WYROK

KIO 2817/21

Krajowa Izba Odwoławcza · 13 października 2021

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 13 października 2021
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Anna Packoprzewodniczący, Packo Annaprzewodniczący, Mikołaj Kraskaprotokolant
Zamawiający: Polska Grupa Górnicza S.A.
Hasła tematyczne: Kodeks cywilnyOdwołanie na SWZOpis przedmiotu zamówienia
Podstawa prawna: art. 513 pkt 1 ; art. 8 ust. 1 ; art. 99 ust. 2

Sentencja

Sygn. akt KIO 2817/21

WYROK

z dnia 13 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2021 r., w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 września 2021 r. przez

wykonawcę

FAMUR Spółkę akcyjną z siedzibą w Katowicach

w postępowaniu prowadzonym przez

Polską Grupę Górniczą Spółkę akcyjną z siedzibą w Katowicach

orzeka:

1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1,

2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie,

3. kosztami postępowania obciąża FAMUR Spółkę akcyjną i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez FAMUR

Spółkę akcyjną tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od FAMUR Spółki akcyjnej na rzecz Polskiej Grupy Górniczej Spółki

akcyjnej kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok

- w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Sygn. akt: KIO 2817/21

Zamawiający - Polska Grupa Górnicza S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na „dzierżawę kombajnu ścianowego dla potrzeb eksploatacji ścian

M-6a, M-9

w pokładzie 712/1-2 oraz C-5 w pokładzie 502/2 wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi

gwarancyjnej i serwisowej dla PGG S.A.” na podstawie ustawy z dnia 19 września 2019 r.

Prawo zamówień publicznych.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 14 września 2021 r. w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S S178-464622. Wartość zamówienia

przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

I Stanowisko Odwołującego

Odwołujący - FAMUR S.A. wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków

zamówienia:

a) § 11 ust. 2 pkt 4 załącznika nr 5 „Projektowane postanowienia, które zostaną

wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego”- w zakresie, w jakim ustala

karę umowną za niezwrócenie części przedmiotu dzierżawy w wysokości 75 % wartości wg

cen części nowych,

b) § 11 ust. 9 - załącznika nr 5 „Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone

do umowy w sprawie zamówienia publicznego” - w zakresie, w jakim przewiduje możliwość

dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych przez Dzierżawcę, nie przewidując

analogicznego uprawnienia dla Wydzierżawiającego,

c) załącznik nr 1 „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” część 5. „Postanowienia

gwarancyjne i serwisowe” pkt 2 - w zakresie, w jakim wprowadza zastrzeżenie, że wałki

skrętne (wałki przeciążeniowe) zabezpieczające silniki posuwu lub/i organów urabiających

dostarczane będą przez Wydzierżawiającego w całym okresie dzierżawy nieodpłatnie,

w ramach świadczonych usług gwarancyjnych, na koszt Wydzierżawiającego (w koszcie

dzierżawy), oraz że objęte będą gwarancją w całym okresie dzierżawy, a koszty wałków

skrętnych oraz ich wymiany ujęte będą w stawce dzierżawnej,

d) załącznik nr 1 „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia”, część 2. „Wykaz istotnych dla

Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych” Część A pkt 34 lit. f) - w zakresie,

w jakim Zamawiający wymaga, aby wykonawca wyraził zgodę na samodzielne usuwanie

awarii (w tym wymianę elementów zabezpieczających, a w szczególności tzw. wałków

skrętnych - przeciążeniowych, jeżeli kombajn będzie w nie wyposażony) w zakresie

eksploatacji, naprawy i obsługi przez pracowników Zamawiającego przeszkolonych przez

wykonawcę,

postanowieniom tym zarzucając naruszenie:

1. art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu

zamówienia w sposób niejednoznaczny, za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych

określeń oraz w sposób nieproporcjonalny do uzasadnionych potrzeb i celów zamawiającego

wynikających z przedmiotu zamówienia w zakresie określenia odpowiedzialności materialnej

zamawiającego za niezwrócenie części przedmiotu dzierżawy w postaci kary umownej

w wysokości 75% wartości części wg cen części nowych,

2. art. 3531 w zw. z art. 484 § 1 i w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego oraz w zw. z art. 8 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez sformułowanie postanowień specyfikacji

warunków zamówienia oraz ustalenie projektowanych postanowień umowy w sposób

sprzeczny z właściwością i naturą stosunku zobowiązaniowego i naruszający zasady

współżycia społecznego, jak również w sposób powodujący rażącą nierównowagę stron

stosunku cywilnoprawnego w zakresie ustalenia kary umownej, którą zobowiązany będzie

zapłacić Dzierżawca (Zamawiający) za niezwrócenie części przedmiotu dzierżawy

w wysokości 75% wartości części wg cen części nowych, zamiast 100% tej wartości, przy

jednoczesnym wyłączeniu możliwości dochodzenia odszkodowania uzupełniającego oraz

odszkodowania za części zwrócone w stanie nieadekwatnym do naturalnego zużycia

(uszkodzone lub zniszczone),

3. art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu

zamówienia w sposób niejednoznaczny, za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych

określeń oraz w sposób nieproporcjonalny do uzasadnionych potrzeb zamawiającego w

zakresie wprowadzenia zastrzeżenia (wymogu) nieodpłatnego dostarczania przez

wykonawcę wałków skrętnych w całym okresie dzierżawy, oraz wymogu udzielenia zgody na

samodzielne usuwanie awarii (szczególnie w zakresie wymiany wałków skrętnych -

przeciążeniowych), co uniemożliwia wykonawcy prawidłowe skalkulowanie stawki czynszu

dzierżawy z uwagi na niemożliwe do oszacowania ryzyko konieczności wymiany wałków

skrętnych także

w przypadkach wymiany wałków z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego i jego

pracowników, wobec braku określenia limitu ilościowego takich wałków dostarczanych

w ramach czynszu dzierżawy w całym okresie dzierżawy,

4. art. 3531 w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych poprzez sformułowanie postanowień specyfikacji warunków zamówienia oraz

opisanie przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z właściwością i naturą stosunku

zobowiązaniowego i naruszający zasady współżycia społecznego, jak również w sposób

powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego w zakresie nałożenia na

wykonawcę obowiązku nieodpłatnego dostarczania wałków skrętnych (w nieograniczonej

ilości) w całym okresie dzierżawy, bez względu na przyczynę ich uszkodzenia, w tym także

w przypadkach ich uszkodzenia z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego i jego

pracowników, jak również w przypadkach ich uszkodzenia z przyczyn niezależnych od

żadnej ze stron z jednoczesnym wymogiem udzielenia zgody na dokonywanie wymiany

wałków skrętnych samodzielnie (bez udziału wykonawcy) przez pracowników

Zamawiającego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu

dokonania modyfikacji postanowień specyfikacji warunków zamówienia:

a) w zakresie § 11 ust. 2 pkt 4 i ust. 9 załącznika nr 5 „Projektowane postanowienia, które

zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” poprzez zmianę

i nadanie temu postanowieniu następującej treści:

„4. za niezwrócenie w terminie 30 dni części, których brakowało przy zwrocie przedmiotu

dzierżawy w wysokości 100% wartości części nowych wg cen wynikających z aktualnego

obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika stanowiącego załącznik do

odrębnej umowy serwisowej zawartej i obowiązującej między Stronami, a w przypadku braku

cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy - wg cen z ostatniego

obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych, jeżeli brak jest

możliwości wyceny w oparciu o cenniki, to Dzierżawca będzie zobowiązany do zapłaty

odszkodowania za niezwrócone części w wysokości wynikającej z wyceny

Wydzierżawiającego, przy czym nie podlegają zwrotowi elementy złączne,

szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją”

b) w zakresie § 11 ust. 9 załącznika nr 5 „Projektowane postanowienia, które zostaną

wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” poprzez zmianę i nadanie

temu postanowieniu następującej treści: „W przypadku, gdy kary umowne nie pokryją

wyrządzonej szkody, Strona, która takiej szkody doznała ma prawo dochodzić

odszkodowania na zasadach ogólnych. Całkowita wartość kar umownych oraz

odszkodowań, przysługujących Stronie

z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania przez drugą Stronę obowiązków

wynikających z umowy, nie przekroczy kwoty wartości gwarantowanej netto umowy”

c) w zakresie załącznika nr 1 „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia”, część 5.

„Postanowienia gwarancyjne i serwisowe” pkt 2 poprzez usunięcie z treści zastrzeżenia:

„Wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) zabezpieczające silniki posuwu lub/i organów

urabiających:

- dostarczane będą przez Wydzierżawiającego w całym okresie dzierżawy nieodpłatnie,

w ramach świadczonych usług gwarancyjnych, na koszt Wydzierżawiającego (w koszcie

dzierżawy),

- objęte będą gwarancją w całym okresie dzierżawy, koszty wałków skrętnych oraz ich

wymiany ujęte będą w stawce dzierżawnej”

d) w zakresie załącznika nr 1 „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” część 2. „Wykaz

istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych” Część A pkt 33 lit. f)

poprzez jego zmianę i nadanie następującej treści: „Wykonawca w ramach realizacji

zamówienia na uzasadniony wniosek Zamawiającego wyrazi zgodę na samodzielne

usuwanie awarii nieobjętych gwarancją w zakresie eksploatacji, naprawy i obsługi, przez

pracowników Zamawiającego przeszkolonych przez Wykonawcę.”,

a także obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego i zasądzenie na

rzecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych kosztów udziału

w postępowaniu odwoławczym.

W uzasadnieniu odwołania, w zakresie zarzutu nr 1 i 2 Odwołujący wskazał, że Zamawiający

w § 11 ust. 2 pkt 4 załącznika nr 5 wprowadził karę umowną, jaką Wydzierżawiający może

naliczyć Dzierżawcy za niezwrócenie za niezwrócenie w terminie 30 dni części, których

brakowało przy zwrocie przedmiotu dzierżawy w wysokości 75% wartości części wg cen

obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, a w

przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z

ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik

części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak jest możliwości

wyceny

w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego przy czym nie podlegają zwrotowi

elementy złączne, szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją. W myśl tego postanowienia

Zamawiający miałby być obciążony wyłącznie kwotą stanowiącą karę umowną w wysokości

równowartości 75 % wartości części nowych, w sytuacji, gdy nie zwróci części przedmiotu

dzierżawy, niezależnie od tego, jaką szkodę ponosi wykonawca w wyniku niezwrócenia

przez zamawiającego takich części. Zastrzeżona na rzecz wydzierżawiającego kara umowna

ma charakter wyłączny, tzn. wyklucza możliwość dochodzenia przez wydzierżawiającego

odszkodowania uzupełniającego w sytuacji gdy kara nie pokryje całości szkody jaką poniósł.

Kara umowna określona w § 11 ust. 2 pkt 4 odnosi się wyłącznie do sytuacji, w której

dzierżawca w ogóle nie dokonał zwrotu części, natomiast umowa nie reguluje

odpowiedzialności dzierżawcy za szkodę wynikającą z tego, że części zostały zwrócone

w stanie uszkodzonym ponad normalne zużycie wynikające z prawidłowego korzystania

z rzeczy, czy też zostały zwrócone w stanie całkowitego zniszczenia z przyczyn leżących po

stronie dzierżawcy. W takich sytuacjach, w świetle proponowanych postanowień umownych,

zamawiający zdaje się w ogóle unikać odpowiedzialności za powstałą po stronie wykonawcy

szkodę. Wprowadzając karę za niezwrócenie części (która zwykle nie będzie

rekompensowała szkody) nie przyznano wydzierżawiającemu prawa do dochodzenia

odszkodowania uzupełniającego, co w praktyce w świetle art. 484 § 1 Kodeksu cywilnego

może uniemożliwić wykonawcy dochodzenie takiego odszkodowania. Istnieje także realne

zagrożenie, iż na etapie realizacji umowy (a dokładniej po zwrocie przedmiotu dzierżawy)

przy zaproponowanym przez Zamawiającego brzmieniu postanowienia § 11 ust. 2 pkt 4

pojawi się wątpliwość co do podstawy wyliczenia kary umownej przewidzianej w tym

postanowieniu. Określenie „wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy

zakupie części nowych” nie wskazuje ani na żadne konkretne kwoty, ani też nie określa

gdzie takie ceny zostały określone w jaki sposób można je ustalić. Tak nieprecyzyjne

sformułowanie zapisów

o karach umownych zastrzeżonych na rzecz Wydzierżawiającego rodzi ryzyko, iż w razie

zaistnienia sporu pomiędzy stronami na tym tle, kara umowna może zostać uznana za

niezastrzeżoną, co uniemożliwi Wydzierżawiającemu dochodzenie jakichkolwiek roszczeń

z tytułu niezwróconych części.

Mówiąc o kalkulacji hipotetycznej szkody wynikającej z niezwrócenia przez dzierżawcę

części przedmiotu najmu wydzierżawiającemu należy zawsze mówić o jej 100% wartości,

bowiem, jeżeli część (podzespół) nie została zwrócona, to wydzierżawiający, aby tę

brakującą część odzyskać, musi dokonać zakupu nowej części lub taką część wytworzyć.

Zatem w takiej sytuacji owa hipotetyczna szkoda powinna wynieść 100 % wartości części

nowej, która to wartość powinna zostać określona w sposób możliwie jak najbardziej

precyzyjny (konkretny). Zamawiający w ramach odrębnych postępowań udziela zamówień

publicznych na prowadzenie serwisu kombajnów ścianowych własnych i dzierżawionych. W

wyniku takich postępowań zawierane są umowy ramowe z wykonawcami (producentami

kombajnów),

a następnie umowy wykonawcze. Cenny części zamiennych ustalane są właśnie w wyniku

takich postępowań, a ustalone cenniki stanowią później załącznik do umów wykonawczych.

Nie można jednak wykluczyć sytuacji, w której wydzierżawiający wyłoniony w wyniku

postępowania będącego przedmiotem niniejszego odwołania nie będzie stroną aktualnie

obowiązującej umowy na serwis kombajnu objętego dzierżawą, a zatem nie będzie aktualnie

obowiązującego cennika, w oparciu o który możliwe byłoby naliczenie kary umownej. Taka

sytuacja będzie rodziła wątpliwości, czy wydzierżawiającemu przysługuje odszkodowanie za

niezwrócone części, czy też kara umowna, której nie da się wyliczyć wobec braku

obowiązującego cennika. Zamawiający nie przyznaje wydzierżawiającemu uprawnienia do

domagania się odszkodowania. W § 11 ust. 9 załącznika nr 5 Zamawiający zastrzega

możliwość dochodzenia odszkodowania uzupełniającego tylko na rzecz Dzierżawcy, może

więc dojść do sytuacji, w której dzierżawca (Zamawiający) nie zwróci po dzierżawie część

i podzespołów dzierżawionego kombajnu, a Odwołujący nie będzie miał prawnych

możliwości aby dochodzić z tego tytułu jakichkolwiek roszczeń. Zgodnie z art. 484 § 1

Kodeksu cywilnego żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie

jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. Takie zastrzeżenie zostało

poczynione w § 11 ust. 9 załącznika nr 5 wyłącznie na rzecz Zamawiającego. W ocenie

Odwołującego brak jest uzasadnienia dla wyłączenia możliwości dochodzenia

odszkodowania uzupełniającego przez wykonawcę w sytuacji, gdy przewidziana w umowie

na rzecz wykonawcy kara umowna została określona bardzo nieprecyzyjnie i w wysokości,

która w sytuacji zaistnienia przesłanek do jej naliczenia z dużym prawdopodobieństwem nie

pokryje poniesionej przez wykonawcę szkody

Tak ukształtowana treść projektowanych postanowień nie pozwala na prawidłowe

skalkulowanie ceny ofertowej i jest nadużyciem ze strony Zamawiającego naruszającym

dozwolone ramy zasady swobody umów, a wykonawca, jako właściciel przedmiotu

dzierżawy pozostaje w niepewności, co do tego, w jakim zakresie ostatecznie odzyska

przedmiot dzierżawy lub w jakim zakresie będzie musiał ponieść koszty jego odtworzenia w

przypadku zwrotu niekompletnego przedmiotu lub braku zwrotu przedmiotu dzierżawy bez

uzasadnionej przyczyny. Objęte zarzutami postanowienia § 11 ust. 2 pkt 4 i ust. 9 stanowią

nieuzasadnione i zmierzające do wzbogacenia Zamawiającego kosztem wykonawców

obciążenie finansowe. Zapłata przez Zamawiającego za niezwrócone części przedmiotu

dzierżawy w wysokości 75% wartości części nowych, nie pozwoli na pokrycie kosztów

odtworzenia przez wykonawcę niezwróconej części. Rozwiązanie takie w sposób jaskrawy

narusza zasadę kontraktowej równości stron. Odwołujący ma świadomość, że w umowach o

udzielenie zamówienia publicznego zasada równości stron doznaje znacznego ograniczenia,

to nie można dać przyzwolenia na tak oczywiste nadużycie tego prawa przez

Zamawiającego, a wykonawcy pozbawieni są możliwości prawidłowej oceny ryzyk

kontraktowych i prawidłowego skalkulowania ceny ofertowej, co stanowi naruszenie art. 99

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz prowadzi do wniosku, iż postępowanie w

tym zakresie nie zostało przygotowane w sposób przejrzysty, a więc nie uwzględniono

zasady opisanej w art. 16 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Co do pozostałych dwóch zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający w załączniku nr 1

do specyfikacji warunków zamówienia „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” w części

5. „Postanowienia gwarancyjne i serwisowe” w punkcie 2. zawarł następujące zastrzeżenie:

„Wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) zabezpieczające silniki posuwu lub/i organów

urabiających: - dostarczane będą przez Wydzierżawiającego w całym okresie dzierżawy

nieodpłatnie, w ramach świadczonych usług gwarancyjnych, na koszt Wydzierżawiającego

(w koszcie dzierżawy), - objęte będą gwarancją w całym okresie dzierżawy, koszty wałków

skrętnych oraz ich wymiany ujęte będą w stawce dzierżawnej”. Ponadto w części 2. „Wykaz

istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych” w części A pkt 34 lit. f)

Zamawiający sformułował wymóg, że „wykonawca w ramach realizacji zamówienia wyraża

zgodę na samodzielne usuwanie awarii (w tym wymianę elementów zabezpieczających,

a w szczególności tzw. wałków skrętnych - przeciążeniowych - jeżeli kombajn będzie w nie

wyposażony) w zakresie eksploatacji, naprawy i obsługi przez pracowników Zamawiającego

przeszkolonych przez Wykonawcę.”

Wałek skrętny (wałek przeciążeniowy) jako podzespół kombajnu ścianowego służącego do

wydobywania węgla kamiennego, jest rodzajem bezpiecznika. Jego działanie ma charakter

zabezpieczający i jest niemal identyczne jak działanie bezpiecznika topikowego - ma za

zadanie wyłączenie kombajnu w momencie, gdy elementy kombajnu uderzą w ścianę,

zakleszczą się, po to, aby nie dopuścić do uszkodzenia innych podzespołów kombajnu, o

dużo większej wartości. Koszt jednego wałka przeciążeniowego to kilka tysięcy złotych.

Wałek skrętny ulega skręceniu (zniszczeniu) w momencie, gdy zadziała prawidłowo, zgodnie

ze swoim celem i przeznaczeniem; po skręceniu (zerwaniu) wałek musi zostać wymieniony

na nowy. Najczęściej przyczyną zadziałania wałka przeciążeniowego jest nieprawidłowa

obsługa kombajnu ścianowego i pokierowanie jego ramionami przez górnika obsługującego

kombajn w taki sposób, że elementy kombajnu uderzą w stropnicę lub wystąpienie w

urabianej kombajnem ścianie nieprzewidzianych wcześniej zaburzeń geologiczno-górniczych

lub metalowych elementów (pozostałości innych urządzeń) z wcześniejszego urabiania

ścian. Wałek przeciążeniowy, który ulega „zerwaniu”, co powoduje konieczność jego

wymiany, to wałek, który zadziałał prawidłowo, zgodnie ze swoim przeznaczeniem.

Konieczność jego wymiany podyktowana jest jego prawidłowym zadziałaniem, a nie jego

wadą. Z wadą wałka przeciążeniowego możemy mieć do czynienia, gdyby wałek się „nie

zerwał” w odpowiednim momencie i nie zaskutkował wyłączeniem kombajnu, co

spowodowałoby uszkodzenie innych podzespołów kombajnu, przy wadach materiałowych

wałka przeciążeniowego. Ne budzi wątpliwości Odwołującego, że wałki przeciążeniowe

powinny podlegać gwarancji określonej

w umowach dzierżawy i w przypadku wystąpienia wady wałka (jako warunku powstania

odpowiedzialności gwarancyjnej), wykonawca zobowiązany byłby wymienić wałki w ramach

udzielonej gwarancji. Zatem odpowiedzialność gwarancyjna w przypadku wałków skrętnych

miałaby identyczny zakres i charakter jak w przypadku każdego innego podzespołu

przedmiotu najmu i byłaby odpowiedzialnością za wadę. Jednak Zamawiający wymaga, aby

wałki skrętne były dostarczane w całym okresie dzierżawy nieodpłatnie, na koszt

Wydzierżawiającego, a ich koszt ma zostać ujęty w koszcie dzierżawy. Jednocześnie

Zamawiający zastrzega w pkt 2 części 5. załącznika nr 1, że DTR/Instrukcja użytkowania nie

może zawierać zapisów wyłączających tzw. wałki skrętne z gwarancji jako elementy

zabezpieczające, jak również ograniczających możliwość samodzielnej ich wymiany przez

służby Dzierżawcy. Ponadto w części 2., część A pkt 34 lit. f) Zamawiający wyraźnie

wprowadza regulację, że pracownicy Zamawiającego są uprawnieni do samodzielnego

usuwania awarii, w tym wymianę wałków skrętnych (przeciążeniowych), co powoduje, że

dokonywanie wymiany wałków skrętnych (w tym także czas dokonania tej wymiany) miałoby

pozostawać poza kontrolą wykonawcy. W ocenie Odwołującego, przy tak sformułowanych

zastrzeżeniach w treści opisu przedmiotu zamówienia niemożliwe jest prawidłowe

skalkulowanie ceny ofertowej. W praktyce uszkodzenia wałków skrętnych („zerwanie” na

skutek prawidłowego zadziałania i spełnienia funkcji zabezpieczającej) w przeważającej

ilości przypadków są właśnie wynikiem nieprawidłowej obsługi kombajnu ścianowego, na

którą Odwołujący jako wydzierżawiający nie ma żadnego wpływu, gdyż obsługa kombajnu

pozostaje w całości po stronie pracowników Zamawiającego. Zamawiający wprowadzając

skarżone zastrzeżenie w opisie przedmiotu zamówienia stara się w całości przerzucić na

wykonawcę ryzyko związane z koniecznością ponoszenia kosztów wymiany tych elementów.

Zamawiający nie przewidział jakichkolwiek limitów ilościowych wałków skrętnych

dostarczanych w ramach kosztów uwzględnionych w czynszu dzierżawy. Oznacza to, że

wykonawca nie jest w stanie, w żaden sposób ocenić, ile wałków skrętnych będzie

zobowiązany do dostarczenia w czasie trwania umowy najmu. Rozbieżności w ilościach

wałków skrętnych dostarczanych do zakładów Zamawiającego wyraźnie wskazują na brak

możliwości precyzyjnego skalkulowania przewidywanej ilości wałków koniecznych do

zapewnienia w okresie dzierżawy, a tym samym ilości możliwych wymian wałków i czasu ich

trwania. Nieograniczone, nieodpłatne dostawy wałków skrętnych w ramach umowy na

dzierżawę, w ocenie Odwołującego, nie wynikają wprost z uzasadnionych potrzeb

Zamawiającego, lecz są prostym przerzuceniem na wykonawcę całości ryzyka, które

powinno ciążyć na Zamawiającym. Taki opis przedmiotu zamówienia powoduje stan

niepewności co do zakresu świadczenia po stronie wykonawcy

i uniemożliwia prawidłową kalkulację ceny oferty, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych oraz prowadzi do wniosku, iż postępowanie w tym zakresie nie

zostało przygotowane w sposób przejrzysty, a więc nie uwzględniona zasady opisanej w art.

16 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający ma obowiązek uwzględnić i podać wszystkie informacje, mające wpływ na

sporządzenie oferty i skalkulowanie ceny. Jeżeli nawet istnieje pewne ryzyko co do zakresu

usługi w całym okresie jej realizacji, to nie może ono być w całości przerzucane na

wykonawcę, który powinien mieć pewność w odniesieniu do stałych elementów,

pozwalających na przyjęcie założeń kalkulacyjnych ekonomiczności kontraktu za

zaoferowaną cenę.

Jedynie Zamawiający ma możliwości ograniczenia ryzyka uszkodzeń wałków skrętnych,

wynikającego z nieprawidłowej eksploatacji urządzenia np. poprzez działania

uświadamiające wśród operatorów kombajnów ścianowych oraz prawidłowy nadzór nad

wykonywaniem tych prac. Wykonawca nie będzie miał na etapie realizacji umowy dzierżawy

jakiejkolwiek możliwości wpływania na częstotliwość uszkodzeń wałków skrętnych

spowodowanych nieprawidłową eksploatacją urządzenia. Nie będzie mógł także, przy

obecnym brzmieniu opisu przedmiotu zamówienia, w żaden sposób ograniczyć ilości

dostarczanych wałków skrętnych.

Zamawiający ma mieć możliwość samodzielnej wymiany wałków skrętnych, o czym jedynie

ma każdorazowo powiadomić służby serwisowe wykonawcy. Wykonawca nawet nie będzie

miał możliwości zbadania, jaka jest przyczyna zadziałania wałka skrętnego, skoro wymiany

wałka mają dokonać samodzielnie służby Zamawiającego, bez wzywania przedstawicieli

wykonawcy na miejsce awarii. Stanowi to wprowadzenie absolutnej odpowiedzialności

wykonawcy za wymianę wałków skrętnych, bez względu na przyczynę, która doprowadziła

do konieczności ich wymiany, w tym także w przypadkach ewidentnie zawinionych przez

pracowników Zamawiającego. Zatem, choć Wykonawca na etapie realizacji umowy powinien

każdorazowo być powiadomiony o konieczności wymiany wałka skrętnego, to nie przewiduje

się możliwości odmowy nieodpłatnej dostawy wałka i żądania stosownej zapłaty nawet

w sytuacji, gdyby do uszkodzenia wałka doszło z ewidentnej winy Zamawiającego.

Odwołujący nie uchyla się od przyjęcia odpowiedzialności gwarancyjnej w odniesieniu do

wałków skrętnych, niemniej odpowiedzialność gwarancyjna powinna mieć taki charakter, jak

przy każdym innym podzespole, tj. powinna być odpowiedzialnością za wadę wałka

skrętnego, a nie odpowiedzialnością absolutną obejmującą każdą wymianę wałka bez

względu na jej przyczynę. Koszt wymiany wałka skrętnego to 4 do 6 tysięcy złotych, a czas

wymiany wynosi godzinę.

W ocenie Odwołującego skarżone wymagania określone w załączniku nr 1 i nr 5 do

specyfikacji warunków zamówienia stanowią nadużycie prawa ze strony Zamawiającego.

II Stanowisko Zamawiającego

Zamawiający uwzględnił zarzut nr 1 w całości oraz wniósł o oddalenie odwołania w zakresie

zarzutu nr 2, 3 i 4.

Zamawiający wskazał, że modyfikuje specyfikację warunków zamówienia w ten sposób, że

w załączniku nr 5 „Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy

w sprawie zamówienia publicznego” skreśla § 11 ust. 2 pkt 4, a także w § 3 dodaje ust. 13 w

następującym brzmieniu: „13. Dzierżawca ma prawo nabycia części zamiennych, za

wyjątkiem elementów złącznych (np. śruby, złącza) lub szybkozużywających się (tj.:

uszczelnienia gumowe i metalowogumowe, przewody hydrauliczne, przewody wodne (za

wyjątkiem przewodów metalowych), uchwyty nożowe, tuleje nożowe, wkładów filtrów

wodnych

i olejowych) lub nieobjętych gwarancją na następujących zasadach:

1) Dzierżawca poinformuje Wydzierżawiającego w terminie 21 dni, liczonych od dnia upływu

terminu do zwrotu danej części zamiennej o jej zakupie.

2) Dzierżawca zapłaci Wydzierżawiającemu wynagrodzenie stanowiące odpowiednio:

a) Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie eksploatacji przedmiotu

dzierżawy wynoszącym do 12 miesięcy, to wynagrodzenie brutto należne

Wydzierżawiającemu będzie stanowiło równowartość 80% wartości części wg cen

obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, a w

przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z

ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik

części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak jest możliwości

wyceny

w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego

b) Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie eksploatacji przedmiotu

dzierżawy wynoszącym od 12 do 24 miesięcy, to wynagrodzenie brutto należne

Wydzierżawiającemu będzie stanowiło równowartość 60% wartości części wg cen

obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, a w

przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z

ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S. A. cennika części nowych

(cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak jest

możliwości wyceny

w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego

c) Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie eksploatacji przedmiotu

dzierżawy wynoszącym powyżej 24 miesięcy, to wynagrodzenie brutto należne

Wydzierżawiającemu będzie stanowiło równowartość 40% wartości części wg cen

obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, a w

przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z

ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik

części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak jest możliwości

wyceny

w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego.

3) W przypadku zapłaty Wydzierżawiającemu wynagrodzenia, o którym mowa powyżej

Dzierżawca nabywa prawa własności do danej części.

W zakresie zarzutu nr 2, tj. naruszenia art. 3531 w zw. z art. 484 § 1 i w zw. z art. 5 Kodeksu

cywilnego oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych) Zamawiający

wskazał, iż postanowienie umowne w kwestionowanej części nie narusza żadnego z ww.

przepisów prawa. Art. 484 § 1 Kodeksu cywilnego bezpośrednio dopuszcza możliwość

wprowadzenie do umowy mechanizmu kary umownej. Idea mechanizmu kary umownej

polega na tym, że strony w ramach swobody kontraktowania umownie z góry określają

wartość kary umownej w przypadku nienależytego lub niewykonania umowy, która ma

zastępować dochodzenie odszkodowania na zasadach wyrażonych w kodeksie cywilnym.

Jest to forma gwarancji wypłaty określonej kwoty bez konieczności po stronie wykonawcy

udowadniania przesłanek wypłaty odszkodowania, w tym wysokości szkody. Ustalona kwota

kary umownej jest wypłacana z zajściem określonego zdarzenia w określonej kwocie, nawet

jeżeli realna wysokość szkody jest niższa niż wysokość ustalonej kary umownej. Ustalenie

kary umownej co do zasady wyłącza możliwość dochodzenia odszkodowania za szkodę

przewyższającą wartość realnej szkody, chyba, że co innego wynika z treści zawartej

umowy.

Błędnie wywodzi Odwołujący, że ustalona kara umowna ma być w wysokości realnej szkody,

którą może hipotetycznie ponieść. Ideą mechanizmu zastrzegania kary umownej jest

określenie zryczałtowanej wartości. Kara umowna jest ustalana w oparciu o pewną

kalkulację, ale nie musi odzwierciedlać całości potencjalnej szkody. Z samej treści art. 484 §

1 Kodeksu cywilnego wynika, że kara umowna może być zastrzeżona w wysokości niższej

niż wartość potencjalnej szkody. W przypadku zamówienia publicznego to Zamawiający w

sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii. Zasada

swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona -

przed terminem złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do kształtu i

brzmienia postanowień umownych, które zamawiający, zgodnie z własnymi interesami,

zawsze może uwzględnić. Natomiast w przypadku, gdy postanowienia takie wykonawcy nie

odpowiadają, może do tego stosunku umownego nie przystąpić. Ponadto przez składanie

ofert w postępowaniu to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w

tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania

zamówienia, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich

ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w sprawie zamówienia.

Zaproponowana treść umowy jest taka sama dla wszystkich wykonawców, którzy składając

ofertę są zobowiązani do uwzględnienia w cenie wszystkich cenotwórczych składników, w

tym wycenić ryzyko kontraktowe. Dopuszczalna jest sytuacja, w której zamawiający przerzuci

znaczną część ryzyka kontraktowego na wykonawcę. Zabezpieczenie interesów wykonawcy

ma gwarantować możliwość wkalkulowania w cenę ofertową ciężaru narzuconych na niego

zobowiązań i wynikającego z nich ryzyka.

Kwestionowany zapis dotyczy przedmiotu będącego w dzierżawie, czyli wykorzystywanego.

Potencjalne nie zwrócone części nie będą nowe, ale będą w jakimś stopniu zużyte, co jest

naturalną konsekwencją oddania urządzenia w dzierżawę. Niezgodnym z właściwością

zobowiązania byłoby ustalenie, że wykonawca może żądać pełnej wartości niezwróconej

rzeczy po cenach dla rzeczy nowej, gdyż same przepisy Kodeksu cywilnego regulujące

stosunek dzierżawy dopuszczają zwrot rzeczy w stanie zużytym będącym następstwem

prawidłowego używania.

W zakresie zarzutów nr 3 i 4 odwołania, w ocenie Zamawiającego, kwestionowane

postanowienia opisu przedmiotu zamówienia nie naruszają przepisów ustawy Prawo

zamówień publicznych ani Kodeksu cywilnego. Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym,

iż uszkodzenia wałków skrętnych mogą wynikać z nieprawidłowej eksploatacji urządzenia,

spowodowanej działaniem operatora z powodu zaburzeń występujących w ścianie, która jest

urabiana przez kombajn. Zamawiający w celu zminimalizowania ryzyka związanego

z nieprawidłowym działaniem operatora przewidział obowiązek szkolenia pracowników

Zamawiającego przez wykonawcę w zakresie eksploatacji, naprawy i obsługi kombajnu.

W interesie obu stron jest zminimalizowanie ryzyka awarii, która niosłaby za sobą

konieczność wymiany wałków skrętnych (przeciążeniowych). W zależności od jakości

szkolenia ryzyko nieprawidłowego działania operatora można ograniczyć do minimum bądź

zupełnie wyeliminować. Z kolei ryzyko związane z wystąpieniem zaburzeń w ścianie, która

jest urabiana, ma charakter obiektywny, niezależny od woli Zamawiającego czy wykonawcy.

Ryzyko to związane jest z rodzajem prowadzonej działalności. Wykonawca jako

profesjonalista powinien wkalkulować w cenę oferty wszelkie ryzyka związane ze

świadczeniem przedmiotu zamówienia, zgodnie z art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego.

Prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do

umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności

przewidywania.

Obowiązek dostarczania wałków skrętnych przez okres dzierżawy, przez cały okres

gwarancji, związany jest z istotą przedmiotowej umowy. Jak wynika z załącznika nr 1

„Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” część 1 „Wymagania ogólne” pkt 5 ppkt 4

„Praca kombajnu

w wyrobiskach, w których występują trudnourabialne skały tj. łupek, krzem, nie może

skutkować ograniczeniem prawa wynikającego z gwarancji”. Co więcej „gwarancją objęty jest

cały przedmiot dzierżawy, w tym również wałki skrętne (wałki przeciążeniowe), bezpieczniki

elektryczne topikowe oraz inne części ulegające normalnemu zużyciu podczas eksploatacji,

za wyjątkiem: elementów złącznych podzespołów, wkładów filtrów wodnych i olejowych,

noży kombajnowych wraz z zabezpieczeniami, tulei nożowych (jeżeli występują), uchwytów

nożowych, okablowania zewnętrznego” (załącznik nr 1, część 5. „Postanowienia

gwarancyjne i serwisowe” pkt 2 zd. pierwsze). Argumentacja Odwołującego, iż wałek

przeciążeniowy, który ulega zerwaniu, co powoduje konieczność jego wymiany, to wałek,

który zadziałał prawidłowo, a konieczność jego wymiany podyktowana jest jego prawidłowym

zadziałaniem, a nie wadą, jest chybiona. Odwołujący dąży do nieuprawnionego wyłączenia

części obowiązków wynikających z umowy. Argumentacja Odwołującego była taka sama w

odwołaniu KIO 767/14. Zakres obowiązków z tytułu usług gwarancyjnych realizowanych

przez Odwołującego był przedmiotem wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 19 maja

2021 r., sygn. akt CG 404/21. W wyroku potwierdzono, iż postanowienia umowne w zakresie

dotyczącym usług gwarancyjnych z uwzględnieniem konieczności wymiany wałków

skrętnych są prawidłowe, zaś mając na uwadze art. 664 w związku z art. 694 Kodeksu

cywilnego „skutki istnienia wad

w przypadku dzierżawy nie zostały uzależnione od tego czy chodzi o wady fizyczne (rzeczy)

czy wady prawa. Chodzi ogólnie o wady, które ograniczają przydatność przedmiotu do

umówionego pożytku. Wada może skutkować niemożnością lub ograniczeniem możliwości

wykonywania uprawnień przysługujących dzierżawcy. Chodzi o wady, które uniemożliwiają

albo ograniczają możliwość używania dobra wydzierżawionego, albo pobierania pożytków

zgodnie z treścią umowy, z zatem w zakresie w jaki uprawnienia dzierżawcy mogą być

wykonywane. W okolicznościach sprawy, zakres udzielonej przez wydzierżawiającego

gwarancji rozciąga się również na sytuacje, w których kombajn przestaje działać

w konsekwencji zadziałania lub zużycia wałka skrętnego. Które powstaje w toku eksploatacji

urządzenia zgodnie z instrukcją. Zerwanie to nie musi być skutkiem wady materiałowej

samego wałka ale może również wynikać z zadziałania czynników zewnętrznych.”

Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, iż „nieograniczone, nieodpłatne dostawy

wałków skrętnych w ramach umowy na dzierżawę kombajnu ścianowego, nie wynikają

wprost

z uzasadnionych potrzeb zamawiającego, lecz są prostym przerzuceniem ryzyka, które

powinno ciążyć na Zamawiającym”. Wykonawca w pełni posiada wpływ na ryzyko związane

z realizacją zamówienia, choćby przez zapewnienie szkolenia pracownikom Zamawiającego

na odpowiednim poziomie. Nadto wymagania określone w dokumentacji przetargowej,

odnoszące się do świadczenia usług gwarancyjnych w odniesieniu także do wałków

skrętnych, mają na celu realizację zamówienia na najwyższym poziomie, w zakresie

dotyczącym nie tylko jego używania, ale przede wszystkim osiągnięcia pożytków w związku

z jego eksploatacją. Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem, iż niemożliwe jest

określenie skali oraz kosztów realizacji wymiany wałka skrętnego, bowiem oczekiwane

parametry dzierżawionego kombajnu, jak również warunki, w których pracować ma kombajn,

zostały określone przez Zamawiającego. W związku z tym możliwe jest oszacowanie oraz

kalkulacja oferty

z uwzględnieniem ryzyk oraz wymagań wynikających ze specyfikacji warunków zamówienia.

III Stanowisko Izby

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma

interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki

ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,

jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy

Prawo zamówień publicznych).

Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu nr 1, Izba postanowiła więc

o umorzeniu postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu.

Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku uwzględnienia

przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć

postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że

w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden

wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł

sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje

pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w

postępowaniu

o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie

uwzględnionych zarzutów.

Zamawiający uwzględnił zarzut nr 1, a po jego stronie nie przystąpił do postępowania żaden

wykonawca. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki umorzenia

postępowania odwoławczego w zakresie zarzut nr 1 i orzekła jak w punkcie 1. sentencji.

W zakresie pozostałych zarzutów odwołania Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania, tj.

treść specyfikacji warunków zamówienia wraz z jej zmianami nie jest sporny między

Stronami.

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan

faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przedstawionej przez

Zamawiającego oraz pism i stanowisk Stron przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła

i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie

zarzut nr 2: art. 3531 w zw. z art. 484 § 1 i w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego oraz w zw. z art.

8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez sformułowanie postanowień

specyfikacji warunków zamówienia oraz ustalenie projektowanych postanowień umowy w

sposób sprzeczny z właściwością i naturą stosunku zobowiązaniowego i naruszający zasady

współżycia społecznego, jak również w sposób powodujący rażącą nierównowagę stron

stosunku cywilnoprawnego w zakresie ustalenia kary umownej, którą zobowiązany będzie

zapłacić Dzierżawca (Zamawiający) za niezwrócenie części przedmiotu dzierżawy

w wysokości 75% wartości części wg cen części nowych, zamiast 100% tej wartości, przy

jednoczesnym wyłączeniu możliwości dochodzenia odszkodowania uzupełniającego oraz

odszkodowania za części zwrócone w stanie nieadekwatnym do naturalnego zużycia

(uszkodzone lub zniszczone),

zarzut nr 3: art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez