KIO 2806/21

Sygn. akt KIO 2806/21

WYROK

z dnia 15 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący

Monika Kawa-Ogorzałek

Członkowie:

Ewa Kisiel

Ernest Klauziński

Protokolant:

Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawach w dniu 11 października 2021r., w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2021 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Innergo

Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Sat-System Sp. z o.o. z siedzibą

w Łomiankach w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.

z siedzibą w Warszawie

przy udziale:

A. wykonawcy FONON sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Maxto

Technology Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Modlniczce oraz MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. z

siedzibą w Modlniczce, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

C. wykonawcy Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia

oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Innergo

Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Sat-System Sp. z o.o. z siedzibą w

Łomiankach oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert;

2. kosztami postępowania obciąża w części Zamawiającego i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów poniesionych

przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący : ....................................

Członkowie: ....................................

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiajacy”)

prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego pn. „Projekt, dostawa i instalacja elementów CSDIP oraz SM W

wraz z infrastrukturą techniczną na stacji Rzeszów Główny i przystanku osobowym Rzeszów

Zachodni w ramach realizacji projektu POIiŚ 5. 1-19.3 „Poprawa Stanu Technicznego

Infrastruktury Obsługi Podróżnych (w tym dostosowanie do wymagań TSI PRM), Etap III

Rzeszów Główny”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej pod numerem 2021/S 060-152763 w dniu 26 marca 2021r.

W dniu 23 września 2021r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło

odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum

firm: Innergo Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Sat-System sp. z o.o. z

siedzibą w Łomiankach (dalej: „Odwołujący”) na czynność Zamawiającego z dnia 13

września 2021r. polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego ze względu na uznanie

Zamawiającego, że wykonawca ten nieprawidłowo wniósł wadium.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp poprzez

odrzucenie jego oferty, mimo iż wadium zostało przez niego wniesione w sposób prawidłowy,

a w szczególności zgodny z przepisami ustawy i postanowieniami Tomu I SWZ-IDW i wniósł

o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;

2) dalszego prowadzenia Postępowania z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w

szczególności - zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej;

3) jeśli do dnia rozpoznania odwołania i wydania orzeczenia zostanie przeprowadzona

aukcja elektroniczna unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji i jej ponowne

przeprowadzenie z udziałem Odwołującego.

Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający błędnie

zinterpretował treść gwarancji poprzez uznanie, że uniemożliwia mu zgłoszenie roszczenia

(żądania zapłaty sumy gwarancyjnej) do końca ostatniego dnia trwania terminu związania

ofertą. Natomiast zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. (IV CSK

86/17), treść gwarancji należy poddawać interpretacji w świetle reguł wykładni woli, a także

obowiązujących przepisów i okoliczności jej złożenia. Treść gwarancji potwierdza, że do

praw i obowiązków z niej wynikających stosuje się przepisy prawa polskiego. W związku z

tym, zastosowanie znajdują zarówno art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego jak i art. 781 § 2

Kodeksu cywilnego.

Odwołujący wyjaśnił, że w treści gwarancji ubezpieczeniowej nr

1061574300/GWo/2021/051 wskazano, iż stanowi ona „zabezpieczenie określone w art. 97

Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych” oraz że „obowiązuje do

ostatniego dnia okresu obowiązywania włącznie”, tj. do dnia 28.09.2021 r. włącznie. Brak

określenia godziny obowiązywania oznacza, że zabezpieczenie zapłaty wadium obowiązuje

do końca dnia oznaczonego datą kalendarzową dzienną. Gwarant udziela zatem

zabezpieczenia oferty i gwarantuje zapłatę wadium do końca dnia będącego dniem upływu

terminu związania ofertą i okoliczność ta dostatecznie jasno wynika z samej treści złożonej

gwarancji, przy zastosowaniu reguł wykładni oświadczeń woli obowiązujących zgodnie z

przepisami Kodeksu cywilnego. Powyższe okoliczności potwierdził i wyjaśnił dodatkowo

Gwarant w odpowiedzi na prośbę Odwołującego. W złożonym przez siebie oświadczeniu

potwierdził, że instrukcje dotyczące sposobu doręczeń żądania zapłaty „nie wykluczały

możliwości zrealizowania gwarancji w przypadku wystąpienia okoliczności to

uzasadniających”. Dalej, Gwarant wskazał, że w razie wystąpienia takiej sytuacji, możliwe są

sposoby „doręczenia żądania zapłaty z tytułu Gwarancji, również poza godzinami pracy

jednostki PZU SA wskazanej w treści Gwarancji”. Gwarant potwierdził również fakt

wynikający bezpośrednio z treści gwarancji, tj. podleganie powszechnie obowiązującym

przepisom. Uwzględnia to również art. 781 § 2 Kodeksu cywilnego, a zatem również

możliwość złożenia oświadczenia woli w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym

podpisem elektronicznym. Interpretacja przedstawiona przez Zamawiającego w

uzasadnieniu odrzucenia pomija zupełnie wyżej podnoszone okoliczności złożenia

oświadczenia Gwaranta zabezpieczającego ofertę jako wadium w postępowaniu o udzielenie

zamówienia i sprowadza się do przedstawienia w stosunku do treści gwarancji

niesprecyzowanych wymagań, które nie są nakładane na Wykonawcę przez przepisy Pzp

ani też inne powszechnie obowiązujące przepisy prawa.

Zdaniem Odwołującego wywodzenie nieprawidłowości wniesienia wadium z

obowiązków, które nie tylko nie wynikają z treści przepisów, ale wręcz prowadzą do

niespójnych z nimi, niejednolitych i niedookreślonych wymagań, które powinna spełnić treść

gwarancji, jest niedopuszczalne w świetle przepisów krajowych, a także w świetle regulacji

unijnych. W sytuacji, w której sankcją za nieprawidłowość wniesienia wadium jest odrzucenie

oferty, obowiązki Wykonawcy nie mogą być oparte wyłącznie o interpretację przepisów lub

też wynikać z hipotetycznych rozważań Zamawiającego. Potwierdza to wyraźnie stanowisko

wyrażone w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 lipca 2017r.,

w sprawie C-35/17: „W tym względzie Trybunat orzekł już, że zasadę równego traktowania i

obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie

wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego

obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej

krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez

krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej

dokumentacji luk (zob. podobnie wyrok z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/ 15,

EU:C:2016:404, pkt 51). Zasady te tym bardziej stoją na przeszkodzie wykluczeniu

wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdy z powodu

rozbieżnych stanowisk w orzecznictwie krajowym warunek, którego przestrzeganie jest

wymagane, nie wynika nawet z wykładni właściwych uregulowań dokonywanej przez

właściwe sądy.” O nieprawidłowości czynności Zamawiającego i interpretacji prowadzącej do

niezgodności z przepisami ustawy Pzp świadczy fragment uzasadnienia odrzucenia oferty

Odwołującego, w którym Zamawiający wskazuje, iż: „Jeśli jednak Zamawiający w SWZ nie

określił dłuższego niż termin związania ofertą terminu na złożenie oświadczenia woli, to

minimum jakie Wykonawca (...) winien zapewnić Zamawiającemu jest umożliwienie mu

złożenie tego oświadczenia woli do samego końca ostatniego dnia trwania terminu

związania ofertą.”. Niezależnie od wyżej wykazywanej okoliczności, że złożona przez

Odwołującego gwarancja zapewnia wyżej określone przez Zamawiającego „minimum” (tj.

możliwe jest złożenie oświadczenia woli do końca ostatniego dnia trwania terminu związania

ofertą), stanowisko Zamawiającego jest błędne, bowiem zgodnie z ustawą, nie jest możliwe

złożenie przez Zamawiającego oświadczenia woli o zatrzymaniu wadium po upływie terminu

związania ofertą. Takie działanie byłoby niedopuszczalne, i to niezależnie od postanowień

(obarczone byłyby one wadą niezgodności z przepisami ustawy) oraz niezależnie od formy

wniesienia wadium, tj. zarówno w przypadku wadium w formie gwarancji, jak i w formie

pieniężnej. W aktualnie obowiązującej ustawie Pzp wprowadzono art. 97 ust. 5, z którego

treści jednoznacznie wynika, iż wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i

utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą. Wobec faktu, iż przepisy

ustawy jednoznacznie określają termin, do którego należy utrzymywać wadium - do dnia

upływu terminu związania ofertą znaczenie tracą jakiekolwiek formułowane na podstawie

poprzednio obowiązującej ustawy rozważania na temat właściwego okresu ważności

wadium, pozwalającego na zabezpieczenie interesu Zamawiającego. Tym samym

ustawodawca jednoznacznie zakreślił maksymalny termin utrzymywania wadium, do którego

zobowiązany jest Wykonawca. Jednocześnie, jak wskazał Odwołujący, przepisy Pzp nie

określają, iż termin utrzymywania wadium powinien podlegać wydłużeniu o czas potrzebny

na zgłoszenie roszczeń czy jakikolwiek inny okres wymagany dla podjęcia przez

Zamawiającego czynności zmierzających do skutecznego skorzystania z wadium -

niezależnie od tego, w jakiej formie zostaje ono wniesione. Nie sposób również znaleźć

dyspozycji, która umożliwiałaby stawianie Zamawiającemu takich dodatkowych wymagań, co

do formy czy terminu zgłaszania żądania wypłaty w treści SWZ.

Odwołujący wskazał ponadto, że zgodnie z art. 98 ust. 1 pkt 1) Pzp, obowiązek zwrotu

wadium powstanie niezwłocznie z dniem upływu terminu związania ofertą. Ustawodawca

przewidział możliwość wykonania związanych z tym czynności w czasie nie dłuższym niż 7

dni, jednakże obowiązek zwrotu wadium powstaje już od chwili upływu terminu związania

ofertą. Oznacza to, iż w czasie tych 7 dni, jedynym działaniem Zamawiającego, które może

wykonać w odniesieniu do wadium jest jego zwrot (przelew pieniężny lub złożenie

oświadczenia o zwolnieniu wadium), jednakże w żadnym razie po upływie terminu związania

ofertą, Zamawiający nie jest uprawniony do złożenia żądania wypłaty wadium, nawet jeśli

okoliczności stanowiące podstawę wystąpiły wcześniej, w okresie związania ofertą. Jest to

zresztą zgodne ze zmianą, jaka dotyczy okresu związania ofertą i wadium po zmianie

przepisów regulujących zamówienia publiczne. Przepisy nowej ustawy wprowadzają

faktyczny maksymalny okres, na jaki Wykonawca może być zobowiązany do utrzymywania

związania ofertą oraz wadium oraz przerzucają na Zamawiającego faktyczny ciężar takiej

organizacji i prowadzenia postępowania, aby możliwe było jego zakończenie przed upływem

terminów, o których mowa w art. 220 ust. 1 i 3 Pzp. Jeśli okaże się to niemożliwe, ustawa

określa sposób, w jaki może dojść do wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcia umowy,

jednakże, nie wymaga od Wykonawcy przedłużania terminu związania ofertą oraz

wnoszenia wadium na okres dłuższy niż maksymalnie przewidziany w przepisach aktualnie

obowiązującej ustawy (tj. 90 + 60 dni w przypadku przetargu nieograniczonego na dostawy

lub usług). Zważywszy na przewidziane Pzp przesłanki zatrzymania wadium, to

Zamawiający będący gospodarzem postępowania dysponuje możliwością jego

przeprowadzenia i wyznaczenia terminów, w których wymagane jest dokonanie przez

Wykonawcę czynności określonych przesłankami z art. 98 ust. 6 Pzp w sposób, który

zapewnia Zamawiającemu możliwość zaspokojenia swojego roszczenia z gwarancji

wadialnej pokrywającej się z terminem związania ofertą. Dotyczy to zarówno dyscypliny w

zakresie długości prowadzenia postępowania, ale również tak prostych działań, jak np.

wyznaczenie terminu podpisania umowy na godzinę przedpołudniową, aby zapewnić sobie

czas na wystosowanie odpowiedniego żądania do gwaranta. Odwołujący podkreślił, że nie

tylko Wykonawca, ale również Zamawiający traktowany jest w ramach procedury udzielania

zamówienia jako profesjonalista i obciążony określonym w ustawie zakresem

odpowiedzialności za prowadzone postępowanie oraz konsekwencjami podejmowanych

przez siebie działań. Przy czym, w przedmiotowej sprawie, obowiązek działania w

przewidzianym terminie związania ofertą i utrzymywania wadium, nakładany jest wyraźnie

przez przepis Pzp, a nie stanowi ograniczenia wynikającego z nieprawidłowego działania

Odwołującego.

Zresztą, tak postrzegane ograniczenie odnosi się również do wadium wpłacanego w

formie pieniężnej, gdyż jego zatrzymanie również wymaga stwierdzenia wystąpienia

przesłanek i podjęcia odpowiednich działań przez Zamawiającego w okresie obowiązywania

wadium, czyli do upływu terminu związania ofertą (choćby to, że Zamawiający musi w takim

przypadku poinformować wykonawcę o zatrzymaniu wadium w okresie związania

ofertą/ważności wadium). Zatem, podnoszone okoliczności nie dotyczą w istocie

specyficznie ograniczeń wynikających z treści gwarancji wadialnej złożonej przez

Odwołującego, ale są to okoliczności faktyczne, które zgodnie z brzmieniem przepisów

ustawy Zamawiający zobowiązany jest wziąć pod uwagę prowadząc postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego. Również w przypadku wadium wpłaconego na rachunek

Zamawiającego w formie pieniężnej, jego zatrzymanie nie mogłoby nastąpić po upływie

terminu związania ofertą, niezależnie od tego, czy Zamawiający zdążył wykonać wewnętrzne

czynności po swojej stronie stwierdzające wystąpienie przesłanki zatrzymania wadium i

złożyć odpowiednie oświadczenie Wykonawcy.

Odwołujący odnosząc się do zakresu formy zgłaszania żądania zapłaty powołał się na

wyrok KIO 3189/20 i wskazał, że utrwalona linia orzecznicza wskazuje, że nie stanowi to

ograniczenia, czy też „warunkowości” gwarancji, a jedynie wymóg formalny związany z

koniecznością przeprowadzenia przez gwaranta czynności związanych z wypłatą wadium

zgodnie z obowiązującą procedurą, na podobnej zasadzie, jak np. wymóg podpisania

oświadczenia o wystąpieniu przesłanek zatrzymania wadium, ich wskazania i potwierdzenia

umocowania osób je składających do reprezentowania Zamawiającego. Zauważył, że Pzp w

zakresie formy zgłaszania żądania zapłaty nie ustanawia obowiązku, aby było ono możliwe

lub wymagane w formie elektronicznej, dopuszczając tym samym możliwość ustalenia jej

zgodnie z procedurami obowiązującymi u gwaranta. Nie bez znaczenia jest, że taką

procedurę ustalił dla wystawianych gwarancji wadialnych Powszechny Zakład Ubezpieczeń

S.A., a zatem jeden z największych polskich zakładów ubezpieczeniowych. Jakiekolwiek

wskazówki czy dodatkowe wymagania ustalone wobec wadium przez Zamawiającego w

postanowieniach SWZ nie mogą świadczyć o nieprawidłowości jego wniesienia stanowiącej

podstawę do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. Jednakże, taka

niezgodność z wymaganiami Zamawiającego również nie miała miejsca, gdyż zgodnie z pkt

11.5 SWZ, Zamawiający określił, iż gwarancja powinna być płatna na żądanie

Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli złożonego w postaci

elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wprost zostało zatem

dopuszczona procedura zgłaszania żądania w formie pisemnej.

W opinii Odwołującego argumentacja uzasadnienia odrzucenia w tym zakresie

oderwana jest zarówno od dorobku orzecznictwa, co do instrukcji zgłaszania żądań wypłaty

kwoty gwarancji, jak i praktyki zamówień publicznych, gdzie spotykane są formy takie, jak

przewidziane w regulaminach instytucji spełniających rolę gwaranta, włącznie z

komunikatami SWIFT lub zgłaszania roszczeń za pośrednictwem banku Beneficjenta takie

instrukcje co do procedury nie stanowią ograniczeń możliwości zgłaszania roszczeń

zawartych w treści gwarancji, ale wyłącznie wymogi formalne nie wpływające na

skuteczność i prawidłowość zabezpieczenia oferty wadium.

W sposób niewątpliwy, gwarancja wadialna została przez Odwołującego wniesiona w

sposób prawidłowy zarówno, co do kwoty, treści i formy oraz jest do tej pory utrzymywana

nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą. Interesy Zamawiającego zostały

zabezpieczone w wystarczający sposób, który umożliwia skorzystanie z gwarancji wadialnej

w każdej z przyczyn wskazanych w przepisach. Nie wystąpiła zatem żadna z podstaw

odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, a zarzuty stanowiące

podstawę odrzucenia oferty mają charakter czysto hipotetyczny i oderwany od faktycznego

brzmienia przepisów ustawy oraz istotnej treści złożonej w postępowaniu gwarancji.

Co więcej, hipotetyczna sytuacja ograniczenia możliwości zgłoszenia roszczeń do

końca dnia, w którym upływa termin związania ofertą, nie nastąpiła i nie nastąpi w

Postępowaniu, gdyż pierwotny termin związania ofertą i ważności wadium w przedmiotowym

stanie faktycznym to 28 września 2021 r. W dniu 20 września 2021 r., Zamawiający wezwał

Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą do dnia 28 listopada 2021 r. i

Odwołujący dokonał takiego przedłużenia, zarówno terminu związania ofertą, jak i ważności

wadium. Co więcej, okres obowiązywania gwarancji specjalnie określono jako dłuższy niż

wymagany (do 6.12.2021r.) oraz wyraźnie wskazano, że dla uniknięcia wątpliwości

interpretacyjnych, w treści gwarancji dodatkowo potwierdza się możliwość zgłaszania

żądania wypłaty w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem

elektronicznym, stosownie do art. 781 § 2 Kodeksu cywilnego. Zatem na dzień orzekania

przez Krajową Izbę Odwoławczą w przedmiocie odwołania, argumenty podnoszone przez

Zamawiającego dla uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, należy dodatkowo, już

choćby z tego względu, uznać za bezzasadne.

Zamawiający oraz Przystępujący Maxto w złożonych pismach procesowych wnieśli o

oddalenie odwołania, prezentując własne stanowisko w sprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,

stanowiska stron i przystępującego złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co

następuje:

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.

Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z

art. 505 Pzp.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców zgłaszających swoje

przystąpienie do postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego stwierdzając, że

spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 525 ust. 1-3 Pzp.

Izba ustaliła:

Odwołujący wraz z ofertą przedłożył Zamawiającemu dokument Gwarancji

Ubezpieczeniowej wystawionej przez Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w

Warszawie Nr 1061574300/GWo/2021/051. Okres obowiązywania obejmował termin od 1

lipca 2021r. do dnia 28 września 2021r.

W treści gwarancji wskazano, że: „roszczenie z jej tytułu powstaje, gdy:

1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub 128 ust. 1

Ustawy z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych

lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w

art. 57 lub art. 106 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy,

innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której

mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty

złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) oferta Wykonawcy została wybrana

ale:

a) Wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na

warunkach określonych w ofercie,

b) Wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,

c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn

leżących po stronie Wykonawcy.

Biorąc pod uwagę fakt, że Wykonawca składa Beneficjentowi ofertę w przetargu, o

którym mowa powyżej, Gwarant nieodwołalnie i bezwarunkowo gwarantuje na rzecz

Beneficjenta zapłatę Sumy gwarancyjnej.

Gwarant zapłaci w terminie 21 (słownie: dwudziestu jeden) dni licząc od dnia

otrzymania pierwszego pisemnego żądania zapłaty spełniającego wymogi formalne

określone w gwarancji oraz zawierającego oświadczenie Beneficjenta, że zaistniała

przynajmniej jedna z okoliczności określonych powyżej powodująca obowiązek zapłaty

wadium, ze wskazaniem tej okoliczności.

Gwarancja obowiązuje do ostatniego dnia Okresu obowiązywania włącznie i tylko żądanie

zapłaty, doręczone Gwarantowi do tego dnia na adres Powszechny Zakład Ubezpieczeń

Spółka Akcyjna, Centrum Obsługi Szkód Komunikacyjnych i Majątkowych, Zespół Obsługi

Szkód z Ubezpieczeń OC Klienta Korporacyjnego , ul. Postępu 18A, 02-676 Warszawa,

spełniające wszystkie wymogi formalne określone w gwarancji, będzie powodowało

obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji.

Żądanie zapłaty powinno spełniać następujące wymogi formalne:

1) powinno zawierać wskazanie rachunku bankowego Beneficjenta, na który Gwarant

powinien przelać żądaną kwotę oraz

2) powinno być podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń w imieniu

Beneficjenta.”.

Izba ustaliła ponadto, że okres związania ofertą wynosił 90 dni i obejmował okres od

dnia 1 lipca 2021r. do 28 września 2021r.

Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający określił w punkcie 11 SWZ następujące

wymagania dotyczące obowiązku wniesienia wadium:

„11.3. Wadium musi być wniesione przed upływem terminu składania ofert,

wskazanym w pkt 17.1 IDW i utrzymane nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania

ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w pkt 11.11 ppkt 2 i 3 IDW oraz pkt 11.12

IDW.

11.4. Potwierdzeniem skutecznego wniesienia wadium będzie:

a) w przypadku wadium w formie pieniężnej - zaksięgowanie na rachunku bankowym

Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający zaleca, aby

Wykonawca dołączył do oferty dokument potwierdzający wniesienie wadium w formie

pieniężnej,

b) w przypadku wadium w formie innej niż pieniężna - przekazanie oryginału dokumentu

wadialnego (gwarancji lub poręczenia), wystawionego zgodnie z obowiązującymi przepisami

prawa, w formie dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem

elektronicznym osób upoważnionych do jego wystawienia (wystawców dokumentu).

11.5. W przypadku wnoszenia przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji,

gwarancja ma być co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwsze

żądanie Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli złożonego w

postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, do której

zastosowanie będzie miało prawo polskie.

11.6. Gwarancje i poręczenia muszą zawierać (oprócz elementów właściwych dla

każdej formy, określonych przepisami prawa):

a) nazwę i adres Zamawiającego,

b) oznaczenie (numer) oraz nazwa Postępowania,

c) termin ważności wadium - odpowiadający terminowi związania ofertą, zgodnie z pkt

16.1 IDW.

11.7. Zamawiający zaleca aby dokument wadialny (gwarancje lub poręczenia),

został złożony wraz z ofertą, jako załącznik do Formularza złożenia oferty, o którym mowa w

pkt 14.10 IDW.

11.8. W przypadku oferty wspólnej, Zamawiający dopuszcza podział kwoty wadium

pomiędzy Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia i jego

wniesienie w częściach, o ile suma tych części będzie równa kwocie wadium określonej w

pkt 11.1 IDW.

11.9. Wadium wnoszone w pieniądzu należy przelać na następujący rachunek

Zamawiającego: Bank Pekao S.A. nr rachunku: 63 1240 6292 1111 0010 8774 0393,

SWIFT: PKOPPLPW W tytule przelewu należy podać: „Wadium w postępowaniu

przetargowym: (podać numer postępowania).” (oprocentowanie w/w rachunku wynosi

0,00%)

11.10. Wykonawca jest zobowiązany podać w treści przelewu bankowego numer

referencyjny Postępowania.

11.11. Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7

dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności:

1) upływu terminu związania ofertą;

2) zawarcia umowy w sprawie Zamówienia publicznego;

3) unieważnienia Postępowania, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte

odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.

11.12. Zamawiający, niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia

złożenia wniosku zwraca wadium Wykonawcy:

1) który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert;

2) którego oferta została odrzucona;

3) po wyborze najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem Wykonawcy, którego oferta została

wybrana jako najkorzystniejsza;

4) po unieważnieniu Postępowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte

odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.

11.13. Złożenie wniosku o zwrot wadium, o którym mowa w pkt 11.12 IDW, powoduje

rozwiązanie stosunku prawnego z Wykonawcą wraz z utratą przez niego prawa do

korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX Ustawy.

11.14. Zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu

poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium.

11.15. Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,

Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie

Zamówienia oraz wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

11.16. Okoliczności zatrzymania wadium oraz zasady zaliczenia wadium

wniesionego w pieniądzu na poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy określa

Ustawa.

11.17. Beneficjentem dokumentu wadialnego jest PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,

ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa.

11.18. Zamawiający zatrzymuje wadium na zasadach przewidzianych w art. 98 ust. 6

Ustawy.

11.19. Niewniesienie wadium w wymaganym terminie, lub wniesienie w sposób

nieprawidłowy lub nieutrzymanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą

lub złożenie wniosku o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3

Ustawy, skutkuje odrzuceniem oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Ustawy”.

Kolejno Izba ustaliła, że w dniu 13 września 2021r. Zamawiający odrzucił ofertę

Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp, wskazując: „W Gwarancji zawarto

następujące zapisy:

Gwarant zapłaci w terminie 21 (słownie: dwudziestu jeden) dni licząc od dnia

otrzymania pierwszego pisemnego żądania zapłaty spełniającego wymogi formalne

określone w gwarancji oraz zawierającego oświadczenie Beneficjenta, że zaistniała

przynajmniej jedna z okoliczności określonych powyżej powodująca obowiązek zapłaty

wadium, ze wskazaniem tej okoliczności.

Gwarancja obowiązuje do ostatniego dnia Okresu obowiązywania włącznie i tylko

żądanie zapłaty, doręczone Gwarantowi do tego dnia na adres Powszechny Zakład

Ubezpieczeń Spółka Akcyjna, Centrum Obsługi Szkód Komunikacyjnych i

Majątkowych , Zespół Obsługi Szkód z Ubezpieczeń OC Klienta Korporacyjnego , ul.

Postępu 18A, 02-676 Warszawa, spełniające wszystkie wymogi formalne określone w

gwarancji, będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji.

Żądanie zapłaty powinno spełniać następujące wymogi formalne:

1) powinno zawierać wskazanie rachunku bankowego Beneficjenta, na który

Gwarant powinien przelać żądaną kwotę oraz

2) powinno być podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń w

imieniu Beneficjenta.

Gwarancja wygasa w przypadku:

1) niedoręczenia Gwarantowi żądania zapłaty przed upływem terminu obowiązywania

gwarancji;

(...)

Natomiast zgodnie z treścią Tomu I SWZ-IDW:

11.5. W przypadku wnoszenia przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji,

gwarancja ma być co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwsze

żądanie Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli złożonego w

postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, do której

zastosowanie będzie miało prawo polskie.

W treści Gwarancji brak jakichkolwiek postanowień dotyczących akceptacji

oświadczenia woli Zamawiającego złożonego w formie elektronicznej. Gwarant dopuścił

możliwość zgłoszenia żądania zapłaty jedynie w formie pisemnej (warunek dostarczenie

żądania zapłaty na konkretny adres fizyczny placówki, którego brak spełnienia będzie

skutkować tym, że nie powstanie obowiązek zapłaty), przez co skróceniu uległ okres

odpowiedzialności Gwaranta. Fizyczne doręczenia w siedzibach przedsiębiorstw są

ograniczone czasowo czasem pracy osób tam pracujących. Zamawiający nigdzie nie znalazł

jakichkolwiek informacji, że siedziba Gwaranta przy ulicy Postępu 18A w Warszawie jest

czynna całodobowo. W związku z tym, Zamawiający jest ograniczony w dochodzeniu swoich

praw od Gwaranta do godzin działalności jego siedziby.

Przepisy Ustawy jak również treść SWZ nie nakazują by wadium wniesione w innej

formie niż w pieniądzu określało dłuższy termin na złożenie oświadczenia woli przez

Zamawiającego (w przedmiocie zatrzymania wadium) niż termin związania ofertą. Jeśli

jednak Zamawiający w SWZ nie określił dłuższego niż termin związania ofertą terminu na

złożenie oświadczenia woli, to minimum jakie Wykonawca (poprzez swojego gwaranta)

winien zapewnić Zamawiającemu jest umożliwienie mu złożenie tego oświadczenia woli do

samego końca ostatniego dnia trwania terminu związania ofertą.

Wobec powyższego brak wyraźnego wskazania w treści Gwarancji, że Zamawiający

ma możliwość złożenia oświadczenia woli w formie elektronicznej, a także wprost wskazanie,

że takie oświadczenie woli musi być złożone w formie pisemnej oraz podanie konkretnego

adresu, na który należy doręczyć takie oświadczenie - jest sprzeczne z treścią IDW.

Ponadto ogranicza ona możliwość zgłoszenia roszczeń Zamawiającego względem

Gwaranta, gdyż nie umożliwia zgłoszenia tych roszczeń do końca dnia (będącego ostatnim

dniem obowiązywania terminu związania ofertą).

(■■■)

Ze względu na fakt, że nie są dopuszczalne czynności naprawcze Wykonawcy

dotyczące wadium, Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy ponieważ wadium zostało

wniesione w sposób nieprawidłowy.”.

Izba zważyła:

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca

nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium

nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w

przypadku, o którym mowa w

Stosownie do treści art. 98 ust. 1 pkt 1 Pzp Zamawiający zwraca wadium

niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia upływu terminu związania

ofertą. Zgodnie zaś w ust. 5 ww. przepisu Zamawiający zwraca wadium wniesione w innej

formie niż w pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o

zwolnieniu wadium.

Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania wskazać należy,

że Izba w składzie orzekającym stwierdziła, że Zamawiający odrzucając ofertę

Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, naruszył ww. przepis, co w

konsekwencji spowodowało, że zarzut odwołania okazał się zasadny.

Izba analizując treść gwarancji wadialnej stwierdziła, że wniesione wadium było

prawidłowe, gdyż umożliwiało Zamawiającemu skuteczne zabezpieczenie swoich roszczeń

w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium. Z treści

przedłożonej Zamawiającemu gwarancji ubezpieczeniowej w sposób niebudzący żadnych

wątpliwości wynikało w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za

kogo odpowiada. Ponadto wyraźnie określono ostatni dzień jej obowiązywanie, poprzez

podanie daty dziennej, tj. 28 września 2021r., a więc dzień w którym upływał termin

związania ofertą. W treści tego dokumentu nie wskazano na żadną godzinę wcześniejszą

tego dnia, w której jej obowiązywanie by się kończyło, a więc stwierdzić należy, że gwarancja

obowiązywała do końca dnia oznaczonego konkretną datą kalendarzową do godz. 23:59.

Wywodzenie więc przez Zamawiającego, że w związku z tym, iż „Gwarant dopuścił

możliwość zgłoszenia żądania zapłaty jedynie w formie pisemnej (...) skróceniu uległ okres

odpowiedzialności Gwaranta. (...) Zamawiający jest ograniczony w dochodzeniu swoich

praw od Gwaranta do godzin działalności jego siedziby. (.) brak wyraźnego wskazania w

treści Gwarancji, że Zamawiający ma możliwość złożenia oświadczenia woli w formie

elektronicznej, a także wprost wskazanie, że takie oświadczenie woli musi być złożone w

formie pisemnej oraz podanie konkretnego adresu, na który należy doręczyć takie

oświadczenie - jest sprzeczne z treścią IDW. Ponadto ogranicza ona możliwość zgłoszenia

roszczeń Zamawiającego względem Gwaranta, gdyż nie umożliwia zgłoszenia tych roszczeń

do końca dnia (będącego ostatnim dniem obowiązywania terminu związania ofertą)” - jest

bezzasadne. Podkreślić należy, że Zamawiający w punkcie 11.5 SWZ określił, że gwarancja

ma być płatna na pierwsze żądanie Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub

oświadczenia woli złożonego w postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym

podpisem elektronicznym, co wprost potwierdza, że Zamawiający dopuścił obie formy

zgłaszania roszczenia jako równorzędne. Jednocześnie użycie spójnika „lub” oznacza, że

wykonawcy mogli wybrać jeden z powyższych sposobów zgłaszania przez Zamawiającego

roszczenia. Nie zasługują tym samym argumenty podniesione na rozprawie, że Zamawiający

żądał zapewnienia mu zgłaszania roszczeń w obydwu formach.

Jednocześnie zauważyć należy, że w treści przedłożonej gwarancji wadialnej nie

wykluczono możliwości złożenia oświadczenia przez Zamawiającego w formie elektronicznej

opatrzonej podpisem kwalifikowanym, co w opinii składu umożliwia również złożenia

oświadczenia w taki sposób. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, że powyższe jest

niemożliwe bowiem w treści dokumentu wadialnego nie wskazano adresu e-mail, na który

takie oświadczenia Zamawiający mógłby skierować, to wskazać należy, że Izba nie

odnalazła w zapisach SWZ aby Zamawiający przewidział taką konieczność.

Również istotne jest, że w treści gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez

Odwołującego, jako warunki formalne, które spełniać powinno złożone przez Zamawiającego

żądanie zapłaty ustalono po pierwsze wskazanie rachunku bankowego Beneficjenta, na

który Gwarant powinien przelać żądaną kwotę oraz podpisanie go przez osoby uprawnione

do składania oświadczeń w imieniu Beneficjenta. W konsekwencji wypłaty wadium nie

uzależniono od konieczności sporządzenia go w formie pisemnej i doręczenia do siedziby

Gwaranta w określonych godzinach. Co więcej z przedłożonego przez Odwołującego do

odwołania pisma Gwaranta wprost wynika, że istnieje możliwość dostarczenia żądania

zapłaty również poza godzinami pracy jednostki PZU SA wskazanej w treści Gwarancji, w

szczególności po wcześniejszym umówieniu lub zaanonsowaniu dostarczenia przesyłki i

skorzystania z usługi tzw. „kuriera ekspresowego”. Zamawiający nie przedstawił natomiast

żadnego dowodu, z którego po pierwsze wynikałoby, że konieczne jest złożenie

oświadczenia w konkretnych godzinach, a ponadto, że wskazana siedziba jest czynna tylko i

wyłącznie do godziny 16-tej. Tym samym nie sposób wykluczyć sytuacji, że Zamawiający

miałby możliwość zgłoszenia żądania zapłaty wadium do końca dnia 28.09.2021t., tj. do

godz. 23:59.

Podsumowując, Izba w składzie orzekającym stwierdziła, że podanie adresu siedziby

na który Zamawiający ma skierować żądanie zapłaty w żaden sposób nie wpływa na

faktyczny okres zabezpieczenia oferty wadium. Gwarancja ubezpieczeniowa obowiązuje

bowiem przez cały okres związania ofertą, aż do końca ostatniego dnia ww. terminu. W

ocenie składu orzekającego umieszczenie w treści gwarancji postanowienia co formy

pisemnej zgłoszenia żądania zapłaty, tj. formy dopuszczonej przez Zamawiającego, nie

może obecnie powodować negatywnych konsekwencji w stosunku do wykonawcy, który do

postanowienia 11.5 IDW się zastosował. Również podkreślić należy, że żaden przepis Pzp

nie wskazuje, że do okresu ważności wadium należy doliczyć kolejne dni, na zabezpieczenie

wykonania czynności przez Zamawiającego. Wadium ma bowiem zostać ustanowione w

celu zabezpieczenia okresu związania ofertą. Celem tej regulacji jest zabezpieczenie

interesów Zamawiającego tak, aby złożona oferta była zabezpieczona wadium przez cały

okres, w jakim wykonawca związany jest jej treścią. Oznacza to, że podstawą odrzucenia

oferty na gruncie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp w odniesieniu do okresu ważności wadium może

być wyłącznie sytuacja, w której oferta nie pozostaje zabezpieczona wadium w czasie, w

którym wykonawca pozostaje związany ofertą. Nie ma tutaj miejsca, ani podstawy prawnej

dla rozróżnienia formalnego okresu ważności wadium i „faktycznego” terminu, dłuższego niż

okres związania ofertą, dającego „możliwość zatrzymania wadium” przez Zamawiającego.

Za zgodne z ustawą Pzp należy zatem uznać wadium, którego okres obowiązywania

zabezpiecza okres związania ofertą, tak jak ma to miejsce w przypadku gwarancji złożonej

przez Odwołującego.

Uwzględniając powyższe Izba uznała, że wadium wniesione przez Odwołującego

należy uznać za prawidłowo wniesione, czyli takie, które zostało wniesione zgodnie

przepisami Pzp i które w pełni zabezpiecza opisane w ustawie interesy Zamawiającego.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575

Pzp z 2019 r. w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z

2020r. poz. 2437).

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący : ....................................

Członkowie: ....................................

18