KIO 2809/21

Sygn. akt: KIO 2809/21

WYROK

z dnia 18 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Kuszel-Kowalczyk

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2021 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2021 r. przez

wykonawcę NDI S.A. z siedzibą w Sopocie w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje

Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie

przy udziale Przedsiębiorstwa Inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR-KRAK” sp. z

o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie odwołującego

orzeka:

1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 4 odwołania tj. naruszenia art. 484 § 2

kodeksu cywilnego w zw. z art. 3531 kodeksu cywilnego oraz w zw. z art. 58 kodeksu

cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez

ustalenie wysokości kar umownych jako rażąco wygórowanych;

2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 431 ustawy

Prawo zamówień publicznych oraz art. 647 Kodeksu cywilnego, art. 651 Kodeksu

cywilnego oraz art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego

w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zarzutu dotyczącego

naruszenia art. 433 pkt 3) w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień

publicznych w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 3531

Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i

nakazuje zamawiającemu Tramwajom Śląskim S.A. z siedzibą w Chorzowie zmianę

treści załącznika nr 8 do specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) - Wzoru umowy

poprzez:

- zmianę § 1 ust. 11 lit. a) w zakresie w jakim przenosi na wykonawcę robót

budowlanych ryzyko związane z oceną rzetelności i wystarczalności dostarczonej

przez Zamawiającego dokumentacji projektowej;

- wykreślenie § 1 ust. 11 lit. b),

- zmianę § 1 ust. 12 - w zakresie w jakim przenosi na wykonawcę ryzyko finansowe,

związane z niejednoznacznym i niewyczerpującym opisem przedmiotu zamówienia;

3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,

4. kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą

w Chorzowie w części 2/3 i odwołującego NDI S.A. z siedzibą w Sopocie w części

1/3 i:

4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:

trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

poniesione przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę

3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą

koszty postępowania poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia

pełnomocnika, kwotę 238 zł 00 gr (słownie: dwieście trzydzieści osiem złotych

zero groszy) stanowiącą koszty dojazdu pełnomocnika zamawiającego na

posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote

zero groszy) stanowiącą koszt opłat skarbowych od złożonych w postępowaniu

pełnomocnictw,

4.2. zasądza od zamawiającego Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie

na rzecz odwołującego NDI S.A. z siedzibą w Sopocie kwotę 13 514 zł 67 gr

(słownie: trzynaście tysięcy pięćset czternaście złotych sześćdziesiąt siedem

groszy).

4.3. koszty wynagrodzenia pełnomocników znosi się wzajemnie.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Sygn. akt: KIO 2809/21

Zamawiający Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie - prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,

którego przedmiotem jest „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Wojska

Polskiego w Sosnowcu, od ul. Gen. Andersa do ul. Orląt Lwowskich (dobudowa drugiego

toru)” -zadanie nr 2.4 w ramach realizacji Projektu pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i

rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem

taboru tramwajowego - etap II”, nr ref.: UE/JRP/B/373/2021”.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września

2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129, dalej „ustawa

Pzp”).

W dniu 23 września 2021 roku wykonawca NDI S.A. z siedzibą w Sopocie (dalej

„odwołujący”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na niezgodnym z

przepisami prawa sporządzeniu treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”), a

ściśle wobec treści wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ (dalej „Wzór umowy”)

w następującym zakresie:

1) § 1 ust. 11 pkt a)-b) Wzoru umowy w zakresie w jakim przerzuca na wykonawcę robót

budowlanych ryzyko związane z oceną rzetelności i wystarczalności dostarczonej

przez Zamawiającego dokumentacji projektowej;

2) § 1 ust. 12 Wzoru umowy o treści: „Wykonawca zobowiązany jest do wykonania w

ramach wynagrodzenia określonego w § 9 ust. 1, obowiązków spoczywających na

nim, w tym wynikających z Umowy, przepisów prawa, aktów administracyjnych i

zasad sztuki budowlanej, a także wszelkich prac niezbędnych do wykonania

Przedmiotu Umowy również tych, których konieczność ujawni się w trakcie realizacji

robót objętych Umową, a które posiadający odpowiednią wiedzę i doświadczenie

Wykonawca powinien był przewidzieć na podstawie dokumentacji projektowej,

obowiązujących przepisów techniczno - budowlanych i administracyjnych, jak również

wiedzy i doświadczenia” - w zakresie w jakim przerzuca na wykonawcę ryzyko, w

tym także finansowe, niejednoznacznego, niewyczerpującego i utrudniającego

uczciwą konkurencję opisania przedmiotu zamówienia;

3) § 8 ust. 7 i 9 w zw. z § 5 ust. 6 w zw. z § 10 ust. 2 Wzoru umowy w zakresie w jakim

uzależnia dokonanie odbioru robót, a także dokonanie zapłaty wynagrodzenia

należnego wykonawcy za zrealizowanie przedmiotu Umowy w całości lub w części,

od zatwierdzenia przez Zamawiającego robót bez jakichkolwiek zastrzeżeń, tj. „gdy

nie stwierdzi się żadnych wad ani usterek w przedmiocie odbioru”;

4) § 14 ust. 1 pkt a)- c) oraz k) Wzoru Umowy w zakresie w jakim postanowienia te

przewidują rażąco wygórowane kary umowne.

W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 431 ustawy Pzp oraz art. 647 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny

(t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1740, dalej „KC”), art. 651 KC oraz art. 354 § 1 i 2 KC w zw.

z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez sformułowanie

projektowanych postanowień Wzoru umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o

roboty budowlane, jak również wbrew zasadom współdziałania stron umowy w

sprawie zamówienia publicznego i swobody kontraktowania poprzez nieuprawnione

przerzucanie na wykonawcę robót budowlanych odpowiedzialności w zakresie

weryfikacji dostarczonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej;

2) art. 433 pkt 3) w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz

art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez nieuprawnione przerzucanie

na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności leżące wyłącznie po stronie

Zamawiającego, a związane z niejednoznacznym, niewyczerpującym, naruszającym

reguły uczciwej konkurencji opisaniem przedmiotu zamówienia, co znalazło

odzwierciedlenie w nałożonym na wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ramach

wynagrodzenia umownego „wszelkich prac niezbędnych do wykonania Przedmiotu

Umowy, jak również tych, których konieczność ujawni się w trakcie realizacji robót

objętych Umową”, co skutkuje niemożliwością oszacowania zakresu tychże prac, a w

konsekwencji ich rzetelnej wyceny, prowadząc do nieporównywalności ofert, godząc

tym samym w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz

wykraczając poza zasadę swobody kontraktowania;

3) art. 431 ustawy Pzp oraz art. 647 KC oraz art. 354 § 2 KC w zw. z art. 3531 KC w zw.

z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez sformułowanie projektowanych postanowień

Wzoru umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane, jak również

wbrew zasadom współdziałania stron umowy w sprawie zamówienia publicznego i

swobody kontraktowania poprzez brak nałożenia na Zamawiającego obowiązku

odbioru robót ergo zapłaty za nie wynagrodzenia w sytuacji zaistnienia wad

nieistotnych możliwych do usunięcia i umożliwiających Zamawiającemu użytkowanie

Przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem;

4) art. 484 § 2 KC w zw. art. 3531 KC oraz w zw. z art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy

Pzp - poprzez ustalenie wysokości kar umownych jako rażąco wygórowanych.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i odpowiednio zmianę lub usunięcie

projektowanych postanowień Wzoru umowy:

1) odnośnie do § 1 ust. 11 pkt a) Wzoru umowy - zmianę nadając mu następującą treść:

„Wykonawca, w ramach swojej najlepszej wiedzy w zakresie realizacji robót budowalnych,

oświadcza że:

a) zapoznał się ze wszystkimi dokumentami stanowiącymi integralną część Umowy, a

w szczególności z dokumentacją projektową, w sposób który pozwala realizować roboty

zgodnie z ich założeniami oraz zasadami sztuki budowlanej”;

2) odnośnie do § 1 ust. 11 pkt b) Wzoru umowy - usunięcie;

3) odnośnie do § 1 ust. 12 Wzoru umowy - zmianę nadając mu następującą treść:

„Wykonawca zobowiązany jest do wykonania w ramach wynagrodzenia określonego w § 9

ust. 1, obowiązków spoczywających na nim, w tym wynikających z Umowy, przepisów

prawa, aktów administracyjnych i zasad sztuki budowlanej”;

4) odnośnie do § 8 ust. 7 i 9 w zw. z § 5 ust. 6 w zw. z § 10 ust. 2 Wzoru umowy -

zmianę nadając im następującą treść:

„§ 8 ust. 7: Odbiór częściowy lub końcowy robót nastąpi, gdy nie stwierdzi się wad lub

usterek istotnych w przedmiocie odbioru z zastrzeżeniem ust. 8 i 9 niniejszego paragrafu”;

„§ 8 ust. 9: Jeśli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady nieistotne, to

Zamawiający:

a) jeżeli wady można usunąć i umożliwiają użytkowanie Przedmiotu Umowy zgodnie z

przeznaczeniem, dokona odbioru wyznaczając termin usunięcia wad;

b) jeżeli wad nie można usunąć i umożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z

przeznaczeniem i nie zagrażają bezpieczeństwu życia i zdrowia ludzi, Zamawiający dokona

odbioru będąc jednocześnie uprawnionym do odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia

Wykonawcy”.

„§ 10 ust. 2: Podstawą do wystawienia faktury częściowej przez Wykonawcę za

wykonywanie Przedmiotu Umowy będzie zatwierdzony przez Zamawiającego protokół

odbioru robót budowlanych. Wykonawca zobowiązany jest do wystawienia faktury nie

później niż 30 dni od daty zatwierdzenia przez Zamawiającego protokołu odbioru robót

budowlanych”.

5) odnośnie do § 14 ust. 1 pkt a)- c) oraz k) Wzoru umowy - zmianę poprzez

zrewidowanie wysokości kar umownych w następujący sposób:

„a) za zwłokę w przedłożeniu harmonogramu, o którym mowa w § 1 ust. 4 lub jego korekty

lub aktualizacji zgodnie z postanowieniami § 1 ust. 5 i ust. 6 - w wysokości 0,05 %

wynagrodzenia brutto określonego w § 9 ust. 1, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki po upływie

terminu określonego w § 1 ust. 4 lub odpowiednio w § 1 ust. 5 i ust. 6;

b) za zwłokę w wykonaniu całości Przedmiotu Umowy - w wysokości 0,1 % wynagrodzenia

brutto określonego w § 9 ust. 1, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, po upływie terminu

określonego w § 5 ust. 5;

c) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze, o których mowa w § 8 ust. 9 lit a)

lub ujawnionych w okresie gwarancji lub rękojmi - w wysokości 0,03 % wynagrodzenia brutto

określonego odpowiednio w § 9 ust. 1, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, po upływie terminu

wyznaczonego na usunięcie wad;

k) za uchybienie przez Wykonawcę wymaganiu zatrudnienia przez Wykonawcę lub

Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę pracowników fizycznych - bezpośrednio

wykonujących roboty określone w SWZ - jeżeli wykonanie tych czynności polega na

wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. -

Kodeks pracy (tekst jednolity Dz.U. z 2020 r. poz. 1320 ze zm.) - w wysokości 0,5 % wartości

wynagrodzenia brutto, określonego w § 9 ust. 1 za każdy taki stwierdzony przypadek”;

Ponadto odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu przekazania zmiany SWZ -

treści Załącznika nr 8 tj. Wzoru umowy niezwłocznie wszystkim wykonawcom oraz

zamieszczenie jej na stronie internetowej oraz o obciążenie w całości zamawiającego

kosztami postępowania, tj. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów

wpisu od odwołania w wysokości 20.000,00 zł wraz z pozostałymi, uzasadnionymi kosztami

postępowania odwoławczego w tym kosztami dojazdu na rozprawę i wynagrodzeniem

pełnomocnika w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt

sprawy na rozprawie.

W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący odnośnie podniesionych zarzutów

wskazał:

W dniu 15 września 2021 r. zamawiający umieścił na swojej stronie internetowej

dokumenty zamówienia w tym Specyfikację Warunków Zamówienia wraz z załącznikami

m.in. załącznikiem nr 8 tj. Wzorem umowy. Wobec rozpoznanych uchybień w treści Wzoru

umowy, odwołujący pismem z dnia 21 września 2021 r. zwrócił się do zamawiającego o

zmianę postanowień Wzoru umowy będących przedmiotem niniejszego odwołania.

Jednakowoż do czasu sporządzenia niniejszego odwołania, zapytanie to pozostało bez

odpowiedzi.

I. Zarzut naruszenia art. 431 ustawy Pzp oraz art. 647 KC, art. 651 KC oraz art. 354 § 1 i 2

KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 433 pkt 3) w zw. z art.

99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust.

1 ustawy Pzp (uzasadnienie zarzutu nr 1 oraz nr 2).

Odwołujący wskazał, iż w myśl art. 431 obowiązującej od dnia 1 stycznia 2021 roku ustawy

Pzp, Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia

obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,

zwanej dalej ,,umową”, w celu należytej realizacji zamówienia. Przepis ten usankcjonował

obowiązującą uprzednio na gruncie Kodeksu Cywilnego, a stosowaną odpowiednio w

ramach zamówień publicznych, zasadę współdziałania stron w realizacji zobowiązań

zgodnie z ich treścią i w sposób odpowiadający ich celowi społeczno-gospodarczemu oraz

zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także

w sposób odpowiadający tym zwyczajom (art. 354 § 1 i 2 KC).

Ponadto odwołujący wskazał, że wobec faktu, iż przedmiotowe zamówienie realizowane

będzie w formule „wybuduj”, obejmując realizację robót budowlanych na warunkach

określonych przez zamawiającego, w zakresie zobowiązań tego ostatniego leży

sporządzenie i dostarczenie wykonawcy dokumentacji projektowej prawidłowej, rzetelnej i

nadającej się do wykonania przedmiotu umowy o roboty budowlane.

Odwołujący zauważył, że wykonawca robót budowlanych na etapie przetargu nie musi

dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania, a jedynie przygotować ofertę

zgodnie z wymaganiami określonymi przez samego zamawiającego; nie można twierdzić, że

na wykonawcy ciąży obowiązek szczegółowego sprawdzenia projektu dostarczonego przez

zamawiającego. Pogląd ten znajduje swoje uzasadnienie zarówno w doktrynie, jak i

judykaturze. Odwołujący za punkt wyjścia swoich rozważań przyjął, że to na zamawiającym

spoczywa obowiązek zorganizowania procesu budowlanego poprzez zapewnienie

opracowania dokumentacji projektowej przez osoby o odpowiednich kwalifikacjach

zawodowych (tak m.in. D. Okolski [w:] Umowa o roboty budowlane, rozdział 1 pkt 1.2, wyd.

9, Warszawa 2018). Odwołujący przywołał orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 27 marca

2000 r., sygn. akt III CKN 629/98 oraz Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 22 listopada

2013 r. o sygn. akt V ACa 442/13. Odwołujący podniósł, że wykonawca robót budowlanych

ma zatem obowiązek sprawdzić, czy dostarczone przez zamawiającego dokumenty są

kompletne, czy są zatwierdzone przez właściwe organy i czy nie zawierają wad lub błędów

dających się zauważyć bez konieczności posiadania wiadomości specjalnych (uprawnień

projektanta). Odwołujący powołał sią na uzasadnienie do wyroku Sądu Najwyższego z dnia

29 kwietnia 2016 r., sygn. akt I CSK 306/15, wydanego w reżimie uprzednio obowiązującej

ustawy - Prawo Zamówień Publicznych, lecz w ocenie odwołującego, w pełnej mierze

zachowujący swą aktualność.

Mając na względzie powyższe, odwołujący wskazał, że sformułowane przez zamawiającego

postanowienia § 1 ust. 11 oraz § 1 ust. 12 Wzoru umowy w zakresie w jakim w sposób

nieuprawniony, wbrew istocie stosunku zobowiązaniowego, o którym mowa w art. 647 KC,

obarczają wykonawcę robót budowlanych obowiązkami w zakresie szczegółowej i

specjalistycznej weryfikacji dostarczonej przez zamawiającego dokumentacji projektowej, a

nadto w zakresie w jakim przerzucają na wykonawcę obowiązek przewidzenia „wszelkich

prac niezbędnych do wykonania Przedmiotu Umowy, jak również tych, których konieczność

ujawni się w trakcie realizacji robót objętych Umową” bez możliwości zmiany wynagrodzenia

jawi się jako sprzeczne z ww. przepisami zarówno ustawy Pzp jak i KC.

Dalej odwołujący wskazał, że na mocy art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp zamawiający

zobowiązany jest do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i

wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak również w sposób

nieutrudniający uczciwej konkurencji.

Odwołujący stwierdził, że sytuacja, w której wykonawca ponosi niczym nieskrępowane

ryzyko przewidzenia (czy braku przewidzenia), a następnie skalkulowania wszelkich

niedookreślonych przez zamawiającego prac godzi w powyższe postulaty, naruszając także

zasadę przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 16

ustawy Pzp. Co więcej, każdy z oferentów będzie wyceniał nieznany zakres prac, a zatem

ocenie w ramach postępowania będą podlegać oferty zupełnie nieporównywalne, w których

jedni wykonawcy przejmą i wycenią większy poziom ryzyka, inni zaś ograniczą owo ryzyko,

niejako sztucznie zaniżając wartość oferty.

Odwołujący nadmienił także, iż zgodnie z wprowadzoną do krajowego porządku prawnego

na skutek implementacji Dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych (Ustawa o

zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw z dnia 22

czerwca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020)) zasadą przejrzystości przygotowania i

przeprowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia publicznego - wymóg zachowania

przejrzystości w działaniach instytucji zamawiającej polega m.in. na upublicznieniu informacji

o zamiarze udzielenia zamówienia oraz przekazywaniu uczestnikom postępowania

odpowiednich informacji o jego przebiegu i podejmowanych decyzjach. Odwołujący

przywołał wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia16.2.2012 r. w sprawach

połączonych C-72/10 i C-77/10, Marcello Costa (C-72/10) i Ugo Cifone (C- 77/10),

, pkt 73; z 3.12.2007 r. w sprawie C-250/06, United Pan-Europe

Communications Belgium SA i inni v. państwo belgijskie, Zb.Orz. 2007, s. 1-11135). Dalej

odwołujący wskazał, że Trybunał Sprawiedliwości UE podkreśla przy tym, że zasada

przejrzystości jest ściśle związana z zasadą pewności prawa, która w przypadku zamówień

publicznych wymaga, aby zarówno przepisy prawa, jak i zapisy dokumentów zamówienia

były jasne i precyzyjne, a ich skutki przewidywalne, zwłaszcza wówczas, gdy pociągają za

sobą niekorzystne konsekwencje dla wykonawców (wyr. TSUE: z 13.12.2007 r. w sprawie

C- 250/06, United Pan-Europe Communications Belgium SA i inni v. państwo belgijskie,

Zb.Orz. 2007, s. 1-11135; z 16.2.2012 r. w sprawach połączonych C-72/10 i C77/10,

Marcello Costa (C-72/10) i Ugo Cifone (C-77/10), , pkt 73) (tak W.

Hartung, komentarz do art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE, Nb. 11 [w:] W. H., M. B., T. M., M. W.,

J. K., K. K., Dyrektywa 2014/24/WE w sprawie zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 1,

2015).

Reasumując, odwołujący stwierdził, że na podstawie sformułowanego przez zamawiającego

postanowienia § 1 ust. 12 Wzoru umowy, ani on, ani żaden inny wykonawca, nie jest w

stanie właściwie określić zakresu prac do wykonania i ich należycie wycenić. Innymi słowy,

przedmiot zamówienia został przez zamawiającego opisany w sposób niejednoznaczny i

niewyczerpujący, tym samym w sposób utrudniający uczciwą konkurencję (art. 99 ust. 4

ustawy Pzp), godzący w zasady określone w art. 16 ustawy Pzp oraz prowadzący do

nieporównywalności ofert. Odwołujący stwierdził także, że wprowadzenie takich obowiązków

do umowy o roboty budowlane (tj. niedookreślenie zakresu prac do wykonania i

uniemożliwienie ich wyceny) jest również sprzeczne z istotą stosunku zobowiązaniowego

stron umowy o roboty budowlane (art. 647 KC). Na potwierdzenie swego stanowiska

odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 1 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1711/13 oraz wyrok

z dnia 18 maja 2015 r., sygn. akt KIO 897/15. Odwołujący podniósł również, iż przytoczone

postanowienia Wzoru umowy stoją w sprzeczności do dyrektywy zawartej w art. 433 pkt 3)

ustawy Pzp zakazującej przerzucania na wykonawcę pełnej odpowiedzialności tj. bez

względu na okoliczności i przyczyny, naruszając jednocześnie treść art. 473 KC

regulującego ewentualne rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy z powodu

oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.

Odwołujący wskazał, iż jak wynika z powyższych, za klauzulę abuzywną uznać należy

regulację, na mocy której wykonawca ponosi odpowiedzialność za okoliczności zależne

wyłącznie od zamawiającego (a do tych niewątpliwie należy jednoznaczne i wyczerpujące

określenie przedmiotu zamówienia), jak również za te które nie wynikają z umowy (brak

doprecyzowania zakresu prac) i na które wykonawca nie ma wpływu. Skądinąd przeciwny

wniosek prowadziłby do niemającego oparcia w zapisach umownych absolutnego

rozszerzenia odpowiedzialności wykonawcy, tj. odpowiedzialności za zdarzenia, za które nie

ponosi odpowiedzialności na zasadach kodeksu cywilnego, w tym za zdarzenia, na które nie

ma jakiegokolwiek wpływu i co do których nie ma prawnego obowiązku przeciwdziałania.

Odwołujący podkreślił, iż na mocy projektowanych postanowień umownych, wykonawca nie

przyjmuje względem zamawiającego odpowiedzialności za niewykonanie lub za nienależyte

wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy

odpowiedzialności nie ponosi. Wymagałoby to bowiem wyraźnego sformułowania w umowie.

Powyższy pogląd znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Sądu Najwyższego (por. np.

wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 27 września 2013 roku, sygn. akt I CSK

748/12), jak i w doktrynie (por. np. M. G. w kom. do art. 473 kc w M. G. /red./, Kodeks

cywilny. Tom II. Komentarz. Art. 353-626. Wyd. 2, Warszawa 2019).

Jednocześnie wobec definitywnej treści obowiązującego od dnia 1.01.2021 roku art. 433 pkt

3) ustawy Pzp, odwołujący uznał, iż umowne rozszerzenie odpowiedzialności za

okoliczności leżące wyłącznie po stronie zamawiającego jest niedopuszczalne. W tym

zakresie na mocy art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3) ustawy Pzp stanowi lex specialis w

stosunku do art. 473 KC. Odwołujący zauważył, iż zakaz obciążania wykonawcy

odpowiedzialnością za uchybienia Zamawiającego wypływał także z dotychczasowego

orzecznictwa, m.in. w wyroku z dnia 17 czerwca 2016 r. (sygn. akt IV CSK 674/15), w którym

Sąd Najwyższy uznał za niedopuszczalne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności

za błędy, zaniechania i opóźnienia podjęcia decyzji bądź dostarczenia dokumentacji

wynikające z przyczyn leżących po stronie zamawiającego.

Dalej odwołujący przywołał treść uzasadnienia do rządowego projektu nowej ustawy Pzp:

„W art. 433 projektu ustawy wyraźnie wskazuje się zasadę zakazu kształtowania praw i

obowiązków zamawiającego i wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju

zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją. Dopełnieniem jest przykładowy katalog

abuzywnych klauzul wskazany w ust. 2 tego artykułu. W dalszym ciągu do umów w sprawie

zamówienia publicznego, w zakresie nieuregulowanym niniejszą ustawą zastosowania

znajduje Kodeks cywilny. Jednak specyfika kształtowania treści umowy, która de facto

kształtowana jest przez zamawiającego, co powoduje w wielu przypadkach ww. negatywne

praktyki powodują potrzebę wzmocnienia kwestii bardziej proporcjonalnego podejścia do

praw i obowiązków stron. Skutkiem tego przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających,

aby postanowień umownych nie kształtować w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za

tym idzie nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę.

Wprowadzenie tej zasady nie ma na celu uniemożliwienie zamawiającym takiego

ukształtowania treści umowy, który jest uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością,

sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco

naruszających interesy wykonawców. Wykonawcy mający zastrzeżenia do

zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie z

odwołania w tym zakresie.”

Odwołujący zwrócił również uwagę na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w

wyroku z dnia 10.05.2019 r. (brak sygnatury), w którym Izba stwierdziła, że „ryzyko

zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności

gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Jednakże zasada

swobody zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych nie jest nieograniczona.

Ustalenie przez zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż

zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy

do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 3531 KC oraz klauzula generalna z art. 5 KC. O

naruszeniu reguł sprawiedliwościowych można mówić wówczas, gdy dysproporcja wartości

wzajemnych świadczeń jest rażąca. Postanowienia umowne podlegają ocenie co do

sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego, który mają regulować lub braku

zgodności z zasadami współżycia społecznego przez, przede wszystkim nieznajdujące

odzwierciedlenia w realnych potrzebach zamawiającego, rozłożenie ryzyk kontraktowych,

czy brak ekwiwalentności świadczeń.”. Odwołujący, mutatis mutandis podzielił pogląd

zaprezentowany w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.11.2018 r., sygn. akt KIO

2358/18, KIO 2369/18. Odwołujący podkreślił, że chociaż przywołane orzeczenie odnosi się

do kwestii wykreślenia z treści umowy przepisu art. 357 KC, to jednak wyrażona w jego

treści idea może w pełni odnosić się do stanu faktycznego w niniejszym postępowaniu,

zwłaszcza do ryzyk, które są niedookreślone w projekcie umowy i rozłożone

nierównomierne.

Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o zmianę, względnie usunięcie kwestionowanych

postanowień Wzoru umowy jak wskazano powyżej, co w jego ocenie, uczyni zadość istocie

stosunku zobowiązaniowego stron umowy o roboty budowlane, a nadto doprowadzi, iż

składane w toku postępowania oferty będą miarodajne i porównywalne.

II. Zarzut naruszenia art. art. 431 ustawy Pzp oraz art. 647 KC oraz art. 354 § 2 KC w zw.

z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp (uzasadnienie zarzutu nr 3).

Odnośnie uzasadnienia powyższego zarzutu odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 647 KC

jednym z podstawowych obowiązków Inwestora w ramach umowy o roboty budowlane jest

dokonanie odbioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach

Inwestor (Zamawiający) - wykonawca. Dokonanie odbioru stanowi pokwitowanie spełnienia

świadczenia wystawiane przez Inwestora.

Odwołujący podniósł, iż zapis § 8 ust. 7 Wzoru umowy, który przewiduje, że odbiór

częściowy lub końcowy robót może nastąpić tylko wtedy, gdy nie stwierdzi się żadnych wad

ani usterek w przedmiocie odbioru jest sprzeczny z prawem, w szczególności z art. 647 KC,

jak również ugruntowaną linią orzeczniczą oraz wykracza poza dozwolone granice zasady

swobody umów. Podobnie pejoratywnie ocenić należy zapis § 10 ust. 2 zd. 1 w zakresie, w

jakim przewiduje możliwość wystawienia przez wykonawcę faktury częściowej za

wykonywanie Przedmiotu Umowy dopiero w momencie zatwierdzenia przez zamawiającego

bezusterkowego protokołu odbioru robót.

Odwołujący uznał za sprzeczne z prawem, w szczególności z art. 647 KC postanowienie § 8

ust. 9 Wzoru umowy w zakresie, w jakim przewiduje jedynie dla zamawiającego

dyskrecjonalne i arbitralne upoważnienie przemienne, tj. możliwość dokonania odbioru

końcowego w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych i nie przewiduje dla zamawiającego

obowiązku dokonania obioru końcowego w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych.

W pierwszej kolejności, odwołujący wskazał, na pogląd doktryny: „do odmowy odbioru

częściowego mają zastosowanie mutatis mutandis poglądy wyrażone w doktrynie i

orzecznictwie odnoszące się do odmowy dokonania odbioru końcowego” (por. B. L. w kom.

do art. 654 KC w: K. O. (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Legalis 2021). Dalej odwołujący

zacytował: „Różnice w zakresie przedmiotu, skutków i funkcji każdego z tych dwóch

rodzajów odbioru powodują, że podejście do okoliczności mających uzasadniać odmowę

odbioru częściowego powinno być bardziej restrykcyjne. Innymi słowy rzecz ujmując, nie

wszystkie okoliczności uzasadniające odmowę odbioru końcowego uzasadniają odmowę

odbioru częściowego.” (por. B. L. w kom. do art. 654 k.c. w: K. O. (red.), Kodeks cywilny.

Komentarz, Legalis 2021). Odwołujący przywołał wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z

dnia 7 marca 2013 r. II CSK 476/12 oraz wyrok z dnia 12 marca 2021 r. w sprawie o sygn.

akt V CSKP 14/21, a także wyrok KIO z dnia 19.01.2021 r., sygn. akt KIO 3440/20.

Odwołujący podkreślił, że z ww. obowiązkiem odbioru robót przez zamawiającego

skorelowane jest ściśle uprawnienie wykonawcy do otrzymania należnego mu

wynagrodzenia za zrealizowany (nawet wadliwie) zakres prac. Odwołujący wskazał, iż

judykaturze ukształtował się jednolity pogląd, że strony nie mogą uzależnić wypłaty

wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek dzieła (por. m.in.

wyroki Sądu Najwyższego z dnia 5 marca 1997 r., II CKN 28/97, z dnia 30 października

2002 r., V CKN, 1287/00, z dnia 22 czerwca 2007 r., V CSK 99/07, z dnia 23 sierpnia 2012

r., II CSK 21/12, z dnia 7 marca 2013 r., II CSK 476/12 czy z dnia 27 listopada 2013 r., V

CSK 544/12). Odwołujący wskazał ponadto, iż pogląd powyższy potwierdzony został także

w najnowszym orzecznictwie Sądu Najwyższego, m.in. w wyroku z dnia 29 stycznia 2021 r.

w sprawie o sygn. akt V CSKP 10/21 V CSKP 10/21.

Odwołujący stwierdził, że mając na względzie postanowienie § 8 ust. 7 Wzoru umowy,

statuujące iż „odbiór częściowy lub końcowy może nastąpić tylko wtedy, gdy nie stwierdzi się

żadnych wad ani usterek w przedmiocie odbioru” pozostaje w sprzeczności z art. 647

Kodeksu Cywilnego, który odwołuje się do „odbioru robót”, nie zaś do „bezusterkowego

odbioru robót”. Jak podniesiono powyżej, sądy konsekwentnie podnoszą, że nawet jeżeli

strony w umowie postanowią inaczej, Wykonawca może skutecznie domagać się

wynagrodzenia, kiedy w protokole odbioru stwierdzono, że roboty dotknięte są usterkami.

Postanowienie przeciwne skutkowałoby tym, że każde odstępstwo od stanu idealnego

dawałoby zamawiającemu prawo praktycznie nieograniczonej odmowy odbioru. Narusza to

równowagę między zamawiającym, a wykonawcą, pozostawiając tego ostatniego w

niepewności odnośnie do wynagrodzenia oraz zwrotu poniesionych wydatków.

Odwołujący wskazał, że z orzecznictwa Sądu Najwyższego (por. np. wyroki Sądu

Najwyższego z dnia 21 kwietnia 2017 roku, I CSK 333/16; z 7 marca 2013 roku, II CSK

476/12, oraz z dnia 22 czerwca 2007 roku, V CSK 99/07, OSP 2009, Nr 1, poz. 7)

jednoznacznie wynika, że umawianie się na tzw. odbiór bezusterkowy, czyli uzależnianie

odebrania obiektu od braku jakichkolwiek wad, jest uznawane przez Sąd Najwyższy za

sprzeczne z właściwością (naturą) zobowiązania wynikającego z umowy o roboty budowlane

i naruszające równowagę między inwestorem a wykonawcą, pozostawiając tego ostatniego

w niepewności odnośnie do należnego wynagrodzenia oraz zwrotu poniesionych wydatków.

Przyjęcie takiego poglądu oznacza, że postanowienia umów o roboty budowlane

przewidujące, że odebranie obiektu może nastąpić tylko w przypadku braku jakichkolwiek

wad, są nieważne bezwzględnie jako wykraczające poza swobodę umów wyznaczoną

właściwością (naturą) zobowiązania (art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC).

Odwołujący zwrócił uwagę na specyfikę Przedmiotu Umowy - wykonawca realizuje złożony

obiekt, z którego jedynie część może być objęta wadą istotną lub nieistotną, a mimo to

wykonawca pozbawiony zostanie prawa do wynagrodzenia niejako sankcyjnie. Podkreślenia

tu wymaga, iż wykonawca w istocie samodzielnie musi wyłożyć środki na realizację

zamówienia publicznego i dopiero środki te zostaną mu zwrócone w formie wynagrodzenia.

Uzależnienie odzyskania zainwestowanych środków od braku istnienia jakichkolwiek wad

stanowi rażące naruszenie równowagi stron i de facto przerzucenie ciężaru i ryzyka

finansowania inwestycji publicznej na podmiot prywatny - wykonawcę.

Dalej odwołujący wskazał, iż odwołanie w przedmiotowym § 8 ust. 7 Wzoru umowy do ust. 9

tegoż paragrafu nie tylko nie niweluje stanu niezgodności z prawem § 8 ust. 7, ale wręcz

potwierdza, iż § 8 ust. 7 Wzoru umowy jest sprzeczny z prawem - i tak samo w

sprzeczności z prawem pozostają zapisy § 8 ust. 9 Wzoru umowy.

Odwołujący podniósł, także że z kolei w § 8 ust. 9 zawarto całkowicie arbitralne i

dyskrecjonalne upoważnienie przemienne dla zamawiającego, z którego wynika, że w

przypadku wady nieistotnej, zamawiający jedynie może dokonać odbioru końcowego,

wyznaczając termin usunięcia wad. Nie wskazano przy tym żadnych kryteriów, którymi

zamawiający miałby się kierować podejmując decyzję o odbiorze lub odmowie odbioru w

przypadku wady nieistotnej.

W konsekwencji, odwołujący stwierdził, iż zamawiający może równie dobrze arbitralnie i

dyskrecjonalnie nie dokonać odbioru końcowego w przypadku zaistnienia wady nieistotnej,

pozbawiając tym samym wykonawcę prawa do wynagrodzenia, które wszak jest uzależnione

od odbioru „bezusterkowego” nawet w przypadku, całkowicie nieistotnej, niewielkiej,

bagatelnej wady, nie mającej żadnego znaczenia dla oceny należytego wykonania

Przedmiotu Umowy i możliwości korzystania z tego Przedmiotu Umowy przez

zamawiającego i innych użytkowników.

Mając na względzie powyższe, odwołujący stwierdził, iż zgodnie z zaprezentowanym

stanowiskiem orzecznictwa, nie jest uprawniona odmowa dokonania odbioru robót

budowlanych przez Zamawiającego w przypadku gdy wykonane roboty mają wady, które

mają charakter nieistotny. Tym samym za niezbędne uznać należy zmodyfikowanie

kwestionowanych postanowień umownych i dostosowanie ich do treści art. 647 KC.

III. Zarzut naruszenia art. 484 § 2 KC w zw. art. 3531 KC oraz w zw. z art. 58 KC w zw.

z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp (uzasadnienie zarzutu nr 4).

W ocenie Odwołującego, sformułowane przez Zamawiającego zapisy § 14 ust. 1 lit. a)-c) i

k) Wzoru umowy w zakresie w jakim przedstawiają wartości rażąco wygórowane, żadną

miarą nie przystają do wyartykułowanych na gruncie nowo obowiązującej ustawy PZP

postulatów m.in. w zakresie równoważenia interesów stron.

Odwołujący stwierdził, iż nie powinno przy tym budzić wątpliwości, iż kary umowne nie

powinny prowadzić do nieuzasadnionego bogacenia się zamawiającego. Podstawowymi

funkcjami kar umownych są funkcje odszkodowawcza i dyscyplinująca, motywujące

wykonawcę do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, wobec czego powinny być one

z nim związane.

W zakresie niedopuszczalności zastrzeżenia kary umownej jako rażąco wygórowanej,

odwołujący odwołał się do poglądu zaprezentowanego w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 30 listopada 2017 r. w sprawie o sygn. KIO 2219/17. W tym kontekście, odwołujący

stwierdził, iż karanie wykonawcy niebagatelnymi karami za - de facto niewpływające na

jakość i terminowość realizowanego przedmiotu umowy, jak również niegenerujące po

stronie Zamawiającego szkód - uchybienie wykonawcy w zakresie obowiązku zatrudniania

na podstawie umowy o pracy, czy przedkładania aktualizacji harmonogramu, jawi się jako

sprzeczne z art. 484 § 2 KC wobec czego winno ulec zmianie zgodnie z żądaniem

Odwołującego zawartym w petitum odwołania.

Podsumowując odwołujący stwierdził, iż przedstawiona argumentacja potwierdza słuszność

zarzutów dotyczących nieprawidłowego sformułowania ww. postanowień dokumentów

zamówienia, tj. projektowanych postanowień Wzoru umowy w sposób arbitralny, sprzeczny

z przepisami ustawy Pzp i KC oraz wykraczający poza swobodę umów. W opinii

Odwołującego, Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów wskazanych w petitum

niniejszego odwołania, co może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia.

Odwołujący podniósł, iż kwestionowane postanowienia wzoru umowy o udzielenie

zamówienia publicznego naruszają ratio legis obowiązującej od dnia 1 stycznia 2021 roku

ustawy Pzp, w szczególności w zakresie wyrażonego w art. 431 oraz 433 ustawy Pzp

obowiązku zamawiającego do współdziałania przy realizacji umowy, jak również

zapewnienia większej równowagi stron. Odwołujący, mając na względzie zapisy Wzoru

umowy m.in.: przerzucające na wykonawcę ryzyko związane z nieprawidłowym tj.

niewyczerpującym i niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia, obarczające

wykonawcę odpowiedzialnością za okoliczności od niego niezależne i niemożliwe do

przewidzenia na etapie sporządzania oferty, uznaniowo i dowolnie uprawniające

Zamawiającego do odmowy dokonania odbioru robót pomimo zaistnienia wad usuwalnych o

charakterze nieistotnym, stwierdził, iż zamawiający nie sprostał postulatom zrównoważenia

stron w umowach w sprawie zamówienia publicznego, czego konsekwencją powinno być

uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonanie

zawnioskowanych przez wykonawcę korekt.

Zamawiający w dniu 12 października 2021 r. wniósł, przed otwarciem rozprawy, odpowiedź

na odwołanie w której oświadczył, iż uznaje odwołanie w odniesieniu do zarzutu określonego

w pkt 4 Odwołania oraz wnosił o:

1) oddalenie odwołania w zakresie zarzutów zawartych w pkt 1-3 odwołania,

2) dopuszczenie dowodów powołanych w treści odpowiedzi na odwołanie,

3) zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania

odwoławczego

zgodnie z przedłożonym rachunkiem.

Zamawiający przedstawił również swoje stanowisko odnośnie podnoszonych zarzutów.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść

specyfikacji warunków zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i

stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie a także wyrażone

ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.

505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu

zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku

kwestionowanych czynności zamawiającego.

W terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania

odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie odwołującego wykonawca Przedsiębiorstwo

Inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR-KRAK” Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Izba uznała

zgłoszone przystąpienie za skuteczne.

Zamawiający oświadczeniem złożonym przed otwarciem rozprawy, uwzględnił

odwołanie w zakresie zarzutu nr 4 odwołania tj. naruszenia art. 484 § 2 kodeksu cywilnego w

zw. z art. 3531 kodeksu cywilnego oraz w zw. z art. 58 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust.

1 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez ustalenie wysokości kar umownych jako

rażąco wygórowanych. Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza, działając na

podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 3 ustawy Pzp postanowiła umorzyć

postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tego zarzutu.

Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez

zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć

postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w

postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden

wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł

sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje

pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w

postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w

zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza

postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522.

Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.

Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego

musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust.

2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku

wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w

uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.

W pozostałym zakresie, Izba stosownie do art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, rozpoznała

odwołanie.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa

infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Wojska Polskiego w Sosnowcu, od ul. Gen. Andersa

do ul. Orląt Lwowskich (dobudowa drugiego toru)” -zadanie nr 2.4 w ramach realizacji

Projektu pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w

Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego - etap II”, nr ref.:

UE/JRP/B/373/2021.

Na podstawie akt sprawy Izba ustaliła, iż Wzór umowy stanowiący załącznik nr 8 do

SWZ, w brzmieniu po zmianie z dn. 8 października 2021 r., zawiera następujące brzmienie

paragrafów, które są istotne dla rozstrzygnięcia sprawy:

§ 1. Przedmiot Umowy

1. Przedmiotem Umowy, zwanym także Przedmiotem Zamówienia, jest wykonanie robót

budowlanych dla zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa infrastruktury

tramwajowej w ciągu ul. Wojska Polskiego w Sosnowcu, od ul. Gen. Andersa do ul.

Orląt Lwowskich (dobudowa drugiego toru) „ - zadanie nr 2.4 w ramach realizacji

Projektu pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej

w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego - etap

II” współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w

ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko.

2. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania Przedmiotu Umowy zgodnie z treścią

Umowy, Specyfikacją Warunków Zamówienia, a w szczególności dokumentacją

projektową, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych, opisem

przedmiotu zamówienia, warunkami wynikającymi z decyzji o środowiskowych

uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia nr WOOŚ.420.35.2020.JB.9 z dnia

25.01.2021 r., wydanej przez Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w

Katowicach, pozwoleniem na budowę nr 795/20 z dnia 05.10.2020 r. o znaku:

WAB.6740.1.448.2020.DK, pozwoleniem na budowę nr 953/20 z dnia 11.12.2020 r. o

znaku WAB.6740.1.896.2020.DK, decyzją nr 265/21 z dnia 04.05.2021 o znaku

WAB.6740.1.206.2021.DK zmieniającą decyzję nr 795/2020 z dnia 05.10.2020 r.,

decyzją nr 413/21 z dnia 24.06.2021 r. o znaku WAB.6740.1.378.2021.DK wydanymi

przez Prezydenta Miasta Sosnowca oraz decyzją nr 31/21/K z dnia 08.07.2021 r. o

znaku IFXV.7840.7.18.2021 wydaną przez Wojewodę Śląskiego, harmonogramem, o

którym mowa w ust. 4 oraz zgodnie ze złożoną ofertą. Dokumenty te będą uważane

za integralną część niniejszej Umowy oraz będą odczytywane i interpretowane jako

części Umowy w następującym porządku pierwszeństwa:

a) Umowa wraz z Załącznikami i Aneksami oraz wszelkie inne dokumenty powstałe

w trakcie realizacji i uznane na piśmie przez obie Strony za część Umowy,

b) Specyfikacja Warunków Zamówienia (SWZ), wraz z pytaniami do treści SWZ i

udzielonymi na nie odpowiedziami oraz dokonane przez Zamawiającego w toku

postępowania o udzielenie zamówienia zmiany treści SWZ (jeżeli dotyczy),

c) Oferta datowana na dzień.....wraz z Załącznikami do tej Oferty,

d) Harmonogram rzeczowo - finansowy, o którym mowa w ust. 4 poniżej.

3. Szczegółowy zakres robót budowlanych stanowiących Przedmiot Umowy został

określony w dokumentacji stanowiącej integralną część Specyfikacji Warunków

Zamówienia, a w szczególności:

a) dokumentacji projektowej opracowanej przez firmę WYG International Sp. z o.o.

po przekształceniu: Databout Sp. z o.o., ul. Bitwy Warszawskiej 1920 r nr 7, 02-

366 Warszawa,

b) specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych opracowanej

przez firmę WYG International Sp. z o.o. po przekształceniu: Databout Sp. z o.o.,

ul. Bitwy Warszawskiej 1920 r nr 7, 02-366 Warszawa,

c) Opisie Przedmiotu Zamówienia („OPZ”) (załącznik nr 2 do Umowy).

4. Wykonawca zobowiązany jest do opracowania i przedłożenia Zamawiającemu w

terminie do 14 dni od daty podpisania Umowy szczegółowego Harmonogramu

rzeczowo-finansowego.

Harmonogram rzeczowo - finansowy powinien składać się z następujących części:

a) prace w ramach Robót oraz pozostałe czynności niezbędne do wykonania

Przedmiotu Umowy, przedstawiają kolejność, w jakiej Wykonawca zamierza

realizować zadania objęte Umową z wyraźną graficzną ilustracją ścieżki

krytycznej Robót, tj.: kolejność i terminy wykonywania Robót, tak aby osiągnąć

zakończenie realizacji Przedmiotu Umowy w terminie określonym w Umowie,

oraz

b) zasoby ludzkie i sprzętowe, zawierające szczegółowe informacje przedstawiające

szacunek liczebności każdej grupy personelu Wykonawcy oraz każdego typu

sprzętu Wykonawcy wymaganych na Placu Budowy dla każdego głównego etapu

w każdym miesiącu realizacji Umowy, niezbędnych do realizacji Robót w terminie

Umowy, oraz

c) przeroby i płatności zawierające wskazanie szacunkowych terminów wystawienia

faktur za wykonanie danej części Przedmiotu Umowy i ich szacunkowej wartości.

Wskazane w harmonogramie rzeczowo-finansowym szacunkowe terminy

wystawienia faktur i ich wartości nie mają wpływu na podstawy wystawiania

faktur określone w § 910 Umowy.

Harmonogram rzeczowo-finansowy podlega zatwierdzeniu przez Zamawiającego.

5. Wykonawca będzie przedkładał aktualizację Harmonogramu rzeczowo -

finansowego, kiedykolwiek poprzedni Harmonogram rzeczowo - finansowy stanie się

niespójny z faktycznym postępem prac lub Robót w terminie 14 dni od otrzymania

żądania aktualizacji Harmonogramu rzeczowo-finansowego wystosowanego przez

Inżyniera lub Zamawiającego.

6. Jeżeli w ciągu 14 dni od dostarczenia Harmonogramu rzeczowo - finansowego lub

jakiejkolwiek jego aktualizacji do Zamawiającego i Inżyniera, Zamawiający lub

Inżynier zgłosi do niego uwagi, to Wykonawca będzie zobowiązany do ich

uwzględnienia lub odniesienia się do nich, w terminie 7 dni i ponownie przedłoży

Harmonogram rzeczowo - finansowy lub jego aktualizację Zamawiającemu i

Inżynierowi, który jest uprawniony do wniesienia dalszych uwag w terminie 14 dni od

dostarczenia Harmonogramu rzeczowo - finansowego lub jego aktualizacji.

7. Jakakolwiek aktualizacja Harmonogramu rzeczowo - finansowego nie zwalnia

Wykonawcy z odpowiedzialności za należyte i terminowe wykonanie Przedmiotu

Umowy.

8. Nieprzestrzeganie Harmonogramu rzeczowo - finansowego, z przyczyn leżących po

stronie Wykonawcy, stanowi naruszenie Warunków Kontraktu oraz przesłankę do

wezwania Wykonawcy przez Zamawiającego do prawidłowej realizacji Przedmiotu

Umowy.

9. Wykonawca zobowiązany jest do opracowania i wdrożenia projektu tymczasowej i

docelowej organizacji ruchu drogowego oraz opracowania projektu organizacji ruchu

tramwajowego na czas prowadzenia robót, zgodnie z wymaganiami zawartymi w

Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz uzyskanie ich zatwierdzenia przez upoważnione

podmioty.

10. Na wypadek konieczności uzyskania wymaganych prawem wszelkich pozwoleń,

zezwoleń, decyzji, wykonania obowiązków informacyjnych, względnie dokonania

odpowiednich zgłoszeń w związku z realizacją Umowy, wszelkich czynności w tym

zakresie dokona Wykonawca na własny koszt i ryzyko. Koszty wszelkich opłat i kar

związanych z realizacją Inwestycji poniesie Wykonawca.

11. Wykonawca oświadcza, że:

a) zapoznał się ze wszystkimi dokumentami stanowiącymi integralną część Umowy,

a w szczególności z dokumentacją projektową w sposób rzetelny (tj. zweryfikował

jej kompletność, wystarczalność i prawidłowość), który pozwala realizować roboty

zgodnie z projektem oraz zasadami sztuki budowlanej i nie wnosi do nich

zastrzeżeń ani żadnych uwag,

b) dokumentacja projektowa w pełni nadaje się do prawidłowego wykonania

Przedmiotu Umowy,

c) posiada odpowiednie przygotowanie techniczne oraz ma dostęp do niezbędnego

sprzętu oraz potencjału finansowego i ludzkiego, który pozwoli na zrealizowanie

robót objętych Umową zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz

obowiązującymi przepisami,

d) z należytą starannością wynikającą z zawodowego charakteru prowadzonej

działalności gospodarczej ocenił wszelkie warunki dla wykonania robót objętych

Umową i nie wnosi do nich zastrzeżeń.

12. Wykonawca zobowiązany jest do wykonania w ramach wynagrodzenia określonego

w § 9 ust. 1, obowiązków spoczywających na nim, w tym wynikających z Umowy,

przepisów prawa, aktów administracyjnych i zasad sztuki budowlanej, a także

wszelkich prac niezbędnych do wykonania Przedmiotu Umowy również tych, których

konieczność ujawni się w trakcie realizacji robót objętych Umową, a które

posiadający odpowiednią wiedzę i doświadczenie Wykonawca powinien był

przewidzieć na podstawie dokumentacji projektowej, obowiązujących przepisów

techniczno - budowlanych i administracyjnych, jak również wiedzy i doświadczenia.

13. Oświadczenie Wykonawcy zawarte w ust. 11 lit a i b powyżej nie wyłącza

uprawnienia Wykonawcy do zmiany Umowy na zasadach określonych w § 17

Umowy, w tym w oparciu o przesłanki określone w §17 ust. 2 Umowy pod warunkiem

wykazania przez Wykonawcę, że doświadczony wykonawca zachowując należytą

staranność (biorąc pod uwagę koszt i czas) nie wykryłby błędu, nieprawidłowości,

innej wady badając dokumenty stanowiące integralną część Umowy, a w

szczególności dokumentację projektową przed złożeniem oferty.

14. Zobowiązanie Wykonawcy zawarte w ust. 12 powyżej nie wyłącza uprawnienia

Wykonawcy do zmiany Umowy na zasadach określonych w § 17 Umowy, w tym w

oparciu o przesłanki określone w §17 ust. 2 Umowy pod warunkiem wykazania przez

Wykonawcę, że doświadczony wykonawca zachowując należytą staranność (biorąc

pod uwagę koszt i czas) nie wykryłby błędu, nieprawidłowości, innej wady

stanowiącej podstawę do wykonania prac niezbędnych do wykonania Przedmiotu

Umowy również tych, których konieczność ujawni się w trakcie realizacji robót

objętych Umową, badając dokumenty stanowiące integralną część Umowy, a w

szczególności dokumentację projektową przed złożeniem oferty.

§ 5. Rozpoczęcie i zakończenie Robót Budowlanych

6. Za termin wykonania przedmiotu umowy uważa się dzień pisemnego zgłoszenia

przez Wykonawcę do Zamawiającego gotowości do odbioru końcowego robót tj. po

dokonaniu wpisu przez kierownika budowy w Dzienniku Budowy o gotowości do

odbioru końcowego robót i potwierdzeniu przez właściwego inspektora nadzoru

Zamawiającego oraz spełnieniu obowiązków wynikających z § 8 ust. 6, pod

warunkiem, iż odbiór końcowy zostanie zakończony odebraniem Przedmiotu Umowy

przez Zamawiającego zgodnie z postanowieniami § 8 ust. 7 i 9.

§ 8. Odbiory

1. Strony ustalają następujące rodzaje odbiorów:

a) odbiór robót zanikających lub ulegających zakryciu,

b) odbiór częściowy,

c) odbiór techniczny z dopuszczeniem do ruchu,

d) odbiór końcowy,

e) odbiór gwarancyjny w czasie obowiązywania gwarancji przynajmniej raz w roku

po okresie zimowym.

2. Z czynności odbioru zostanie sporządzony protokół, który zawierać będzie wszystkie

ustalenia i zalecenia poczynione w trakcie odbioru.

3. Odbiory robót zanikających lub ulegających zakryciu dokonywane będą przez

Inżyniera Kontraktu w terminie 7 dni roboczych, licząc od daty ich pisemnego

zgłoszenia.

3a. Odbiór techniczny z dopuszczeniem do ruchu przeprowadza się po zgłoszeniu

Wykonawcy gotowości do przywrócenia ruchu tramwajowego po każdoczesnym

wyłączeniu ruchu tramwajowego. Protokół odbioru technicznego stanowi wyłącznie

potwierdzenie gotowości przywrócenia ruchu tramwajowego po jego wyłączeniu i nie

potwierdza wykonania Przedmiotu Umowy.

4. Odbiór końcowy robót zorganizowany będzie przez Zamawiającego w terminie nie

dłuższym niż 21 dni od daty pisemnego zgłoszenia robót do odbioru i potwierdzenia

przez Inżyniera Kontraktu gotowości do odbioru wykonanych robót.

5. Wraz ze zgłoszeniem odbioru częściowego lub końcowego Wykonawca przekaże

Inżynierowi niezbędne dokumenty, a w szczególności świadectwa jakości, certyfikaty,

dopuszczenia, aprobaty techniczne, świadectwa wykonania prób, atesty dotyczące

odbieranych robót, pozwolenia i decyzje administracyjne (jeśli okażą się niezbędne)

oraz inne wynikające z przepisów prawa.

6. Na dzień zgłoszenia odbioru końcowego Wykonawca przedłoży Zamawiającemu/

Inżynierowi Kontraktu wszystkie dokumenty pozwalające na ocenę prawidłowości

wykonania przedmiotu odbioru, w szczególności dokumenty, o których mowa w ust. 5

oraz dziennik budowy.

7. Odbiór częściowy lub końcowy robót może nastąpić tylko wtedy, gdy nie stwierdzi się

żadnych wad ani usterek w przedmiocie odbioru z zastrzeżeniem ust. 8 i 9

niniejszego paragrafu.

8. Jeśli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone istotne wady, które

uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem, to

Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia:

a) jeśli wady nadają się do usunięcia, może on odmówić odbioru do czasu ich

usunięcia,

b) jeśli wady nie nadają się do usunięcia, może zażądać wykonania przedmiotu

odbioru po raz drugi na koszt i ryzyko Wykonawcy lub odstąpić od Umowy z winy

Wykonawcy,

- zachowując prawo do naliczenia Wykonawcy kar umownych i odszkodowania na zasadach

ogólnych.

9. Jeśli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady nieistotne, to

Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia:

a) jeżeli wady można usunąć i umożliwiają użytkowanie Przedmiotu Umowy

zgodnie z przeznaczeniem, może dokonać odbioru końcowego wyznaczając

termin usunięcia wad;

b) jeżeli wad nie można usunąć i umożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru

zgodnie z przeznaczeniem i nie zagrażają bezpieczeństwu życia i zdrowia ludzi,

Zamawiający może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie Wykonawcy.

10. W przypadku, o którym mowa w ust. 9 lit a powyżej, po usunięciu wszystkich wad

nieistotnych wskazanych w Protokole Odbioru Końcowego Zamawiający i

Wykonawca spisują z udziałem Inżyniera Kontraktu Protokół Usunięcia Wad

Nieistotnych

§ 10 Zasady zapłaty

1. Rozliczenie wykonanych robót będzie następowało etapami, zgodnie z podziałem w

tabeli elementów kosztorysu ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do Umowy w

okresach miesięcznych, na podstawie faktur częściowych, do limitu 90%

wynagrodzenia netto określonego odpowiednio w § 9 ust. 1, dostarczonych

Zamawiającemu wraz z kompletem dokumentów rozliczeniowych, w tym m. in.

protokołami odbioru robót częściowych, obmiarami i kosztorysami z każdego etapu

robót, potwierdzonymi i zaakceptowanymi przez Inżyniera Kontraktu. Faktura

końcowa może zostać wystawiona po dokonaniu odbioru końcowego i będzie

wynosiła różnicę pomiędzy wypłaconym dotychczas wynagrodzeniem, a ostatecznym

wynagrodzeniem ustalonym zgodnie z zapisami § 9 ust. 2.

2. Podstawą do wystawienia faktury częściowej przez Wykonawcę za wykonywanie

Przedmiotu Umowy będzie zatwierdzony przez Zamawiającego protokół odbioru

robót budowlanych (częściowy lub Protokół odbioru Końcowego) z zastrzeżeniem ust.

2a. Wykonawca zobowiązany jest do wystawienia faktury nie później niż 30 dni od

daty zatwierdzenia przez Zamawiającego protokołu odbioru robót budowlanych.

2a. Wynagrodzenie Wykonawcy powyżej limitu 90%, o którym mowa w ust. 1 powyżej

wypłaca się Wykonawcy po podpisaniu Protokołu Usunięcia Wad Nieistotnych.

Wykonawca zobowiązany jest do wystawienia faktury nie później niż 30 dni od daty

zatwierdzenia przez Zamawiającego protokołu usunięcia wad Nieistotnych, o którym

mowa w § 8 ust. 10 powyżej.

3. (...)

§ 17. Zmiana Umowy

1. Zamawiający zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy p.z.p. przewiduje możliwość

dokonania istotnych zmian postanowień zawartej Umowy w stosunku do treści oferty,

na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Zmiana możliwa jest w przypadku

wystąpienia co najmniej jednej z okoliczności wymienionych poniżej, z

uwzględnieniem podanych warunków ich wprowadzenia oraz warunków określonych

w art. 455 p.z.p.. Powyższe nie wyłącza możliwości zmiany Umowy w pozostałych

przypadkach określonych w art. 455 p.z.p..

2. W przypadku wystąpienia wad w dokumentacji projektowej, skutkujących

koniecznością dokonania zmian, poprawek lub uzupełnień, jeżeli uniemożliwia to lub

istotnie utrudnia realizację określonego zakresu robót lub zastosowanie

przewidzianych rozwiązań groziłoby niewykonaniem lub wykonaniem nienależytym

przedmiotu Umowy, w tym mających wpływ na dotrzymanie terminu realizacji

określonego w § 5 ust. 5. W takim przypadku zmianie ulegnie:

• czas realizacji przedmiotu umowy określony w § 5 ust. 5. Umowy o okres

wynikający z czasu niezbędnego na dokonanie poprawek lub uzupełnień

dokumentacji projektowej, w tym uzyskanie niezbędnych decyzji, o ile okaże się to

konieczne oraz, o ile wystąpi, wydłużonej realizacji objętych nimi robót, z

uwzględnieniem odpowiednich zmian w Harmonogramie Rzeczowo -

Finansowym, lub

• zmiana sposobu wykonania przedmiotu Umowy w zakresie wynikającym ze zmian

dokumentacji projektowej wprowadzonych celem umożliwienia realizacji

określonego zakresu robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej lub w celu

uniknięcia zagrożenia niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy, lub

• wysokość wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 9 ust. 1 Umowy o koszt

koniecznych do wykonania robót w związku z wprowadzonymi zmianami w

dokumentacji projektowej z uwzględnieniem postanowień ust. 12.

3. Zmiany spowodowane następującymi okolicznościami:

a) odbiegającymi w sposób istotny od przyjętych w dokumentacji projektowej

warunkami geologicznymi, które mogą skutkować niewykonaniem przedmiotu

Umowy w części lub/i w całości, przy dotychczasowych założeniach,

b) istotnym brakiem zinwentaryzowania lub zinwentaryzowanie w sposób istotnie

wadliwy obiektów budowlanych lub sieci uzbrojenia terenu;

W takim przypadku zmianie ulegnie:

• czas realizacji przedmiotu umowy określony w § 5 ust. 5. Umowy o okres

wynikający z czasu niezbędnego na dokonanie poprawek lub uzupełnień

dokumentacji projektowej, w tym uzyskanie niezbędnych decyzji, o ile okaże się

to konieczne oraz, o ile wystąpi, wydłużonej realizacji objętych nimi robót, z

uwzględnieniem odpowiednich zmian w Harmonogramie Rzeczowo -

Finansowym, lub

• zmiana sposobu wykonania przedmiotu Umowy w zakresie wynikającym ze

zmian dokumentacji projektowej wprowadzonych celem umożliwienia realizacji

określonego zakresu robót na skutek wystąpienia okoliczności opisanych

powyżej w szczególności poprzez zmianę parametrów technicznych, materiałów i

technologii Robót, lokalizacji obiektów budowlanych, urządzeń lub sieci, w

zakresie pozwalającym na wykonanie Robót w sposób należyty, lub

• wysokość wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 9 ust. 1 Umowy o koszt

koniecznych do wykonania robót w związku z wprowadzonymi zmianami w

dokumentacji projektowej z uwzględnieniem postanowień ust. 12.

4. Zmian będących następstwem działania organów administracji niezależnych od

Wykonawcy, w tym:

a) brak lub opóźnienie wydania decyzji lub innego dokumentu w terminie

ustawowym lub 60 dni od daty wystąpienia Wykonawcy o wydanie stosownego

dokumentu niezbędnego do prawidłowej realizacji Przedmiotu Umowy, mimo iż

wystąpienie Wykonawcy spełniało wszystkie warunki formalne;

b) odmowa lub opóźnienie wydania przez właściwy organ administracji

wymaganych decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp.

W takim przypadku zmianie ulegnie:

• czas realizacji przedmiotu umowy określony w § 5 ust. 5. Umowy o okres

wynikający z czasu trwania przeszkody/okoliczności, o których mowa powyżej a

które uniemożliwiają realizację przedmiotu Umowy z uwzględnieniem wpływu

powyższych okoliczności na możliwość wykonania przedmiotu Umowy, z

uwzględnieniem odpowiednich zmian w Harmonogramie Rzeczowo -

Finansowym,

5. Zmiany spowodowane wyjątkowo niesprzyjającymi warunkami atmosferycznymi

uniemożliwiającymi prowadzenie robót, prowadzenie prób, sprawdzeń, odbiorów.

Przez wyjątkowo niesprzyjające warunki atmosferyczne należy rozumieć takie

warunki, które łącznie:

a) biorąc pod uwagę wymogi reżimów technologicznych determinujących

wykonanie poszczególnych Robót skutkują wstrzymaniem prowadzenia tychże

Robót,

b) ilość dni występowania czynników atmosferycznych lub intensywność opadów

skutkująca przeszkodami, o których mowa powyżej, jest większa od średniej

miesięcznej dla danego miesiąca, z ostatniego pięciolecia, licząc od daty

składania ofert wstecz.

W takim przypadku zmianie ulegnie:

• czas realizacji przedmiotu umowy określony w § 5 ust. 5. Umowy o okres

wynikający z czasu trwania przeszkody/okoliczności, o których mowa powyżej a

które uniemożliwiają realizację przedmiotu Umowy z uwzględnieniem wpływu

powyższych okoliczności na możliwość wykonania przedmiotu Umowy, z

uwzględnieniem odpowiednich zmian w Harmonogramie Rzeczowo -

Finansowym,

6. Zmiany spowodowane wystąpieniem siły wyższej uniemożliwiającej prowadzenie

robót, prowadzenie prób, sprawdzeń, odbiorów.

W takim przypadku zmianie ulegnie:

• czas realizacji przedmiotu umowy określony w § 5 ust. 5. Umowy o okres

wynikający z czasu trwania przeszkody/okoliczności, o których mowa powyżej a

które uniemożliwiają realizację przedmiotu Umowy z uwzględnieniem wpływu

powyższych okoliczności na możliwość wykonania przedmiotu Umowy, z

uwzględnieniem odpowiednich zmian w Harmonogramie Rzeczowo -

Finansowym,

• zmiana sposobu wykonania przedmiotu Umowy w zakresie wynikającym ze

zmian dokumentacji projektowej wprowadzonych celem umożliwienia realizacji

określonego zakresu robót w celu przezwyciężenia okoliczności opisanych

powyżej w szczególności poprzez zmianę parametrów technicznych, materiałów i

technologii Robót, lokalizacji obiektów budowlanych, urządzeń lub sieci, w

zakresie pozwalającym na wykonanie Robót w sposób należyty, lub

• wysokość wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 9 ust. 1 Umowy o koszt

koniecznych do wykonania robót w związku z wprowadzonymi zmianami w

dokumentacji projektowej z uwzględnieniem postanowień ust. 12

7. Zmiany spowodowane zmianą sposobu rozliczania Umowy lub dokonywania

płatności na rzecz Wykonawcy na skutek zmian zawartej przez Zamawiającego

Umowy o dofinansowanie Projektu lub wytycznych dotyczących realizacji Projektu:

W takim przypadku zmianie ulegnie:

• sposób rozliczeń lub płatności zgodnie z wymogami zmienionej umowy o

dofinansowanie Projektu lub nowych wytycznych dotyczących realizacji Projektu.

8. W przypadku, gdy ze względu na nowe okoliczności zewnętrzne niemożliwe do

przewidzenia w dacie zawierania Umowy realizacja części Przedmiotu Umowy

utraciła zasadność lub powodowałyby zagrożenie realizacji celów projektu, możliwa

jest uzasadniona tymi okolicznościami zmiana odpowiednio zakresu rzeczowego

przedmiotu Umowy, zmiana wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 9 ust. 1

Umowy ustalonego w oparciu o kosztorys ofertowy Wykonawcy w oparciu o pozycje

odpowiadające ograniczonemu zakresowi rzeczowemu przedmiotu Umowy oraz

skrócenie terminu określonego w § 5 ust. 5. o okres odpowiadający okresowi

skróconej realizacji przedmiotu Umowy.

9. Zmiany spowodowane kolizją robót wchodzących w zakres Przedmiotu Umowy z

planowanymi lub równolegle prowadzonymi przez inne podmioty lub Zamawiającego

robotami i inwestycjami.

W takim wypadku zmianie ulegnie:

• czas realizacji przedmiotu umowy określony w § 5 ust. 5. Umowy o okres, w

którym niemożliwe lub znacznie utrudnione było prowadzenie Robót w związku z

wystąpieniem kolizji, z uwzględnieniem odpowiednich zmian w Harmonogramie

Rzeczowo - Finansowym, lub

• zmiana sposobu wykonania przedmiotu Umowy w zakresie wynikającym z

zaistniałej kolizji, o ile zmiany te są niezbędne dla wykonania przedmiotu Umowy

w sposób należyty, w szczególności poprzez zmianę parametrów technicznych,

materiałów i technologii Robót, lokalizacji obiektów budowlanych, urządzeń lub

sieci, w zakresie pozwalającym na wykonanie Robót w sposób należyty, lub

• wysokość wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 9 ust. 1 Umowy o koszt

koniecznych do wykonania robót w związku z wprowadzonymi zmianami w

sposobie wykonania Przedmiotu Umowy z uwzględnieniem postanowień ust. 12.

10. Wszystkie powyższe postanowienia stanowią katalog zmian, na które Zamawiający

może wyrazić zgodę. Nie stanowią one jednocześnie zobowiązania do wyrażenia

takiej zgody.

11. Nie stanowi zmiany Umowy i nie wymaga podpisania Aneksu:

1) zmiana danych teleadresowych,

2) zmiana danych związanych z obsługą administracyjno - organizacyjną Umowy (np.

zmiana nr rachunku bankowego),

3) zmiana Harmonogramu Rzeczowo - Finansowego w zakresie terminów wykonania

etapów Umowy, z zastrzeżeniem ust. 13 niniejszego paragrafu,

4) zmiana osób, przy pomocy których Wykonawca i Zamawiający realizuje Przedmiot

Umowy na inne spełniające warunki określone w SWZ, np. osób z uprawnieniami

budowlanymi. Dla skutecznej zmiany danej osoby niezbędne jest uzyskanie zgody

Zamawiającego na zaproponowaną osobę, przedmiotowa zmiana nie wymaga

aneksu do Umowy, przy czym w przypadku zmiany osoby, na którą Wykonawca

powoływał się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu lub

kryteriów selekcji, Wykonawca jest obowiązany wykazać Zamawiającemu, że

proponowana inna osoba samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż

osoba, na którą Wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie

zamówienia.

12. Strona, która występuje z propozycją zmiany Umowy, w oparciu o przedstawiony

powyżej katalog zmian Umowy zobowiązana jest do sporządzenia i uzasadnienia

wniosku o taką zmianę oraz przedstawienia wszelkich dowodów na poparcie swojego

stanowiska. Wszelkie zmiany Umowy dla swej ważności będą wymagały formy

pisemnej w postaci aneksu do Umowy pod rygorem nieważności. Propozycja zmiany

Umowy w zakresie zmiany wynagrodzenia określonego w § 9 ust. 1 Umowy, w tym w

związku z koniecznością wykonania robót zamiennych, powinna zawierać również

specyfikację oraz cenę dla każdego elementu robót w wysokości zatwierdzonej w

kosztorysie ofertowym, a jeżeli taki element nie został wskazany w Umowie, cena

powinna zostać ustalona na podstawie szczegółowej kalkulacji dokonanej w oparciu

o dostępne krajowe dane statystyczne oraz informacje zawarte w biuletynach

krajowych profesjonalnych doradców analizujących rynkowe ceny robót budowlanych

i inżynieryjnych, aktualnych w dacie ustalenia wartości tej zmiany. Zamawiający

uprawniony jest do weryfikacji propozycji zmiany wynagrodzenia i zgłoszenia

zastrzeżeń.

W przypadku, gdy proponowana cena nie jest przewidziana w ww. katalogu zostanie

ona ustalona w oparciu o uzasadniony koszt takiej roboty, przy uwzględnieniu

wszystkich okoliczności towarzyszących w szczególności średniej ceny rynkowej dla

takiej roboty na obszarze prowadzenia robót.

13. Do zmiany Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego w zakresie wydłużenia terminów

wykonania etapów Umowy uprawniony będzie:

a) Zamawiający poprzez pisemne powiadomienie Wykonawcy co najmniej z 3

dniowym wyprzedzeniem przed upływem terminu do wykonania danego etapu

Umowy;

b) Wykonawca poprzez pisemne powiadomienie Zamawiającego co najmniej z 7

dniowym wyprzedzeniem przed upływem terminu wykonania danego etapu

Umowy, pod warunkiem wyrażenia przez Zamawiającego pisemnej zgody na

dokonanie tej zmiany w terminie 5 dni od dnia otrzymania powiadomienia od

Wykonawcy.

Każde z wyżej wymienionych powiadomień powinno zawierać uzasadnienie oraz

wskazanie wnioskowanej zmiany terminu. Zmiana terminów wykonania etapów

wskazanych w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym nie może naruszać terminu

zakończenia Umowy, jak również nie uprawnia Wykonawcy do żądania zmiany

wysokości wynagrodzenia za wykonanie Umowy.

Ponadto Izba ustaliła, iż Rozdział III SWZ pn. Krótka charakterystyka przedmiotu zamówienia

otrzymał następujące brzmienie:

1. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych dla zadania pn.:

„Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Wojska Polskiego w Sosnowcu, od ul.

Gen. Andersa do ul. Orląt Lwowskich (dobudowa drugiego toru)” - zadanie nr 2.4 w ramach

realizacji Projektu pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury

tramwajowej w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego -

etap II” współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w

ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko - szczegółowy opis przedmiotu

zamówienia zawiera załącznik nr 1.

2. Kod CPV:

45234121-0 - Roboty w zakresie kolei tramwajowej

3. Roboty budowlane będą realizowane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i

współczesnej wiedzy technicznej przy zastosowaniu obowiązujących przepisów, norm i

specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, w oparciu o dokumentację projektową

opracowaną przez WYG International Sp. z o.o. po przekształceniu: Databout Sp. z o.o., ul.

Bitwy Warszawskiej 1920 r. nr 7, 02-366 Warszawa

Zgodnie z pkt 4 załącznika nr 1 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” Roboty należy

wykonywać według dokumentacji projektowej wykonanej przez:

4.1. WYG International Sp. z o.o. po przekształceniu: Databout Sp. z o.o., ul. Bitwy

Warszawskiej 1920 r. nr 7, 02-366 Warszawa

oraz zgodnie z :

4.2. Decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia nr

WOOŚ.420.35.2020.JB.9 z dnia 25.01.2021 r., wydaną przez Regionalnego Dyrektora

Ochrony Środowiska w Katowicach,

4.3. Pozwoleniem na budowę nr 795/20 z dnia 05.10.2020 r. o znaku

WAB.6740.1.448.2020.DK wydane przez Prezydenta Miasta Sosnowca,

4.4. Pozwoleniem na budowę nr 953/20 z dnia 11.12.2020 r. o znaku

WAB.6740.1.896.2020.DK wydane przez Prezydenta Miasta Sosnowca,

4.5. Decyzją nr 265/21 z dnia 04.05.2021r o znaku WAB.6740.1.206.2021.DK wydaną przez

Prezydenta Miasta Sosnowca, zmieniającą decyzję nr 795/20 z dnia 05.10.2020r,

4.6. Decyzją nr 413/21 z dnia 24.06.2021r o znaku WAB.6740.1.378.2021.DK wydaną przez

Prezydenta Miasta Sosnowiec,

4.7. Decyzją nr 31/21/K z dnia 08.07.2021r o znaku IFXV.7840.7.18.2021 wydaną przez

Wojewodę Śląskiego.

stanowiących integralną część SWZ, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i współczesnej

wiedzy technicznej przy zastosowaniu obowiązujących przepisów, norm i specyfikacji

technicznych wykonania i odbioru robót. (...)

Zgodnie z Rozdziałem XIV „Opis sposobu obliczenia ceny” SWZ

1. Formą wynagrodzenia za roboty stanowiące przedmiot zamówienia zgodnie z projektem

umowy jest wynagrodzenie kosztorysowe.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp tj. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego,

wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i

konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy

ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i

2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej;

2. art. 16 ustawy Pzp tj. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o

udzielenie zamówienia w sposób: (1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji

oraz równe traktowanie wykonawców; (2) przejrzysty; (3) proporcjonalny;

3. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp tj. 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych

określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na

sporządzenie oferty;

4. art. 99 ust. 4 ustawy Pzp tj. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,

który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie

znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu,

który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę,

jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych

wykonawców lub produktów;

5. art. 431 ustawy Pzp tj. Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o

udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego, zwanej dalej „umową", w celu należytej realizacji

zamówienia;

6. art. 433 pkt 3 ustawy Pzp tj. Projektowane postanowienia umowy nie mogą

przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną

odpowiedzialność ponosi zamawiający;

7. art. 351 § 1 KC tj. § 1. Dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią

i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom

współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w

sposób odpowiadający tym zwyczajom;

8. art. 351 § 2 KC tj. W taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu

zobowiązania wierzyciel;

9. art. 3531 KC Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego

uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,

ustawie ani zasadom współżycia społecznego;

10. art. 647 KC tj. Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do

oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z

zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych

przez właściweczynności związanych z przygotowaniem robót, w

szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do

odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia;

11. art. 651 KC tj. Jeżeli dostarczona przez inwestora dokumentacja, teren budowy,

maszyny lub urządzenia nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli

zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót,

wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora;

Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.

Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.

Izba, rozpoznała zarzuty odwołania, pomimo zmiany w toku postępowania

odwoławczego przez zamawiającego części postanowień wzoru umowy, gdyż stwierdziła, że

w części dokonana zmiana nie zmieniła istoty kwestionowanych przez odwołującego

postanowień.

Izba stwierdziła, iż zasadne są zarzuty oznaczone nr 1 i 2 odwołania tj. dotyczące

naruszenia przez zamawiającego art. 431 ustawy Pzp oraz art. 647 KC, art. 651 KC oraz art.

354 § 1 i 2 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez sformułowanie

projektowanych postanowień Wzoru umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty

budowlane, jak również wbrew zasadom współdziałania stron umowy w sprawie zamówienia

publicznego i swobody kontraktowania poprzez nieuprawnione przerzucanie na wykonawcę

robót budowlanych odpowiedzialności w zakresie weryfikacji dostarczonej przez

Zamawiającego dokumentacji projektowej, a także naruszenia art. 433 pkt 3) w zw. z art. 99

ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1

ustawy Pzp - poprzez nieuprawnione przerzucanie na wykonawcę odpowiedzialności za

okoliczności leżące wyłącznie po stronie Zamawiającego, a związane z niejednoznacznym,

niewyczerpującym, naruszającym reguły uczciwej konkurencji opisaniem przedmiotu

zamówienia, co znalazło odzwierciedlenie w nałożonym na wykonawcę obowiązku

uwzględnienia w ramach wynagrodzenia umownego „wszelkich prac niezbędnych do

wykonania Przedmiotu Umowy, jak również tych, których konieczność ujawni się w trakcie

realizacji robót objętych Umową”, co skutkuje niemożliwością oszacowania zakresu tychże

prac, a w konsekwencji ich rzetelnej wyceny, prowadząc do nieporównywalności ofert,

godząc tym samym w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz

wykraczając poza zasadę swobody kontraktowania.

W ramach uwag wstępnych Izba wskazuje, że swoboda zamawiającego w

kształtowaniu postanowień umownych podlega zawsze badaniu pod względem zgodności

nie tylko z przepisami ustawy Pzp ale również z postanowieniami kodeksu cywilnego

regulującego stosunki zobowiązaniowe. Ponadto, oczywistym jest, iż również do zamówień

na roboty budowlane zastosowanie znajdują ogólne zasady dot. opisu przedmiotu

zamówienia wyrażone w art. 99 ustawy Pzp. Dla przypomnienia wskazać należy, iż art. 99

ust. 1 i 2 ustawy Pzp obliguje zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz do

określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymaganych cech m.in. robót budowlanych.

Ponadto stosownie do art. 103 ustawy Pzp zamówienie na roboty budowlane opisuje się za

pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót.

Również na gruncie kodeksu cywilnego dostarczenie projektu i odpowiedzialność za niego

spoczywa na zamawiającym.

Mając powyższe na uwadze, Izba wyżej wskazane zarzuty odwołania uwzględniła,

wychodząc z założenia, zgodnego z przywołanymi przepisami ustawy Pzp, iż w formule w

jakiej prowadzone jest postępowanie tj. „wybuduj” odpowiedzialność za sporządzenie opisu

przedmiotu zamówienia spoczywa na zamawiającym. Zamawiający aby sprostać nałożonym

na niego obowiązkom korzystał w celu sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia z usług

profesjonalnego wykonawcy sporządzającego niezbędną dokumentację, i to na

zamawiającym spoczywa odpowiedzialność za prawidłowość i rzetelności tej dokumentacji.

Oczywiście na zasadach kodeksu cywilnego (art. 651 KC) wykonawca robót budowlanych

zobowiązany jest do zgłaszania zamawiającemu dostrzeżonych uchybień dokumentacji

zagrażających prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, lecz obowiązek ten

materializuje się w trakcie prowadzenia prac i nie jest nieograniczony. Jak wskazuje

orzecznictwo np. Sąd Najwyższy w wyroku z dn. 25 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt

Wykonawca nie ma obowiązku badać szczegółowo projektu, zatem art. 651

KC ma zastosowanie jedynie w razie pozytywnej wiedzy wykonawcy o wadzie. Jednakże

uzyskanie tej wiedzy w trakcie realizacji prac powoduje natychmiastową aktualizację

obowiązku notyfikacji przewidzianego w tym przepisie.” Podobnie Sąd Apelacyjny w

Warszawie w wyroku z dn. 24 stycznia 2018 r. w sprawie o sygn. aktZ

brzmienia art. 651 KC nie sposób wyprowadzić wniosku, iż wykonawca ma obowiązek

dokonywać w każdym przypadku szczegółowego sprawdzenia dostarczonego projektu w

celu wykrycia jego ewentualnych wad. Wykonawca robót budowlanych nie musi bowiem

dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania. Musi jedynie umieć odczytać

projekt i realizować inwestycję zgodnie z tym projektem oraz zasadami sztuki budowlanej.

Obowiązek nałożony na wykonawcę przez art. 651 KC należy rozumieć w ten sposób, że

musi on niezwłocznie zawiadomić inwestora o niemożliwości realizacji inwestycji na

podstawie otrzymanego projektu lub też o tym, że realizacja dostarczonego projektu

spowoduje powstanie obiektu wadliwego. W tym ostatnim przypadku chodzi jednak tylko o

sytuacje, w których stwierdzenie nieprawidłowości dostarczonej dokumentacji nie wymaga

specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania. Powyższą linię potwierdza również

orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Rzeszowie z dn. 26 listopada 2019 r. w sprawie o sygn.

akt I Aga 13/19 „Przepis art. 651 KC nie może być podstawą do kreowania po stronie

wykonawcy obowiązku szczegółowego merytorycznego sprawdzenia przedstawionego mu

projektu w sytuacji, gdy wymaga to specjalistycznych obliczeń oraz wiedzy z zakresu

projektowania. Nie jest zadaniem wykonawcy drobiazgowa analiza projektu w celu jego

sprawdzenia i wykrycia jego ewentualnych wad.” Jednocześnie Izba w pełni podziela

stanowisko, wyrażone w przywołanym przez odwołującego wyroku Sądu Apelacyjnego w

Katowicach w sprawie o sygn. akt V Aca 442/13 z dn. 22 listopada 2013 r., odnoszące się

wprost do postępowania przetargowego, zgodnie z którym „Przepis ten [przyp. art. 651 KC]

nie może być nadto odczytywany w sposób nakładający na wykonawcę obowiązek

dokonywania w momencie przystąpienia do przetargu, czy podpisywania umowy,

szczegółowego merytorycznego sprawdzenia przedstawionego mu projektu, wymagającego

specjalistycznych obliczeń, wiedzy z zakresu projektowania, w celu wykrycia ewentualnych

wad. Do obowiązków wykonawcy nie należy bowiem specjalistyczne badanie projektu, a

jedynie musi on umieć odczytać projekt i realizować inwestycje zgodnie z jego założeniami

oraz zasadami sztuki budowlanej.”

Dlatego też w ocenie Izby zbyt daleko idące są oświadczenia wykonawcy, których złożenia

zamawiający żąda przy podpisaniu umowy, a określone w § 1 ust. 11 lit. a i b wzoru umowy,

oraz związane z tymi oświadczeniami skutki i obowiązki nałożone na wykonawców, a

wiążące się z koniecznością weryfikacji i notyfikacją uchybień dokumentacji przed terminem

składania ofert oraz powiązanie ich ze swoistym odwróceniem ciężaru dowodu w zakresie

ustalenia momentu w którym błąd, nieprawidłowość czy też wadę wykonawca mógł wykryć.

Uwzględniając zmiany dokonane przez zamawiającego, w toku postępowania

odwoławczego, Izba uznała, iż zarzuty w tym zakresie w dalszym ciągu są aktualne. W

związku z tym konieczne jest dokonanie zmiany § 1 ust. 11 lit. a) np. poprzez nadanie mu

brzmienia zaproponowanego przez wykonawcę i zrównoważanie obowiązków stron w myśl

zasady współdziałania przy wykonywaniu umowy wyrażonej w art. 431 ustawy Pzp, a także

wykreślenie §1 ust. 11 lit. b) wzoru umowy.

Ponadto Izba podzieliła argumentację odwołującego, iż naruszającym zasady i przywołane w

odwołaniu przepisy jest wymaganie zamawiającego określone w § 1 ust. 12 wzoru umowy, w

zakresie w jakim przenosi na wykonawcę ryzyko finansowe, związane z niejednoznacznym i

niewyczerpującym opisem przedmiotu zamówienia. Co do opisu przedmiotu zamówienia

znajdują zastosowanie rozważania ujęte powyżej w stanowisku Izby. Podsumowując

ponownie stwierdzić należy, iż to na zamawiającym spoczywa obowiązek prawidłowego

przygotowania dokumentacji w oparciu o którą wykonawca ma realizować zamówienie. W

tym kontekście, jako nadużycie zasady swobody umów należy odczytywać obowiązek

nałożony na wykonawców w § 1 ust. 12 wzoru umowy odnoszący się do konieczności

wykonania w ramach wynagrodzenia wszelkich praz niezbędnych do wykonania Przedmiotu

Umowy, również tych, których konieczność ujawni się w trakcie realizacji robót objętych

Umowa, a które posiadający odpowiednią wiedzę i doświadczenie wykonawca powinien był

przewidzieć na podstawie dokumentacji projektowej, obowiązujących przepisów techniczno -

budowalnych i administracyjnych, jak również wiedzy i doświadczenia”. Podkreślić należy, iż

aktualne pozostaje stanowisko co do obowiązków wykonawcy w zakresie weryfikacji

dokumentacji na etapie składania ofert. Ponadto zauważenia wymaga, iż w niniejszym

postępowaniu mamy do czynienia z wynagrodzeniem kosztorysowym i w ocenie Izby,

zobowiązanie określone w § 1 ust. 12 w zakresie przytoczonym powyżej jest sprzeczne z

przyjętym sposobem wynagradzania. W ocenie Izby, ewentualne zlecenie prac, których

konieczność wykonania ujawni się trakcie realizacji robót, może nastąpić poprzez zmianę

umowy i wprowadzenie np. robót dodatkowych czy zamiennych. W ocenie Izby nadmiernie

restrykcyjnym i nie znajdującym oparcia w obowiązujących przepisach prawa jest ww.

zobowiązanie nałożone na wykonawcę robót. Ponadto w ocenie Izby, nie zasadne jest

przeniesienie na wykonawcę ryzyk wykazania stosownych okoliczności uprawniających go

do wprowadzenia zmian i otrzymania wynagrodzenia. Teza ta jest zgodna również z

wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dn. 31 stycznia 2020 r. w sprawie o sygn. akt I

ACa 752/17, który podkreślił, „że wykonawca nie może być obciążony ryzykiem wad

dokumentacji projektowej (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 lutego 2013 r., IV CSK

354/12) ani ryzykiem wykonania prac koniecznych do realizacji zamówienia, w dokumentacji

tej nieprzewidzianych, a wiążących się ze znacznymi kosztami.” Dlatego też konieczne jest

usunięcie kwestionowanego zobowiązania lub jego przeformułowanie w taki sposób aby

wykonawcy przysługiwało należne wynagrodzenie za wykonane roboty oraz aby nie był on

obciążony ryzykiem związanym z niewłaściwym/ niepełnym opisem przedmiotu zamówienia.

Ponadto, w ocenie Izby nie świadczyły o zasadności twierdzeń zamawiającego

przedstawione przez niego przy odpowiedzi na odwołanie dowody, w szczególności w

postaci dotychczasowych umów czy też zawartych aneksów do nich. Dokumenty te mogły

tylko świadczyć o ich treści, która dla niniejszej sprawy była irrelewantna. Podobnie rzecz ma

się z wynikiem kontroli ex-ante Instytucji pośredniczącej. Ocena tam zawarta jest

stanowiskiem tej instytucji i w świetle obowiązujących regulacji prawnych nie ma znaczenia

dla rozstrzygnięcia Izby.

Izba zauważa również, że istotnym elementem przy odwołaniach na element SWZ w

postaci wzoru umowy, mającym wpływ na sformułowanie treści sentencji orzeczenia, jest

przepis art. 554 ust. 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba nie może nakazać zawarcia

umowy lub wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści.

Natomiast, w ocenie Izby, nie potwierdził się zarzut oznaczony nr 3 w odwołaniu, a

dotyczący naruszenia art. 431 ustawy Pzp oraz art. 647 KC oraz art. 354 § 2 KC w zw. z art.

3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez sformułowanie projektowanych

postanowień Wzoru umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane, jak

również wbrew zasadom współdziałania stron umowy w sprawie zamówienia publicznego i

swobody kontraktowania poprzez brak nałożenia na Zamawiającego obowiązku odbioru

robót ergo zapłaty za nie wynagrodzenia w sytuacji zaistnienia wad nieistotnych możliwych

do usunięcia i umożliwiających Zamawiającemu użytkowanie Przedmiotu Umowy zgodnie z

przeznaczeniem.

Izba w tym zakresie podzieliła argumentację Zamawiającego, przedstawioną w odpowiedzi

na odwołanie. Odnośnie elementu tego zarzutu kierowanego wobec § 10 ust. 2 wzoru

umowy, Izba wskazuje, na dwa aspekty. Pierwszym, z nich jest szczątkowe uzasadnienie co

do podstaw kwestionowania tego postanowienia, które należy zakwalifikować jako wadliwe

skonstruowanie zarzutu poprzez brak wskazania podstaw faktycznych i prawnych

podnoszonego zarzutu. Drugi aspekt stanowi podstawa wyrokowania. Za podstawę

orzekania Izba bierze stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego (art. 552 ust.

1 ustawy Pzp). W toku postępowania odwoławczego zamawiający zmienił brzmienie § 10

ust. 2 wzoru umowy, w stopniu, który spowodował wystąpienie braku substratu zaskarżenia

w tym zakresie. Wobec powyższego ten element zarzutu nie mógł zostać uwzględniony przy

rozpatrywaniu zarzut nr 3 odwołania.

Co do konieczności dokonania odbioru robót przez inwestora, Izba co do zasady

podziela stanowisko odwołującego, będące odzwierciedleniem doktryny i orzecznictwa. W

tym miejscu należy przywołać wyrok Sądu najwyższego z 12 marca 2021 r. w sprawie o

sygn. akt VCSKP 14/21, w którym Sąd potwierdził, iż „Inwestor jest uprawniony do odmowy

odbioru obiektu tylko wówczas, gdy jest on dotknięty wadą istotną, tj. taką, która czyni go

niezdatnym do umówionego użytku zgodnie z przeznaczeniem lub prowadzi do wykonania

robót w sposób wyraźnie sprzeciwiający się umowie. Jeżeli natomiast wady nie są istotne w

powyższym znaczeniu, to inwestor nie może odmówić jego odbioru, natomiast może

skorzystać z uprawnień z tytułu rękojmi, ewentualnie gwarancji. W takiej sytuacji w protokole

odbioru robót powinny się znaleźć ustalenia co do jakości wykonanych robót, w tym

ewentualny wykaz ujawnionych wad wraz z ustalonymi terminami ich usunięcia albo

oświadczenia inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu

odpowiedzialności wykonawcy za ujawnione przy odbiorze wady)”. Na gruncie niniejszej

sprawy, Izba wskazuje, iż w jej ocenie postanowienia § 8 wzoru umowy, nie stoją na

przeszkodzie aby interpretować je w taki sposób jak uczynił to zamawiający w odpowiedzi na

odwołanie tj. że brzmienie § 8 ust. 9 wskazuje jasno, iż wystąpienie wad nieistotnych nie

wyłącza możliwości dokonania odbioru, a jedynie przewiduje dla zamawiającego

uprawnienie do żądania usunięcia wad lub obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy

(odpowiednio § 8 ust. 9 lit. a lub § 8 ust. 9 lit b wzoru umowy). § 8 ust. 7 wzoru umowy

przewiduje możliwość odbioru gdy nie stwierdzi się żadnych wad ani usterek, jednakże z

zastrzeżeniem ust. 8 i 9 tego paragrafu, które to precyzują uprawnienia zamawiającego w

sytuacji gdy wystąpią wady istotne lub nieistotne przedmiotu umowy. Użyte w ust. 7 § 8

sformułowanie z zastrzeżeniem należy odczytywać jako „z uwzględnieniem” regulacji na

okoliczność wystąpienia wad istotnych i nieistotnych w przedmiocie umowy. W efekcie

uwzględnienia postanowień modyfikujących (§ 8 ust. 8 i 9) powstanie sytuacja zwężenia

zakresu uprawnień zawartych w przepisie centralnym tj. w § 8 ust. 7 wzoru umowy.

Powyższe powoduje w ocenie Izby, iż zamawiający zobowiązany jest do dokonania odbioru

w sytuacji wystąpienia wad nieistotnych, a owa „dyskrecjonalność” na którą wskazuje

odwołujący dotyczy tylko opcji określającej z jakich uprawnień istniejących po jego stronie

zamawiający skorzysta.

Izba uznała, że odwołanie podlega częściowemu uwzględnieniu i na podstawie art. 553

zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na

podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

35