KIO 2807/21

Sygn. akt: KIO 2807/21

WYROK

z dnia 25 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Beata Konik

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie 20 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 września 2021 roku przez odwołującego NDI

spółkę akcyjną z siedzibą w Sopocie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

Tramwaje Śląskie spółkę akcyjną z siedziba w Chorzowie, przy udziale wykonawcy

Przedsiębiorstwa Inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR-KRAK” spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Odwołującego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez

Zamawiającego oraz przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą.

2.2. zasądza od odwołującego NDI spółki akcyjnej z siedzibą w Sopocie na rzecz

zamawiającego Tramwajów Śląskich spółki akcyjnej z siedzibą w Chorzowie

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy),

stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed

Izbą.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Sygn. akt: KIO 2807/21

Tramwaje Śląskie spółka akcyjna z siedziba w Chorzowie, (dalej: „Zamawiający”)

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego pn.:

„Budowa linii tramwajowej wzdłuż ul. Grundmanna w Katowicach. Połączenie dwóch

magistralnych linii tramwajowych funkcjonujących w układzie wschód zachód biegnących ul.

Chorzowską i ul. Gliwicką”” zadanie nr 9, w ramach Projektu pn.: „Zintegrowany Projekt

modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko Zagłębiowskiej wraz

z zakupem taboru tramwajowego etap I”, nr postępowania: UE/JRP/B/428/20 21.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z 15 września 2021 r. nr 2021/S 179-467012.

Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone

na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019

r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa

Pzp”.

W postępowaniu tym wykonawca NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie (dalej:

„Odwołujący”) 23 września 2021 roku złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”), w tym wobec

treści wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ, zór umowy) w następującym

zakresie:

1. § 1 ust. 11 pkt a)-b) Wzoru umowy w zakresie w jakim przerzuca na wykonawcę

robót budowlanych ryzyko związane z oceną rzetelności i wystarczalności dostarczonej

przez Zamawiającego dokumentacji projektowej;

2. § 1 ust. 12 Wzoru umowy o treści: „Wykonawca zobowiązany jest do wykonania w

ramach wynagrodzenia określonego w § 9 ust. 1, obowiązków spoczywających na nim, w

tym wynikających z Umowy, przepisów prawa, aktów administracyjnych i zasad sztuki

budowlanej, a także wszelkich prac niezbędnych do wykonania Przedmiotu Umowy również

tych, których konieczność ujawni się w trakcie realizacji robót objętych Umową, a które

posiadający odpowiednią wiedzę i doświadczenie Wykonawca powinien był przewidzieć na

podstawie dokumentacji projektowej, obowiązujących przepisów techniczno - budowlanych i

administracyjnych, jak również wiedzy i doświadczenia” - w zakresie w jakim przerzuca na

wykonawcę ryzyko, w tym także finansowe, niejednoznacznego, niewyczerpującego i

utrudniającego uczciwą konkurencję opisania przedmiotu zamówienia;

3. § 8 ust. 7 i 9 w zw. z § 5 ust. 6 w zw. z § 10 ust. 2 Wzoru umowy w zakresie w

jakim uzależnia dokonanie odbioru robót, a także dokonanie zapłaty wynagrodzenia

należnego wykonawcy za zrealizowanie przedmiotu Umowy w całości lub w części, od

zatwierdzenia przez Zamawiającego robót bez jakichkolwiek zastrzeżeń, tj. „gdy nie stwierdzi

się żadnych wad ani usterek w przedmiocie odbioru”;

4. § 14 ust. 1 pkt a)- c) oraz k) Wzoru Umowy w zakresie w jakim postanowienia te

przewidują rażąco wygórowane kary umowne.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 431 PZP oraz art. 647 KC, art. 651 KC oraz art. 354 § 1 i 2 KC w zw. z art. 3531

KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP - poprzez sformułowanie projektowanych postanowień

Wzoru umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane, jak również

wbrew zasadom współdziałania stron umowy w sprawie zamówienia publicznego i

swobody kontraktowania poprzez nieuprawnione przerzucanie na wykonawcę robót

budowlanych odpowiedzialności w zakresie weryfikacji dostarczonej przez

Zamawiającego dokumentacji projektowej;

2) art. 433 pkt 3) w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 PZP oraz art. 3531 KC w

zw. z art. 8 ust. 1 PZP - poprzez nieuprawnione przerzucanie na wykonawcę

odpowiedzialności za okoliczności leżące wyłącznie po stronie Zamawiającego, a

związane z niejednoznacznym, niewyczerpującym, naruszającym reguły uczciwej

konkurencji opisaniem przedmiotu zamówienia, co znalazło odzwierciedlenie w

nałożonym na wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ramach wynagrodzenia

umownego „wszelkich prac niezbędnych do wykonania Przedmiotu Umowy, jak

również tych, których konieczność ujawni się w trakcie realizacji robót objętych

Umową”, co skutkuje niemożliwością oszacowania zakresu tychże prac, a w

konsekwencji ich rzetelnej wyceny, prowadząc do nieporównywalności ofert, godząc

tym samym w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz

wykraczając poza zasadę swobody kontraktowania;

3) art. 431 PZP oraz art. 647 KC oraz art. 354 § 2 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8

ust. 1 PZP - poprzez sformułowanie projektowanych postanowień Wzoru umowy w

sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane, jak również wbrew zasadom

współdziałania stron umowy w sprawie zamówienia publicznego i swobody

kontraktowania poprzez brak nałożenia na Zamawiającego obowiązku odbioru robót

ergo zapłaty za nie wynagrodzenia w sytuacji zaistnienia wad nieistotnych możliwych

do usunięcia i umożliwiających Zamawiającemu użytkowanie Przedmiotu Umowy

zgodnie z przeznaczeniem;

4) art. 484 § 2 KC w zw. art. 3531 KC oraz w zw. z art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP -

poprzez ustalenie wysokości kar umownych jako rażąco wygórowanych.

W związku z powyższym zarzutem, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i

nakazanie Zamawiającemu:

1) odnośnie do § 1 ust. 11 pkt a) Wzoru umowy - zmianę nadając mu następującą treść:

„Wykonawca, w ramach swojej najlepszej wiedzy w zakresie realizacji robót budowalnych,

oświadcza że:

a) zapoznał się ze wszystkimi dokumentami stanowiącymi integralną część Umowy, a w

szczególności z dokumentacją projektową, w sposób który pozwala realizować roboty

zgodnie z ich założeniami oraz zasadami sztuki budowlanej”;

2) odnośnie do § 1 ust. 11 pkt b) Wzoru umowy - usunięcie;

3) odnośnie do § 1 ust. 12 Wzoru umowy - zmianę nadając mu następującą treść:

„Wykonawca zobowiązany jest do wykonania w ramach wynagrodzenia określonego w § 9

ust. 1, obowiązków spoczywających na nim, w tym wynikających z Umowy, przepisów

prawa, aktów administracyjnych i zasad sztuki budowlanej”.

4) odnośnie do § 8 ust. 7 i 9 w zw. z § 5 ust. 6 w zw. z § 10 ust. 2 Wzoru umowy -

zmianę nadając im następującą treść:

„§ 8 ust. 7: Odbiór częściowy lub końcowy robót nastąpi, gdy nie stwierdzi się wad lub

usterek istotnych w przedmiocie odbioru z zastrzeżeniem ust. 8 i 9 niniejszego paragrafu”;

„§ 8 ust. 9: Jeśli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady nieistotne, to

Zamawiający:

a) jeżeli wady można usunąć i umożliwiają użytkowanie Przedmiotu Umowy zgodnie z

przeznaczeniem, dokona odbioru wyznaczając termin usunięcia wad;

b) jeżeli wad nie można usunąć i umożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z

przeznaczeniem i nie zagrażają bezpieczeństwu życia i zdrowia ludzi, Zamawiający dokona

odbioru będąc jednocześnie uprawnionym do odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia

Wykonawcy”.

„§ 10 ust. 2: Podstawą do wystawienia faktury częściowej przez Wykonawcę za

wykonywanie Przedmiotu Umowy będzie zatwierdzony przez Zamawiającego protokół

odbioru robót budowlanych. Wykonawca zobowiązany jest do wystawienia faktury nie

później niż 30 dni od daty zatwierdzenia przez Zamawiającego protokołu odbioru robót

budowlanych”.

5) odnośnie do § 14 ust. 1 pkt a)- c) oraz k) Wzoru umowy - zmianę poprzez zrewidowanie

wysokości kar umownych w następujący sposób:

„a) za zwłokę w przedłożeniu harmonogramu, o którym mowa w § 1 ust. 4 lub jego korekty

lub aktualizacji zgodnie z postanowieniami § 1 ust. 5 i ust. 6 - w wysokości 0,05 %

wynagrodzenia brutto określonego w § 9 ust. 1, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki po upływie

terminu określonego w § 1 ust. 4 lub odpowiednio w § 1 ust. 5 i ust. 6;

b) za zwłokę w wykonaniu całości Przedmiotu Umowy - w wysokości 0,1 % wynagrodzenia

brutto określonego w § 9 ust. 1, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, po upływie terminu

określonego w § 5 ust. 5;

c) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze, o których mowa w § 8 ust. 9 lit a)

lub ujawnionych w okresie gwarancji lub rękojmi - w wysokości 0,03 % wynagrodzenia brutto

określonego odpowiednio w § 9 ust. 1, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, po upływie terminu

wyznaczonego na usunięcie wad;

k) za uchybienie przez Wykonawcę wymaganiu zatrudnienia przez Wykonawcę lub

Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę pracowników fizycznych - bezpośrednio

wykonujących roboty określone w SWZ - jeżeli wykonanie tych czynności polega na

wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. -

Kodeks pracy (tekst jednolity Dz.U. z 2020 r. poz. 1320 ze zm.) - w wysokości 0,5 % wartości

wynagrodzenia brutto, określonego w § 9 ust. 1 za każdy taki stwierdzony przypadek”;

a ponadto Odwołujący wniósł o:

5) nakazanie Zamawiającemu przekazania zmiany SWZ - treści Załącznika nr 8 tj.

Wzoru umowy niezwłocznie wszystkim wykonawcom oraz zamieszczenie jej na

stronie internetowej;

6) obciążenie w całości Zamawiającego kosztami postępowania, tj. zasądzenie od

Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu od odwołania w wysokości

20.000,00 zł wraz z pozostałymi, uzasadnionymi kosztami postępowania

odwoławczego w tym kosztami dojazdu na rozprawę i wynagrodzeniem

pełnomocnika w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt

sprawy na rozprawie.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego

odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą działającym na rynku budownictwa

infrastrukturalnego oraz potencjalnym wykonawcą niniejszego zamówienia. W przypadku

zatem złożenia atrakcyjnej pod względem cenowym i jakościowym oferty ma realną

możliwość uzyskania niniejszego zamówienia publicznego. Na skutek niezgodnych z wyżej

wskazanymi przepisami ustawy PZP działań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść

szkodę w postaci braku możliwości złożenia oferty w niniejszym postępowaniu. Zdaniem

Odwołującego zamawiający opracował postanowienia Wzoru umowy w sposób przeczący

zasadom równoważenia interesów stron, zachowania uczciwej konkurencji, równego

traktowania wykonawców oraz przejrzystości, uniemożliwiając w istocie rzetelne

przygotowanie i złożenie porównywalnych ofert.

Odwołujący wskazał, że postanowienia Wzoru umowy stanowiące przedmiot tego

odwołania, mają charakter uniwersalny, pojawiając się w większości wzorów umów

sporządzonych w toku innych postępowań o udzielenie zamówień publicznych

prowadzonych przez Zamawiającego. Pomimo kierowania analogicznych wniosków o ich

zmianę lub usunięcie, także w innych postępowaniach postawa Zamawiającego jawi się jako

nieprzejednana, w istocie czyniąc wniesienie odwołania jako konieczne i w pełni

uzasadnione.

Ad zarzutu 1 i 2

Odwołujący wskazał, że w myśl art. 431 ustawy Pzp, Zamawiający i wykonawca

wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy

wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w celu należytej realizacji

zamówienia. Przepis ten usankcjonował obowiązującą uprzednio na gruncie Kodeksu

Cywilnego, a stosowaną odpowiednio w ramach zamówień publicznych, zasadę

współdziałania stron w realizacji zobowiązań zgodnie z ich treścią i w sposób odpowiadający

ich celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją

w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom (art. 354

§ 1 i 2 KC).

Odwołujący wskazał, że wobec faktu iż przedmiotowe Zamówienie realizowane

będzie w formule „wybuduj”, obejmując realizację robót budowlanych na warunkach

określonych przez Zamawiającego, w zakresie zobowiązań tego ostatniego leży

sporządzenie i dostarczenie wykonawcy dokumentacji projektowej prawidłowej, rzetelnej i

nadającej się do wykonania przedmiotu umowy o roboty budowlane.

Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca robót budowlanych na etapie przetargu nie

musi dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania, a jedynie przygotować

ofertę zgodnie z wymaganiami określonymi przez samego zamawiającego; nie można

twierdzić, że na wykonawcy ciąży obowiązek szczegółowego sprawdzenia projektu

dostarczonego przez zamawiającego. Odwołujący wskazał, że pogląd ten znajduje swoje

uzasadnienie zarówno w doktrynie, jak i judykaturze. Jak wskazał Odwołujący punktem

wyjścia dla rozważań jest przyjęcie, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek

zorganizowania procesu budowlanego przez zapewnienie opracowania dokumentacji

projektowej przez osoby o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych (tak m.in. D. Okolski

[w:] Umowa o roboty budowlane, rozdział 1 pkt 1.2, wyd. 9, Warszawa 2018). Następnie

Odwołujący przywołał stanowisko judykatury wskazując m.in. na to wyrażone przez Sąd

Najwyższy w wyroku z dnia 27 marca 2000 r. (sygn. akt III CKN 629/98) a także przez Sąd

Apelacyjny w Katowicach wyroku z dnia 22 listopada 2013 r. (sygn. akt V ACa 442/13)

Odwołujący wskazał, że wykonawca robót budowlanych ma zatem obowiązek sprawdzić, czy

dostarczone przez zamawiającego dokumenty są kompletne, czy są zatwierdzone przez

właściwy organy i czy nie zawierają wad lub błędów dających się zauważyć bez konieczności

posiadania wiadomości specjalnych (uprawnień projektanta). Odwołujący przywołał

stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 29 kwietnia 2016 r. (sygn. akt I

CSK 306/15), wyrok Sądu Najwyższego z 27 marca 2000 r., III CKN 629/98, OSNC 2000, nr

9, poz. 173. Mając na względzie powyższe, sformułowane przez Zamawiającego

postanowienia § 1 ust. 11 oraz § 1 ust. 12 Wzoru umowy w zakresie w jakim w sposób

nieuprawniony, wbrew istocie stosunku zobowiązaniowego, o którym mowa w art. 647 KC,

obarczają wykonawcę robót budowlanych obowiązkami w zakresie szczegółowej i

specjalistycznej weryfikacji dostarczonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej, a

nadto w zakresie w jakim przerzucają na wykonawcę obowiązek przewidzenia „wszelkich

prac niezbędnych do wykonania Przedmiotu Umowy, jak również tych, których konieczność

ujawni się w trakcie realizacji robót objętych Umową” bez możliwości zmiany wynagrodzenia

jawi się, zdaniem Odwołującego, jako sprzeczne z ww. przepisami zarówno ustawy Pzp jak i

KC.

Odwołujący wskazał, że na mocy art. 99 ust. 1 i 4 Pzp Zamawiający zobowiązany jest

do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą

dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności

mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak również w sposób nieutrudniający uczciwej

konkurencji. Sytuacja, w której wykonawca ponosi niczym nieskrępowane ryzyko

przewidzenia (czy braku przewidzenia), a następnie skalkulowania wszelkich

niedookreślonych przez Zamawiającego prac godzi zdaniem Odwołującego w powyższe

postulaty, naruszając także zasadę przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców, o

których mowa w art. 16 Pzp. Co więcej, każdy z oferentów będzie wyceniał nieznany zakres

prac, a zatem ocenie w ramach postępowania będą podlegać oferty zupełnie

nieporównywalne, w których jedni wykonawcy przejmą i wycenią większy poziom ryzyka, inni

zaś ograniczą owo ryzyko, niejako sztucznie zaniżając wartość oferty. Odwołujący wskazał

także, iż zgodnie z wprowadzoną do krajowego porządku prawnego na skutek implementacji

Dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych (Ustawa o zmianie ustawy - Prawo

zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw z dnia 22 czerwca 2016 r. (Dz.U. z 2016

r. poz. 1020)) zasadą przejrzystości przygotowania i przeprowadzenia postępowania o

udzielenia zamówienia publicznego - wymóg zachowania przejrzystości w działaniach

instytucji zamawiającej polega m.in. na upublicznieniu informacji o zamiarze udzielenia

zamówienia oraz przekazywaniu uczestnikom postępowania odpowiednich informacji o jego

przebiegu i podejmowanych decyzjach. Odwołujący przywołał stanowisko TSUE wyrażone w

wyroku z dnia16.2.2012 r. w sprawach połączonych C-72/10 i C-77/10, Marcello Costa (C-

72/10) i Ugo Cifone (C- 77/10), , pkt 73; z 3.12.2007 r. w sprawie C-

250/06, United Pan-Europe Communications Belgium SA i inni v. państwo belgijskie, Zb.Orz.

2007, s. 1-11135 oraz w wyroku TSUE z 13.12.2007 r. w sprawie C-250/06, United Pan-

Europe Communications Belgium SA i inni v. państwo belgijskie, Zb.Orz. 2007, s. 1-11135; z

16.2.2012 r. w sprawach połączonych C-72/10 i C-77/10, Marcello Costa (C-72/10) i Ugo

Cifone (C-77/10), , pkt 73). Zdaniem Odwołującego na podstawie

sformułowanego przez Zamawiającego postanowienia § 1 ust. 12 Wzoru umowy, ani

Odwołujący, ani żaden inny wykonawca, nie jest w stanie właściwie określić zakresu prac do

wykonania i ich należycie wycenić. Innymi słowy, przedmiot zamówienia został przez

Zamawiającego opisany w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, tym samym w

sposób utrudniający uczciwą konkurencję (art. 99 ust. 4 Pzp), godzący w zasady określone

w art. 16 Pzp oraz prowadzący do nieporównywalności ofert. Jak wskazał Odwołujący,

wprowadzenie takich obowiązków do umowy o roboty budowlane (tj. niedookreślenie

zakresu prac do wykonania i uniemożliwienie ich wyceny) jest również sprzeczne z istotą

stosunku zobowiązaniowego stron umowy o roboty budowlane (art. 647 KC). Odwołujący

wskazał, że podobny pogląd wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 sierpnia

2013 r. (sygn. akt KIO 1711/13) oraz w wyroku z dnia 18 maja 2015 r. (sygn. akt KIO

897/15). Odwołujący podniósł również, iż przytoczone postanowienia Wzoru umowne stoją w

sprzeczności do dyrektywy zawartej w art. 433 pkt 3) Pzp zakazującej przerzucania na

wykonawcę pełnej odpowiedzialności tj. bez względu na okoliczności i przyczyny, naruszając

jednocześnie treść art. 473 KC regulującego ewentualne rozszerzenie odpowiedzialności

wykonawcy z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy

odpowiedzialności nie ponosi. Odwołujący wskazał, że za klauzulę abuzywną uznać należy

regulację, na mocy której Wykonawca ponosi odpowiedzialność za okoliczności zależne

wyłącznie od Zamawiającego (a do tych niewątpliwie należy jednoznaczne i wyczerpujące

określenie przedmiotu zamówienia), jak również za te które nie wynikają z umowy (brak

doprecyzowania zakresu prac) i na które Wykonawca nie ma wpływu. Przeciwny wniosek

prowadziłby, zdaniem Odwołującego, do niemającego oparcia w zapisach umownych

absolutnego rozszerzenia odpowiedzialności wykonawcy, tj. odpowiedzialności za zdarzenia,

za które nie ponosi odpowiedzialności na zasadach kodeksu cywilnego, w tym za zdarzenia,

na które nie ma jakiegokolwiek wpływu i co do których nie ma prawnego obowiązku

przeciwdziałania. Odwołujący podkreślił, iż na mocy projektowanych postanowień

umownych, wykonawca nie przyjmuje względem Zamawiającego odpowiedzialności za

niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych

okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Jak wskazał

Odwołujący wymagałoby to wyraźnego sformułowania w umowie. Powyższy pogląd znajduje

potwierdzenie w orzecznictwie Sądu Najwyższego (por. np. wyrok Sądu Najwyższego - Izba

Cywilna z dnia 27 września 2013roku, sygn. akt I CSK 748/12), jak i w doktrynie (por. np. M.

Gutowski w kom. do art. 473 kc w M. Gutowski /red./, Kodeks cywilny. Tom II. Komentarz.

Art. 353-626. Wyd. 2, Warszawa 2019). Zdaniem Odwołującego wobec definitywnej treści

obowiązującego od dnia 1.01.2021 roku art. 433 pkt 3) Pzp uznać należy, iż umowne

rozszerzenie odpowiedzialności za okoliczności leżące wyłącznie po stronie Zamawiającego

jest niedopuszczalne. W tym zakresie na mocy art. 8 ust. 1 PZP, art. 433 pkt 3) PZP stanowi

lex specialis w stosunku do art. 473 KC. Odwołujący wskazał, że zakaz obciążania

wykonawcy odpowiedzialnością za uchybienia Zamawiającego wypływał także z

dotychczasowego orzecznictwa, m.in. w wyroku z dnia 17 czerwca 2016 r. (sygn. akt IV CSK

674/15), w którym Sąd Najwyższy uznał za niedopuszczalne przerzucenie na wykonawcę

odpowiedzialności za błędy, zaniechania i opóźnienia podjęcia decyzji bądź dostarczenia

dokumentacji wynikające z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Odwołujący

wskazał też na pogląd zaprezentowany w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

30.11.2018 r., sygn. akt KIO 2358/18, KIO 2369/18. Odwołujący wskazał, że mimo, że

przywołane orzeczenie odnosi się do kwestii wykreślenia z treści umowy przepisu art. 357

KC, to jednak wyrażona w jego treści idea może w pełni odnosić się do stanu faktycznego w

niniejszym postępowaniu, zwłaszcza do ryzyk, które są niedookreślone w projekcie umowy i

rozłożone nierównomierne.

Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o zmianę, względnie usunięcie

kwestionowanych postanowień Wzoru umowy jak wskazano powyżej, co uczyni zadość

istocie stosunku zobowiązaniowego stron umowy o roboty budowlane, a nadto doprowadzi,

iż składane w toku postępowania oferty będą miarodajne i porównywalne.

Ad zarzutu 3.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 647 KC jednym z podstawowych obowiązków

Inwestora w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odbiór

wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach Inwestor (Zamawiający) - wykonawca.

Dokonanie odbioru stanowi pokwitowanie spełnienia świadczenia wystawiane przez

Inwestora. Odwołujący podniósł, iż zapis § 8 ust. 7 Wzoru umowy, który przewiduje, że

odbiór częściowy lub końcowy robót może nastąpić tylko wtedy, gdy nie stwierdzi się

żadnych wad ani usterek w przedmiocie odbioru jest sprzeczny z prawem, w szczególności z

art. 647 KC, jak również ugruntowaną linią orzeczniczą oraz wykracza poza dozwolone

granice zasady swobody umów. Podobnie ocenić należy, zdaniem Odwołującego, zapis § 10

ust. 2 zd. 1 w zakresie, w jakim przewiduje możliwość wystawienia przez wykonawcę faktury

częściowej za wykonywanie Przedmiotu Umowy dopiero w momencie zatwierdzenia przez

Zamawiającego bezusterkowego protokołu odbioru robót. Za sprzeczne z prawem, w

szczególności z art. 647 KC w ocenie Odwołującego uznać należy ponadto postanowienie §

8 ust. 9 Wzoru umowy w zakresie, w jakim przewiduje jedynie dla Zamawiającego

dyskrecjonalne i arbitralne upoważnienie przemienne, tj. możliwość dokonania odbioru

końcowego w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych i nie przewiduje dla Zamawiającego

obowiązku dokonania obioru końcowego w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych.

Odwołujący przywołał stanowisko doktryny i judykatury. Odwołujący wskazał m.in. na pogląd

wyrażony w wyroku Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 marca 2013 r. II CSK 476/12

oraz z dnia 12 marca 2021 r. w sprawie o sygn. akt V CSKP 14/21, a także stanowisko

Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 19.01.2021 r., sygn. akt KIO 3440/20.

Odwołujący wskazał, że z ww. obowiązkiem odbioru robót przez Zamawiającego

skorelowane jest ściśle uprawnienie wykonawcy do otrzymania należnego mu

wynagrodzenia za zrealizowany (nawet wadliwie) zakres prac. Odwołujący wskazał, że

jednolicie przyjmuje się w judykaturze, strony nie mogą uzależnić wypłaty wynagrodzenia

należnego wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek dzieła. Pogląd powyższy potwierdzony

został także w najnowszym orzecznictwie Sądu Najwyższego, m.in. w wyroku z dnia 29

stycznia 2021 r. w sprawie o sygn. akt V CSKP 10/21 V CSKP 10/21. Mając na względzie

powyższe postanowienie § 8 ust. 7 Wzoru umowy, statuujące iż „odbiór częściowy lub

końcowy może nastąpić tylko wtedy, gdy nie stwierdzi się żadnych wad ani usterek w

przedmiocie odbioru” pozostaje w sprzeczności z art. 647 Kodeksu Cywilnego, który

odwołuje się do „odbioru robót”, nie zaś do „bezusterkowego odbioru robót”. Odwołujący

podkreślił, że sądy konsekwentnie podnoszą, że nawet jeżeli strony w umowie postanowią

inaczej, Wykonawca może skutecznie domagać się wynagrodzenia, kiedy w protokole

odbioru stwierdzono, że roboty dotknięte są usterkami. Postanowienie przeciwne

skutkowałoby tym, że każde odstępstwo od stanu idealnego dawałoby Zamawiającemu

prawo praktycznie nieograniczonej odmowy odbioru. Odwołujący wskazał, że narusza to

równowagę między Zamawiającym, a wykonawcą, pozostawiając tego ostatniego w

niepewności odnośnie do wynagrodzenia oraz zwrotu poniesionych wydatków. Nie bez

znaczenia zdaniem Odwołującego jest też specyfika Przedmiotu Umowy - wykonawca

realizuje złożony obiekt, z którego jedynie część może być objęta wadą istotną lub nieistotną,

a mimo to wykonawca pozbawiony zostanie prawa do wynagrodzenia niejako sankcyjnie.

Odwołujący podkreślił, iż wykonawca w istocie samodzielnie musi wyłożyć środki na

realizację zamówienia publicznego i dopiero środki te zostaną mu zwrócone w formie

wynagrodzenia. Uzależnienie odzyskania zainwestowanych środków od braku istnienia

jakichkolwiek wad stanowi rażące naruszenie równowagi stron i de facto przerzucenie

ciężaru i ryzyka finansowania inwestycji publicznej na podmiot prywatny - wykonawcę.

Odwołujący wskazał, że odwołanie w przedmiotowym § 8 ust. 7 Wzoru umowy do ust. 9

tegoż paragrafu nie tylko nie niweluje stanu niezgodności z prawem § 8 ust. 7, ale wręcz

potwierdza, iż § 8 ust. 7 Wzoru umowy jest sprzeczny z prawem - i tak samo w sprzeczności

z prawem pozostają zapisy § 8 ust. 9 Wzoru umowy. Z kolei w § 8 ust. 9 zawarto, zdaniem

Odwołującego, całkowicie arbitralne i dyskrecjonalne upoważnienie przemienne dla

Zamawiającego, z którego wynika, że w przypadku wady nieistotnej, Zamawiający jedynie

może dokonać odbioru końcowego, wyznaczając termin usunięcia wad. Nie wskazano przy

tym żadnych kryteriów, którymi Zamawiający miałby się kierować podejmując decyzję o

odbiorze lub odmowie odbioru w przypadku wady nieistotnej. W konsekwencji, w ocenie

Odwołującego, Zamawiający może arbitralnie i dyskrecjonalnie nie dokonać odbioru

końcowego w przypadku zaistnienia wady nieistotnej, pozbawiając tym samym wykonawcę

prawa do wynagrodzenia, które jest uzależnione od odbioru „bezusterkowego” nawet w

przypadku, całkowicie nieistotnej, niewielkiej, bagatelnej wady, nie mającej żadnego

znaczenia dla oceny należytego wykonania Przedmiotu Umowy i możliwości korzystania z

tego Przedmiotu Umowy przez Zamawiającego i innych użytkowników.

Odwołujący podkreślił, zgodnie z powyżej zaprezentowanym stanowiskiem

orzecznictwa, że nie jest uprawniona odmowa dokonania odbioru robót budowlanych przez

Zamawiającego w przypadku gdy wykonane roboty mają wady, które mają charakter

nieistotny. Tym samym za niezbędne, w ocenie Odwołującego, uznać należy

zmodyfikowanie kwestionowanych postanowień umownych i dostosowanie ich do treści art.

647 KC.

Ad zarzutu 4.

W ocenie Odwołującego, sformułowane przez Zamawiającego zapisy § 14 ust. 1 lit.

a)-c) i k) Wzoru umowy w zakresie w jakim przedstawiają wartości rażąco wygórowane,

żadną miarą nie przystają do wyartykułowanych na gruncie nowo obowiązującej ustawy Pzp

postulatów m.in. w zakresie równoważenia interesów stron. Odwołujący wskazał, że nie

powinno budzić wątpliwości, iż kary umowne nie powinny prowadzić do nieuzasadnionego

bogacenia się zamawiającego. Odwołujący wskazał, że podstawowymi funkcjami kar

umownych są funkcje odszkodowawcza i dyscyplinująca, motywujące wykonawcę do

prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, wobec czego powinny być one z nim

związane.

W zakresie niedopuszczalności zastrzeżenia kary umownej jako rażąco wygórowanej

Odwołujący przywołał stanowisko Izby w wyroku z dnia 30 listopada 2017 r. w sprawie o

sygn. KIO 2219/17. Zdaniem Odwołującego karanie wykonawcy niebagatelnymi karami za -

de facto niewpływające na jakość i terminowość realizowanego przedmiotu umowy, jak

również niegenerujące po stronie Zamawiającego szkody - uchybienie wykonawcy w

zakresie obowiązku zatrudniania na podstawie umowy o pracy, czy przedkładania

aktualizacji harmonogramu, jawi się jako sprzeczne z art. 484 § 2 KC wobec czego winno

ulec zmianie zgodnie z żądaniem Odwołującego zawartym w petitum odwołania.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia

zarzuty wskazane w pkt 1, 2 i 4 petitum odwołania oraz wnosi o oddalenie odwołania w

zakresie zarzutu wskazane w pkt 3 petitum odwołania. Zamawiający wyjaśnił, że w wyroku z

dnia 18 października 2021 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2809/21 Izba oddaliła

analogiczny zarzut wskazując w motywach ustnych rozstrzygnięcia, że stanowisko

odwołującego jest bezzasadne, gdyż postanowienia §8 wzoru umowy należy czytać w

całości. Z uwagi na tożsamość zaskarżonych postanowień w obu postępowaniach, w ocenie

Zamawiającego wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 2809/21 odnieść należy również do

przedmiotowej sprawy.

Pismem z 19 września 2021 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w treści

której oświadczył, że uwzględnia zarzuty wskazane w pkt 1-2 i 4 petitum odwołania, a w

pozostałym zakresie, tj. co do zarzutu wskazanego w pkt 3 petitum odwołania, Zamawiający

wniósł o oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu

rozprawy ustaliła, co następuje.

Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki

ochrony prawnej, ponieważ jest zainteresowany ubieganiem się o to zamówienie publiczne.

Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze

uczestnika postępowania, po stronie Odwołującego 27 września 2021 r. skutecznie zgłosił

wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR-KRAK” spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie.

W związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutów wskazanych w pkt 1-2

i 4 petitum odwołania, Izba działając na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp umorzyć

postępowanie odwoławcze w tym zakresie. W tym miejscu Izba wskazuje, że stosownie do

treści ww. przepisu zdanie ostatnie zamawiający wykonuje, powtarza, lub unieważnia

czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w

odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.

W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 3 petitum odwołania, wobec jego

podtrzymania przez Odwołującego, Izba skierowania sprawę do rozpoznania na rozprawie.

Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555

ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności

postępowania (art. 534 ust. 1 nowej ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie

Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w

sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia

30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453).

Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia

sprawy.

Na podstawie akt sprawy Izba ustaliła, iż Wzór umowy stanowiący załącznik nr 8 do

SWZ, uległ modyfikacji 8 października 2021 r. i w związku z tym, projektowane

postanowienia umowy istotne dla rozstrzygnięcia sprawy zawierają następujące brzmienie:

„5. Rozpoczęcie i zakończenie Robót Budowlanych

6. Za termin wykonania przedmiotu umowy uważa się dzień pisemnego zgłoszenia

przez Wykonawcę do Zamawiającego gotowości do odbioru końcowego robót tj. po

dokonaniu wpisu przez kierownika budowy w Dzienniku Budowy o gotowości do odbioru

końcowego robót i potwierdzeniu przez właściwego inspektora nadzoru Zamawiającego oraz

spełnieniu obowiązków wynikających z § 8 ust. 6, pod warunkiem, iż odbiór końcowy

zostanie zakończony odebraniem Przedmiotu Umowy przez Zamawiającego zgodnie z

postanowieniami § 8 ust. 7 i 9.

§ 8. Odbiory

1. Strony ustalają następujące rodzaje odbiorów:

a) odbiór robót zanikających lub ulegających zakryciu,

b) odbiór częściowy,

c) odbiór techniczny z dopuszczeniem do ruchu,

d) odbiór końcowy,

e) odbiór gwarancyjny w czasie obowiązywania gwarancji przynajmniej raz w roku po

okresie zimowym.

2. Z czynności odbioru zostanie sporządzony protokół, który zawierać będzie wszystkie

ustalenia i zalecenia poczynione w trakcie odbioru.

3. Odbiory robót zanikających lub ulegających zakryciu dokonywane będą przez

Inżyniera Kontraktu w terminie 7 dni roboczych, licząc od daty ich pisemnego zgłoszenia.

3a. Odbiór techniczny z dopuszczeniem do ruchu przeprowadza się po zgłoszeniu

Wykonawcy gotowości do przywrócenia ruchu tramwajowego po każdoczesnym wyłączeniu

ruchu tramwajowego. Protokół odbioru technicznego stanowi wyłącznie potwierdzenie

gotowości przywrócenia ruchu tramwajowego po jego wyłączeniu i nie potwierdza wykonania

Przedmiotu Umowy.

4. Odbiór końcowy robót zorganizowany będzie przez Zamawiającego w terminie nie

dłuższym niż 21 dni od daty pisemnego zgłoszenia robót do odbioru i potwierdzenia przez

Inżyniera Kontraktu gotowości do odbioru wykonanych robót.

5. Wraz ze zgłoszeniem odbioru częściowego lub końcowego Wykonawca przekaże

Inżynierowi niezbędne dokumenty, a w szczególności świadectwa jakości, certyfikaty,

dopuszczenia, aprobaty techniczne, świadectwa wykonania prób, atesty dotyczące

odbieranych robót, pozwolenia i decyzje administracyjne (jeśli okażą się niezbędne) oraz

inne wynikające z przepisów prawa.

6. Na dzień zgłoszenia odbioru końcowego Wykonawca przedłoży Zamawiającemu/

Inżynierowi Kontraktu wszystkie dokumenty pozwalające na ocenę prawidłowości wykonania

przedmiotu odbioru, w szczególności dokumenty, o których mowa w ust. 5 oraz dziennik

budowy.

7. Odbiór częściowy lub końcowy robót może nastąpić tylko wtedy, gdy nie stwierdzi się

żadnych wad ani usterek w przedmiocie odbioru z zastrzeżeniem ust. 8 i 9 niniejszego

paragrafu.

8. Jeśli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone istotne wady, które

uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem, to

Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia:

a) jeśli wady nadają się do usunięcia, może on odmówić odbioru do czasu ich usunięcia,

b) jeśli wady nie nadają się do usunięcia, może zażądać wykonania przedmiotu odbioru

po raz drugi na koszt i ryzyko Wykonawcy lub odstąpić od Umowy z winy Wykonawcy,

- zachowując prawo do naliczenia Wykonawcy kar umownych i odszkodowania na zasadach

ogólnych.

9. Jeśli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady nieistotne, to

Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia:

a) jeżeli wady można usunąć i umożliwiają użytkowanie Przedmiotu Umowy zgodnie z

przeznaczeniem, może dokonać odbioru końcowego wyznaczając termin usunięcia wad;

b) jeżeli wad nie można usunąć i umożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z

przeznaczeniem i nie zagrażają bezpieczeństwu życia i zdrowia ludzi,

Zamawiający może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie Wykonawcy.

10. W przypadku, o którym mowa w ust. 9 lit a powyżej, po usunięciu wszystkich wad

nieistotnych wskazanych w Protokole Odbioru Końcowego Zamawiający i Wykonawca

spisują z udziałem Inżyniera Kontraktu Protokół Usunięcia Wad Nieistotnych

§ 10 Zasady zapłaty

1. Rozliczenie wykonanych robót będzie następowało etapami, zgodnie z podziałem w

tabeli elementów kosztorysu ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do Umowy w okresach

miesięcznych, na podstawie faktur częściowych, do limitu 90% wynagrodzenia netto

określonego odpowiednio w § 9 ust. 1, dostarczonych Zamawiającemu wraz z kompletem

dokumentów rozliczeniowych, w tym m. in. protokołami odbioru robót częściowych,

obmiarami i kosztorysami z każdego etapu robót, potwierdzonymi i zaakceptowanymi przez

Inżyniera Kontraktu. Faktura końcowa może zostać wystawiona po dokonaniu odbioru

końcowego i będzie wynosiła różnicę pomiędzy wypłaconym dotychczas wynagrodzeniem, a

ostatecznym wynagrodzeniem ustalonym zgodnie z zapisami § 9 ust. 2.

2. Podstawą do wystawienia faktury częściowej przez Wykonawcę za wykonywanie

Przedmiotu Umowy będzie zatwierdzony przez Zamawiającego protokół odbioru robót

budowlanych (częściowy lub Protokół odbioru Końcowego) z zastrzeżeniem ust. 2a.

Wykonawca zobowiązany jest do wystawienia faktury nie później niż 30 dni od daty

zatwierdzenia przez Zamawiającego protokołu odbioru robót budowlanych.

2a. Wynagrodzenie Wykonawcy powyżej limitu 90%, o którym mowa w ust. 1 powyżej

wypłaca się Wykonawcy po podpisaniu Protokołu Usunięcia Wad Nieistotnych. Wykonawca

zobowiązany jest do wystawienia faktury nie później niż 30 dni od daty zatwierdzenia przez

Zamawiającego protokołu usunięcia wad Nieistotnych, o którym mowa w § 8 ust. 10

powyżej.(...)”.

Izba zważyła co następuje.

W ocenie Izby odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, z następujących

powodów.

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że nie podważa prawidłowości stanowiska

Odwołującego w zakresie obowiązku odbioru robót budowlanych w przypadku wystąpienia

wad nieistnych. Należało jednak odpowiedzieć sobie na pytanie czy obawy Odwołującego są

zasadne w świetle postanowień wzoru umowy. W ocenie Izby odpowiedź na to pytanie jest

negatywna. Jak bowiem wprost wynika z treści §3 wzoru umowy, obowiązkiem

Zamawiającego jest dokonanie odbioru robót budowlanych zatem i sam Zamawiający nie

kwestionuje tego obowiązku. Po drugie, w ocenie Izby brzmienie § 8 ust. 9 pozwala na

wniosek, że wystąpienie wad nieistotnych nie wyłącza możliwości dokonania odbioru, a

jedynie przewiduje dla zamawiającego uprawnienie do żądania usunięcia wad lub obniżenia

wynagrodzenia Wykonawcy (odpowiednio § 8 ust. 9 lit. a lub § 8 ust. 9 lit b wzoru umowy). §

8 ust. 7 wzoru umowy przewiduje możliwość odbioru gdy nie stwierdzi się żadnych wad ani

usterek, jednakże z zastrzeżeniem ust. 8 i 9 tego paragrafu, które to precyzują uprawnienia

zamawiającego w sytuacji, gdy wystąpią wady istotne lub nieistotne przedmiotu umowy.

Użyte w ust. 7 § 8 sformułowanie „z zastrzeżeniem” należy więc odczytywać jako „z

uwzględnieniem” regulacji na okoliczność wystąpienia wad istotnych i nieistotnych w

przedmiocie umowy. W efekcie uwzględnienia postanowień modyfikujących (§ 8 ust. 8 i 9)

powstanie sytuacja zawężenia zakresu uprawnień zawartych w przepisie centralnym tj. w § 8

ust. 7 wzoru umowy. Innymi słowy, „możliwość” o której mowa w § 8 ust. 9 wzoru umowy

odnieść należy nie do samego odbioru bądź jego odmowy ale do dokonania odbioru z

zastrzeżeniem w zakresie terminu na usunięcie wad nieistotnych, o czym mowa w pkt lit a)

albo co do obniżenia ceny o czym stanowi pkt lit. b).

Reasumując, w ocenie Izby zamawiający zobowiązany jest do dokonania odbioru w

sytuacji wystąpienia wad nieistotnych, a owa „dyskrecjonalność” na którą wskazuje

odwołujący dotyczy tylko wskazania z jakich uprawnień istniejących po jego stronie

zamawiający skorzysta. Tym samym w ocenie Izby nie istnieje ryzyko odmowy odbioru robót

w przypadku zaistnienia wad nieistotnych.

Odnosząc się do argumentacji tego zarzutu kierowanego wobec § 10 ust. 2 wzoru

umowy, Izba wskazuje po pierwsze, na lakoniczne uzasadnienie co do podstaw

kwestionowania tego postanowienia umowy. W tym miejscu przypomnieć należy, że na

zarzut składa się wskazanie podstawy prawnej oraz okoliczności faktycznych

uzasadniających wskazane naruszenie. Po drugie, Izba wskazuje na treść art. 522 ust. 1

ustawy Pzp, który obliguje Izbę do uwzględnienia przy wyrokowaniu stanu rzeczy ustalonego

w toku postępowania odwoławczego. Natomiast ze stanu sprawy wynika, że w toku

postępowania odwoławczego zamawiający zmienił brzmienie § 10 ust. 2 wzoru umowy, w

stopniu, który spowodował wystąpienie braku substratu zaskarżenia w tym zakresie. Wobec

powyższego ten element zarzutu nie mógł zostać uwzględniony przy rozpatrywaniu

przedmiotowego zarzutu odwołania.

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.

575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze

zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w związku § 5 pkt 1 i 2 lit b) w związku z § 2 ust. 2 pkt 2

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu

pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Przewodniczący: .............................

18