakie są na niego nałożone przepisami

z zakresu ochrony środowiska, co zostało szczegółowo wskazane w załączniku nr 1,

do niniejszego pisma, tj. w kalkulacji cenowej ad 8)wypełnienia obowiązków związanych

z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy - Wykonawca konstruując

ofertę, przyjął do wyceny wszelkie zobowiązania jakie są na niego nałożone w związku

z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy - co zostało szczegółowo

wskazane w załączniku nr 1, do niniejszego pisma, tj. w kalkulacji cenowej,

ad 9) wysokości zysku - Wykonawca uwzględnił w ofercie zysk na zadawalającym

go poziomie, co zostało szczegółowo wskazane w załączniku nr 1, do niniejszego pisma,

tj. w kalkulacji cenowej,

ad 10) pozostałych kosztów, w tym m.in. opłat administracyjnych, odszkodowań, które

pozwolą stwierdzić, że zaoferowana cena całkowita w złożonej ofercie nie jest rażąco niska -

Wykonawca uwzględnił w ofercie pozostałe koszty bezpośrednie i pośrednie, co zostało

szczegółowo wskazane w załączniku nr 1, do niniejszego pisma, tj. w kalkulacji cenowej,

C.

Odnosząc się do wezwania Zamawiającego odnośnie ceny części składowej - dotyczącej

wynagrodzenia przez Zamawiającego z Prawa Opcji 2, Wykonawca wyjaśnia, że prace

wchodzące w zakres Prawa Opcji 2 zostaną przez Wykonawcę wykonane w ramach

podstawowego zakresu zamówienia (wynagradzanego ryczałtowo), niezależenie od tego czy

Zamawiający skorzysta ze zlecenia Prawa Opcji 2, czy też nie skorzysta. Wobec

powyższego, skalkulowanie praz z Prawa Opcji 2 na poziomie wyższym niż symboliczny,

sprawiłoby że Wykonawca otrzymałby „podwójne” wynagrodzenie za te same prace (raz w

ramach wynagrodzenia ryczałtowego i drugi raz w ramach Prawa Opcji 2). Szczegółowe

wyjaśnienia znajdują się w załączniku nr 4 do niniejszego pisma.

Jednocześnie Wykonawca wskazuje, że zgodnie z wyrokiem KIO 1641/15 z dnia 14.08.2015

r. „przy wynagrodzeniu ryczałtowym wysokość oferowanych zamawiającemu cen

jednostkowych generalnie posiada znaczenie drugorzędne. Z charakteru i istoty tego rodzaju

wynagrodzenia wynika bowiem, że niedobory w niektórych pozycjach mogą być pokrywane

przez nadwyżki z innych. Przy takim wynagrodzeniu to, co dzieje się niejako „wewnątrz

oferowanej ceny” jest bez znaczenia.”

*

Podsumowując powyższe wyjaśnienia, w zakresie ceny wskazanej przez Wykonawcę w

ofercie, Wykonawca oświadcza, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, zarówno w

stosunku do wartości jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, jak

i w stosunku do średniej arytmetycznej pozostałych złożonych ofert. W ocenie Wykonawcy,

cena oferty zapewnia zarówno należyte wykonanie przedmiotu zamówienia przy określonych

parametrach jakościowych oraz zaplanowanym przez Zamawiającego terminie, jak i

zapewnia osiągnięcie zaplanowanego przez Wykonawcę zysku.

Do pisma zostały załączone dokumenty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa

A. załącznik nr 1 - sposób wyliczenia ceny (tabela zawierająca kalkulacje cenowe) wraz

załącznikami (oferty dostawców materiałów i podwykonawców)

B. załącznik nr 2 - schemat organizacyjny oraz lista spawaczy,

C. załącznik nr 3 - lista środków trwałych będących w posiadaniu Romgos G. sp. z o.o. oraz

Przedsiębiorstwo Budowlano-Melioracyjne TOLOS P. W. i wspólnicy sp. k.,

D. załącznik nr 4 - wyjaśnienie dot. ceny za Opcję nr 2,

E. załączniku nr 5 - umowy z kontrahentami, którzy w przedmiotowym postępowaniu złożyli

oferty Wykonawcy, zawierające klauzulę o poufności - wraz z listą i odniesieniami do

klauzul,

F. załącznik nr 6 - zawierający przykładowe umowy o pracę osób mających dostęp do

informacji poufnych, oświadczenia o zachowaniu poufności kluczowego personelu biorącego

udział w przygotowaniu oferty,

G. załącznik nr 8 - „Polityka Bezpieczeństwa Romgos” i opis sposobu nadawania uprawnień

dostępowych z print screenami.

oraz

załącznik nr 7 - regulaminy pracy ROMGOS G. sp. z o.o. z siedzibą w Jarocinie,

Przedsiębiorstwo Budowlano-Melioracyjne TOLOS P. W. i wspólnicy sp. k., ROMGOS sp. z

o.o. ENGINEERING sp. k. - dokument jawny.

Zamawiający wezwał następnie wykonawcę Konsorcjum Romgos pismem z dnia 9

sierpnia 2021 roku do doszczegółowienia wyjaśnień w zakresie ceny wskazanej w ofercie,

między innymi wskazując:

(...)

W wyniku analizy tych dokumentów Zamawiający powziął wątpliwości odnośnie

następujących elementów składających się na cenę całkowitą oferty, wskazanych w

dokumencie „Sposób wyliczenia ceny (tabela zawierająca kalkulacje cenowe)”:

• Prace saperskie (poz. nr 5)- Zamawiający wnosi o potwierdzenie aktualności

przedstawionej wyceny opartej o ofertę podwykonawczą.

• Prawo Opcji 4 - Przejęcie nieruchomości (poz. nr 12)- wskazano w wyjaśnieniu jako źródło

wyceny umowę z dnia 08.09.2020 r. dotyczącą innego zadania. Zamawiający wnosi o

potwierdzenie wyceny w stosunku do aktualnego postępowania nr ZP/2021/04/0050/REM

• Spawanie liniowe i montażowe odcinka liniowego gazociągu na powierzchni terenu (poz. nr

19)- z informacji posiadanych przez Zamawiającego wynika, że ceny rynkowe w zakresie

prac spawalniczych (spawanie liniowe i montażowe) na podobnych inwestycjach obecnie

realizowanych i zrealizowanych przez Zamawiającego odbiegają cenowo od

przedstawionych wartości. Zamawiający wnosi o złożenie dodatkowych wyjaśnień

dotyczących przedstawionych wartości i kalkulacji dla robót spawalniczych potwierdzających

wskazaną przez Wykonawcę wysokość powyższego składnika ceny całkowitej oferty.

• Układka - mechaniczne układanie odcinków rurociągu (poz. nr 23). - z informacji

posiadanych przez Zamawiającego wynika, że ceny rynkowe w zakresie prac układkowych

na podobnych inwestycjach obecnie realizowanych i zrealizowanych przez Zamawiającego

odbiegają cenowo od przedstawionych wartości. Zamawiający wnosi o złożenie

dodatkowych wyjaśnień dotyczących przedstawionych wartości i kalkulacji dla robót

układkowych potwierdzających wskazaną przez Wykonawcę wysokość powyższego

składnika ceny całkowitej oferty.

Konsorcjum Romgos za pismem z dnia 16 sierpnia 2021 roku złożyło wyjaśnienia

w powyższym zakresie z załączeniem dwóch dokumentów stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa - oferta na wykonanie prac saperskich z dnia 10.08.2021 r., - oferta na

wykonanie „przejęcia nieruchomości” z dnia 16.08.2021 r.

Zamawiający wezwał następnie wykonawcę Konsorcjum Romgos za pismem z dnia

31 sierpnia 2021 roku do złożenia wyjaśnień w zakresie w jakim Zamawiający powziął

wątpliwości w odniesieniu do uwzględnienia kosztów Sił Zbrojnych RP związanych z

oczyszczaniem terenu z materiałów wybuchowych i niebezpiecznych pochodzenia

wojskowego.

Wykonawca Romgos za pismem z dnia 2 września 2021 roku udzielił Zamawiającemu

wyjaśnień podając oferta zawiera koszty związane z potencjalnym oczyszczeniem terenu

z materiałów wybuchowych i niebezpiecznych pochodzenia wojskowego przez Siły Zbrojne

RP - koszty te zostały ujęte w załączniku nr 1 do wyjaśnień Wykonawcy z dnia 22 lipca

2021 r. tj. „Sposób wyliczenia ceny (tabela zawierająca kalkulacje cenowe)” z załączeniem

oświadczenia z dnia 2 września 2021 roku objętego tajemnicą przedsiębiorstwa.

W odniesieniu do zarzutu odwołania i powołanej przez Odwołującego

w uzasadnieniu zarzutu argumentacji Izba podzieliła stanowisko prezentowane przez

Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Szeroko przytoczony powyżej stan faktyczny

sprawy uzasadnia w ocenie Izby, że możliwe było i w zasadzie niezbędne dla prawidłowej

konstrukcji odwołania jednoznaczne odniesienie się przez Odwołującego do poczynionych

przez Konsorcjum wyjaśnień.

Po pierwsze należy zaznaczyć, że niezmiennie w orzecznictwie Izby i Sądów Powszechnych

ukształtowany jest pogląd odnoszący się do konstrukcji zarzutów odwołania.

Zgodnie z art. 555 ustawy Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte

w odwołaniu. Ustawodawca w art. 516 ust. 1 ustawy wskazał, że odwołanie zawiera między

innymi (8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; (9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia

odwołania oraz (10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających

wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności.

Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy

ustalony w toku postępowania odwoławczego, a na podstawie art. 534 ust 1 ustawy Strony

i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody

do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przepis ten nakłada na Strony

postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów

na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że niezmiennie od początku istnienia Krajowej Izby

Odwoławczej, co również pozostaje aktualne po wejściu w życie w dniu 1 stycznia 2021 roku

przepisów ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych, że mianowicie

postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty

tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek

wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne w oparciu

o przedstawione w odwołaniu zarzuty wraz z faktyczną argumentacją do nich.

Jednoznacznie zostało to wskazane w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8

kwietnia 2008 roku sygn. akt V Ca 571/08: Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą

prowadzone jest na podstawie przepisów rozdziału 3 działu VI pzp. Postępowanie

dowodowe uregulowane jest w art. 188 pzp. Nakłada on na strony obowiązek wskazywania

dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (ust.1). Izba może

jednak dopuścić dowód nie wskazany przez stronę (ust. 2). Jest to rozwiązanie analogiczne

do stosowanego w postępowaniu cywilnym art. 232 kpc, co świadczy o kontradyktoryjnym

charakterze postępowania odwoławczego. Oznacza to, że ustawodawca pozostawia

inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalania tzw. prawdy

materialnej. Ustawa jednocześnie daje KIO uprawnienie do dopuszczenia dowodu z urzędu.

Uprawnienie to nie jest jednak obowiązkiem. Dlatego nieskorzystanie z tego uprawnienia nie

może stanowić przedmiotu skargi.

Izba wskazuje, że w ramach środków ochrony prawnej - w zakresie wyznaczonym

treścią zarzutów odwołania - następuje kontrola poprawności działania bądź bezprawnego

zaniechania Zamawiającego pod względem zgodności z przepisami ustawy. Tym samym

należy podkreślić, że właśnie określone w przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania

przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we

wstępnej części odwołania (petitum) i nie ogranicza się jedynie do podania podstawy

prawnej oraz wskazania stanu faktycznego, a dotyczy również okoliczności faktycznych

zawartych w sformułowanej przez Odwołującego argumentacji będącej uzasadnieniem

stanowiska Odwołującego. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych

przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania

przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim

argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność

odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub

zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały

konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu.

Izba zaznacza, że orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby

Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede

wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w uzasadnieniu

wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym

jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem

proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę

stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład

orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można

je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę

ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w

uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie

postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno

zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z

przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie

zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.

Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie

dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a

z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.

(...) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla

niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są

ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie

faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany

podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”

Zauważyć należy, że zgodnie z orzeczeniami Sadu Najwyższego to nie podanie podstawy

prawnej, a uzasadnienie faktyczne jest niezbędne do skutecznego złożenia środka

zaskarżenia, w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z 24 marca 2014 roku, sygn. akt

III CSK 156/14 czytamy: Oznacza to, że nawet wskazanie jej przez powoda nie jest wiążące

dla sądu, który w ramach dokonywanej subsumcji jest zobowiązany do oceny roszczenia w

aspekcie wszystkich przepisów prawnych, które powinny być zastosowane jako mające

oparcie w ustalonych faktach (por. orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 1947 r.,

C III 137/47, OSNC 1948, nr 1, poz. 20, z dnia 2 maja 1957 r., II CR 305/57, OSNC 1958, nr

3, poz. 72; wyrok z dnia 15 września 2004 r., III CK 352/03, niepubl.). Podanie błędnej

podstawy prawnej nie może wywołać negatywnych skutków dla powoda. Zwrócono również

uwagę w orzecznictwie na to, że wskazanie w pozwie przez profesjonalnego pełnomocnika

powoda podstawy prawnej żądania, mimo braku takiego obowiązku, może spowodować

ukierunkowanie postępowania, przez pośrednie określenie okoliczności faktycznych

uzasadniających żądanie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 lutego 1999 r., I CKN

252/98, OSNC 1999, nr 9, poz. 152). Ukierunkowanie to nie może jednak oznaczać

formalnego związania sądu podaną podstawą prawną zwłaszcza, gdy okoliczności faktyczne

mogą stanowić oparcie dla innej, adekwatnej podstawy prawnej (por. wyrok Sądu

Najwyższego z dnia 28 lutego 2002 r., III CKN 182/01, niepubl.). (...) Niedopuszczalne

byłoby zasądzenie przez sąd czegokolwiek na podstawie innego stanu faktycznego niż ten,

który jest podstawą powództwa. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również

ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może

przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby

należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe

znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego

i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności,

zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący.

W ramach podniesieniowego naruszenia wskazanych na wstępie rozpoznania tego

zarzutu przepisów ustawy Odwołujący „odesłał” do treści pisma z dnia 19 lipca 2021 roku

i załączników polegających na porównaniu pozycji z oferty Odwołującego i oferty Konsorcjum

Romgos oraz tabeli kalkulacji z załącznika nr 1 do pisma z dnia 22 lipca 2021 roku złożonej

przez Konsorcjum.

Izba wskazuje w tym miejscu, że dokument do którego odsyła Odwołujący w uzasadnieniu

zarzutu odwołania tj. pismo z dnia 19 lipca 2021 roku stanowi odpowiedź Odwołującego

na wezwanie do złożenia wyjaśnienia elementów ceny oferty Odwołującego. Odesłanie

do puntu IV tego pisma to w zasadzie odesłanie do polemiki Odwołującego z ceną oferty

Konsorcjum w ramach udzielanych wyjaśnień w zakresie ceny zaoferowanej przez

Odwołującego w postępowaniu. Izba zaznacza, że takie odniesienie nie stanowi

uzasadnienia w kontekście zarzutu rażąco niskiej ceny, który dla skuteczności swego

wykazania wymaga przedstawienia argumentacji pozwalającej na dokonanie oceny

w kontekście niemożliwości prawidłowego wykonania zamówienia za podaną cenę.

Stanowisko Odwołującego, a w zasadzie jego brak, nie odnosi się w żaden sposób

do tej niemożliwości świadczenia. Nie sposób nawet uznać, że argumentacja zawarta w ww.

piśmie ma na celu przedstawienie argumentacji uzasadniającej zarzut odwołania. Dotyczy

ona zupełnie innej okoliczności i inne elementy, okoliczności i potrzeby stanowiły o jej

podstawie. Izba podkreśla w tym miejscu, że przedstawione wyjaśnienia ceny oferty, które

zostały szeroko przedstawione powyżej w ustaleniu stanu faktycznego, stanowiły

dla Odwołującego podstawę budowania argumentacji odnoszącej się do zaoferowanej ceny

oferty przez Konsorcjum w kontekście przesłanek wykazania rażąco niskiej ceny oferty.

Izba podziela również stanowisko prezentowane przez Konsorcjum, że Odwołujący nawet

nie starał się wykazać, że zaoferowana cena przez Konsorcjum Romgos jest rażąco niska.

Odwołujący w żaden sposób nie wykazuje, że cena oferty Konsorcjum, która jest niższa

o 5,95% od ceny Odwołującego jest ceną niepozwalającą na prawidłowe wykonanie

zamówienia. Wymaga odnotowania w tym miejscu, że Odwołujący nie jest zwolniony z

wykazania i argumentowania, że cena konkurencyjnej oferty jest rażąco niska. W ramach

postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość czynności Zamawiającego, tym

samym zadaniem Izby jest ocena dokonanej przez Zamawiającego czynności oceny

złożonych wyjaśnień oraz dokonania czynności będących efektem ww. czynności.

Jednocześnie należy mieć na względzie, że ciężar dowodu w postępowaniu odwoławczym,

że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest

stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, tym samym w trakcie postępowania

odwoławczego strona nie dość, że jest uprawniona do dowodzenia swoich twierdzeń

zawartych w wyjaśnieniach to w zasadzie ustawodawca nałożył na nią ciężar dowiedzenia,

że oferta, którą wykonawca złożył w danym postępowaniu nie zawiera rażąco niskiej ceny, to

tym samym Odwołujący powinien wykazać, że złożone wyjaśnienia potwierdzają, że

zaoferowana przez Konsorcjum cena jest rażąco niska. W ocenie Izby Odwołujący nie

wykazał, że ze złożonych wyjaśnień przez Konsorcjum wynika, że zaoferowana cena jest

rażąco niska. Podkreślić należy, że to Odwołujący wyznacza zakres rozpoznania sprawy,

składając odpowiedni wniosek o charakterze dyspozytywnym (na gruncie postępowania

cywilnego - pozew, lub wniosek w postępowaniu nieprocesowym, a w postępowaniu przed

Krajową Izbą Odwoławczą - odwołanie). Ten wniosek rozpoczynający spór między stronami

wyznacza zakres rozstrzygnięcia postępowania, zakreśla jego ramy, wskazując zarazem

intencje Odwołującego. Poznanie pełnej, właściwej treści zarzutów, żądań, okoliczności

faktycznych i prawnych oraz załączonych dowodów zawartych w odwołaniu złożonym

w terminie zakreślonym przez prawo, pozwala na prawidłową ocenę wskazywanych

uchybień, które w takich okolicznościach można traktować jako zarzut odwołania. W

rozpoznawanej sprawie odwoławczej w ramach tego zarzutu brakło argumentacji faktycznej

Odwołującego uzasadniającej podniesionych zarzut.

W zakresie zarzutu (3) - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 58 k.c.

w związku z art. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości (t.j.Dz.

U. z 2021 r. poz. 217 ), ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz - w każdym z tych

przypadków - naruszenie art. 16 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum

ROMGOS - TOLOS, mimo, że w punkcie 6 zawiera ona niezgodne z art. 3 ust. 1 pkt 9)

ustawy o rachunkowości, a także niezgodne z pkt X ust.3. i ust. 4 SWZ wskazanie

parametrów: a) wskaźnik płynności bieżącej, b) EBITDA, c) wskaźnik zadłużenia, jako

ustalonych przy uwzględnieniu - w zakresie roku 2020 - danych finansowych ROMGOS

ENGINEERING, nie z 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych lecz z 16 kolejnych

pełnych miesięcy kalendarzowych tj. wskazanie powyższych parametrów z uwzględnieniem

danych finansowych z okresu styczeń - kwiecień 2021 rok, mimo, że w pkt X ust. 3 i 4 SWZ

mowa wyraźnie o latach/roku obrotowym, który zgodnie z SWZ uwzględniającym zasady

równości oraz podstawową definicją roku obrotowego zawartą w ustawie o rachunkowości, a

także zgodnie z wynikającym z zasady prowspólnotowej wykładni prawa krajowego

wymogiem niezastosowania art. 12 ustawy z dnia 28 listopada 2020 r. o zmianie ustawy o

podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób

prawnych, ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów

osiąganych przez osoby fizyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 2123,

dalej: „ustawa zmieniająca”, winien być rozumiany jako 12 a nie 16 miesięcy kalendarzowych

- Izba uznała zarzuty za niezasadne.

Na wstępie Izba wskazuje, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz

przytacza przepisy prawa, treść niektórych przepisów prawa podnoszonych przez

Odwołującego zostały również wskazane w uzasadnieniu zrzutu odwołania:

Art. 16 ustawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie

o udzielenie zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie

wykonawców;

Art. 226 ust. 1 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...)

4) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów;

5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;

Art. 239. 1 ustawy - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie

kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Art. 58 Kodeksu cywilnego -

§ 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest

nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na

miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.

§ 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.

§ 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w

mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień

dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana.

Rozporządzenie Ministra Rozwoju, pracy i technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w

sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (DZ. U. z 2021 poz. 2415)

§ 8. 1. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w

postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej

zamawiający może żądać, w szczególności, następujących podmiotowych środków

dowodowych:

1) sprawozdania finansowego albo jego części, w przypadku gdy sporządzenie

sprawozdania wymagane jest przepisami kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub

miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez firmę audytorską zgodnie z

przepisami o rachunkowości, również odpowiednio ze sprawozdaniem z badania

sprawozdania finansowego, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do

sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających w

szczególności przychody oraz aktywa i zobowiązania - za okres nie dłuższy niż ostatnie 3

lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres;

Izba ustaliła, że zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej: SWZ)

Zamawiający określił następujące wymagania:

Rozdział X - Warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia

O udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:

(.)

3. Potwierdzą posiadanie średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech

lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

w wysokości co najmniej 120 000 000,00 złotych (słownie: sto dwadzieścia milionów

złotych).

4. Potwierdzą, że wskaźnik płynności bieżącej za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, jest nie mniejszy niż 1,10.

Wskaźnik płynności bieżącej zostanie wyliczony zgodnie z następującym wzorem: aktywa

obrotowe (bez należności handlowych powyżej 12 miesięcy prezentowanych w aktywach

obrotowych, jeżeli występują) / [zobowiązania krótkoterminowe (bez zobowiązań handlowych

powyżej 12 miesięcy prezentowanych w zobowiązaniach krótkoterminowych, jeżeli

występują) + rezerwy krótkoterminowe prezentowane w zobowiązaniach długoterminowych

(jeżeli występują) + bierne rozliczenia międzyokresowe krótkoterminowe (jeśli występują i nie

są już ujęte w zobowiązaniach krótkoterminowych)].

Zamawiający dopuszcza, że wyżej opisany wskaźnik płynności będzie niższy niż 1,10, pod

warunkiem, że EBITDA (liczona wg. wzoru zysk na działalności operacyjnej + amortyzacja)

za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w

tym okresie, jest większa od zera i że wskaźnik zadłużenia netto do EBITDA za ostatni

zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym

okresie, jest nie większy niż 3,80.

Wskaźnik zadłużenia netto do EBITDA zostanie wyliczony zgodnie z następującym wzorem:

(długoterminowe i krótkoterminowe kredyty i pożyczki + długoterminowe i krótkoterminowe

inne oprocentowane zobowiązania finansowe - środki pieniężne i ich ekwiwalenty) / (zysk na

działalności operacyjnej + amortyzacja).

W zakresie warunku określonego w ustępie powyżej, Zamawiający dokona przeliczeń z

dokładnością do dwóch miejsc po przecinku zgodnie z zasadami arytmetyki.

(.)

Uwaga:

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

(.)

2) Warunek opisany w ust. 2. - ust. 10. powyżej może spełniać łącznie grupa Wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia.

3) Zamawiający wymaga, aby spełnianie warunków określonych w ust. 4. powyżej zostało

wykazane łącznie przez wszystkie podmioty (dotyczy zarówno Wykonawców, jak i innych

podmiotów udostępniających zasoby w rozumieniu art. 118 Ustawy), których przychód za

ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym

okresie, został uwzględniony na potrzeby wykazania spełniania warunku określonego w ust.

3. powyżej.

Rozdział XII - Wykaz podmiotowych środków dowodowych

(■■■)

2. W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu oraz braku podstaw

wykluczenia, o których mowa w Rozdziale X i XI SWZ, Zamawiający wezwie Wykonawcę,

którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10

dni, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków

dowodowych:

13) Część sprawozdania finansowego, tj. w szczególności bilans oraz rachunek

zysków i strat, a jeżeli podlega ono badaniu zgodnie z przepisami o rachunkowości to wraz

ze sprawozdaniem z badania przez firmę audytorską o tym sprawozdaniu finansowym, z

okresu ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy,

za ten okres, potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych w

Rozdziale X ust. 3. i 4. powyżej.

Za ostatni zakończony rok obrotowy rozumie się ostatni zakończony rok obrotowy

Wykonawcy, nawet jeśli przepisy prawa nie wymagają na dzień składania ofert

dysponowania zatwierdzonymi sprawozdaniami finansowymi. Powyższe dotyczy zarówno

Wykonawców jak i podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118

Ustawy.

Jeżeli Wykonawca, zgodnie z przepisami o rachunkowości obowiązującymi w kraju, w

którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie ma obowiązku sporządzenia

sprawozdania finansowego, zamiast dokumentu, o którym mowa w pkt 13), składa inne

dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w Postępowaniu określonych w

Rozdziale X ust. 3 i 4 powyżej.

W przypadku, gdy Wykonawca zgodnie z przepisami o rachunkowości jest

zobowiązany do sporządzenia sprawozdania finansowego za ostatni zakończony rok

obrotowy, a wykaże spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w

Rozdziale X ust. 3 i ust. 4 powyżej, za pomocą innych dokumentów, Zamawiający zastrzega

sobie możliwość żądania przed zawarciem umowy przedłożenia części sprawozdania

finansowego, tj. w szczególności bilansu oraz rachunku zysków i strat, w których zawarte

będą dane na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu, o których

mowa w Rozdziale X ust. 3 i ust. 4 powyżej.

W przypadku, gdy ww. sprawozdanie finansowe, zgodnie z przepisami o

rachunkowości, podlega badaniu przez firmę audytorską, Zamawiający zastrzega sobie

możliwość żądania sprawozdania finansowego wraz z tą opinią.

Powyższe żądanie będzie uzależnione od tego czy przepisy o rachunkowości

wymagają już dysponowania takimi dokumentami przez Wykonawcę.

Powyższe dotyczy zarówno Wykonawców jak i podmiotów udostępniających zasoby

na zasadach określonych w art. 118 Ustawy.

Zamawiający oczekuje, iż przedstawiona w celu weryfikacji spełnienia warunków

określonych w Rozdziale X ust. 3 i ust. 4 powyżej, część sprawozdania finansowego (tj. w

szczególności bilans oraz rachunek zysków i strat) będzie sporządzona zgodnie z

przepisami obowiązującymi danego Wykonawcę. Dla podmiotów mających siedzibę lub

miejsce sprawowania zarządu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oznacza to, iż

sprawozdanie finansowe powinno zostać sporządzone zgodnie z ustawą z dnia 29 września

1994 r. o rachunkowości (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 351 ze zm.), a zatem również zgodnie z

Międzynarodowymi Standardami Sprawozdawczości Finansowej (MSSF), dla przypadków, o

których mowa w art. 45 ust. 1 ustawy o rachunkowości.

Zamawiający, akceptuje fakt, iż sprawozdania finansowe poszczególnych

Wykonawców będą sporządzane zgodnie z obowiązującymi ich przepisami; akceptuje, iż

pojęcia wskazane we wzorze dotyczącym wskaźnika płynności bieżącej będą interpretowane

zgodnie z tymi przepisami. Wskaźnik, o którym mowa w Rozdziale IX ust. 4 powyżej, należy

obliczyć w oparciu o przedstawiony wzór, klasyfikując do poszczególnych kategorii operacje

gospodarcze (pozycje bilansowe) zgodnie z obowiązującymi Wykonawcę przepisami.

Przedstawione dokumenty powinny umożliwić Zamawiającemu weryfikację wskaźników

finansowych pod kątem spełniania warunków określonych w Rozdziale X ust. 3 - ust. 4

powyżej, a zatem, jeżeli szczegółowość bilansu oraz rachunku zysków i strat jest

niewystarczająca do tego celu, należy przedstawić dodatkowo również noty objaśniające.

Za pismem z dnia 7 lipca roku Zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 2

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019, poz. 2019

ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP” Zamawiający, tj. Operator Gazociągów Przesyłowych

GAZ-SYSTEM S.A. wzywa Wykonawcę do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia

podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w Rozdziale XII ust. 2 Specyfikacji

Warunków Zamówienia (zwanej dalej „SWZ”) oraz złożenia oświadczenia, o którym mowa w

art. 125 ustawy PZP, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu

oraz braku podstaw wykluczenia, tj. jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia.

Konsorcjum złożyło między innymi:

1) Sprawozdanie finansowe za lata 2018, 2019, 2020 dla Romgos G.

Sp. z o.o.

2) Sprawozdanie finansowe za lata 2018, 2019, 2020 dla Romgos Sp. z o.o.

Engineering Sp. k. obejmujące okres od 1 stycznia 2020 do 30 kwietnia 2021 roku;

3) Sprawozdanie finansowe za rok 2018 i rok 2019 dla Przedsiębiorstwo Budowlano -

Melioracyjne TOLOS P. W. i wspólnicy spółka komandytowa; Rachunek Zysków i

Strat za okres 1 styczeń 2020 - 31 grudzień 2021 oraz Bilans sporządzony na dzień

31 grudzień 2020 rok.

Izba ustaliła, że toczyło się już postępowanie odwoławcze, w którym podniesiony

został tożsamy zarzut odwołania. Wyrokiem z dnia 27 września 2021 roku w sprawie o

sygn. akt KIO 2474/21 oraz KIO 2501/21 Izba odwołania oddaliła, a w zakresie

przedmiotowego zarzutu odwołania zarzut uznała za niezasadny. W uzasadnieniu

orzeczenia Izba między innymi podała:

Nie była sporna między Stronami treść warunku, która referowała do wykazania się przez

wykonawców posiadaniem średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech lat

obrotowych o określonej wysokości. Pozostałe warunki odnoszące się do wskaźników

finansowych również odwoływały się do danych za ostatni rok obrotowy.

Nie ulega wątpliwości, że SWZ nie zawierała definicji własnych pojęcia „roku

obrotowego” użytego przez Zamawiającego w treści warunku. Wobec powyższego należało

odpowiedzieć, czy istnieje ustawowa (czyli legalna) definicja tego pojęcia.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości

(Dz. U. z 2019 r. poz. 351 ze zm.) za rok obrotowy uważa się 12 kolejnych miesięcy

kalendarzowych, stosowany również do celów podatkowych, niekoniecznie pokrywających

się z rokiem kalendarzowym. Rok obrotowy musi być określony w statucie lub umowie. Rok

obrotowy powinien być określony w polityce rachunkowości jednostki. Do ustawy

o rachunkowości odwoływał się także Zamawiający w SWZ, opisując jakiego rodzaju

podmiotowe środki dowodowe należy złożyć celem potwierdzenia warunków udziału

odnoszących się do zdolności finansowej i ekonomicznej. Dotyczyło to m.in. obowiązku

złożenia sprawozdań finansowych lub innych dokumentów, jeżeli podmiot nie jest

zobowiązany do sporządzenia sprawozdania.

Z przepisów prawa podatkowego powszechnie obowiązujących wynika, że z dniem 1

stycznia 2021 r. weszły w życie przepisy ustawy z dnia 28 listopada 2020 r. o zmianie ustawy

o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób

prawnych, ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów

osiąganych przez osoby fizyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2020 r. poz. 2123),

zwanej dalej „ustawą zmieniającą”, według których spółki komandytowe uzyskują status

podatnika podatku CIT w terminie - 1 stycznia 2021 r. lub 1 maja 2021 r. Jak już zaznaczono

przepisy te obowiązywały od 1 stycznia 2021 roku, a więc na pół roku przed otwarciem ofert

w przedmiotowym postępowaniu. Do 31 grudnia 2020 roku każda osoba prawna będąca

spółką komandytową musiała podjąć decyzję, czy obowiązek zapłaty podatku dochodowego

od osób prawnych spełni w dacie 1 stycznia 2021 roku czy 1 maja 2021 roku.

Jedna ze spółek konsorcjum Romgos działająca w formie spółki komandytowej złożyła w

postępowaniu ofertę, w której przedstawiła dane finansowe za okres 16 miesięcy od 1

stycznia 2020 roku do 30 kwietnia 2021 roku.

Zgodnie z art. 12 ust. 3 i 4 ustawy zmieniającej z dniem poprzedzającym dzień uzyskania

statusu podatnika CIT spółka komandytowa była zobowiązana zamknąć księgi rachunkowe,

a jeżeli ostatni dzień roku obrotowego spółki komandytowej przypadał

w okresie od 31 grudnia 2020 r. do 31 marca 2021 r., to wówczas spółka mogła nie zamykać

ksiąg rachunkowych na ten dzień i kontynuować rok obrotowy do dnia 30 kwietnia 2021 r.

Członek konsorcjum Romgos z tego uprawnienia skorzystał.

Izba w składzie rozpoznającym niniejsze odwołania nie podziela stanowiska Odwołujących,

że nie ma znaczenia, iż przepisy prawa podatkowego pozwalają w niektórych sytuacjach na

przyjęcie innego okresu rozliczeniowego dla roku obrotowego.

W ocenie Izby definicję pojęcia „rok obrotowy” wynikającą z ustawy o rachunkowości

traktować należy jako definicję legalną i wobec braku odrębnych uregulowań w Prawie

zamówień publicznych, istniejąca definicja winna znaleźć zastosowanie na gruncie ustawy

Pzp, a tym samym należy uwzględnić także inne reguły władające sporządzaniem

sprawozdań finansowych, wyliczania wskaźników finansowych i innych elementów

odnoszących się do kondycji finansowej i ekonomicznej danego wykonawcy. Ustawa

o rachunkowości zawiera także jasne reguły i zasady sporządzania sprawozdań finansowych

przez podmioty do tego zobowiązane, sytuacje kiedy sprawozdania podlegają badaniu,

określa stosowanie międzynarodowych standardów rachunkowości, zasady przekazywania

dokumentów odpowiednim organom podatkowym. Reguły określone w ustawie

o rachunkowości stosuje się również do celów podatkowych. Zatem jeżeli przepisy prawa

podatkowego wprowadzają pewne regulacje związane ze sposobem ujęcia w danym

czasookresie roku obrotowego danej jednostki, to na gruncie ustawy o rachunkowości reguły

te stanowią swoiste lex specialis wobec zasad pierwotnych i z ujęciem tych wyjątków ustawa

jest stosowana.

Jeżeli ustawa zmieniająca status podatnika spółki komandytowej dopuszczała

w ściśle określonej i wyjątkowej sytuacji w danym roku możliwość przedłużenia roku

obrotowego i zamknięcie ksiąg rachunkowych z dniem 30 kwietnia 2021 roku, to dany

podmiot uzyskujący status podatnika podatku dochodowego od osób prawnych w określonej

przez ustawodawcę odgórnie dacie, miał prawo z takiego przedłużenia skorzystać.

Wykonawcy nie mogą obciążać ekstraordynaryjne okoliczności wynikające ze zmiany

przepisów dokonanych przez ustawodawcę, a jednocześnie nie można podmiotowi

prowadzącemu działalność gospodarczą odmówić prawa do korzystania z przewidzianych

przywilejów.

Absolutnie dlatego nie zasługują na uwzględnienie zarzuty Odwołującego Stalprofil, że oferta

Konsorcjum Romgos jest niezgodna z ustawą o rachunkowości, co oznaczać by miało jej

nieważność na podstawie art. 58 § 1 k.c i powinna być odrzucona na podstawie

art. 226 ust. 1 pkt 4) Pzp.

Zgodnie z art. 45 ust. 1 ustawy o rachunkowości sprawozdania finansowe sporządza się na

dzień zamknięcia ksiąg rachunkowych. Księgi rachunkowe zamyka się na dzień kończący

rok obrotowy lub odpowiednio na dzień albo dzień poprzedzający dzień wystąpienia zdarzeń

skutkujących zamknięciem ksiąg rachunkowych, np. zakończenie działalności, likwidacja.

Dniem bilansowym jest dzień, na który jednostka sporządza sprawozdanie finansowe. Z kolei

z art. 12 ust. 4 ustawy zmieniającej wynika, że dla spółek komandytowych istniała możliwość

niezamykania ksiąg rachunkowych na dzień 31 grudnia 2020 roku i kontynuowanie go do 30

kwietnia 2021 roku. Z interpretacji zamieszczonej na stronie internetowej Ministerstwa

Finansów wynika, że jeżeli rok obrotowy spółki komandytowej jest

równy kalendarzowemu, to jej rok obrotowy w omawianym przypadku będzie trwał od 1

stycznia 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. i za ten okres będzie sporządzane sprawozdanie

finansowe. Kolejny rok obrotowy będzie obejmował okres od 1 maja 2021 r. do 31 grudnia

2021 r. Interpretacją tą kierowali się tak Zamawiający, jak również konsorcjum Romgos.

Błędnie zatem obaj Odwołujący przyjmowali, że rok obrotowy bez żadnych wyjątków musi

obejmować okres 12 miesięcy i tylko z takiego okresu podmiot był zobowiązany przedstawić

dane. Warto również podkreślić, że zapisy SWZ odwoływały się do zakończonego roku

obrotowego. W przypadku spółki komandytowej rok obrotowy zakończył się z dniem 30

kwietnia 2021 roku i wyjątkowo w latach 2020-2021 obejmował okres 16 miesięcy. Za taki

okres podmiot zobowiązany był sporządzić sprawozdanie finansowe. Oznacza to w ocenie

Izby, że taki podmiot uprawniony był przedstawić Zamawiającemu dokumenty sporządzone

zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa obejmujące rok obrotowy, który

obejmował czas dłuższy niż 12 miesięcy.

Odnosząc się do argumentacji Odwołujących związaną z naruszeniem zasady równego

traktowania wykonawców poprzez przedstawienie danych z większej liczby miesięcy, Izba

podkreśla, że tak przepisy prawa krajowego, jak też przepisy rangi unijnej dopuszczają

możliwość badania kondycji finansowej i ekonomicznej wykonawcy. Przestrzeganie zasady

równego traktowania wykonawców polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich

wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej

ocenie wykonawców. Warunek udziału w postępowaniu badać miał kondycję danego

podmiotu w okresie ostatnich trzech lat obrotowych. W ocenie Izby różnicowanie spółek

komandytowych wobec podmiotów działających w innej formie nie mogło polegać na

nałożeniu na takie spółki obowiązku przedstawienia sprawozdania finansowego

sporządzonego na dzień 31 grudnia 2020 roku w sytuacji, gdy dany podmiot nie był do takiej

czynności zobowiązany. Złożone przez Przystępującego Romgos dokumenty zgodne były z

przepisami powszechnie obowiązującymi i to właśnie respektowanie zasad określonych w

innych gałęziach prawa wobec braku reguł określonych w ustawie Pzp i SWZ przez samego

Zamawiającego stanowi przejaw stosowania zasady równego traktowania wykonawców.

Również przepisy prawa unijnego posługują się pojęciami o charakterze ogólnym, bez

wskazywania sposobu rozumienia poszczególnych pojęć, co wiązać zapewne należy z

umożliwieniem państwom członkowskim doszczegółowienia regulacji na poziomie krajowym.

Przejawem takich przepisów szczególnych w przypadku polskiego porządku prawnego jest

ustawa o rachunkowości, która określa, jak należy rozumieć pojęcie roku obrotowego.

Dostrzeżenia wymaga, iż przestrzegania zasady równości upatrywać także można w

poszanowaniu reżimu prawnego, w jakim funkcjonuje i działalność prowadzi dana jednostka

ubiegająca się o udzielenie zamówienia publicznego.

Ocena Zamawiającego przeprowadzona została w oparciu o reguły opisane w SWZ. To

właśnie zastosowanie innych zasad stanowiłoby odstąpienie od reguły równego traktowania

wykonawców. Wszyscy bowiem wykonawcy przystępujący do przetargu zapoznali się z

dokumentami postępowania i do wymaganych zasad dostosowali swoje oferty. Zmiana

zasad badania i oceny po złożeniu ofert miałaby charakter niedopuszczalnego przekroczenia

uprawnień przez Zamawiającego.

Wykonawcy zobowiązani do sporządzenia sprawozdania finansowego na koniec roku

obrotowego mieli przedstawić Zamawiającemu określony dokument, co miało miejsce

w prowadzonym postępowaniu. Okoliczność, że rok obrotowy może kończyć się w różnych

momentach czasowych dla poszczególnych podmiotów, nie różnicuje sytuacji takich

podmiotów, to bowiem od danej jednostki zależy określenie tego parametru dla celów

podatkowych i w celu sporządzenia sprawozdania finansowego, natomiast zasady

sporządzania sprawozdań finansowych dla wszystkich podmiotów są takie same.

Bez znaczenia zatem pozostaje dowód złożony przez Odwołującego Stalprofil - zestawienie

dochodów - opracowanie własne. Nie ma znaczenia, w której części roku obrotowego

i w którym z ostatnich trzech lat dany podmiot osiągnął poziom wymagany przez

Zamawiającego warunkiem udziału. Podmioty prowadzące działalność gospodarczą mogą

w różny sposób dokapitalizować podmioty z grupy i o ile czynią to w sposób dopuszczony

przepisami prawa, nie można im z tego czynić zarzutu.

W zakresie zarzutu (3) odwołania Izba w pierwszej kolejności podaje, że w całości

przyjmuje za własną argumentację przytoczoną powyżej a przedstawioną przez skład

orzekający w sprawie odwoławczej za wyrokiem z dnia 27 września 2021 roku

w sprawie o sygn. akt KIO 2474/21 oraz KIO 2501/21.

Dodaje w tym miejscu, że w wymienionej sprawie Odwoławczej spór toczył się pomiędzy tym

samym Zamawiającym, a odwołującym STALPROFIL Spółka Akcyjna z siedzibą w

Dąbrowie Górniczej (KIO 2474/21) oraz Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie

(KIO 2501/21) w przedmiocie budowa gazociągu wysokiego ciśnienia MOP 8,4 Mpa DN

1000 relacji Gustorzyn - Wronów, Etap III Rawa Mazowiecka - Wronów na terenie

województw lubelskiego, mazowieckiego i łódzkiego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w dniu 26 kwietnia 2021 roku.

W odniesieniu do podniesionych zarzutów (zarzut podstawowy i zarzut ewentualny)

odwołania Izba dodaje, że w zakresie ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

ENGINEERING spółka komandytowa z siedzibą w Jarocinie ocena spełnienia wymagań

nastąpiła w oparciu o wymagania SWZ. Należy podkreślić, że Zamawiający nie zdefiniował

w SWZ pojęcia „roku obrotowego”, a wskazał jedynie, że do celów obliczenia

średniorocznego przychodu oraz wskaźników finansowych (rozdział X pkt. 4 SWZ) należy

przyjąć dane finansowe za okres „ostatnich trzech lat obrotowych” (rozdział X pkt. 3 SWZ)

oraz dane finansowe „za ostatni zakończony rok obrotowy” (rozdział X pkt. 4 SWZ).

W oparciu o art. 2 pkt 1 w zw. z art. 12 ust. 1 ustawy z 28 listopada 2020 r. o zmianie ustawy

o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób

prawnych, ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów

osiąganych przez osoby fizyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2020 r. poz. 2123)

(dalej: „Ustawa nowelizująca”) spółki komandytowe uzyskały status podatnika podatku

dochodowego od osób prawnych (ClT) ze skutkiem od dnia 1 stycznia 2021 r. Natomiast na

podstawie art. 12 ust. 2 Ustawy Nowelizującej spółki komandytowe mogły uzyskać statusu

podatnika podatku CIT, w zależności od wyboru spółki, od 1 stycznia 2021 r. lub od 1 maja

2021 r.

W oparciu o art. 12 ust. 3 - Z dniem poprzedzającym dzień uzyskania przez spółkę

komandytową i spółkę jawną statusu podatnika podatku dochodowego od osób prawnych

spółka ta jest obowiązana do zamknięcia ksiąg rachunkowych, przy czym przepis art. 8 ust.

6 ustawy zmienianej w art. 2 stosuje się odpowiednio i ust. 4 - Jeżeli ostatni dzień roku

obrotowego spółki komandytowej, o której mowa w ust. 2, przypada w okresie od dnia 31

grudnia 2020 r, do dnia 31 marca 2021 r., spółka ta może nie zamykać ksiąg rachunkowych

na ten dzień i kontynuować rok obrotowy do dnia 30 kwietnia 2021 r Ustawy Nowelizującej, z

dniem poprzedzającym dzień uzyskania statusu podatnika CIT spółka komandytowa była

zobowiązana zamknąć księgi rachunkowe, a jeżeli ostatni dzień roku obrotowego spółki

komandytowej przypadał w okresie od 31 grudnia 2020 r. do 31 marca 2021 r., to wówczas

spółka mogła nie zamykać ksiąg rachunkowych na ten dzień i kontynuować rok obrotowy

do dnia 30 kwietnia 2021 r.

Wymaga odnotowania, że ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

ENGINEERING spółka komandytowa z siedzibą w Jarocinie, pełnomocnik Konsorcjum

Romgos posiada status półki komandytowej, co nie było w żaden sposób kwestionowane.

Wykonawca skorzystał, i miał takie prawo, z możliwości przedłużenia roku obrotowego na

mocy Ustawy Nowelizującej, a ostatnim dniem roku obrotowego rozpoczętego 1 stycznia

2020 r., na który winno zostać sporządzone roczne sprawozdanie finansowe, był dzień 30

kwietnia 2021 r. W ocenie Izby prawidłowe i jedynie poprawne w obliczu obowiązujących

przepisów jest stwierdzenie, że w wyniku przedłużenia roku obrotowego zgodnie z

przepisami, dzień 31 grudnia 2020 r. nie mógł być uznany za ostatni dzień roku obrotowego

ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING spółka komandytowa z

siedzibą w Jarocinie. Skoro nie mógł 31 grudnia 2021 roku być uznany ostatnim dniem roku

obrotowego, to na ten dzień nie mogło być sporządzone sprawozdanie finansowe.

Więcej, wykonawca w obliczu obowiązującej regulacji SWZ nie mógłby posłużyć się danymi

na dzień 31 grudnia 20210 roku, bowiem nie odnosiłyby się te dane do ostatnich trzech lat

obrotowych (rozdział X pkt 3 SWZ) oraz nie dotyczyłyby danych „za ostatni zakończony rok

obrotowy” (rozdział X pkt 4 SWZ). Posłużenie się danym na dzień 31 grudnia 2020 roku

byłoby niezgodne z postanowieniami SWZ.

Podobnie jak w wyżej cytowanym orzeczeniu Izba stwierdziła również, że SWZ nie zawierała

definicji własnych pojęcia „roku obrotowego” użytego przez Zamawiającego w treści

warunku. Wobec powyższego należało odpowiedzieć, czy istnieje ustawowa (czyli legalna)

definicja tego pojęcia. Definicja „roku obrotowego” zawarta w art. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia

29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2019 r. poz. 351 ze zm.) - rok obrotowy -

rozumie się przez to rok kalendarzowy lub inny okres trwający 12 kolejnych pełnych miesięcy

kalendarzowych, stosowany również do celów podatkowych. Rok obrotowy lub jego zmiany

określa statut lub umowa, na podstawie której utworzono jednostkę. Jeżeli jednostka

rozpoczęła działalność w drugiej połowie przyjętego roku obrotowego, to można księgi

rachunkowe i sprawozdanie finansowe za ten okres połączyć z księgami rachunkowymi

i sprawozdaniem finansowym za rok następny. W przypadku zmiany roku obrotowego

pierwszy po zmianie rok obrotowy powinien być dłuższy niż 12 kolejnych miesięcy.

Izba stwierdziła także, że Zamawiający do ustawy o rachunkowości odwoływał się także

w SWZ, opisując jakiego rodzaju podmiotowe środki dowodowe należy złożyć celem

potwierdzenia warunków udziału odnoszących się do zdolności finansowej i ekonomicznej.

Dotyczyło to m.in. obowiązku złożenia sprawozdań finansowych lub innych dokumentów,

jeżeli podmiot nie jest zobowiązany do sporządzenia sprawozdania.

Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że „rok obrotowy” ROMGOS spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością ENGINEERING spółka komandytowa z siedzibą w Jarocinie, w związku

z objęciem spółki, na podstawie Ustawy Nowelizującej, podatkiem CIT, mógł być

kontynuowany po 31 grudnia 2020 r. i trwać do 30 kwietnia 2021 r., to tym samym wskazany

rok obrotowy jest również zgodny z definicją roku obrotowego z ustawy o rachunkowości.

Izba podkreśla w tym miejscu, że ustawodawca w ustawie o rachunkowości przewidział

w sposób jednoznaczny, że w przypadku zmiany roku obrotowego pierwszy po zmianie rok

obrotowy powinien być dłuższy niż 12 kolejnych miesięcy, jak również regulację dotyczącą

rozpoczęcia działalności jednostki w drugiej połowie przyjętego roku obrotowego. Regulacje

te mają zastosowanie do każdej formy prawnej spółki, co oznacza, że regulacja art. 12

ustawy Nowelizującej stanowi jedynie konsekwencję pewnych regulacji, które w sposób

jednoznaczny mieszczą się w definicji „roku obrotowego”. Izba podziela stanowisko

prezentowane przez Zamawiającego, że błędnie Odwołujący przyjmuje, że rok obrotowy

to jedynie 12 miesięcy kalendarzowych. Zasadne jest także stanowisko Konsorcjum

Romgos, że wprowadzenie do SWZ sztywnego określenia „roku obrotowego” jako

12 miesięcy powodowałoby ograniczenie konkurencji i naruszenie zasad prawa zamówień

publicznych. Wymaga bowiem podkreślenia, że wykonawcy przy tak sztywnej regulacji, która

nie znajduje odzwierciedlenia w przepisach ustawy o rachunkowości nie byliby w stanie

przedstawiać dokumentów określonych tymi przepisami, a których Zamawiający może

wymagać zgodnie z obowiązującymi przepisami. Nie sposób zgodzić się z argumentacją

Odwołującego, że jedynie podstawowa definicji „roku obrotowego” z ustawy o rachunkowości

- tj. rozumiana jako kolejnych 12 miesięcy kalendarzowych - stanowi właściwe rozumienie

tej definicji na kanwie Prawa zamówień publicznych i ukształtowanych postanowień SWZ. W

żaden sposób prawodawca nie wyłączył stosowania w pełni definicji a art. 3 pkt 9 ustawy o

rachunkowości jak również nie wyłączył ewentualnie innych przepisów ustaw

Nowelizujących. Sam fakt, że Odwołujący referuje do ustawy o rachunkowości i definicji tam

zawartej jest prawidłowy ale nieprawidłowe jest jej ograniczanie, a tym samym definiowanie

pojęcia dla „roku obrotowego” wskazanego w warunkach udziału w postępowaniu.

Odnosząc się do argumentacji związanej z naruszaniem art. 80 ust. 2 i 3 Dyrektywy

2014/25/UE („Dyrektywa Sektorowa”) statuuje możliwość zastosowania przez instytucję

zamawiającą kryteriów kwalifikacji (warunków udziału) w zakresie, jaki został opisany w art.

58 Dyrektywy 2014/25/UE („Dyrektywa Klasyczna"), tj. przez postawienie wymagań i

ograniczeń odnośnie do „rocznych obrotów”. Słusznie podniósł Zamawiający, że przepisy

Dyrektywy Klasycznej posługują się terminem „minimalnego rocznego obrotu”, a art. 115 ust.

1 pkt 1 ustawy terminem „minimalnego rocznego przychodu”, to wspólną ich cechą jest to, że

nie określają one w sposób szczegółowy, w jaki sposób taki obrót lub przychód powinien

zostać ustalony. Skoro nie znajdujemy w przepisach zarówno ustawy jak i ww. Dyrektywy

doszczegółowienia, to istotne będą postanowienia w zakresie wymagania określone przez

Zamawiającego w konkretnym postępowaniu oraz do przepisów prawa danego państwa

członkowskiego dotyczących „roku obrotowego”.

Powyższe w sposób jednoznaczny pozwala na stwierdzenie, że wykonawca składający

dokumenty w postępowaniu, który korzystania z obowiązujących regulacji prawnych nie

może być traktowany w inny sposób niż pozostali wykonawcy. Konsorcjum Romgos

przedstawiło dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu

zgodnie z obowiązującymi przepisami i w zakresie wymaganym przez Zamawiającego

co do informacji niezbędnych do oceny spełnienia przez Konsorcjum warunków udziału

w postępowaniu. Zamawiający, przy dokonywaniu oceny spełnienia warunku przez

Konsorcjum Romgos, uwzględnił wszystkie dokumenty zgodnie z ustawą o rachunkowości

oraz obowiązującymi regulacjami prawnymi dotyczącymi Ustawy Nowelizującej jak również

przepisami Covidowymi. Mając na uwadze całą powyższą argumentację, w tym również

stanowisko wyrażone przez Izbę w wyroku z 27 września 2021 roku Izba nie stwierdziła

naruszenia zasad Prawa zamówień publicznych. O naruszeniu zasad można byłoby mówić

w sytuacji, gdyby Zamawiający ograniczył poszczególnym spółką udział w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego uzależniając go od określenia w sposób niezgodny

z ustawą o rachunkowości definicji „roku obrotowego”, który stanowi o sporządzeniu

sprawozdania finansowego, a które to sprawozdanie finansowe stanowi podstawę

do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu zgodnie z obowiązującymi

regulacjami prawnymi. Izba nie podziela argumentacji odnoszącej się do przedstawiania

dokumentów innych niż sprawozdania finansowe przez polskie spółki w przypadku, gdy są

one zobowiązane do sporządzania takiego sprawozdania.

W zakresie zarzutu (4) naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt

2 pkt a Pzp i art. 16 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ROMGOS -

TOLOS i w konsekwencji odrzucenia jego oferty ze względu na wystąpienie podstawy do

wykluczenia Konsorcjum ROMGOS - TOLOS z uwagi na art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, przez

wzgląd na wprowadzenie Zamawiającego przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, umyślnie

lub co najmniej w ramach rażącego niedbalstwa, w błąd co do zdolności finansowej

i ekonomicznej tego wykonawcy w zakresie roku 2020

a nadto art. 226 ust. 1 pkt 2 b i c a także pkt 5 Pzp i § 8 ust. 2 Rozporządzenia Ministra

Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków

dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy (Dz. U. 2020.2415) - dalej: „Rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków

dowodowych” oraz we wszystkich tych przypadkach także art. 16 ust. 1 Pzp, przez

zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, mimo, że:

c) Konsorcjum ROMGOS - TOLOS oświadczyło w JEDZ iż spełnia warunki udziału

w postepowaniu dotyczące średniorocznego przychodu w ostatnich trzech latach

obrotowych w wysokości co najmniej 120.000000 zł (pkt X.3 SWZ), a także

w postaci wskaźnika płynności bieżącej za ostatni rok obrotowy, nie mniejszego

niż 1.10, a nadto w pkt 6 a) oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS podało dla

TOLOS wskaźnik płynności bieżącej wynoszący 1,35 lecz na etapie

przedkładania podmiotowych środków dowodowych nie przedłożyło dokumentu

podmiotowego TOLOS określającego wartości ekonomiczne tej spółki za rok

2020, pozwalającego na ustalenie: przychodów ze sprzedaży, aktywów

obrotowych, zobowiązań krótkoterminowych, wskaźnika płynności finansowej,

d) Konsorcjum ROMGOS - TOLOS podało dla ROMGOS ENGINEERING w ofercie

i sprawozdaniu finansowym dane finansowe oraz wskaźniki obejmujące okres 16

miesięcy zamiast 12 miesięcy tj. obejmujące okres 1.01.2020 r.- 30.04.2021 r.

zamiast okresu 1.01.2020 r. - 31.12.2020 r. i zaniechało dostarczenia innego

niż sprawozdanie finansowe dokumentu określającego wartości ekonomiczne

tej spółki za okres od 1.01.2020 r. - 31.12. 2020 r. pozwalającego na ustalenie za

ten okres: przychodów ze sprzedaży, aktywów obrotowych, zobowiązań

krótkoterminowych, wskaźnika płynności finansowej, EBITDA, zadłużenia netto

i wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA, a nadto podało dane za okres

1.01.2020 r. - 30.04.2021 r. zamiast za 1.01.2020 r. - 31.12.2020 r.

wprowadzając Zamawiającego w błąd co do parametrów finansowych ROMGOS

ENGINEERING w ostatnim roku obrotowym rozumianym na zasadzie prounijnej

wykładni przepisów krajowych jako 12 miesięcy tj. z pominięciem art. 12 ustawy

zmieniającej, co wpłynęło na nieprawidłowe określenie: średniorocznego

przychodu Konsorcjum ROMGOS - TOLOS (pkt X.3 SWZ), wskaźnika płynności

Konsorcjum ROMGOS - TOLOS (pkt X.4 SWZ) wskaźnika płynności ROMGOS

ENGINEERING (pkt 6 a oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS), wysokości

EBITDA ROMGOS ENGINEERING (pkt 6b oferty Konsorcjum ROMGOS -

TOLOS), wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA ROMGOS ENGINEERING (pkt

6c oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS).

- Izba uznała zarzuty za niezasadne.

Na wstępie Izba wskazuje, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz

przytacza przepisy prawa, treść niektórych przepisów prawa podnoszonych przez

Odwołującego zostały również wskazane w uzasadnieniu zarzutu odwołania:

Art. 16 ustawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

Art. 109 usta. 1 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może

wykluczyć wykonawcę:

(...)

8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził

zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia

warunki udziału w po-stępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub

który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych

środków dowodowych;

Art. 226 ust. 1 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...)

2) została złożona przez wykonawcę:

a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub

b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub

c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,

lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub

spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub

innych dokumentów lub oświadczeń;

(.)

5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;

Rozporządzenie Ministra Rozwoju, pracy i technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w

sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (DZ. U. z 2021 poz. 2415)

§ 8. 1. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w

postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej

zamawiający może żądać, w szczególności, następujących podmiotowych środków

dowodowych:

(.)

2) oświadczenia wykonawcy o rocznym przychodzie wykonawcy lub o przychodzie

wykonawcy w obszarze objętym zamówieniem, za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata

obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres;

Izba ustaliła, że:

- zakresie ustaleń co do treści SWZ właściwe są ustalenia poczynione w zakresie

powyżej zamieszczonego rozpoznania zarzutu nr 3,

- w zakresie dokumentów, poza ustaleniami poczynionymi przy zarzucie nr 3:

za pismem z dnia 30 lipca 2021 roku Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 i

ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz.

2019 ze zm.), zwanej dalej „Ustawą ”, Zamawiający tj. Operator Gazociągów Przesyłowych

GAZ-SYSTEM S.A. wzywa Wykonawcę, tj. Konsorcjum firm ROMGOS Sp. z o.o.

ENGINEERING Sp. K. (Lider Konsorcjum), ROMGOS G. Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo

Budowlano-Melioracyjne TOLOS P.W. i Wspólnicy sp. k. (do wyjaśnienia i uzupełnienia

podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w

przedmiotowym postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.

Zamawiający wezwał między innymi do:

Zgodnie z Rozdziałem X ust. 3 i ust. 4 SWZ, Zamawiający wskazał, że o udzielenie

Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy m.in: (...)

Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 7 lipca 2021 do złożenia

podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w Rozdziale XII ust. 2 SWZ w dniu 20

lipca 2021 nie przedłożył wymaganego sprawozdania z badania sprawozdania finansowego

Członka Konsorcjum tj. Przedsiębiorstwa Budowlano-Melioracyjnego TOLOS P.W. i

Wspólnicy sp. k. za rok 2020 przez firmę audytorską.

Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wzywa do uzupełnienia sprawozdania z badania

sprawozdania finansowego za rok 2020 firmy Przedsiębiorstwo Budowlano-Melioracyjne

TOLOS P.W. i Wspólnicy sp. k. przez firmę audytorską.

Pismem z 6 sierpnia 2021 roku Konsorcjum podało między innymi:

Odnosząc się do wezwania Zamawiającego z punktu II pisma z dnia 30.07.2021 r.

Wykonawca niniejszym wyjaśnia, że sam Zamawiający w Specyfikacji Warunków

Zamówienia do niniejszego postepowania, w rozdziale XII ust. 2 pkt 13) stwierdził, że: „(.)

W przypadku, gdy ww. sprawozdanie finansowe, zgodnie z przepisami o rachunkowości,

podlega badaniu przez firmę audytorską, Zamawiające zastrzega sobie możliwość żądania

sprawozdania finansowego wraz z tą opinią. Powyższe żądanie będzie uzależnione od tego

czy przepisy o rachunkowości wymagają już dysponowania takimi dokumentami przez

Wykonawcę.”

Na mocy rozporządzenia Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej zmieniającego

rozporządzenie w sprawie określenia innych terminów wypełniania obowiązków w zakresie

ewidencji oraz w zakresie sporządzenia, zatwierdzenia, udostępnienia i przekazania do

właściwego rejestru, jednostki lub organu sprawozdań lub informacji (Dz. U. z 2021 r. poz.

572), przesunięciu uległ termin na sporządzenie sprawozdania finansowego (o 3 miesiące),

a co za tym idzie wydłużeniu uległ również termin na jego zatwierdzenie.

Zatem termin na zatwierdzenie sprawozdań finansowych za rok 2020 (a tym samym na

badanie przez firmę audytorską) mija 30.09.2021 r. Wobec powyższego żądanie

Zamawiającego do uzupełnienia sprawozdania z badania sprawozdania finansowego za rok

2020 Przedsiębiorstwa Budowlano-Melioracyjnego TOLOS P.W. i Wspólnicy sp. k. przez

firmę audytorską jest przedwczesne.

W Formularzu „Ofert” Konsorcjum Romgos podało w pkt 6 dla Przedsiębiorstwa Budowlano-

Melioracyjnego TOLOS P. W. i Wspólnicy sp. k. (dalej: „Tolos”): rok obrotowy 01.01.2020-

31.12.2020 - Wskaźnik płynności bieżącej: Przedsiębiorstwo Budowlano-Melioracyjne

TOLOS P.W. i wspólnicy sp.k., wynosi: 1,35.

W JEDZ Tolos oświadczyło, ze spełnia wymagane kryteria kwalifikacji.

Izba ustaliła, że toczyło się już postępowanie odwoławcze, w którym podniesiony

został tożsamy zarzut odwołania. Wyrokiem z dnia 27 września 2021 roku w sprawie

o sygn. akt KIO 2474/21 oraz KIO 2501/21 Izba odwołania oddaliła, a w zakresie

przedmiotowego zarzutu odwołania zarzut uznała za niezasadny. W uzasadnieniu

orzeczenia Izba między innymi podała:

Twierdzenia Odwołujących o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd nie zasługiwały na

uwzględnienie. Dane, które w dokumencie JEDZ, a następnie w podmiotowych środkach

dowodowych przedstawiło konsorcjum Romgos, odpowiadały rzeczywistości, były danymi

widniejącymi w dokumentach finansowych spółek tworzących konsorcjum. Wykonawca

posługiwał się danymi ujętymi w sprawozdaniach finansowych, a z momentem złożenia

oferty dane te nie uległy zmianie. Wykonawca od początku nie ukrywał, że posługuje się

danymi obejmującymi okres 16 miesięcy. Wbrew zatem twierdzeniom Odwołujących nie było

możliwe wywołanie u Zamawiającego mylnego wrażenia, że podmiot spełnia warunki udziału

w postępowaniu w inny sposób, co miało wpływ na decyzje podejmowane przez

Zamawiającego. Aby tak było, Zamawiający musiałby powziąć przekonanie, że dane

finansowe i ekonomiczne obejmują okres 12 miesięcy, dane te potwierdzają wymagany

poziom warunków udziału dla tego okresu, co doprowadziło do uznania oferty za

najkorzystniejszą. Tymczasem Zamawiający od początku wiedział, że w związku ze zmianą

przepisów prawa podatkowego Wykonawca przedstawia dane za okres dłuższy, to jest 16

miesięcy. Przedstawione dane miały charakter obiektywny, informacje o dacie początkowej

i końcowej roku obrotowego ujęte były w treści formularza JEDZ, złożenie sprawozdań

finansowych je potwierdziło. Odpadła więc jedna z przesłanek, skutkujących uznaniem, że

doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd, mianowicie wykonawca przekazał

zamawiającemu informacje nieprawdziwe (niezgodne z rzeczywistością). Odwołujący

w żaden sposób nie wykazali również kolejnej przesłanki, to jest działania wykonawcy

o charakterze umyślnym lub w wyniku rażącego niedbalstwa. Skoro informacje nie były

nieprawdziwe i nie wykazano, że Wykonawca działał umyślnie lub w wyniku rażącego

niedbalstwa, to okoliczności te nie mogły mieć wpływu na decyzję Zamawiającego.

Nie wskazano na czym miałoby polegać rażące niedbalstwo, czy też jakie działania

konsorcjum Romgos nosiły cechę umyślnych, skoro konsorcjum jednoznacznie określiło, za

jaki czas przedstawia dane finansowe. Jak już podkreślono w poprzednim zarzucie, dane

finansowe dotyczyły ostatnich trzech lat obrotowych w ujęciu roku obrotowego. Zamawiający

nie mógł zostać wprowadzony w błąd co do rozbieżności między obiektywną rzeczywistą

kondycją finansową Konsorcjum Rogmos w latach obrotowych 2018-2020, a wyobrażeniem

o niej na podstawie dokumentów finansowych przedłożonych w postępowaniu. Tym samym

zarzuty odwołań nie zasługiwały na uwzględnienie.

W zakresie zarzutu (4) odwołania Izba w pierwszej kolejności podaje, że w całości

przyjmuje za własną argumentację przytoczoną powyżej a przedstawioną przez skład

orzekający w sprawie odwoławczej za wyrokiem z dnia 27 września 2021 roku

w sprawie o sygn. akt KIO 2474/21 oraz KIO 2501/21.

Dodaje w tym miejscu, że w wymienionej sprawie Odwoławczej spór toczył się pomiędzy tym

samym Zamawiającym, a odwołującym STALPROFIL Spółka Akcyjna z siedzibą w

Dąbrowie Górniczej (KIO 2474/21) oraz Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie

(KIO 2501/21) w przedmiocie budowa gazociągu wysokiego ciśnienia MOP 8,4 Mpa DN

1000 relacji Gustorzyn - Wronów, Etap III Rawa Mazowiecka - Wronów na terenie

województw lubelskiego, mazowieckiego i łódzkiego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w dniu 26 kwietnia 2021 roku.

W odniesieniu do podniesionych zarzutów odwołania Izba dodaje, że Odwołujący nie

wykazał spełnienia przesłanek z art. 109 pkt 8 ustawy. Słusznie podnosił Zamawiający, że

wykluczenie wykonawcy z postępowania może nastąpić w przypadku łącznego wykazania,

że: wykonawca przekazał zamawiającemu informacje nieprawdziwe (niezgodne z

rzeczywistością), że działanie wykonawcy miało charakter umyślny lub było wynikiem

rażącego niedbalstwa oraz że informacje nieprawdziwe wpłynęły lub mogły wpłynąć

na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Przy czym w ocenie Izby

niezbędne jest kumulatywne wypełnienie powyżej wymienionych przesłanek, aby możliwe

było wykluczenie wykonawcy w oparciu o tą podstawę prawną.

Izba wskazuje, mając tu na uwadze argumentację podniesioną w zakresie powyżej

rozpoznanego zarzutu 3, którą powołuje i przyjmuje w całości również w tym miejscu za

właściwą, że informacje dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej ROMGOS spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING spółka komandytowa z siedzibą w

Jarocinie wchodzącego w skład Konsorcjum Romgos nie są informacjami nieprawdziwymi

czy niezgodnymi z rzeczywistością. Przedstawione przez spółkę dane znajdują bowiem

potwierdzenie w sprawozdaniu finansowym spółki, w którym jako datę początkową okresu,

za który sporządzono sprawozdanie, wskazano 1 stycznia 2020 r., a jako datę końcową

okresu, za który sporządzono sprawozdanie, wskazano 30 kwietnia 2021 r., co oznacza

i co było podnoszone wcześniej „ostatni rok obrotowy” spółki trwał 16 miesięcy. Powyższe

potwierdza, że zgodnie z obowiązującymi regulacjami prawnymi rok obrotowy ww. spółki

trwał 16 miesięcy, to oznacza, że za taki okres również zostało sporządzone sprawozdanie

finansowe. W efekcie podane informacje odnoszące się do roku obrotowego trwającego

16 miesięcy są zgodne z rzeczywistością. Należy stwierdzić, że gdyby wykonawca

Konsorcjum przedstawił informacje z 12 miesięcy, jak sugerował Odwołujący,

to przedstawiłby informacje niezgodne z rzeczywistością, bo nie byłyby to informacje

przedstawione na podstawie zakończonego roku obrotowego jak było to wymagane

w warunku przez Zamawiającego.

Izba dostrzegła, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego zostało wszczęte

w dniu 5 maja 2021 roku, a ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

ENGINEERING spółka komandytowa z siedzibą w Jarocinie skorzystała z możliwości

prawnych zamknięcia roku obrotowego na dzień 30 kwietnia 2021 roku. Wyklucza to zatem

możliwość działania celowego nakierowane na zmianę pozycji wykonawcy w postępowaniu,

co więcej niczym nieuzasadnioną przez Odwołującego. Odwołujący również nie wykazał, aby

Konsorcjum działało w sposób umyślny lub w warunkach rażącego niedbalstwa.

W postępowaniu przekazano zatem wykonawcy informacje prawdziwe, zgodne ze stanem

rzeczywistym oparte na obowiązujących powszechnie przepisach prawa. Wymaga również

podkreślenia, że w ofercie Konsorcjum dla spółki ROMGOS spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością ENGINEERING spółka komandytowa z siedzibą w Jarocinie podano

w Formularzu „Oferta” w punkcie 6 Rok obrotowy - 01.01.2020-30.04.2021.

W odniesieniu do dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum na potwierdzenie

spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dokumentów dotyczących

Przedsiębiorstwa Budowlano-Melioracyjnego TOLOS P. W. i Wspólnicy sp. k. (dalej: „Tolos”)

Izba wskazuje, że na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum przedstawiło dla Tolos

Rachunek zysków i strat oraz bilans za 2020 roku. Przy czym Odwołujący pomija w

prezentowanym stanowisku wymagania określone przez Zamawiającego w Rozdziale XII pkt

2 ppkt 13 SWZ, który wskazuje wprost: „W przypadku, gdy ww. sprawozdanie finansowe,

zgodnie z przepisami o rachunkowości, podlega badaniu przez firmę audytorską,

Zamawiający zastrzega sobie możliwość żądania sprawozdania finansowego wraz z tą

opinią. Powyższe żądanie będzie uzależnione od tego czy przepisy o rachunkowości

wymagają już dysponowania takimi dokumentami przez Wykonawcę. ”

Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej

zmieniającego rozporządzenie w sprawie określenia innych terminów wypełniania

obowiązków w zakresie ewidencji oraz w zakresie sporządzenia, zatwierdzenia,

udostępnienia i przekazania do właściwego rejestru, jednostki lub organu sprawozdań lub

informacji (Dz. U. z 2021 r. poz. 572) obecnie przesunięciu uległ termin na sporządzenie

sprawozdania finansowego (o 3 miesiące), a tym samym wydłużeniu uległ również termin

na jego zatwierdzenie. Oznacza to, że zatwierdzenie sprawozdań finansowych za rok 2020

(a tym samym na badanie przez firmę audytorską) mijał 30 września 2021 r.

Oznacza to, że Tolos na moment wezwania do uzupełnienia sprawozdania z badania

sprawozdania finansowego za rok 2020 przez firmę audytorską mogło, zgodnie z

obowiązującymi przepisami nie dysponować takim dokumentem. Przedłożone zostały

Zamawiającemu natomiast dokumenty, które pozwalały na dokonanie oceny warunków

udziału w postępowaniu zgodnie w Rozdziałem XII pkt 2 ppkt 13 SWZ - Zamawiający

oczekuje, iż przedstawiona w celu weryfikacji spełnienia warunków określonych w Rozdziale

X ust. 3 i ust. 4 powyżej, część sprawozdania finansowego (tj. w szczególności bilans oraz

rachunek zysków i strat) będzie sporządzona zgodnie z przepisami obowiązującymi danego

Wykonawcę. Zamawiający w trakcie rozprawy wyjaśnił, że otrzymał wyciąg ze sprawozdania

finansowego tj. Rachunek zysków i strat i Bilans. Te dokumenty zawierają dane finansowe

nt. przychodu, które to dane były potrzebne do oceny spełnienia warunku w zakresie

zdolności ekonomicznie i finansowej. Ten dokument Zamawiający otrzymał 20 lipca 2021

roku przez platformę zakupową wraz z innymi dokumentami w formie paczki. Podnosił także

Zmawiający, że Sprawozdanie finansowe Tolos przedstawione przez Konsorcjum (tj. dowód

nr 2) zawiera te same dane co dokumenty przedstawione Zamawiającemu 20.07.2021.

Izba podkreśla w tym miejscu, że Sprawozdanie finansowe (dowód nr 2) Tolos złożone

do akt sprawy w trakcie rozprawy przez Konsorcjum potwierdza jednoznacznie,

że wskaźniki, które zostały przez Zamawiającego wyliczone na podstawie przedstawionych

w toku postępowania przez Konsorcjum Romgos danych, tj. na podstawie Rachunku zysku

i strat i Bilansu za 2020 rok znajdują potwierdzenia w zatwierdzonym i zaopiniowanym

Sprawozdaniu finansowym, które zostało zatwierdzone zgodnie z przepisami. Wymaga w

ocenie Izby jeszcze raz podkreślenia, że zgodnie z obowiązującymi regulacjami prawnymi,

na moment wezwania Zmawiającego do złożenia dokumentów podmiotowych sprawozdanie

finansowe nie musiało być zatwierdzone.

Izba podkreśla w tym miejscu, że Odwołujący pomija w swojej argumentacji odnoszenie się

do obowiązujących przepisów prawa i faktycznie braku obowiązku posiadania

zatwierdzonego Sprawozdania finansowego na dzień składania przez Konsorcjum

dokumentów podmiotowych. Odwołujący pomija także w sowojej argumentacji fakt, że w

oparciu o dokumenty, które zostały złożone Zamawiającemu a stanowiące część

Sprawozdania finansowego, możliwe było dokonanie oceny spełnienia wymagań

co do poszczególnych określonych w warunku wskaźników. Wreszcie Odwołujący

nie dowodzi, że na podstawie przedstawionych dokumentów Zamawiający został

wprowadzony w błąd przez Konsorcjum przy przedstawianiu danych finansowych dla Tolos.

Odwołujący nie wykazał, że dane jakie zostały udostępnione Zamawiającemu są

nieprawdziwe, niezgodne rzeczywistością. Izba w tym miejscu wskazuje, że prawdziwość

tych danych została potwierdzona w złożonym dowodzie nr 2. Niemniej dla wykazania

spełnienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 9 wymagane jest wykazania przesłanek

kumulatywne, o czym była mowa na wstępie rozpoznania przedmiotowego zarzutu

odwołania. Odwołujący, w ocenie Izby nie wykazał spełnienia żadnej z przesłanek art. 109

ust. 1 pkt 8 w kontekście przedstawienia informacji dotyczących spełnienia warunków udziału

w postępowaniu w zakresie warunku 3 i 4 z Rozdziału X SWZ w odniesieniu do Tolos.

W zupełności za niezasadne Izba uznała stanowisko prezentowane przez Odwołującego

w odniesieniu do Formularza F-01, których istota dotyczy obowiązków sprawozdawczych

spółki dla Głównego Urzędu Statystycznego. Wymaga odnotowania, że składanie takich

dokumentów nie miałyby żadnego znaczenia w postępowaniu, co oznacza, że ich złożenie

czy nie złożenie przez wykonawcę nie mogłoby i nie wywołałoby żadnego skutku. Tym

bardziej nie można im przypisać znaczenia jakie chciałby nadać tym dokumentom

Odwołujący. W odniesieniu do ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

ENGINEERING spółka komandytowa z siedzibą w Jarocinie złożenie ww. dokumentów

byłoby w zupełności bezprzedmiotowe bowiem podmiot ten dysponował Sprawozdaniem

finansowym za ostatni rok obrotowy. W zasadzie składanie takich dokumentów w sytuacji

posiadania Sprawozdania finansowego za ostatni rok obrotowy stanowiłoby wprowadzenie

w błąd Zamawiającego - czyli byłaby to sytuacja odwrotna do tej jaką stara się kreować

Odwołujący. Jednocześnie należy mieć na uwadze, że Zamawiający odnosi się

w ukształtowanych warunkach do dokumentów sporządzonych zgodnie z przepisami

o rachunkowości. W odniesieniu do Tolos należy wyjaśnić, że w odpowiedzi na wezwanie

doszło do przedłożenia Rachunku zysku i strat oraz Bilansu jednakże bez zatwierdzenia,

którego na ówczesnym etapie podmiot ten nie musiał posiadać, tym samym czynił zadość

wymaganiom SWZ.

Reasumując w zakresie tego zarzutu, Odwołujący nie wykazał aby dane finansowe oraz

sposób ich prezentacji a co za tym idzie możliwość dokonania ich oceny wprowadzały

Zamawiającego w błąd. Odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanek stanowiących

podstawę wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy.

W zakresie zarzutu (5) naruszenia art. 226 pkt 2 lit c, a także naruszenie § 2 ust. 1

pkt 4 i 5 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz § 6 ust. 1

i ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu

sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów

elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) - dalej: „Rozporządzenie

w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji”, a nadto art. 226 pkt 2 lit a oraz

c w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 4, a także naruszenie § 6 ust. 2 i ust. 3 pkt 1

Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji, jak również

art. 125 Pzp,

a także ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 i art. 26 ust. 3 Pzp przez dokonanie wyboru

oferty Konsorcjum ROMGOS, mimo, że Konsorcjum ROMGOS - TOLOS przedłożyło:

b) Plik zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach dotyczący ROMGOS G. - w formie

skanu dokumentu papierowego podpisanego podpisem odręcznym, bez poświadczenia

cyfrowego odwzorowania kwalifikowanym podpisem elektronicznym reprezentantów

ROMGOS G.,

d) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach dotyczący R.D. - bez

kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika US Magdaleny Kotarskiej,

(e) Plik - informacja o osobie z KRK dotyczący R. D. - bez kwalifikowanego podpisu

elektronicznego osoby działającej w imieniu wystawcy tj. E. M., a zawierający jedynie

irrelewantny dla tego dokumentu podmiotowego podpis M. G.,

- Izba uznała zarzut za niezasadny.

Na wstępie Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz

przytacza przepisy prawa, treść niektórych przepisów prawa podnoszonych przez

Odwołującego zostały również wskazane w uzasadnieniu zrzutu odwołania:

Art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się

wykonawcę:

1) będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo:

a) udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu popełnienie

przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art. 258 Kodeksu karnego,

b) handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego,

c) o którym mowa w art. 228-230a, art. 250a Kodeksu karnego lub w art. 46 lub art. 48

ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie,

d) finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 165a

Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego

po-chodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu

kar-nego,

e) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego, lub

mające na celu popełnienie tego przestępstwa,

f) powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w art. 9

ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy

cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej

(Dz. U. poz. 769),

g) przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego,

przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego, przestępstwo

przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270-277d Kodeksu karnego,

lub przestępstwo skarbowe,

h) o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach

powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na

terytorium Rzeczypospolitej Polskiej

- lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego;

(...)

4)wobec którego prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne;

Art. 125 ustawy

1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca

dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w

postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego.

2. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa się na formularzu jednolitego

europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego

formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5

stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego

dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE L 3 z 06.01.2016, str. 16), zwanego dalej „jednolitym

dokumentem”.

3. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw

wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji,

odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo

ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki

dowodowe.

4. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, oświadczenie,

o którym mowa w ust. 1, składa każdy z wykonawców. Oświadczenia te potwierdzają brak

podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów

selekcji w zakresie, w jakim każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału

w postępowaniu lub kryteriów selekcji.

5. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów

udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1,

także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw

wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu

lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby.

6. Wykonawca może wykorzystać jednolity dokument złożony w odrębnym postępowaniu

o udzielenie zamówienia, jeżeli potwierdzi, że informacje w nim zawarte pozostają

prawidłowe.

Art. 128 ust. 1 ustawy - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art.

125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń

składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający

wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w

wyznaczonym terminie, chyba że:

1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają

odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub

2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

2. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe

Art. 226 ust. 1 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...)

2) została złożona przez wykonawcę:

a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub

(.)

c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,

lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub

spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub

innych dokumentów lub oświadczeń;

(.)

5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;

Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie

sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla

dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (DZ. U. z 2021 poz. 2452)

§ 6. ust. 1 W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe,

inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty

potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego

zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego

podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami

potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania”, zostały wy-stawione przez

upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o

udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej

„upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument.

ust. 2 - W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe,

inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty

potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione

podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego

dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań

lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem

elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem oso-bistym, poświadczające zgodność

cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej.

ust. 3 - Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci

papierowej, o którym mowa w ust. 2, dokonuje w przypadku:

1) podmiotowych środków dowodowych oraz dokumentów potwierdzających umocowanie

do reprezentowania - odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się

o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie

podmiotowych środków dowodowych lub dokumentów potwierdzających umocowanie

do reprezentowania, które każdego z nich dotyczą;

W zakresie podniesionego zarzutu odwołania Izba stwierdziła, poddając ocenie

(zgodnie z wnioskiem Odwołującego - o przeprowadzenie oględzin dokumentów

przedstawionych przez Zamawiającego w zakresie pkt b, d, e,) dokumenty przedstawione

w dokumentacji postępowania, że wszystkie pliki co do których zarzuty odwołania zostały

podtrzymane zostały prawidłowo podpisane. Należy mieć na uwadze, że dokumentacja

składana na wezwanie Zamawiającego przesyłana jest przy pomocy odpowiedniej platformy

elektronicznej i na niej jest zamieszczana.

Zamawiający wyjaśnił, że dokumenty, w zależności od poszczególnych dokumentów,

podpisywane były w plikach wewnętrznych bądź w osobnych. Złożone zostały również

dokumenty, które stanowią skan dokumentu ale także został on złożony w postaci

elektronicznej z podpisem.

Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby nie doszło do naruszenia, żadnego

z podnoszonych w tym zakresie przez Odwołującego przepisów ustawy.

W zakresie zarzutu (6) naruszenia art. 239 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty

Odwołującego, mimo, że złożył on ofertę najkorzystniejszą, spośród ofert niepodlegających

odrzuceniu - Izba zrzut uznała za niezasadny.

Izba wskazuje, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza

przepisy prawa:

Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę

na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Izba nie stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych,

niż określone w SWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności

faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście

ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez

Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert. Izba podkreśla, że Odwołujący w zakresie

powyższych dwóch zarzutów odwołania nie podał w zasadzie żadnej argumentacji faktycznej

wskazującej na naruszenie powyższych przepisów prawa.

Sygn. akt KIO 2823/21

Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019 Izba wydając wyrok bierze za podstawę

stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,

które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku

w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.

U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja

postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,

o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane

przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania

odwoławczego tj.

- wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ROMGOS spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING spółka komandytowa z siedzibą

w Jarocinie (pełnomocnik), ROMGOS G. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Jarocinie, Przedsiębiorstwo Budowlano-Melioracyjne TOLOS P.W. i

Wspólnicy spółka komandytowa z siedzibą

w Żorach (dalej: Konsorcjum lub Konsorcjum Romgos) zgłaszających przystąpienie

do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2823/21 po stronie Zamawiającego,

- złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy.

Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia

20 października 2021 roku „Odpowiedź na odwołanie” - Izba dopuściła zawnioskowane

i załączone do ww. pisma dowody (załączniki do pisma 3, 4, 5).

Izba uwzględniła również stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 5 listopada 2021 roku

złożonego do akt sprawy - Izba dopuściła zawnioskowane i załączone do ww. pisma dowody

(załączniki do pisma)

Izba uwzględniła stanowisko Konsorcjum Romgos wyrażone w piśmie z dnia

21 października 2021 roku. Izba dopuściła zawnioskowane i załączone do ww. pisma

dowody ( pięć załączników).

Izba uwzględniła również stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 5 listopada 2021 roku

złożonego do akt sprawy przez Konsorcjum Romgos zawierające wniosek dowodowy - Izba

dopuściła zawnioskowane i załączone do ww. pisma dowody (załączniki do pisma)

Izba uwzględniła stanowisko Odwołującego PORR spółka akcyjna z siedzibą

w Warszawie (dalej: PORR) wyrażone w piśmie z dnia 5 listopada 2021 roku - Izba

dopuściła zawnioskowane i załączone do ww. pisma dowody (załączniki do pisma).

Izba dopuściła zawnioskowany i złożony w trakcie rozprawy przez Odwołującego

dowód (dowód nr 3) - kopia Dziennik budowy nr 23/17 Tom I cz.1 wydany 30 stycznia 2017

roku, strona tytułowa oraz strony 1- 3, Dziennik budowy nr 23/17 Tom II cz.1 wydany

30 stycznia 2017 roku, strona tytułowa oraz strony 1- 3.

Izba oddaliła wniosek o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej,

na podstawie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego

dotyczącego:

Pytanie 1: Czy wyrażona w art. 36 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i

Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty

działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych,

uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 243 z późn. zm.) (dalej

jako „Dyrektywa 2014/25”) zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania

wykonawców sprzeciwia się, aby w prawie krajowym dla wykonawców prowadzących

działalność zgodnie z prawem tego kraju pojęcie „rocznego obrotu” z art. 80 ust. 2 Dyrektywy

2014/25 w zw. z art. 58 ust. 3 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z

dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE

(Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm.) (dalej jako „Dyrektywa 2014/24”) można

było rozumieć jako okres dłuższy niż 12 kolejno następujących po sobie miesięcy

kalendarzowych; zaś dla wykonawców innych krajów UE pojęcie „rocznego obrotu"-

interpretować wg przepisów krajów, w których prowadzą oni działalność ?

Pytanie 2: Czy wyrażona w art. 36 ust. 1 Dyrektywa 2014/25 zasada równego

i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców w zw. z pojęciem „rocznego obrotu” z art.

80 ust. 2 Dyrektywy 2014/25 w zw. z art. 58 ust. 3 Dyrektywa 2014/24 sprzeciwia się

regulacji prawa krajowego umożliwiającej konkretnym wykonawcom, prowadzącym

działalność w określonej formie, w sytuacji w której na mocy przepisów krajowych mogą

wydłużyć rok obrotowy na okres powyżej 12 miesięcy, posługiwanie się w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego danymi z obrotu za okres w rzeczywistości

przekraczający 12 następujących po sobie miesięcy kalendarzowych?

Wniosek Odwołującego nakierowany jest w szczególności na niczym nieuzasadnioną

przewlekłość postępowania i dotyczy jednostkowej okoliczności prawnej, a wynika to z faktu,

że pozostaje on jedynie wybiórczym określonym przez Odwołującego wnioskowaniem.

Pomija faktycznie istniejący w ramach przepisów prawa sposób sprawozdawczości

w zakresie roku obrotowego, a odnoszący się do wszystkich prawnych form jednostek

jedynie wynikający z momentu rozpoczęcia działalności lub zmiany roku obrotowego.

W ocenie Izby pytania postawione przez Odwołującego w świetle dyrektywy nie wymagają

odpowiedzi ponieważ regulacje dyrektywy są jednoznaczne i precyzyjne również

w kontekście postanowień krajowych i postanowień SWZ do których to referuje Odwołujący.

W zakresie podnoszonych przez Odwołującego naruszeń Izba uznała:

Izba wskazuje w tym miejscu, że zgodnie z przyjętym sposobem argumentacji

Odwołującego uzasadnienie podnoszonych zarzutów odwołania będzie poczynione

w konfrontacji z argumentacją podnoszoną w odwołaniu w uzasadnieniu odwołania.

Odwołujący wskazał, że uzasadnienie zawarte w odwołaniu dotyczy przypisanych zarzutów

odwołania:

- Doświadczenie zdobyte jako podwykonawca - oferta Romgos - zarzuty: pkt 2 ppkt 1

lit. (i), pkt 2 ppkt 3 lit. (ii), pkt 2 ppkt 6 lit. (ii), pkt 2 ppkt 3 lit. (ii); pkt 2 ppkt 6 lit. (ii); pkt

2 ppkt 13;

- Prawo opcji - oferta Romgos zarzuty: pkt 2 ppkt 1 lit. (ii); pkt 2 ppkt 4 lit. (i) oraz lit.

(ii); pkt 2 ppkt 5; pkt 2 ppkt 5; pkt 2 ppkt 13;

- Brak kalkulacji pełnego zakresu kosztów stałych - oferta Romgos - zarzuty: pkt 2 ppkt

1 lit. (ii); pkt 2 ppkt 4 lit. (i) oraz lit. (ii); pkt 2 ppkt 13;

- Kierownik robót technologicznych - zarzuty: pkt 2 ppkt 1 lit. (i); pkt 2 ppkt 2 lit. (iii), pkt

2 ppkt 3 lit. (iii); pkt 2 ppkt 13;

- Zdolność ekonomiczna i finansowa - oferta Romgos - zarzuty: pkt 2 ppkt 1 lit. (i); pkt 2

ppkt 2 lit. (i), pkt 2 ppkt 3 lit. (ii); pkt 2 ppkt 6 lit. (i); pkt 2 ppkt 13;

- Wprowadzenie Zamawiającego w błąd - oferta Romgos - zarzuty: pkt 2 ppkt 1 lit. (i);

pkt 2 ppkt 2 lit. (ii), pkt 2 ppkt 6 lit. (i), lit. (ii) oraz lit. (iii); pkt 2 ppkt 13;

- Zaniżenie w ofercie kosztów ogólnych i zysku - oferta Stalprofil - zarzuty: pkt 2 ppkt 8

lit. (i) oraz lit, (ii), pkt 2 ppkt 9, pkt 2 ppkt 13;

- Brak urządzeń koniecznych do realizacji zamówienia - oferta Stalprofil - zarzuty: pkt 2

ppkt 10, pkt 2 ppkt 11; pkt 2 ppkt 13;

- Wielokrotne wezwania do wyjaśnień - oferta Romgos, oferta Stalprofil - zarzuty: pkt 2

ppkt 12; pkt 2 ppkt 13; pkt 2 ppkt 14.

Na wstępie Izba wskazuje, w odniesieniu do wszystkich zarzutów odwołania,

zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa, treść

niektórych przepisów prawa podnoszonych przez Odwołującego zostały również wskazane

w uzasadnieniu zrzutu odwołania:

Art. 16 ustawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie

o udzielenie zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.

Art. 109 usta. 1 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może

wykluczyć wykonawcę:

(.)

8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził

zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia

warunki udziału w po-stępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub

który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych

środków dowodowych;

Art. 122 ustawy - Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub

finansowa pod-miotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez

wykonawcę warunków udziału w po-stępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu

podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez

zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub pod-miotami albo wykazał,

że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Art. 128 ust. 1 ustawy - dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych

w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa

wykonawcę odpowiednio do ich złoże-nia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym

terminie, chyba że:

1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają

odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub

2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Art. 128 ust. 4 ustawy - Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących

treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków

dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.

Art. 224 ust. 1 ustawy - Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,

wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości

zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie

z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych

przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów

w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Art. 224 ust. 2 ustawy - W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest

niższa o co najmniej 30% od:

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed

wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert

niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się

o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z

okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;

Art. 226 ust. 1 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...)

(...)

2) została złożona przez wykonawcę:

a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub

b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub

c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,

lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub

spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub

innych dokumentów lub oświadczeń;

(.)

5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;

(.)

7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;

(.)

10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu;

Art. 239. 1 ustawy - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów

oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj.

Dz. U. z 2020 poz. 1913 ze zmianami) -

Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,

jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

W zakresie zarzutu (1) - Doświadczenie zdobyte jako podwykonawca - oferta

Romgos - Izba zarzut uznała za niezasadny.

Izba ustaliła, że zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej: SWZ)

Zamawiający określił następujące wymagania:

Rozdział X - Warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia

O udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:

(.)

5. W okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali co najmniej jedno

zamówienie polegające na budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o

następujących parametrach spełnionych łącznie:

a) o długości co najmniej: • 20 km

b) o maksymalnym ciśnieniu roboczym MOP, w rozumieniu rozporządzenia Ministra

Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny

odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz. U. z 2013 r., poz. 640), co najmniej 6,3

MPa,

c) o średnicy co najmniej DN 700,

d) z rur stalowych w gatunku co najmniej L485 zgodnie z wymaganiami normy PN-EN ISO

3183 (lub EN10208-2) lub X70 zgodnie z wymaganiami normy API5L,

e) którego część liniowa była spawana w sposób zmechanizowany lub zautomatyzowany.

Zamawiający dopuszcza normy równoważne do wskazanych powyżej.

Zamawiający „spawanie w sposób zmechanizowany” definiuje jako realizację spawania

obwodowego z zastosowaniem centrownika wewnętrznego, w której głowica automatu

spawalniczego, spawającego złącze doczołowe rur rurociągu porusza się po prowadnicy

zamontowanej na spawanej rurze.

Zamawiający „spawanie w sposób zautomatyzowany” definiuje jako realizację spawania

obwodowego z zastosowaniem centrownika wewnętrznego, gdzie pierwszy ścieg graniowy

wykonywany jest w sposób zautomatyzowany oraz głowica automatu spawalniczego,

spawającego złącze doczołowe rur rurociągu porusza się po prowadnicy zamontowanej na

spawanej rurze.

oraz

Rozdział XII - Wykaz podmiotowych środków dowodowych

(.)

2. W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu oraz braku podstaw

wykluczenia, o których mowa w Rozdziale X i XI SWZ, Zamawiający wezwie Wykonawcę,

którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10

dni, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków

dowodowych:

(.)

14) Wykaz zamówień wykonanych w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

spełniających warunek określony w Rozdziale X ust. 5 SWZ (zgodnie z treścią Załącznika nr

5 do SWZ).

Do każdego zamówienia wymienionego w wykazie należy podać: rodzaj, wartość, , daty i

miejsce wykonania (dd/mm/rrrr) i podmioty, na rzecz których roboty budowlane zostały

wykonane, oraz załączyć dowody określające czy te roboty budowlane zostały wykonane

należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z

przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone.

Jednocześnie Zamawiający wskazuje, iż dowodami, o których mowa powyżej są:

a) referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego

roboty budowlane zostały wykonywane,

b) jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych

dokumentów - inne odpowiednie dokumenty.

Jeżeli Wykonawca powołuje sią na doświadczenie w realizacji robót budowlanych,

wykonanych wspólnie z innymi Wykonawcami, wykaz dotyczy robót budowlanych, w których

wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył.

Za pismem z dnia 7 lipca roku Zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 2

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019, poz. 2019

ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP” Zamawiający, tj. Operator Gazociągów Przesyłowych

GAZ-SYSTEM S.A. wzywa Wykonawcę do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia

podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w Rozdziale XII ust. 2 Specyfikacji

Warunków Zamówienia (zwanej dalej „SWZ”) oraz złożenia oświadczenia, o którym mowa w

art. 125 ustawy PZP, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu

oraz braku podstaw wykluczenia, tj. jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia.

Konsorcjum w odpowiedzi złożyło między innymi Załącznik nr 5 do SWZ - Doświadczenie

zawodowe, w którym podało

Budowa gazociągu Zdzieszowice - Wrocław DN 1000 MOP 8,4 MPa wraz z obiektami

towarzyszącymi i infrastrukturą niezbędną do jego obsługi, Odcinek 1 - Brzeg - Zębice -

Kiełczów, w ramach budowy gazociągu Zdzieszowice - Wrocław gazociąg Brzeg - Zębice i

gazociągu granica Rzeczypospolitej Polskiej (Lasów) - Taczalin - Radkowice - Gałów -

Wierzchowice gazociąg Zębice - Kiełczów

oraz przedstawiło referencje z dnia 23 września 2020 roku wystawione przez Stalprofil S.A.,

z którego to dokumentu wynika, że:

w okresie od 14.06.2018 r. do 22.06.2020 r. zrealizowała roboty związane z realizacją

zadania pod nazwą: „BUDOWA GAZOCIĄGU ZDZIESZOWICE- WROCŁAW DNIOOO MOP

8.4 mpa WRAZ Z OBIEKTAMI TOWARZYSZACYMI I INFRASTRKTURA NIEZBEDNA DO

JEGOOBSŁUGI, ODCINEK I - BRZEG-ZĘBICE-KIEŁCZÓW, W RAMACH BUDOWY

GAZOCIĄGU ZDZIESZOWICEWROCŁAW gazociąg Brzeg - Zębice i GAZOCIĄGU

GRANICA RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ (LASÓW) TACZALIN - RADAKOWICE -

GAŁÓW - WIERZCHOWICE gazociąg Zębice - Kiełczów” - zgodnie z umową nr 52/p4/2018 i

poniższym zakresem:

> budowa gazociągu (w tym: roboty ziemne, roboty spawalnicze, roboty układkowe)

wysokiego ciśnienia DNIOOO MOP 8,4 MPa o długości ok. 49,1 km;

> budowa odgałęźnego gazociągu wysokiego ciśnienia DN200 MOP 8,4 MPa o długości ok

0,3 km;

> budowa linii telemetrycznej światłowodowej wzdłuż gazociągu DNIOOO;

> budowa trzech zespołów zaporowo-upustowego DNIOOO wraz z drogą dojazdową,

zasilającą linią elektroenergetyczną, instalacjami telekomunikacyjnymi oraz aparaturą

kontrolnopomiarową.

Wartość wykonanych prac netto: 58 896 997,00 PLN (netto: pięćdziesiąt osiem milionów

osiemset dziewięćdziesiąt sześć tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem 0/100 PLN ).

Powierzone prace firma ROMGOS G. Sp. z o.o. wykonała terminowo

i profesjonalnie z zachowaniem wymagań technologicznych i jakościowych, zgodnie

z dokumentacją, prawem budowlanym i wymogami technicznymi branży gazowniczej.

Izba ustaliła, że toczyło się już postępowanie odwoławcze, w którym podniesiony

został tożsamy zarzut odwołania. Wyrokiem z dnia 27 września 2021 roku w sprawie o

sygn. akt KIO 2474/21 oraz KIO 2501/21 Izba odwołania oddaliła, a w zakresie

przedmiotowego zarzutu odwołania zarzut uznała za niezasadny. W uzasadnieniu

orzeczenia Izba między innymi podała:

Zamawiający w warunku udziału odnoszącym się do posiadania doświadczenia

zawodowego wymagał legitymowania się doświadczeniem zdobytym w okresie ostatnich

dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, polegającym na realizacji co najmniej

jednego zamówienia polegające na budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub

gazowych o określonych parametrach spełnionych łącznie.

Konsorcjum Romgos w celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku wskazało na

zadanie pn. „Budowa gazociągu Zdzieszowice - Wrocław DN 1000 MPO 8,4 MPa wraz

z obiektami towarzyszącymi i infrastrukturą niezbędną do jego obsługi, odcinek I - Brzeg -

Zębice- Kiełczów, w ramach budowy gazociągu Zdzieszowice - Wrocław gazociąg Brzeg -

Zębice i Gazociągu Granica Rzeczypospolitej Polskiej (Lasów) - Taczalin - Radakowice -

Gałów - Wierzchowice gazociąg Zębice - Kiełczów”, gdzie było podwykonawcą firmy

Stalprofil.

W ocenie Izby zarzut zbudowano w oparciu o poczynioną przez Odwołującego 1

interpretację własną treści warunku udziału. Uzasadniając zarzut Odwołujący referował do

cech rurociągu ujętych w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r.

w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich

usytuowanie, gdzie w § 2 pkt 6 zawarta jest definicja gazociągu, za który uważa się: rurociąg

z wyposażeniem, ułożony na zewnątrz stacji gazowy, obiektów wydobywających,

wytwarzających, magazynujących lub użytkujących gaz ziemny, służący do transportu gazu

ziemnego. Dostrzeżenia jednak wymaga, że Zamawiający w żadnym miejscu opisu warunku

udziału w postępowaniu do tej definicji nie nawiązywał. Zamawiający samodzielnie opisał

i wskazał cechy istotne dla niego, by warunek doświadczenia w budowie rurociągu został

spełniony. Zamawiający oczekiwał doświadczenia w budowie rurociągu o określonej

długości, określonym ciśnieniu roboczym, określonej średnicy rur wykonanych przy użyciu

wskazanych technologii. Z przedstawionych przez konsorcjum Romgos dokumentów

w postaci wykazu oraz referencji cechy te wynikały. Zamawiający w opisie warunku

i zasadach, które ustalił do oceny jego spełnienia nie odnosił się do cech, o których

wspominał w odwołaniu Budimex. Nie ma więc powodów, by to właśnie te cechy wskazane

przez Odwołującego 1 uznać za najbardziej istotne z punktu widzenia cech funkcjonalnych

danego obiektu.

Izba zwraca uwagę, że w przypadku oceny doświadczenia zdobytego w ramach grupy

wykonawców lub pełnienia roli podwykonawcy należy każdorazowo podchodzić

indywidualnie, biorąc pod uwagę przede wszystkim treść warunku udziału w postępowaniu,

konkretne działania wykonawców podejmowane podczas realizacji wskazanej na

potwierdzenie spełnienia tego warunku inwestycji oraz faktyczną możliwość wyodrębnienia

i podziału zadań pomiędzy poszczególnych wykonawców realizujących zadanie. Istotne jest

również w jaki sposób Wykonawca powołujący się na doświadczenie i wiedzę zdobyte

w ramach zadania wykonywanego przez grupę wykonawców te okoliczności wykazuje, czy

to przez złożenie wymaganych wykazów, referencji, dodatkowe wyjaśnienia, umowy

konsorcjum, faktury za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia, ustalenia

wewnętrzne między konsorcjantami, inne ustalenia. Wydaje się zatem, że dla rozstrzygnięcia

zagadnienia, czy dany wykonawca jako członek konsorcjum lub podwykonawca, może

powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach takiej grupy najistotniejsze znaczenie

będzie miał przedstawiony Zamawiającemu materiał dowodowy potwierdzający rzeczywisty

zakres czynności wykonywanych przez dany podmiot i istotność tych czynności dla całego

przedmiotu danego zamówienia.

Trybunał Sprawiedliwości UE podkreśla, iż warunkiem uznania możliwości powołania się na

doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w

zarządzaniu sprawami konsorcjum (Wyrok z dnia 18 lipca 2007 r.

w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji, sygn. C-399/05, podobnie

wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt). Trybunał widzi zatem

doświadczenie konsorcjanta w postaci czynnego udziału w sprawach konsorcjum będących

określonym przedsięwzięciem. Tego rodzaju podejście jest racjonalne i ma głębokie

praktyczne uzasadnienie. Eliminuje bowiem wykonawców próbujących powoływać się na

doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji, gdy ich rola nie była znacząca dla inwestycji.

Wobec takich podmiotów trudno bowiem stwierdzić, iż mają one faktycznie doświadczenie

w realizacji przedsięwzięć o określonej skali. A więc, każdy przypadek i każda sprawa, w tym

ocena spełniania warunków udziału przez konsorcjum, jako całość oraz jako poszczególni

jego członkowie, wymagają indywidualnej analizy. Jak wynika bowiem z orzeczenia

Esaprojet „gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był

członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału

tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były

wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego”. W ocenie składu

orzekającego Izby stanowisko to można również odnieść do doświadczenia zdobywanego

jako podwykonawca.

Na zadaniu referencyjnym Przystępujący wykonał szereg prac, które warunkują odebranie

gazociągu jako całości, co także oznacza, że gwarantowana jest jego szczelność

i możliwość bezpiecznego użytkowania obiektu. Ani Odwołujący Budimex ani przystępujący

po stronie Odwołującego wykonawcy nie zakwestionowali prawdziwości twierdzeń

konsorcjum Romgos. Nie zaprzeczono, że zgodnie z zapisami umowy podwykonawczej

przedstawionej Zamawiającemu oraz złożonej w poczet materiału dowodowego

w postępowaniu odwoławczym, jako podwykonawca podmiot odpowiadał za teren budowy

od momentu przekazania aż do odbioru eksploatacyjnego obiektu. Jego odpowiedzialność

wygasła dopiero po uzyskaniu decyzji na użytkowanie. Z załącznika 1b do umowy wynika, iż

podwykonawca dedykował zadaniu personel nadzorujący, techniczny, odpowiadał za

wszystkie pozostałe podmioty na budowie, zapewniał kierowników branżowych, koordynował

prace podwykonawców, brał udział w odbiorach, rozruchu, odbiorze eksploatacyjnym,

koordynował i nadzorował niezbędne prace, czynił wpisy do dziennika budowy, wykonywał

roboty budowlane, opracował instrukcję eksploatacji gazociągu. Obowiązki podwykonawcy

zostały bardzo szczegółowo rozpisane w złożonej umowie, a treść samej umowy potwierdza

czynny udział podwykonawcy w realizacji kontraktu na takim poziomie, który zdaniem Izby

jest wystarczający by uznać, że nabyto doświadczenie wymagane warunkiem udziału

w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

W zakresie zarzutu (1) odwołania Izba w pierwszej kolejności podaje, że w całości

przyjmuje za własną argumentację przytoczoną powyżej a przedstawioną przez skład

orzekający w sprawie odwoławczej za wyrokiem z dnia 27 września 2021 roku

w sprawie o sygn. akt KIO 2474/21 oraz KIO 2501/21.

Dodaje Izba w tym miejscu, że z postanowienia SWZ nie sposób wywieść, że doświadczenie

które zostało wykazane przez wykonawcę w ramach tego postępowania o udzielenie

zamówienia mogło zostać nabyte jedynie w charakterze generalnego wykonawcy a nie

podwykonawcy. Podstawą dla kwestionowania przez Odwołującego doświadczenia

Konsorcjum Romgos nie jest faktyczny zakres prac i treść warunku, ale przyjęta przez

Odwołującego i oderwana od treści warunku udziału w postępowaniu koncepcja

co do ogólnego zakresu prac koniecznych dla wykonania w ramach budowy gazociągu.

Słusznie dostrzegł Zamawiający, że przejawia się to w wyliczeniu przez Odwołującego

elementów prac, które w ocenie Odwołującego - takich jak dla przykładu ochrona katodowa,

przewierty, obiekty kubaturowe - jednakże nie w świetle warunku udziału w postępowaniu, są

konieczne dla nabycia doświadczenia.

Izba dostrzegła również, że prezentowane przez Odwołującego rozumienie warunku udziału

w postępowaniu, co do zakresu prac koniecznych do nabycia doświadczenia, jest nie tylko

oderwane od treści warunku, ale prowadziłoby do tego, że warunek udziału byłby

nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wyjaśnił bowiem, że liczba tego

typu obiektów (inwestycji) na rynku krajowym i zagranicznym jest stosunkowa ograniczona

(a zatem także krąg wykonawców dysponujących wymaganym doświadczeniem jest wąski).

Uzasadnia to zatem nieograniczanie grona wykonawców, którzy mogą się ubiegać

o udzielenie przedmiotowego zamówienia wyłącznie do generalnych wykonawców

realizujących tego typu zadania. Brak jest w warunku udziału w postępowaniu wskazania,

że wykonawca miał być generalnym wykonawcą.

Izba nie podziela również argumentacji Odwołującego odnoszącej się do rozszerzającej

wykładni warunku, zgodnie z którą to należałoby odrzucić oferty wykonawców, którzy

w zadaniach referencyjnych przedstawionych na potrzeby spełnienia warunku, o którym

mowa w Rozdziale X punkt 5 pkt 1 SWZ nie wykazali zamówień obejmujących wszystkie

czynności, jakie w ocenie Odwołującego należałoby wykonać przy realizacji budowy

gazociągu. Izba podkreśla, że ten katalog elementów wymienionych przez Odwołującego,

jakie to winien wykonać wykonawca w ramach danej roboty referencyjnej stanowi jedynie

katalog, jaki sam ukształtował Odwołujący. Nie wynika on z żadenego postanowienia

w zakresie warunku udziału w postępowaniu. Stanowi w ocenie Izby nadinterpretacje

postawień SWZ w zakresie warunków. Sam fakt tego, że z niczego nie wynika taki katalog

elementów jak przedstawia Odwołujący potwierdza jednoznacznie, że wymagania

te są nadmiarowe do tego co określił Zamawiający w SWZ, natomiast Odwołujący stosuje

rozszerzające rozumienie warunku. Izba podziela stanowisko prezentowane przez

Zamawiającego, a odnoszące się do utrwalonego w orzecznictwie Izby i sądów

powszechnych stanowiska o stosowaniu wykładni gramatycznej do warunku udziału w

postępowaniu. Warunek należy odczytywać dokładnie tak jak on jest napisany, literalnie i

niedopuszczalna jest jakakolwiek wykładnia rozszerzająca, interpretująca dane

postanowienia SWZ. Niedopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów są jakiekolwiek

interpretacje postanowień SWZ oparte na przekonaniu czy intencjach danego podmiotu,

który stara się nadać im znaczenie jakie nie wynika z ich literalnej treści. Takie działanie jest

niezgodne z zasadami Prawa zamówień publicznych i przekracza granice oceny w ramach

wytycznych określonych w SWZ. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że zarzut

Odwołującego oparty jest wyłącznie na dowolnej interpretacji warunku udziału w

postępowaniu, dokonywanej przez Odwołującego w oderwaniu od rzeczywistego brzmienia

tego warunku. Odwołujący interpretuje warunek wbrew jego literalnemu brzmieniu oraz w

sposób rozszerzający, wywodząc z niego dodatkowe okoliczności i przesłanki, które mają

potwierdzać postawioną przez niego tezę, że Konsorcjum Romgos nie posiada wymaganego

doświadczenia.

Jednocześnie Konsorcjum Romgos wyjaśniało także, że zarówno z definicji rurociągu do

przesyłu paliw płynnych lub gazowych, jak i z praktyki budowlanej nie wynika, że wykonanie

systemu ochrony katodowej jest elementem niezbędnym do uznania, żeby określony obiekt

nazwać gazociągiem. Podobnie nieuzyskanie ostatecznej decyzji Pozwolenia na

Użytkowanie, która może być uzyskana dopiero po zakończeniu inwestycji tj. wybudowaniu

rurociągu, czyli po wykonaniu prac, po których można zakwalifikować dany obiekt jako

gazociąg. To ponowienie potwierdza w ocenie Izby, że jedynie w zakresie elementów

jednoznacznie wymienionych w warunku udziału w postępowaniu przez Zamawiającego

możliwa jest jednoznaczna i prawidłowa ocena spełnienia warunku.

Szczególnie zasługuje na dostrzeżenie fakt, że Zamawiający był inwestorem referencyjnego

zadania Zdzieszowice - Wrocław podanego przez Konsorcjum Romgos. Zamawiający

wyjaśniał również, że zgodnie z Umową Podwykonawstwa Robót Budowlanych o numerze

52/p4/2018 z dnia 14 czerwca 2018 r. zawartą pomiędzy Stalprofil S.A. (generalnym

wykonawcą zadania referencyjnego) a Romgos G. Spółka z o.o., spółka

ta wykonała: budowę gazociągu wysokiego ciśnienia DNIOOO MOP 8,4MPa o długości ok.

49,1 km, na odcinku od układu śluz nadawczo-odbiorczych na terenie węzła Skarbimierz

(bez tego układu), na terenie gminy Skarbimierz, woj. opolskie do istniejącego ZZU Kiełczów

na terenie gminy Długołęka, woj. dolnośląskie, budowę odgałęźnego gazociągu wysokiego

ciśnienia DN200 MOP 8,4MPa o długości ok. 0,3km od ZZU Godzikowice do punktu

włączenia do istniejącej sieci gazowej, budowę linii telemetrycznej światłowodowej wzdłuż

gazociągu DNIOOO, budowę trzech zespołów zaporowo-upustowych DNIOOO ZZU

Godzikowice, ZZU Sobocisko oraz ZZU Nadolice wraz z drogami dojazdowymi, zasilającymi

liniami energetycznymi, instalacjami energetycznymi, instalacjami telekomunikacyjnymi oraz

aparaturą kontrolno-pomiarową. Okoliczność ta została potwierdzona załączonym do pisma

procesowego Zamawiającego (z dnia 20 października 2021 roku) dowodem - Wyciąg

z umowy podwykonawczej zawartej pomiędzy Stalprofil S.A. jako generalnym wykonawcą

a Romgos G. Spółka z o.o. jako podwykonawcą. Potwierdza powyższe również nabycie

doświadczenia jakie wymagane jest warunkiem udziału w przedmiotowym postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego, bowiem potwierdzono długość zrealizowanego

gazociągu: 49,1 km (wobec wymaganej w warunku minimalnej długości co najmniej 30 km);

maksymalne ciśnienie robocze: 8,4 Mpa (wobec wymaganego w warunku ciśnienia

roboczego co najmniej 6,3 MPO); średnica rurociągu DN 1000 (wobec wymaganej w

warunku średnicy co najmniej DN 700); rurociąg wykonany z rur stalowych o gatunku L485

PN-EN ISO 3183 zgodnie z normą (wymagane rury stalowe o gatunku co najmniej L485

zgodnie z wymaganiami normy PN-EN ISO 3183 lub EN10208-2 lub X70 zgodnie

z wymaganiami normy APEL); część liniowa rurociągu była spawana w sposób

zmechanizowany (wobec wymaganego w warunku spawania zmechanizowanego

lub zautomatyzowanego).

Izba dostrzegła również, że Odwołujący nie kwestionuje w żaden sposób powyżej

wskazanego doświadczenia Konsorcjum Romgos w zakresie parametrów określonych

w warunku udziału w postępowaniu. Oznacza to, że w odniesieniu do treści warunku

odczytywanej zgodnie z jego brzmieniem zawartym w SWZ Odwołujący nie podnosi żadnego

zarzutu. Powyższe uzasadnia zatem, że zarzut podniesiony przez Odwołującego jest

niezasadny.

W zakresie zarzutu (2) - Prawo opcji - oferta Romgos - Izba zarzut uznała

za niezasadny.

W zakresie tego zarzutu Izba odwołuje się do poczynionych ustaleń faktycznych

w ramach odwołania sygn. akt KIO 2821/21 w zakresie zarzutu 2, które to ustalenia w tym

miejscu uznaje za właściwe dla rozpoznania tego zarzutu.

Jednocześnie w uzupełnieniu stanu faktycznego podaje, że zgodnie z Rozdziałem III - Opis

przedmiotu zamówienia:

Zamawiający jest upoważniony do skorzystania z prawa opcji w trakcie trwania Umowy,

w zakresie opisanym we wzorze Umowy (Załącznik nr 2 do SWZ). Prawo opcji jest

uprawnieniem Zamawiającego, z którego może, ale nie musi skorzystać w ramach realizacji

Umowy. W przypadku nie skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji, Wykonawcy nie

przysługują żadne roszczenia z tego tytułu.

W zależności od swoich potrzeb Zamawiający będzie uprawniony do skorzystania na

warunkach wskazanych w Art. 3 ust. 17-20 wzoru Umowy z prawa opcji polegającego na

zleceniu Wykonawcy w okresie obowiązywania Umowy realizacji dodatkowych zleceń

obejmujących:

1) Prawo opcji nr 1 - wycinka drzew i krzewów , zgodnie z Art. 3 ust. 17 Wzoru

umowy,

2) Prawo opcji nr 2 - połączenie z inwestycjami sąsiednimi, zgodnie z Art. 3 ust. 18

Wzoru umowy,

3) Prawo opcji nr 3 - dna koszykowe (dennice) DN1000 zgodnie z wymogami OPZ,

zgodnie z Art. 3 ust. 19 Wzoru umowy.

4) Prawo opcji nr 4 - przejęcie nieruchomości, zgodnie z Art. 3 ust 20 Wzoru umowy.

Warunkiem uruchomienia prawa opcji jest złożenie przez Zamawiającego Wykonawcy

wniosku zlecenia czynności dotyczących realizacji Zamówienia w ramach prawa opcji.

Na podstawie art. 3 wzoru umowy - przedmiot umowy,

18. Zamawiający ma prawo do skorzystania z Prawa Opcji w zakresie połączenia z

inwestycjami sąsiednimi (dalej: „Prawo Opcji 2”) w wariantach:

Wariant 2.1a - Połączenie z ETAPEM I (bez prac hermetycznych),

Wariant 2.1b - Połączenie z ETAPEM I (z wykorzystaniem prac hermetycznych),

Wariant 2.2 a -Połączenie z ETAPEM III (bez prac hermetycznych),

Wariant 2.2 b- Połączenie z ETAPEM III ( z wykorzystaniem prac hermetycznych).

W ofercie Konsorcjum Romgos wyceniło „Prawo opcji 2” w każdym wariancie (we wszystkich

czterech wariantach) na 1 zł.

W wyjaśnieniach ceny Konsorcjum podało: w piśmie z dnia 22 lipca 2021 roku - Odnosząc

się do wezwania Zamawiającego odnośnie ceny części składowej - dotyczącej

wynagrodzenia przez Zamawiającego z Prawa Opcji 2, Wykonawca wyjaśnia, że prace

wchodzące w zakres Prawa Opcji 2 zostaną przez Wykonawcę wykonane w ramach

podstawowego zakresu zamówienia (wynagradzanego ryczałtowo), niezależenie od tego czy

Zamawiający skorzysta ze zlecenia Prawa Opcji 2, czy też nie skorzysta. Wobec

powyższego, skalkulowanie praz z Prawa Opcji 2 na poziomie wyższym niż symboliczny,

sprawiłoby że Wykonawca otrzymałby

„podwójne” wynagrodzenie za te same prace (raz w ramach wynagrodzenia ryczałtowego i

drugi raz w ramach Prawa Opcji 2). Szczegółowe wyjaśnienia znajdują się w załączniku nr 4

do niniejszego pisma.

Jednocześnie Wykonawca wskazuje, że zgodnie z wyrokiem KIO 1641/15 z dnia 14.08.2015

r. „przy wynagrodzeniu ryczałtowym wysokość oferowanych zamawiającemu cen

jednostkowych generalnie posiada znaczenie drugorzędne. Z charakteru i istoty tego rodzaju

wynagrodzenia wynika bowiem, że niedobory w niektórych pozycjach mogą być pokrywane

przez nadwyżki z innych. Przy takim wynagrodzeniu to, co dzieje się niejako „wewnątrz

oferowanej ceny” jest bez znaczenia.”

W zakresie rozpoznania zarzutu odwołania Izba stwierdziła, że w ramach

podnoszonej argumentacji jak i wskazywanych naruszeń nie doszło do naruszenia

podnoszonych przez Odwołującego przepisów prawa.

Izba stwierdza w tym miejscu, po szczegółowym zapoznaniu się z wyjaśnieniami Konsorcjum

Romgos z dnia 22 lipca 2021 roku wraz z załącznikiem nr 4, że wbrew twierdzeniom

Odwołującego Konsorcjum Romgos dokonało wyceny wszystkich robót niezbędnych

do wykonania w ramach każdego z wariantów prawa opcji. W złożonych wyjaśnieniach

w zakresie załącznika nr 4 do wyjaśnień z dnia 22 lipca 2021 roku Konsorcjum poczyniło

wyjaśnienia w zakresie sposobu i zakresu kalkulacji. Wymaga podkreślenia, że zakres prac

objęty prawem Opcji 2 zostanie wykonany w zakresie zamówienia podstawowego,

a przyczyny również zostały opisane jednoznacznie w załączniku nr 4. Należy zgodzić się

z Zamawiającym, że nie jest zasadne twierdzenie Odwołującego, że Konsorcjum Romgos

nie wyceniło wszystkich prac, lub że nie uwzględniło wszystkich kosztów realizacji

zamówienia w swojej ofercie. Wymaga podkreślenia, co w swoim piśmie procesowym podał

jednoznacznie Konsorcjum Romgos, że możliwość skonstruowania oferty wynikała z założeń

technologicznych jakie przyjął Przystępujący i nie ma to związku z jakąkolwiek manipulacją

ceną.

Wymaga także podkreślenia, że Odwołujący nie mógł dokonać żadnej manipulacji

w zakresie wyceny prawa Opcji, bowiem wycena w opcjach nie podlegała odrębnej wycenie

w ramach kryteriów oceny ofert. Należy zgodzić się z Zamawiającym, który uzasadniał, że

nie narzucił wykonawcom sposobu wyceny prawa opcji - nie określił wartości minimalnych

lub maksymalnych ani też progów procentowych, w których powinno mieścić się prawo opcji.

Innymi słowy, wbrew twierdzeniom Odwołującego, SWZ nie zawierał szczególnych

wytycznych lub dyrektyw co do sposobu wyceny prawa Opcji. Jednocześnie ponownie Izba

wskazuje na konieczność uwzględnienia poczynionych wyjaśnień przez Konsorcjum Rogos.

Odwołujący z jednej strony twierdzi, że realizacja Opcji nr 2 na podstawie podanych przez

Konsorcjum cen będzie oznaczała wykonanie ich za dopłatą na rzecz Zamawiającego, a

jednocześnie w odwołaniu wskazuje na podaną jawnie informację, przez Konsorcjum, że

prace wchodzące w zakres Prawa Opcji 2 zostaną przez Wykonawcę wykonane w ramach

podstawowego zakresu zamówienia (wynagradzanego ryczałtowo), niezależenie od tego czy

Zamawiający skorzysta ze zlecenia Prawa Opcji 2, czy też nie skorzysta. Wobec

powyższego, skalkulowanie praz z Prawa Opcji 2 na poziomie wyższym niż symboliczny,

sprawiłoby że Wykonawca otrzymałby „podwójne” wynagrodzenie za te same prace (raz w

ramach wynagrodzenia ryczałtowego i drugi raz w ramach Prawa Opcji 2). Niemniej do tego

stanowiska w ogóle się nie odnosi. Po pierwsze, tworzy Odwołujący jakąś nieistniejącą w tej

sprawie okoliczność, że wykonanie prawa Opcji będzie wymagało dopłaty na rzecz

Zmawiającego, jednocześnie nie wykazuje jej, jak również nie wyjaśnia w jaki sposób

miałoby to być zrealizowane. Samo odniesienie się do treści wymagań przedmiotowych co

do realizacji prawa Opcji Izba uznaje za niewystarczające w okolicznościach zupełnego

pominięcia stanowiska Konsorcjum. Odwołujący pominął okoliczność, że wykonanie

określonych pracy wchodzących w zakres prawa opcji będzie wykonane już na etapie

realizacji zamówienia podstawowego, jednocześnie pomijając, że samo prawo Opcji i jego

warianty uzależnione są od rozwiązań technologicznych.

Odwołujący nie wykazał w żaden sposób na czym miałaby polegać odmienność wykonania

wyceny prawa Opcji, która stanowiłaby błąd w obliczeniu ceny oferty. Odwołujący również

nie uzasadnił, nie udowodnił w żaden sposób, że ceny poszczególnych wariantów muszą

być różne. Natomiast co do błędu w obliczeniu ceny to w ocenie Izby kluczowe znaczenie

ma tu fakt, że w Rozdziale XVII Opis sposobu obliczenia ceny, Zamawiający zawarł

regulacje odnośnie wymagań w tym zakresie. Odwołujący w żaden sposób nie wskazuje w

jakim zakresie mogło dojść do błędu w obliczeniu ceny w oparciu o wymagania

Zamawiającego. Przy czym Izba zaznacza, że Odwołującemu dobrze były znane

postanowienia ww. rozdziału SWZ bowiem w argumentacji do kolejnego zarzutu dowołania

wprost się do niech odnosi. Jednocześnie Izba wskazuje w tym miejscu na zawarte w

załączniku nr 4 do wyjaśnień z dnia 22 lipca 2021 roku stanowisko Konsorcjum, które

potwierdza prawidłowość wyliczenia ceny oferty przy czym argumentacja tam zawarta objęta

została tajemnicą przedsiębiorstwa. Argumentacja ta również uzasadnia brak podnoszonej

przez Odwołującego różnorodności w zakresie dokonania wyceny w rożny sposób w różnych

wariantach prawa Opcji.

Izba nie podziela również argumentacji odnoszącej się do ceny rażąco niskiej w kontekście

istotności cen za warianty prawa opcji, bowiem wartość cen za prawo Opcji we wskazanych

wariantach stanowi wartość znikomą. Jak wskazało Konsorcjum Romgos w swoim

stanowisku pisemnym jest to około 0,01 % ceny oferty Konsorcjum ale również ceny oferty

Stalprofil S.A. Natomiast w odniesieniu do istotności danych prac można oceniać je w

pryzmacie znaczenia tych prac dla należytej realizacji całego zamówienia, Izba podkreśla,

że należyte wykonanie inwestycji nie jest zagrożone w jakikolwiek sposób, z uwagi

na planowaną organizację prac i stosowaną technologię przez Konsorcjum Romgos. Tym

samym również i ten argument Odwołującego jest niezasadny.

Izba nie podziela również argumentacji dotyczącej „przerzucenia” prac z prawa Opcji

do zamówienia podstawowego i w tym kontekście naruszenia skutkującego naruszeniem

warunków zamówienia. Wymaga ponownie podkreślenia, że zgodnie z wyjaśnieniami

Konsorcjum Romgos zawartymi w załączniku nr 4 do wyjaśnień z dnia 22 lipca 2021 roku

okoliczność taka nie ma miejsca.

Odwołujący powołując się również na podstawę odrzucenia oferty z uwagi na czyn

nieuczciwej konkurencji w zasadzie oparł się na stwierdzeniu, że sposób wyceny w ramach

wariantów prawa Opcji dokonany przez Konsorcjum miał na celu uzyskanie zamówienia

kosztem innych wykonawców i utrudnienie im dostępu do zamówienia. Niemniej nie wykazał

na czym owo utrudnienie miałoby polegać i w jaki sposób miało utrudniać innym

wykonawcom dostęp do tego zamówienia. Odwołujący również nie wyjaśnił w jaki sposób

wykonawca miałby uzyskać wyższą punktację w kryterium ceny oferty wyceniając

poszczególne warianty w prawie Opcji na 1 zł oraz jednoznacznie oświadczając, że prace

wchodzące w zakres Prawa Opcji 2 zostaną przez Wykonawcę wykonane w ramach

podstawowego zakresu zamówienia (wynagradzanego ryczałtowo), niezależenie od tego czy

Zamawiający skorzysta ze zlecenia Prawa Opcji 2, czy też nie skorzysta.

Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby nie doszło do naruszenia, żadnego

z podnoszonych w tym zakresie przepisów ustawy.

W zakresie zarzutu (3) - Brak kalkulacji pełnego zakresu kosztów stałych - oferta

Romgos - Izba zarzut uznała za niezasadny.

W zakresie tego zarzutu Izba odwołuje się do poczynionych ustaleń faktycznych

w ramach odwołania sygn. akt KIO 2821/21 w zakresie zarzutu 2, które to ustalenia w tym

miejscu uznaje za właściwe dla rozpoznania tego zarzutu.

Jednocześnie w uzupełnieniu stanu faktycznego podaje, że zgodnie z Rozdziałem III - Opis

przedmiotu zamówienia:

Pismo z dnia 22 lipca 2021 roku W przypadku szybkiego wykonania pierwszych czynności

startowych takich jak: odhumusowanie i rozwózka rur, zawiadomienia zarządców i właścicieli

nieruchomości, tyczenie pasa montażowego i przejęcia działek, przygotowanie dokumentacji

startowej budowy (Plan Zapewnienia Jakości, Plan Kontroli i Badań, Plan Zadań Ochrony

Środowiska, Plan Bezpieczeństwa i Ochrony Zdrowia, instrukcje technologiczne,

harmonogram bazowy, Plan Zarządzania Ryzykiem), przyspieszenie rozpoczęcia spawania

liniowego może osiągnąć aż 2 miesiące (co potwierdzają dotychczasowe realizacje zadań

przez Wykonawcę - patrz dowody z pkt. a powyżej) - przyjęcie takiego założenia pozwoliło

Wykonawcy przyjąć realne skrócenie czasu prowadzenia głównej części robót o 2 miesiące,

a tym samym na obniżenie kosztów stałych z nimi związanych.

W zakresie zarzutu odwołania Izba przy odwołaniu do niejawnej części wyjaśnień z

dnia 22 lipca 2021 roku zawartej w złożonych załącznikach stwierdziła, że w kalkulacji

kosztów stałych Odwołujący nie pominął wskazanego w treści pisma z dnia 22 lipca 2021

roku okresu 2 miesięcy. Konsorcjum Romgos wyceniło wszystkie prace w pełnym okresie

realizacji zamówienia. Konsorcjum Romgos w niejawnej części wyjaśnień wyceniło pełny

zakres zamówienia. tj. 24 miesiące, co wynika wprost z załącznika nr 2 do załącznika nr 1

do wyjaśnień z dnia 22 lipca 2021 roku.

Zamawiający wyjaśnił również, że dokonując oceny sposobu kalkulacji ceny wziął pod uwagę

cały termin realizacji zadania oraz pod takim właśnie kątem oceniał adekwatność i realność

ceny zaoferowanej przez wykonawcę. W tym sensie, oferta Konsorcjum Romgos pokrywa

wszystkie wymagane elementy wyceny, w tym również koszty ogólne powiązane wprost

z kosztami i zakresem realizacji robót zasadniczych objętych ofertą wykonawcy.

Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby nie doszło do naruszenia, żadnego

z podnoszonych w tym zakresie przepisów ustawy.

W zakresie zarzutu (4) - Kierownik robót technologicznych - oferta Romgos - Izba

zarzut uznała za niezasadny.

Izba ustaliła, że zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej: SWZ)

Zamawiający określił następujące wymagania:

Rozdział X - Warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia

O udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:

(.)

7. Dysponują lub będą dysponować osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, w tym:

(■■■)

c) Kierownikiem Robót Technologicznych posiadającym łącznie następujące kwalifikacje

i doświadczenie:

- Uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń

w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,

gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, oraz wpis na listę członków właściwej izby

samorządu zawodowego (w przypadku gdy dana osoba posiada uprawnienia budowlane

wydane na podstawie innej podstawy prawnej niż aktualnie obowiązująca, Zamawiający

wymaga, aby osoba taka posiadała uprawnienia budowlane do kierowania robotami

budowlanym i bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci gazowych),

- zdobyte w ciągu ostatnich 15 lat przed terminem składania ofert, doświadczenie w

kierowaniu robotami (na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót) dla

zamówienia polegającego na budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych z

rur stalowych o długości co najmniej 10 km.

Konsorcjum Romgos wskazało w Załącznik nr 6 do SWZ (po modyfikacji z dnia 15.06.2021)

- Potencjał Kadrowy, który został złożony w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia

7 lipca 2021:

W wierszu 3 dla: Kierownik Robót Technologicznych podano: W. D.,

w kolumnie Doświadczenie zawodowe:

Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji posiada:

zdobyte w ciągu ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert doświadczenie w

kierowaniu robotami na stanowisku:

Kierownika Budowy: TAK/NIE (niepotrzebne skreślić)

Kierownika Robót: TAK/NIE (niepotrzebne skreślić)

Okres pełnienia stanowiska [ilość miesięcy]: 17 (co najmniej 12 miesięcy)

przy realizacji zamówienia:

„Budowa gazociągu DN 1000 Zdzieszowice - Wrocław, odcinek Brzeg - Zębice - Kiełczów”

(przedmiot zamówienia)

polegającego na budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych z rur

stalowych: TAK/NIE (niepotrzebne skreślić)

W zakresie tego zarzutu odwołania Izba stwierdziła poprawność wykazania

spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.

W postępowaniu Konsorcjum Romgos przedstawiło dowody w szczególności oświadczenia

firmy KVV Co.Ltd. będącej partnerem Odwołującego w realizacji wskazanej

w powyższym wykazie inwestycji, która to firma w sposób jednoznaczny oświadczyła,

że Pan D. pełnił funkcje Kierownika Robót. W ocenie Izby Odwołujący podnosząc

w trakcie rozprawy, że pozostaje w sporze sądowym z ww. firmą nie powoduje,

że oświadczenie powyższe zmienia swoją treść czy też staje się bezwartościowe. Izba

podkreśla jednocześnie, że Odwołujący nie kwestionował tego oświadczenia co do jego

treści. Dodatkowo przedstawione oświadczenia przez Konsorcjum, w tym oświadczenie z

dnia 2 listopada 2021 roku od samego Pana D., który potwierdza że pełnił funkcję kierownika

robót podczas zadania, oraz oświadczenia Pana M. S. pełniącego funkcje Kierownika

Budowy jako pracownik PORR S.A. (Odwołujący w trakcie rozprawy wyjaśnił również, że w

okresie referencyjne inwestycji Pan S. był zatrudniony w firmie PORR S.A.) oraz

oświadczenie Pana A. S. pełniącego funkcję Inspektora Nadzoru robót Technologicznych /

Inspektora Koordynatora oraz oświadczenie Pana P. S.pełniącego funkcję Eksperta Nadzoru

Inwestorskiego (oba oświadczenia z dnia 2 listopada 2021 roku) potwierdzają okoliczności

jakie zostały ujawnione w Dziennikach Budowy dla ww. inwestycji, które złożył przy piśmie z

dnia

20 października 2021 roku Zamawiający. Również uprawdopodabniają te okoliczności

wiadomości email dołączone do pisma Zamawiającego z dnia 5 listopada 2021 roku.

Znamiennym również jest fakt, że kopia powyższej korespondencji zawiera informacje, że

korespondencja ta była kierowana do między innymi Panów: J. C., M. D. oraz M.S. Pan M. .

pełnił funkcję Kierownik Budowy z ramienia Odwołującego, co potwierdził również

Odwołujący.

W odniesieniu do dowodu nr 3 przedstawionego przez Odwołującego na rozprawie Izba

wskazuje, że dowodzi on tylko tych informacji jakie zostały przedstawione na tych 4 kartach

(8 stron) nie dowodzi on natomiast, że Pan D. nie pełnił funkcji Kierownika Robót. Również

dokumenty załączone do pisma z dnia 5 listopada 2021 przez Odwołującego potwierdzają

jedynie okoliczności jakie w nich wskazano, ale nie wyłącza to w żaden sposób okoliczności

przedstawianych przez Zamawiającego na podstawie Dziennika Budowy oraz Konsorcjum w

oparciu o złożone do akt sprawy za pismem z dnia 5 listopada 2021 roku oświadczenia.

Wymaga podkreślenia, że w piśmie z dnia 5 listopada 2021 roku Odwołujący sam wskazał,

że przedstawione przez Zamawiającego wyciągi z Dziennika Budowy potwierdzają

dokonanie wpisów do Dziennika Budowy referencyjnej inwestycji. Jednocześnie w tym

samym piśmie wskazuje Odwołujący, że pierwszy wpis w Tomie l, cz. Il str. 1, poz. 17 nie jest

oznaczony datą w związku z tym nie jest możliwe jednoznaczne ustalenie okresu

sprawowania funkcji Kierownika Robót przez Pana W. D.. Natomiast na podstawie kolejności

wpisów w Tomie l, cz. Il str. 1, poz. 17, Pan W.D. nie mógł się wpisać do dziennika budowy

przed datą 17 października 2017r. Maksymalny zatem okres sprawowania funkcji wynosiłby

8 miesięcy, tj. od dnia 17.10.2017r. do dnia 9.07.2018r. takich ustaleń dokonał na podstawie

dokumentów sam Odwołujący. Słusznie również wskazało Konsorcjum Romgos, że

Zamawiający jako inwestor wskazanej inwestycji posiada pełną wiedzę dotyczącą realizacji

zamówienia jak i udziału w niej Pana W. D.. Tym samym Zamawiający był w stanie rzetelnie

ocenić czy wskazana osoba spełnia warunki określone w SWZ.

W ocenie Izby, w zakresie zarzutu podniesionego w ramach odwołania Odwołujący

nie wykazał, że Pan D.nie pełnił funkcji Kierownika Robót w ramach wskazanej

w załączniku nr 6 inwestycji. Izba podkreśla, że to sam Odwołujący ustalił czas w jakim

na podstawie wpisów w Dzienniku Budowy Pan D. mógł pełnić Funkcję Kierownika Robót.

Przy czym należy podkreślić, że warunek udziału w postępowaniu nie określał

w żaden sposób jakiegokolwiek czasookresu pełnienia funkcji Kierownika Robót.

Z przedstawionych przez Konsorcjum Romgos jak również przez Zamawiającego

dokumentów wynika, że Pan D. pełnił Funkcję Kierownika Robót. Izba podkreśla, że w

ramach warunku udziału w postępowaniu ocenie podlegają wymagania określone przez

Zamawiającego, a spełnienie tych w zasadzie swoim prezentowanym stanowiskiem

potwierdził sam Odwołujący.

Izba zgadza się ze stanowiskiem prezentowanym przez Zamawiającego, a mianowicie, że z

przepisów ustawy z 4 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz przepisów wykonawczych nie

wynika bezwzględny obowiązek dokonywania wpisów do dziennika budowy przez kierownika

robót. W praktyce realizacji robót budowlanych bardzo często tylko kierownik budowy

dokonuje wpisów, potwierdzając wykonanie robót lub zgłaszając roboty do odbioru,

niezależnie od tego jakiej branży takie roboty dotyczą. Sposób organizacji pracy na danej

inwestycji oraz ustalenie, kto i w jaki sposób dokonuje wpisów (czy jest to tylko kierownik

budowy, czy również kierownicy robót, a jeżeli tak to w jakich branżach) należy

do kompetencji wykonawcy. W konsekwencji, brak wpisów kierownika robót nie potwierdza,

że nie pełnił on takiej funkcji, a tym bardziej nie potwierdza, że nie nabył on doświadczenia.

W ocenie Izby argumentacja Odwołującego - niepoparta w zasadzie żadnym dowodem

chociażby uprawdopodabniającym, że Pan D.faktycznie nie pełnił funkcji Kierownika Robót w

ramach wskazanej inwestycji, przy uwzględnianiu faktycznie dokonanych wpisów

w Dzienniku Budowy, co potwierdził sam Odwołujący, jak również oświadczeń, a także

wiadomości email - nie dowiodła i nie potwierdziła, że Pan D. nie pełnił funkcji Kierownika

Robót. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że nie doszło do naruszenia wskazanych

przez Odwołującego przepisów.

W zakresie zarzutu (5 i 6) - Zdolność ekonomiczna i finansowa oraz wprowadzenie

Zamawiającego w błąd co do zdolności ekonomicznej i finansowej - oferta Romgos - Izba

zarzuty uznała za niezasadne.

W odniesieniu do powyższego zarzutu, Izba w tym miejscu w całości przyjmuje

za własne w ramach tego zarzutu ustalenia oraz poczynioną argumentację i przedstawione

uzasadnienie faktyczne rozpoznania zarzutów podniesionych w ramach rozpoznania

odwołania sygn. akt KIO 2821/21 w zakresie zarzutu 3 i 4.

W zakresie zarzutu (6) - Wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do Kierownika

Robót - oferta Romgos - Izba zarzut uznała za niezasadny.

W zakresie rozpoznania tego zarzutu odwołania Izba w całości przyjmuje za własne

ustalenia oraz poczynioną argumentację i przedstawione uzasadnienie faktyczne poczynione

powyżej w ramach rozpoznania zarzutu nr 4. Izba stwierdziła, że wskazanie Pana D. w

ramach Załącznik nr 6 do SWZ (po modyfikacji z dnia 15.06.2021) - Potencjał Kadrowy, w

wierszu Kierownik Robót Technicznych potwierdziło spełnienie warunku udziału w

postępowaniu.

Wykluczenie wykonawcy z postępowania może nastąpić w przypadku łącznego wykazania,

że: wykonawca przekazał zamawiającemu informacje nieprawdziwe (niezgodne

z rzeczywistością), że działanie wykonawcy miało charakter umyślny lub było wynikiem

rażącego niedbalstwa oraz że informacje nieprawdziwe wpłynęły lub mogły wpłynąć

na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Przy czym w ocenie Izby

niezbędne jest kumulatywne wypełnienie powyżej wymienionych przesłanek, aby możliwe

było wykluczenie wykonawcy w oparciu o tą podstawę prawną.

Izba wskazuje, mając tu na uwadze argumentację podniesioną w zakresie powyżej

rozpoznanego zarzutu 4, którą przyjmuje w całości również w tym miejscu za właściwą,

że informacje dotyczące Kierownika Robót Technicznych nie są informacjami

nieprawdziwymi czy niezgodnymi z rzeczywistością.

Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby nie doszło do naruszenia, żadnego

z podnoszonych w tym zakresie przez Odwołującego przepisów ustawy.

W zakresie zarzutu (7) - Zaniżenie w ofercie kosztów ogólnych i zysku - oferta

Stalprofil - Izba zarzut uznała za niezasadny.

Oraz

W zakresie zarzutu (8) - Brak urządzeń koniecznych do realizacji zamówienia -

oferta Stalprofil - Izba zarzut uznała za niezasadny.

Oraz

W zakresie zarzutu (9) - Wielokrotne wezwanie do wyjaśnień - oferta Stalprofil -

Izba zarzut uznała za niezasadny.

Izba ustaliła, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w ramach

którego zostało wniesione odwołanie prowadzone jest przez Zamawiającego zgodnie z

Rozdziałem II SWZ - Tryb udzielenia zamówienia pkt 2 w oparciu o tzw. Procedurę

odwróconą - Zamawiający wskazuje, iż stosownie do treści art. 139 Ustawy, najpierw dokona

badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego

oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania

warunków udziału w Postępowaniu.

Zgodnie z art. 139 ustawy

1. Zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać

kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie

braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ile taka

możliwość została przewidziana w SWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu.

2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawca nie jest obowiązany do złożenia wraz

z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, jeżeli zamawiający przewidział w

SWZ możliwość żądania tego oświadczenia wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została

najwyżej oceniona.

3. Jeżeli wobec wykonawcy, o którym mowa w ust. 1, zachodzą podstawy wykluczenia,

wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, nie składa podmiotowych

środków dowodowych lub oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, potwierdzających

brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zamawiający

dokonuje ponownego badania i oceny ofert pozostałych wykonawców, a następnie dokonuje

kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie

braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu.

4. Zamawiający kontynuuje procedurę ponownego badania i oceny ofert, o której

mowa w ust. 3, w odniesieniu do ofert wykonawców pozostałych w postępowaniu, a

następnie dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej

oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w

postępowaniu, do momentu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnienia

postępowania o udzielenie zamówienia.

Zgodnie z pismem z dnia 14 września 2021 roku

Działając na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej „Ustawą PZP”,

Zamawiający tj. Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ SYSTEM S.A. zawiadamia, iż na

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Rozdziale XVIII Specyfikacji Warunków

Zamówienia, zwanej dalej „SWZ”, wybrano jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez

Wykonawcę tj. Konsorcjum firm: ROMGOS SP. Z O.O. ENGINEERING SP. K. - Lider

Konsorcjum oraz ROMGOS G. SP. Z O.O.

Oferta złożona przez ww. Wykonawcę uzyskała najwyższą liczbę punktów, tj. 100 pkt i

została uznana za ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w

treści SWZ (Kryterium K1: Cena całkowita brutto oferty - waga 90% oraz Kryterium K2:

Wydajność układki - waga 10%).

(...)

Jednocześnie Zamawiający wskazuje, iż po analizie dokumentów w zakresie weryfikacji

rażąco niskiej ceny, przekazanych przez Wykonawcę Stalprofil S.A., nie ziściła się

przesłanka do odrzucenia jego oferty. Mając na względzie powyższe i ze względu na

ekonomikę postępowania oraz cel jaki przyświeca w przeprocesowaniu postępowania tj.

wybór najkorzystniejsze oferty, Zamawiający informuje, że nie zakończył weryfikacji

podmiotowych środków dowodowych Wykonawcy Stalprofil S.A.

W zakresie zarzutów odwołania podniesionych powyżej Izba uznała, że zarzuty te są

przedwczesne. Zgodnie z regulacją art. 139 ustawy ustawodawca wskazał wprost, że

Zamawiający nie wybiera automatycznie wykonawcy składającego kolejną najlepiej ocenioną

ofertę, lecz zobowiązany jest do dokonania ponownej oceny ofert pozostałych wykonawców.

Zamawiający ma obowiązek kontynuowania procedury ponownego badania i oceny ofert

w odniesieniu do ofert wykonawców pozostałych w postępowaniu, a następnie dokonania

kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie

braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, do momentu

wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.

(Komentarz UZP do ustawy Prawo zamówień publicznych).

Powyższe oznacza, że niezależnie od poczynionych na wcześniejszym etapie postępowania

czynności Zamawiającego oraz deklaracji jakie on składa w pismach - tak jak w przypadku

tego postepowania w odniesieniu do oferty Stalprofil - to na Zamawiającym ciąży obowiązek

prowadzenia czynności badania i oceny ofert po ewentualnym odrzuceniu oferty wykonawcy

z postępowania. Tym samym Zamawiający nie ma możliwości skutecznie i ostatecznie

dokonać jakiś czynności jedynie „na zapas”, bowiem ustawodawca jednoznacznie

zobowiązał go do prowadzenia czynności badania i oceny ofert pozostałych w postępowaniu.

Izba uznała za niezasadne zarzuty podniesione w zakresie oferty wykonawcy Stalprofil,

którego to wykonawcy oferta nie została wybrana w postępowaniu, bowiem niezależnie

do wyniku tego postępowania odwoławczego, gdyby Zamawiający zobowiązany był

do podejmowania w ramach postępowania o udzielenie zamówienia kolejnych czynności

to ustawodawca nałożył na niego obowiązek badania i oceny ofert. Tym samym oferta

wykonawcy Stalprofil podlegałaby badaniu i ocenie ofert, bowiem Zamawiający zobowiązany

jest do dokonania ponownego badania i oceny ofert pozostałych wykonawców, a następnie

dokonania kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona,

w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Taka regulacja prawna pozwala również na stosowanie środków ochrony prawnej i nie

powoduje po stronie wykonawcy podnoszenia zarzutów odwołania z tzw. „ostrożności

procesowej”.

W zakresie zarzutu (9) - Wielokrotne wezwanie do wyjaśnień - oferta Konsorcjum

Romgos - Izba zarzut uznała za niezasadny.

W zakresie tego zarzutu - w odniesieniu do oferty Konsorcjum Romgos - Izba

odwołuje się do poczynionych ustaleń faktycznych w ramach odwołania sygn. akt KIO

2821/21 w zakresie zarzutu 2, które to ustalenia w tym miejscu uznaje za właściwe

dla rozpoznania tego zarzutu. Izba odwołuje się również do ustaleń faktycznych

poczynionych w ramach zarzutu 2 (Prawo opcji) odwołania sygn. akt KIO 2823/21, które

to ustalenia w tym miejscu uznaje za właściwe dla rozpoznania tego zarzutu.

W zakresie rozpoznania zarzutu odwołania Izba stwierdza, że Odwołujący poza

wskazaniem, że wykonawca Konsorcjum Romgos wzywany był do złożenie wyjaśnień

odnośnie sposobu kalkulacji ceny oferty (wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny)

trzykrotnie, nie podje żadnej faktycznej argumentacji, która uzasadniałby twierdzenia

o naruszeniu wskazanych w zarzucie przepisów prawa. To po stronie Odwołującego

pozostaje podniesienie argumentacji faktycznej dającej poddać się ocenie co do zasadności

czy też niezasadności dokonywanych wezwań przez Zamawiającego. Odwołujący takiej

argumentacji nie przedstawia, czyli nie podaje żadnych informacji jakie mogłyby podlegać

ocenie Izby. Samo cytowanie orzeczeń Izby nie zastępuje argumentacji faktycznej

Odwołującego. Izba rozpoznaje zarzut uwzględniając przedstawione stanowisko

Odwołującego w granicach jego argumentacji i nie zastępuje Odwołującego w poszukiwaniu

tej argumentacji podlegającej ocenie w ramach postępowania odwoławczego.

W odniesieniu do powyższego zarzutu Izba przyjmuje za własną argumentację prawną

przedstawioną w ramach poczynionego rozpoznania odwołania sygn. akt KIO 2821/21

w zakresie zarzutu 2, co do braku argumentacji faktycznej w zakresie zarzutu odwołania

(od str. 90 do str. 92 uzasadnienia wyroku).

Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby nie doszło do naruszenia, żadnego

z podnoszonych w tym zakresie przez Odwołującego przepisów ustawy.

Koszty:

Izba oddaliła w zakresie poddanym rozpoznaniu odwołanie o sygn. akt KIO 2821/21

i oddaliła odwołanie sygn. akt KIO 2823/21 wobec powyższego, na podstawie art. 553 i art.

556 ustawy orzeczono jak w pkt 1 wyroku.

Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z

11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit.

b oraz § 8 ust. 2 pkt 1, § 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020

r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),

stosownie do wyniku postępowania.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.

Przewodniczący: .........................................

Członkowie:.........................................

146