KIO 2365/21

Sygn. akt: KIO 2365/21

KIO 2368/21

KIO 2369/21

WYROK

z dnia 29 września 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Beata Konik

Piotr Kozłowski

Justyna Tomkowska

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie 16 września 2021 r. i 24 września 2021 r. w Warszawie

odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2021 roku

przez:

1) wykonawcę Transgór spółkę akcyjną z siedzibą w Mysłowicach, sygn. akt KIO

2365/21;

2) wykonawcę Mobilis spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Warszawie, sygn. akt KIO 2368/21;

3) A 21 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach, sygn. akt KIO

2369/21;

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Transportu Metropolitalnego z

siedzibą w Katowicach,

orzeka:

sygn. akt KIO 2365/21

1. Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutów wskazanych w pkt 1 litera a), pkt

2 i 3 petitum odwołania, wobec ich uwzględnienia przez Zamawiającego oraz co do

zarzutu w pkt 1 litera b) petitum odwołania, wobec jego częściowego uwzględnienia

przez Zamawiającego.

2. Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 1 litera b)

petitium odwołania, wobec jego wycofania w pozostałym zakresie, w jakim zarzut ten

nie został uwzględniony przez Zamawiającego oraz co do zarzutu w pkt 1 litera d)

petitum odwołania, wobec jego wycofania.

3. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:

3.1. zmniejszenie limitu wysokości kar umownych do 20% łącznej wartości przedmiotu

umowy z wyłączeniem przypadku naliczenia kary umownej za odstąpienie lub

rozwiązanie umowy, o którym mowa w pkt 3 litera e), f) oraz g) załącznika nr 11

do wzoru umowy, wraz z uwzględnieniem konsekwencji wprowadzonej zmiany w

pozostałych postanowieniach dokumentacji postępowania,

3.2. zmianę pkt 7 Załącznika nr 7 do wzoru umowy przez wprowadzenie zasady,

zgodnie z którą maksymalny wskaźnik waloryzacji stawki za jeden wozokilometr

w danym roku wynosi 1,10. W przypadku, gdy wartość wskaźnika waloryzacji

stawki za jeden wozokilometr, obliczona według wzoru określonego w ust. 1,

przekracza wskazaną wyżej maksymalną wartość, w danym roku przyjmuje się

wartość wskaźnika waloryzacji równą 1,10. W przypadku, gdy wskaźnik

waloryzacji będzie powodował zmniejszenie wynagrodzenia Wykonawcy nie

może być on niższy niż 0,90. W przypadku, gdy wartość wskaźnika waloryzacji

stawki za jeden wozokilometr, obliczona według wzoru określonego w ust. 1, jest

niższa niż 0,90, w danym roku przyjmuje się wartość wskaźnika waloryzacji równą

0,90, wraz z uwzględnieniem konsekwencji wprowadzonej zmiany w pozostałych

postanowieniach dokumentacji postępowania,

4. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:

4.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zastępstwa przed Izbą

poniesione zarówno przez Odwołującego jak i Zamawiającego;

4.2. Zasądza od zamawiającego Zarządu Transportu Metropolitalnego z siedzibą w

Katowicach, na rzecz odwołującego Transgór spółki akcyjnej z siedzibą w

Mysłowicach kwotę 18 600zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych

zero groszy).

sygn. akt KIO 2368/21

1. Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt I.2) petitum

odwołania, wobec jego wycofania.

2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w pkt I.3) petitum

odwołaniaw części odnoszącej się do żądania zmiany pkt 7 Załącznika nr 7 do wzoru

umowy i nakazuje Zamawiającemu zmianę pkt 7 Załącznika nr 7 do wzoru umowy

przez wprowadzenie zasady, zgodnie z którą maksymalny wskaźnik waloryzacji

stawki za jeden wozokilometr w danym roku wynosi 1,10. W przypadku, gdy wartość

wskaźnika waloryzacji stawki za jeden wozokilometr, obliczona według wzoru

określonego w ust. 1, przekracza wskazaną wyżej maksymalną wartość, w danym

roku przyjmuje się wartość wskaźnika waloryzacji równą 1,10. W przypadku, gdy

wskaźnik waloryzacji będzie powodował zmniejszenie wynagrodzenia Wykonawcy

nie może być on niższy niż 0,90. W przypadku, gdy wartość wskaźnika waloryzacji

stawki za jeden wozokilometr, obliczona według wzoru określonego w ust. 1, jest

niższa niż 0,90, w danym roku przyjmuje się wartość wskaźnika waloryzacji równą

0,90, wraz z uwzględnieniem konsekwencji wprowadzonej zmiany w pozostałych

postanowieniach dokumentacji postępowania.

3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.

4. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w % i Odwołującego

w % i:

4.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zastępstwa przed Izbą

poniesione zarówno przez Zamawiającego jak i Odwołującego;

4.2. Zasądza od zamawiającego Zarządu Transportu Metropolitalnego z siedzibą w

Katowicach, na rzecz odwołującego Mobilis spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 7500 zł 00 gr (słownie:

siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą połowę uiszczonego

wpisu. Koszty poniesione przez strony z tytułu zastępstwa przed Izbą znosi

wzajemnie.

sygn. akt KIO 2369/21

1. Umarza postępowanie co do zarzutów wskazanych w pkt II Ad 1) litera a) oraz pkt II

Ad 2) litera c) w petitum odwołania, wobec ich wycofania oraz co do zarzutów

wskazanych w pkt II Ad 1) litera g), pkt II Ad 2) litera a) oraz pkt II Ad 2) litera

b)petitum odwołania, wobec ich częściowego wycofania.

2. Umarza postępowanie co do zarzutów wskazanych w pkt II Ad 1) litera b), f), h), i)

wobec ich uwzględnienia przez Zamawiającego oraz co do zarzutu wskazanego w

pkt II Ad 2) litera a) zakresie, w jakim Zamawiający częściowo uwzględnił odwołanie.

3. Uwzględnia odwołanie co do zarzutu wskazanego w pkt II Ad 2) litera a) w części

odnoszącej się do żądania zmiany treści §10 ust. 2 litera a) Wzoru umowy i nakazuje

Zamawiającemu doprecyzowanie treści postanowienia §10 ust. 2 litera a) Wzoru

umowy w taki sposób, aby wynikały z jego treści konkretne rodzaje naruszeń dające

Zamawiającemu prawo odstąpienia od umowy.

4. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.

5. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w 1/13 i

Odwołującego w 12/13 i:

5.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zastępstwa przed Izbą

poniesione zarówno przez Zamawiającego jak i Odwołującego oraz kwotę 807 zł

27 gr (słownie: osiemset siedem złotych dwadzieścia siedem groszy) stanowiącą

koszty dojazdu Odwołującego;

5.2. Zasądza od zamawiającego Zarządu Transportu Metropolitalnego z siedzibą w

Katowicach, na rzecz odwołującego A 21 spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach kwotę 1 492 zł 86 gr (słownie: tysiąc

czterysta dziewięćdziesiąt dwa złote osiemdziesiąt sześć groszy), stanowiącą

1/13 kosztów poniesionych z przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania,

kosztów zastępstwa przed Izbą oraz kosztów dojazdu oraz zasądza od

Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 323 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące trzysta dwadzieścia trzy złote zero groszy z stanowiącą 12/13 kosztów

Zamawiającego poniesionych z tytułu zastępstwa przed Izbą.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Sygn. akt: KIO 2365/21

KIO 2368/21

KIO 2369/21

Zarząd Transportu Metropolitarnego z siedzibą w Katowicach (dalej: „Zamawiający”)

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na: „Świadczenie usług autobusowego transportu publicznego na obszarze

działania Zarządu Transportu Meropolitarnego”, Numer postępowania:

OP/14/ZP/11/21.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 lipca 2021 r. w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 143-381489.

Postępowanie to prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r.

Prawo zamówień publicznych, tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) - dalej:

„ustawa Pzp”.

W postępowaniu tym następujący wykonawcy6sierpnia 2021 r. złożyli odwołania do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

1) Transgór spółka akcyjna z siedzibą w Mysłowicach (dalej: „Odwołujący Transgór”),

sygn. akt KIO 2365/21;

2) Mobilis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej:

„Odwołujący Mobilis”), sygn. akt KIO 2368/21;

3) A 21 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach (dalej:

„Odwołujący A21”), sygn. akt KIO 2369/21;

sygn. akt KIO 2365/21

Odwołujący Transgór wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na

sporządzeniu specyfikacji zamówienia (dalej: „SWZ”) oraz projektowanych postanowień

umowy w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp.

Odwołujący Transgór zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów

ustawy Pzp:

1) naruszenie:

a) art. 3531 k.c., art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy, art. 431 Ustawy, art. 431Ustawy,

art. 354 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy, art. 58 §1 i 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1

Ustawy, art. 455 ust. 1 pkt 1 Ustawy, art. 16 pkt 3 Ustawy, przez oparcie wskaźnika

służącego do naliczania kar umownych na postanowieniach Taryfy cen biletów,

ustalanej jednostronnie przez Zamawiającego,

b) art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy, art. 16 pkt 3 Ustawy, art. 431Ustawy, art. 58

§2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy przez określenie wygórowanej wysokości kar

umownych,

c) art. 436 pkt 3 Ustawy, art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy, art. 16 pkt3 Ustawy

przez ustalenie maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie50% łącznego

wynagrodzenia wykonawcy za realizację przedmiotu umowy,

d) art. 3531 k.c. i art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy, art. 16 pkt 3 Ustawy, art. 431

Ustawy, przez sformułowanie przesłanki rozwiązania umowy przewidzianej w §10 ust.

5 lit e projektu Umowy,

e) art. 3531 k.c. i art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy, art. 16 pkt 3 Ustawy, art. 431

Ustawy, przez określenie zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, które

wprowadzają maksymalny wskaźnik waloryzacji stawki wynagrodzenia w danym roku

wynoszący 1,05 i odpowiadającą mu maksymalną zmianę wysokości wynagrodzenia

wykonawcy w wysokości 40,71%;

2) naruszenie art. 99 ust. 4 Ustawy oraz art. 16 pkt 1 i 3 Ustawy przez taki opis

przedmiotu zamówienia, który wyklucza wykorzystanie do realizacji umowy pojazdów

o długości od 8,01 do 8,99 m.

3) naruszenie art. 99 ust. 4 Ustawy oraz art. 16 pkt 1 i 3 Ustawy przez taki opis

przedmiotu zamówienia, który formułuje wymóg niskiej podłogi dla autobusów BN i

CN na całej długości pojazdu (tj. od szyby czołowej do szyby tylnej) zamiast wymogu

niskiej podłogi na całej powierzchni podłogi przeznaczonej dla pasażerów stojących.

Odwołujący Transgór wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1) modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia, stosownie do wskazań zawartych w

uzasadnieniu odwołania,

2) przyznanie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania

odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Transgór wskazał, co następuje.

W pierwszej kolejności Odwołujący Transgór wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu

zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego

przepisów ustawy Pzp. Odwołujący Transgór wskazał, że jest podmiotem świadczącym

usługi komunikacji miejskiej na obszarze działania Zamawiającego wobec czego może

ponieść szkodę, wyrażającą się w szczególności brakiem możliwości lub utrudnieniem

uzyskania zamówienia lub realizacji zamówienia na warunkach odbiegających od stanu

równowagi kontraktowej stron, bez odzwierciedlenia zmian czynników rynkowych

wpływających na koszty realizacji zamówienia, z nadmiernym obciążeniem ryzykiem

naliczenia wysokich kar umownych. Ponadto Odwołujący Transgór wskazał, że

wprowadzenie w projekcie umowy niezasadnych postanowień pozwalających

Zamawiającemu rozwiązać umowę może uniemożliwić realizację zamówienia i uzyskanie

zysku z jego realizacji, w przypadku wyboru oferty Odwołującego Transgór.

Następnie, Odwołujący Transgór wyjaśnił, że 27 lipca 2021 r. Zamawiający umieścił

na stronie internetowej miniportal.uzp.gov.pl SWZ. W tym dniu ukazało się także ogłoszenie

o zamówieniu. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług autobusowego transportu

publicznego na obszarze działania Zamawiającego.

Ad zarzutu naruszenia art. 3531 k.c., art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy, art. 431 Ustawy,

art. 431Ustawy, art. 354 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy, art. 58 §1 i 2 k.c. w zw. z art. 8 ust.

1 Ustawy, art. 455 ust. 1 pkt 1 Ustawy, art. 16 pkt 3 Ustawy, przez oparcie wskaźnika

służącego do naliczania kar umownych na postanowieniach Taryfy cen biletów, ustalanej

jednostronnie przez Zamawiającego.

Odwołujący Transgór wskazał, że w załączniku nr 7 do SWZ Zamawiający określił

projektowane postanowienia umowne, natomiast w Załączniku nr 11 do projektu umowy

zawarto zasady naliczania kar umownych. Odwołujący wyjaśnił, że w punkcie 2 tego

załącznika wskazano, że kary będą naliczane w oparciu o dwa parametry: wartość umowy

oraz wielokrotności ceny biletu jednorazowego o najniższym nominale, zgodnie z Taryfą

obowiązującą w dacie stwierdzenia okoliczności stanowiącej podstawę naliczenia kary.

Odwołujący Transgór wskazał, że „Taryfa”, na którą wskazuje Zamawiający w

omawianym punkcie, to dokument, którego autorem jest sam Zamawiający. Taryfa

wprowadzana jest w życie uchwałą Zarządu Górnośląsko-Zagłębiowskiej Metropolii. Obecnie

obowiązująca Taryfa została określona w Uchwale nr 92/2021 Zarządu Górnośląsko-

Zagłębiowskiej Metropolii z dnia17 marca 2021 r. w sprawie przyjęcia „Taryfy przewozu osób

i bagażu w komunikacji zbiorowej organizowanej przez Zarząd Transportu Metropolitalnego

(ZTM). Obecna cena biletu papierowego o najniższym nominale wynosi 4 zł.

Zdaniem Odwołującego Transgór, odwołanie się do wskaźnika, który w

rzeczywistości ustalany jest przez Zamawiającego oznacza, że wysokość kar umownych

ustalona została w taki sposób, że zmiana wysokości kar może być wprowadzona

jednostronnie przez Zamawiającego, bez konieczności uzyskiwania akceptacji dla zmiany ze

strony wykonawcy. Tak ukształtowane postanowienia dotyczące kar oznaczają, zdaniem

Odwołującego Transgór, zachwianie równowagi kontraktowej stron, określenie obowiązków

wykonawcy z naruszeniem zasad współżycia społecznego a nadto naruszenie zasady

wynikającej z art. 455 ust. 1 pkt 1 Ustawy przewidującego warunki dokonania zmiany

umowy. Odwołujący Transgór argumentował, że modyfikacja postanowień umownych może

nastąpić wyłącznie w wyniku zmiany umowy, czyli dwustronnego oświadczenia woli. Jak

wskazał Odwołujący Transgór, powołanie się na wskaźnik, którego wysokość jest zależna od

woli jednej ze stron umowy, oznacza faktycznie przekazanie tej stronie kompetencji do

jednostronnej modyfikacji umowy, ponieważ jednostronny akt woli określający wysokość

wskaźnika automatycznie wpływa na postanowienia umowne. Zdaniem Odwołującego

Transgór, o ile dopuszczalne byłyby zmiany wysokości kar umownych, w sytuacji, w której

wskaźnik na który strony się powołały jest niezależnym od stron, o tyle za niedopuszczalne

należy uznać modyfikowanie postanowień dotyczących kar umownych przez powołanie się

na wskaźnik, którego wartość wynika w całości z decyzji jednej ze stron kontraktu.

Odwołujący Transgór wskazał, że dochodzi wówczas do jednostronnej modyfikacji

postanowień umownych, które w dodatku nie są ograniczone żadnymi ramami. Druga strona

pozbawiona jest wówczas wpływu na zakres swoich zobowiązań umownych a zmiany

poziomu ryzyka kontraktowego uzależnione są wyłącznie od woli kontrahenta.

Odwołujący Transgór wskazał, że usunięcie naruszenia powinno nastąpić przez

modyfikację zasady naliczania kari odwołanie się do stałego wskaźnika lub niezależnego od

woli stron.

Ad zarzutu naruszenia art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy, art. 16 pkt 3 Ustawy, art.

431 Ustawy, art. 58 §2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy przez określenie wygórowanej

wysokości kar umownych.

Odwołujący Transgór wskazał, że Zamawiający przewidział kary umowne za

określone przypadki niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań przez

wykonawcę (Załącznik nr 11 do projektu Umowy). Zamawiający określił aż 131 przypadków

uzasadniających naliczenie kar umownych.

Odwołujący Transgór wyjaśnił, że najdotkliwsze sankcje w postaci kar umownych

określone zostały jako 1000 krotność wskaźnika podstawowego, który obecnie wynosi 4 zł.W

dotychczasowej praktyce Zamawiającego najwyższy wskaźnik dla kar umownych określony

był przez 500 krotność. Odwołujący Transgór zwrócił uwagę, że obecny projekt umowy

oznacza więc dwukrotny wzrost ryzyka kontraktowego w niektórych aspektach realizacji

umowy w stosunku do poprzednio realizowanych zobowiązań.

Zgodnie z punktem 3 lit c, punktem 4 lit d, punktem 7 lit. d, punktem 13 lit. e, punktem

14lit b Załącznika nr 11 do projektu umowy, mogą być nałożone najwyższe kary

wynoszące4000 zł za każdy przypadek. Spośród tych postanowień Odwołujący Transgór

wskazał na następujące przykłady:

- 4000 zł za niewłaściwą informację o trasie przejazdu na tablicy zewnętrznej lub inny wpis

wprowadzony przez kierującego za każdy przypadek,

- 4000 zł umieszczenie niewłaściwych informacji na tablicach elektronicznych

wewnętrznych za każdy przypadek,

- 4000 zł za świadczenie usług taborem starszym niż w zapisach dot. średniej wieku - za

każdy dzień,

- 4000 zł za niestosowanie się do zapisów określonych w zasadach sprzedaży biletów - za

każdy przypadek,

- 4000 zł za niestosowanie się do zapisów dot. wyposażenia w urządzenia do poboru opłat -

za każdy przypadek.

Ponadto Odwołujący Transgór wskazał, że umowa przewiduje 9 przypadków

naliczenia kar umownych opartych na wskaźniku500 krotności, co na obecny moment

oznacza karę w wysokości 2000 zł. Odwołujący Transgór zwrócił uwagę, że powyżej

wymienione przewinienia nie zasługują na miano najcięższych naruszeń zobowiązań

wynikających z umowy. Zdaniem Odwołującego Transgór powyższe przypadki zostały

zrównane rangą np. z przypadkiem spożywania alkoholu lub środków odurzających, którego

również dotyczy wskaźnik 1000 krotności, a który to wskaźnik jest uzasadniony, w relacji do

rangi naruszenia polegającej na prowadzenie pojazdu pod wpływem alkoholu czy środków

odurzających. Odwołujący Transgór podkreślił, że część z wymienionych wyżej naruszeń

może być krótkotrwała, jak chociażby opisy na tablicach świetlnych. Ponadto, odwołując się

do praktyki Zamawiającego, Odwołujący Transgór wskazał, że w przeważającej ilości

przypadków Zamawiający nalicza kary umowne na podstawie informacji uzyskiwanych od

osób kontrolujących pojazdy w czasie pracy eksploatacyjnej. Pewna część tych przypadków

opiera się wyłącznie na zapisanych w protokole spostrzeżeniach kontrolera, nie będąc

udokumentowanymi, jak np. czystość pojazdu. Odwołujący Transgór zwrócił uwagę, na duże

ryzyko, że naliczone zostaną kary umowne za wymienione powyżej krótkotrwałe przypadki

wyświetlenia niewłaściwych opisów na tablicach, bez udokumentowania takich przypadków i

bez możliwości przeprowadzenia przez wykonawcę dowodu przeciwnego wskazującego na

wyświetlanie prawidłowych opisów w przeważającej części kursu.

W ocenie Odwołującego Transgór, obciążenie w takich przypadkach tak wysokimi

karami, zdecydowanie podnosi ryzyko kontraktowe po stronie wykonawcy, który pozostaje

bez środków dowodowych umożliwiających skorzystanie z narzędzi obrony przez zarzutami,

opartymi chociażby na treści art. 484 §2 k.c. Takie ukształtowanie postanowień dotyczących

kar umownych narusza, zdaniem Odwołującego Transgór, treść reguł wynikających z art.

3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy, art. 16 pkt 3 Ustawy, art. 431Ustawy, art. 58 §2 k.c. w

zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy. Naruszenie wynika, zdaniem Odwołującego Transgór, z

opracowania takich projektowanych postanowień umownych, które sprzeciwiają się naturze

stosunku zobowiązaniowego i zasadom współżycia społecznego. Do naruszonych zasad

współżycia społecznego można zaliczyć zasadę przewidującą konieczność zachowania

partnerskich relacji w stosunkach gospodarczych oraz zachowania równowagi kontraktowej

stron. Odwołujący Transgór wskazał, że w dotychczasowym stanie prawnym dopuszczalne

były pewne nieznaczne nierówności w pozycji stron, lecz niewykraczające ponad to co

wynika z reprezentowania przez Zamawiającego interesu publicznego wyrażającego się

koniecznością dyscyplinowania wykonawcy zamówienia publicznego. Zamawiający

wychodząc z pozycji podmiotu mogącego narzucić pewne warunki prowadzące do uzyskania

przewagi kontraktowej wynikającej z faktu reprezentowania interesu publicznego, nie

prowadząc jednak do uzyskania nadmiernego obniżenia pozycji kontraktowej wykonawcy.

Odwołując się do treści uzasadnienia projektu Ustawy Prawo zamówień publicznych,

obowiązującej od 01.01.2021 r., Odwołujący Transgór zwrócił uwagę, że „ustawodawca

dostrzegł potrzebę wzmocnienia regulacji dotyczących wykonywania umowy, uznając, że

należyte wykonanie zamówienia publicznego zależy od współdziałania obu stron umowy z

poszanowaniem wzajemnych interesów (zob. Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy -

Prawo zamówień publicznych, Sejm VIII kadencji, druk Nr 3624, s. 83). Nakaz

współdziałania stron przy wykonywaniu umowy realizuje tym samym generalną zasadę

równoważenia pozycji wykonawcy i zamawiającego, wpisaną w szereg przepisów działu VII

PZP. (Prawo zamówień publicznych. Komentarz. red. Marzena Jaworska, Dorota

Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Wyd.2021).

Odwołujący Transgór przywołał również stanowisko Izby wyrażone w wyroku KIO z

28.12.2018 r. sygn. akt KIO 2574/18: „Wysokość kary pieniężnej za spóźnienie w realizacji

usługi nie może prowadzić do rażąco wygórowanej odpowiedzialności kontraktowej

wykonawcy. W przeciwnym razie kara zmienia swój charakter odszkodowawczy i może

doprowadzić do wypaczenia celu odpłatnej umowy. Nie można akceptować takich

mechanizmów, które pozbawią wykonawcy przychodu z tytułu świadczonej usługi. Kara

umowna powinna mieć wysokość, która będzie odczuwalna w stopniu dyscyplinującym

stronę umowy, ale nie w stopniu prowadzącym do rażącego wzbogacenia jednej strony

kosztem drugiej, a wręcz czyniącym niecelowym jej wykonywanie.”

Odwołujący Transgór wskazał, że usunięcie powyższego naruszenia powinno

polegać na zmniejszeniu wskaźnika naliczenia kar we wskazanych wyżej przypadkach z

1000 krotności do 200 krotności.

Ad naruszenia art. 436 pkt 3 Ustawy, art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy, art. 16 pkt 3

Ustawy przez ustalenie maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 50% łącznego

wynagrodzenia wykonawcy za realizację przedmiotu umowy.

Odwołujący Transgór wskazał, że z §9 ust. 13 projektu Umowy wynika, że

maksymalna wysokość kar umownych nie może przekroczyć wartości 50% łącznego

wynagrodzenia wykonawcy za realizację Umowy. Takie określenie wysokości maksymalnej

wysokości kar umownych stanowi, zdaniem Odwołującego Transgór, iluzoryczne wykonanie

obowiązku wynikającego z treści art. 436 pkt 3 Ustawy. Ratio legis tego uregulowania jest

bowiem konieczność określenia maksymalnego poziomu ryzyka kontraktowego strony

umowy w sprawie zamówienia publicznego, głównie wykonawcy. Odwołujący Transgór

powołał się na Komentarz do Ustawy: Realizacja tego obowiązku umożliwia przede

wszystkim oszacowanie ryzyka związanego niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem

umowy. Obowiązek określenia limitu kar umownych zapobiegać ma patologicznym

przypadkom naliczania kar umownych w rażąco wygórowanej wysokości, potrącania ich z

wynagrodzenia wykonawcy lub należytego wykonania zamówienia i w konsekwencji

pozostawiania jedynie sądowej drogi do ich miarkowania. (Prawo zamówień publicznych.

Komentarz. red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka

Matusiak, Wyd. 2021).

Odwołujący Transgór wskazał, że gdyby kary miały rzeczywiście osiągnąć poziom

50% wysokości wynagrodzenia wykonawcy, to dawno wykonawca ten straciłby zdolność do

realizacji zamówienia, z uwagi na brak możliwości pokrycia bieżących kosztów realizacji

zamówienia. Takie określenie poziomu ryzyka kontraktowego, zdaniem Odwołującego, w

żaden sposób tego ryzyka nie ogranicza.

Jak wskazał Odwołujący Transgór, usunięciem powyższego naruszenia będzie

zmniejszenie limitu wysokości kar umownych do wysokości stanowiącej istotnie o zawężeniu

ryzyka gospodarczego realizacji umowy, tj. do 15% łącznej wartości przedmiotu Umowy, w

wyłączeniem przypadku naliczenia kary umownej za odstąpienie lub rozwiązanie Umowy

(pkt 3 lit e, f, g Załącznika nr 11 do projektu Umowy).

Ad zarzutu naruszenia art. 3531 k.c. i art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy, art. 16 pkt 3

Ustawy, art. 431 Ustawy, przez sformułowanie przesłanki rozwiązania umowy przewidzianej

w §10 ust. 5 lit e projektu Umowy.

Odwołujący Transgór wskazał, że w §10 ust. 5 lit e projektu Umowy przyznano

Zamawiającemu uprawnienie do rozwiązania Umowy ze skutkiem natychmiastowym, jeśli

„wykonawca uporczywie świadczy Usługi pojazdami innymi niż określone w Umowie, przez

co Zamawiający rozumie świadczenie usług pojazdami innymi niż określone w Umowie co

najmniej przez okres 30 następujących po sobie dni lub stwierdzone co najmniej 3 razy w

okresie obowiązywania Umowy świadczenie usług pojazdami innymi niż określone w

Umowie, bez względu na okres świadczenia usług takimi pojazdami”. Zdaniem

Odwołującego Transgór, postanowienie umowy jest wewnętrznie sprzeczne, ponieważ

zamawiający jako zasadę określił uporczywe realizowanie umowy pojazdami innymi niż

określone w umowie, a następnie rozwinął rozumienie zwrotu uporczywie, podając dwa

przypadki, z których tylko pierwszy znaczeniowo może stanowić definicję zwrotu

„uporczywie” tj. świadczenie usług przez co najmniej 30 dni innymi pojazdami niż określono

w umowie. Natomiast, zdaniem Odwołującego Transgór, świadczenie usług zaledwie 3 razy

innymi pojazdami z pewnością nie może być traktowane jako uporczywe, a nadto zaprzecza

poprzedniemu rozumieniu uporczywości. Odwołujący Transgór wskazał, że po 3 dniach

świadczenia usług innymi pojazdami wykonawca spełniłby już warunki do uznania tego za 3

przypadki świadczenia usług innymi pojazdami, co dawałoby prawo do rozwiązania umowy.

Przy takiej redakcji postanowień, za iluzoryczne zdaniem Odwołującego Transgór należy

uznać, zastrzeżenie o konieczności upływu okresu 30 dni świadczenia usług innymi

pojazdami, skoro już po 3 dniach Zamawiający nabyłby prawo do rozwiązania umowy.

Odwołujący Transgór wskazał, że usunięciem naruszenia będzie wykreślenie zwrotu:

„lub stwierdzone co najmniej 3 razy w okresie obowiązywania Umowy świadczenie Usług

pojazdami innymi niż określone w Umowie bez względu na okres świadczenia Usług takimi

pojazdami.”

Ad zarzutu naruszenia art. 3531 k.c. i art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy, art. 16 pkt 3

Ustawy, art. 431 Ustawy, przez określenie zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy,

które wprowadzają maksymalny wskaźnik waloryzacji stawki wynagrodzenia w danym roku

wynoszący 1,05 i odpowiadającą mu maksymalna zmianę wysokości wynagrodzenia

wykonawcy w wysokości 40,71%.

Odwołujący Transgór wskazał, że w Załączniku nr 12 do projektu Umowy

Zamawiający określił zasady waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. W punkcie 7 tego

załącznika, wskazano, że maksymalny wskaźnik waloryzacji stawki w danym roku wynosi

1,05. W konsekwencji maksymalną wielkość zmiany wynagrodzenia w efekcie zastosowania

waloryzacji określono na poziomie 40,71% wynagrodzenia umownego.

Odwołujący Transgór mając na uwadze powyższe, zwrócił uwagę, że po pierwsze

wskazano wyłącznie ograniczenie waloryzacji wynagrodzenia w górę, bez ograniczenia

waloryzacji, która polegałaby na obniżeniu wynagrodzenia wykonawcy. Ponadto, jak wskazał

Odwołujący Transgór, ograniczenie waloryzacji do 5% w skali roku należy ocenić jako nie

odpowiadające realiom rynkowym i zbyt niskie. Przecież przyjęte założenia do waloryzacji

obejmują zmiany przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia, zmiany cen paliw, oraz

inflację. W obecnych realiach rynkowych wzrost tych wskaźników o 5% w skali roku jest

bardzo łatwo wyobrażalny. Sam tylko wskaźnik inflacji za 2020 r. wyniósł 3,4%, a obecnie

następuje dalszy wzrost tego wskaźnika. Zdaniem Odwołującego Transgór przyjęty

graniczny poziom waloryzacji może doprowadzić do sytuacji, że to wykonawca będzie musiał

zaliczyć wyłącznie w swoje koszty wzrost kosztów wynikających ze zmian rynkowych, co

będzie skutkowało spadkiem rentowności realizowanego przedsięwzięcia.

Takie ukształtowanie warunków umowy stanowi, zdaniem Odwołującego Transgór,

zaburzenie równowagi kontraktowej stron i uprzywilejowanie pozycji zamawiającego.

Zdaniem Odwołującego Transgór usunięcie narusza powinno polegać na wykreśleniu

ograniczenia wysokości waloryzacji, skoro waloryzacja oparta została o wskaźniki rynkowe,

względnie podwyższenie maksymalnego poziomu zmiany do co najmniej 15% i

wprowadzenie tożsamego ograniczenia odnośnie waloryzacji polegającej na obniżeniu

wynagrodzenia wykonawcy oraz odpowiedniej modyfikacji maksymalnej wielkości zmiany

wynagrodzenia w efekcie zastosowania postanowień o waloryzacji.

Ad zarzutu naruszenia art. 99 ust. 4 Ustawy oraz art. 16 pkt 1 i 3 Ustawy przez taki opis

przedmiotu zamówienia, który wyklucza wykorzystanie do realizacji umowy pojazdów o

długości od 8,01 do 8,99 m.

Odwołujący Transgór wskazał, że w załączniku nr 1 do projektu umowy określono

wymagania wobec pojazdów wykonawcy, którymi świadczone mają być usługi. W punkcie 5

wskazano długości pojazdów w poszczególnych typach i tak pojazdy:

- MN - długość do 8 m;

- AN - długość 9-10,6 m;

- BN - długość 11,5-12,5 m; do obsługi połączeń taborem klasy BN zalicza się też pojazdy

trzyosiowe jednoczłonowe o długości do 15 m;

- CN - długość 17,5-18,75 m;

Odwołujący Transgór zauważył, że pojazdy o długościach przewyższających 8

metrów, lecz mniejszych niż 9 metrów zostały wykluczone z wykorzystania przy realizacji

zamówienia. Zdaniem Odwołującego Transgór takie określenie parametrów skutkuje

wykluczeniem części pojazdów z udziału w zamówieniu, pomimo tego, że oprócz długości

spełniają one wszystkie pozostałe wymagane parametry.

Jako przykład takiego pojazdu, odwołujący wskazał Isuzu Novocity Life o długości

8,01 m, posiadający 21miejsc siedzących i 60 miejsc ogółem, a zatem spełniający parametry

dla pojazdu AN, lecz wykluczony z wykorzystania z uwagi na mniejszą niż 9 metrów długość.

Zdaniem Odwołującego Transgór zawarcie w opisie przedmiotu zamówienia,

postanowień, które wykluczają pojazdy o długości pomiędzy 8,01 m do 8,99 m z

wykorzystania w postępowaniu jest bezzasadne i nie znajduje racjonalnych podstaw, a przez

to stanowi naruszenie art. 99ust. 4 Ustawy oraz art. 16 pkt 1 i 3 Ustawy.

Odwołujący Transgór wskazał, że usunięcie naruszenia polegać powinno na zmianie

parametrów dla pojazdów AN, których długość winna wynosić powyżej 8 do 10,6 m.

Ad zarzutu naruszenia art. 99 ust. 4 Ustawy oraz art. 16 pkt 1 i 3 Ustawy przez taki opis

przedmiotu zamówienia, który formułuje wymóg niskiej podłogi dla autobusów BN i CN na

całej długości pojazdu (tj. od szyby czołowej do szyby tylnej) zamiast wymogu niskiej podłogi

na całej powierzchni podłogi przeznaczonej dla pasażerów stojących.

Odwołujący Transgór wskazał, że w załączniku nr 1 do projektu umowy określono

wymagania wobec pojazdów wykonawcy, którymi świadczone mają być usługi. W punkcie 11

tego załącznika sformułowano wymaganie dotyczące poziomu podłogi dla określonych typów

pojazdów, w taki sposób, że poziom podłogi w pojazdach powinien spełniać wymagania

zgodnie z podziałem taboru na klasy:

- MN - niskowejściowy, niskopodłogowy, z niskim pomostem bez żadnych stopni

umieszczonym przynajmniej w jednych drzwiach,

- AN - niskowejściowy, niskopodłogowy, maksymalna wysokość wejścia na progu

każdych drzwi wynosi 340 mm od poziomu jezdni,

- BN - niskopodłogowy na całej długości pojazdu, maksymalna wysokość wejścia na progu

każdych drzwi wynosi 340 mm od poziomu jezdni,

- CN - niskopodłogowy na całej długości pojazdu, maksymalna wysokość wejścia na progu

każdych drzwi wynosi 340 mm od poziomu jezdni.

Odwołujący Transgór zauważył, że w przypadku pojazdu BN i CN, wskazano żemają

być niskopodłogowe na „całej długości pojazdu”. Literalnie rozumiejąc taki waruneknależy

uznać zdaniem Odwołującego Transgór, że niska podłoga ma przebiegać od przodu pojazdu

wyznaczonego szybą czołową, do tyłu pojazdu wyznaczonego szyną tylną. Zdaniem

Odwołującego Transgór zapis ten nie został celowo użyty przez Zamawiającego i stanowi

swego rodzaju pomyłkę lub przejaw braku zachowania precyzji przy wyznaczaniu

parametrów technicznych.

Odwołujący Transgór wskazał, że zgodnie z punktem 1.2.15 Polskich Norm PN-S-

47010 autobus niskopodłogowy to pojazd, w którym co najmniej 35% podłogi przeznaczonej

dla pasażerów stojących tworzy jednolitą powierzchnię bez stopni, do której dostęp jest

zapewniony przez co najmniej jedne drzwi z pojedynczym stopniem.

Odwołujący Transgór wskazał też, że podobnie definiuje to Załącznik nr 1 do

Dyrektywy 2001/85/WE PARLAMENTUEUROPEJSKIEGO I RADY z dnia 20 listopada 2001

r. odnoszącej się do przepisów szczególnych dotyczących pojazdów wykorzystywanych do

przewozu pasażerów i mających więcej niż osiem siedzeń poza siedzeniem kierowcy oraz

zmieniającej dyrektywy70/156/EWG i 97/27/WE (pkt 2.1.4). Odwołujący Transgór zwrócił

uwagę, że akcent pada na podłogę przeznaczoną dla pasażerów stojących, więc wyłącza się

podłogę pod siedzeniami. Odwołujący Transgór wyjaśnił, że w większości przypadków

pojazdy typu BN i CN posiadają na końcu wzdłuż tylnej szyby rząd siedzeń zamontowanych

na podłodze podwyższonej w stosunku do pozostałej części podłogi. Takie pojazdy przy

literalnym rozumieniu wymagań zamawiającego byłyby wyłączone z obsługi niniejszego

zamówienia. Byłoby to bezzasadne i ze szkodą dla konkurencji w postępowaniu.

Zdaniem Odwołującego Transgór usunięcie naruszenia powinno polegać na

następującym sformułowaniu wymagań dla pojazdów BN i CN: „niskopodłogowy na całej

przestrzeni podłogi przeznaczonej dla pasażerów stojących, bez stopni pośrednich pomiędzy

drzwiami autobusu, maksymalna wysokość wejścia na progu każdych drzwi wynosi 340 mm

od poziomu jezdni”.

sygn. akt KIO 2368/21

Odwołujący Mobilis wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na

sporządzeniu SWZ oraz projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający

przepisy ustawy Pzp, w szczególności w zakresie warunków udziału w postępowaniu, opisu

przedmiotu zamówienia (okres świadczenia usług) oraz waloryzacji wynagrodzenia

wykonawcy.

Odwołujący Mobilis zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 112 w zw. z art. 116 w zw. z art. 16 Pzp przez ustanowienie warunku udziału w

postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w sposób

naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez

wymaganie, aby wykonawca w dniu złożenia ofert dysponował pojazdami z

homologacją, które spełniają wymagania dodatkowe postanowione przez

Zamawiającego, czym ograniczył krąg podmiotów mogących wziąć udział w

Postępowaniu wyłącznie do wykonawców obecnie świadczących usługi na obszarze

działania Zarządu Transportu Metropolitalnego;

2) art. 99 w zw. z art. 16 Pzp przez określenie daty rozpoczęcia realizacji świadczenia

usług w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców przez

wymaganie rozpoczęcie świadczenia usług od 1 stycznia 2022 roku, co powoduje, że

ofertę w postępowaniu mogą złożyć wyłącznie wykonawcy, którzy obecnie świadczą

usługi na obszarze działania Zarządu Transportu Metropolitalnego;

3) art. 439 ust. 2 pkt 4) Pzp w zw. art. 433 pkt 3 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z

art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („KC”), przez

ukształtowanie projektowanych postanowień umowy w zakresie waloryzacji

wynagrodzenia w ten sposób, że Zamawiający przerzuca wszystkie ryzyka związane

z wahaniami na ryku w zakresie prowadzącym do obniżenia wynagrodzenia

wykonawcy, w sposób niczym nieograniczony i pozwalający na nieograniczone

obniżenie wysokości stawki za jeden wozokilometr, w sytuacji gdy wzrost

wynagrodzenia wykonawcy w oparciu o klauzulę waloryzacyjną został ograniczony

poprzez maksymalny wskaźnik waloryzacji równy 1,05, który nie odpowiada

tendencjom wzrostu cen na rynku usług przewozowych.

Odwołujący Mobiliswniósł o uwzględnienie odwołania i:

1) nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień SWZ i projektowanych postanowień

umowy poprzez nadanie im brzmienia lub dodanie postanowienia w brzmieniu:

a) zmianę pkt. 4 SWZ przez nadanie mu brzmienia „Świadczenie usług autobusowego

transportu publicznego na obszarze działania Zarządu Transportu Metropolitalnego

trwać będzie przez okres 96 miesięcy. Termin rozpoczęcia realizacji Usług - od

pierwszego dnia miesiąca przypadającego po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia

Umowy”;

b) zmianę: pkt 3.5. 1) lit. a) - b), pkt 3.5. 2) lit. a) - b), pkt 3.5. 2) lit. a) - b), pkt 3.5. 3) lit.

a) - b), pkt 3.5. 4) lit. a) - b), pkt 3.5. 5) lit. a) - b), pkt 3.5. 6) lit. a) - b) oraz pkt 3.5.

7) lit. a) - b) w zakresie ujętych tam w tabelach „Okresów realizacji zamówienia” w

taki sposób, aby uwzględniały fakt, iż termin rozpoczęcia realizacji Usług nastąpi od

pierwszego dnia miesiąca przypadającego po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia

Umowy (zamiast wskazanych tam aktualnie określonych okresów czasu), zaś każdy

kolejny „okres realizacji” (tytuł kolumny pierwszej w tabelach) rozpocznie się

odpowiednio po upływie kolejnych dwóch miesięcy od dnia rozpoczęcia etapu

poprzedzającego (tj. odpowiednio: pierwszy okres - pierwszy dzień miesiąca po

upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, drugi okres - pierwszy dzień miesiąca

po upływie 8 miesięcy od dnia zawarcia umowy, trzeci okres - pierwszy dzień

miesiąca po upływie 10 miesięcy od dnia zawarcia umowy);

c) zmianę pkt. 5.1. 3) SWZ przez nadanie mu brzmienia „dysponuje lub będzie

dysponował w dniu przystąpienia do realizacji przedmiotu Zamówienia pojazdami z

homologacją spełniającymi wymagania określone w przepisach ustawy z dnia 20

czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2021 r. poz. 450, z późn. zm.) i

przepisach wykonawczych do niej dla autobusów miejskiej regularnej komunikacji

publicznej w tym wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z

dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich

niezbędnego wyposażenia (Dz. U. z 2016 r. poz. 2022, z późn. zm.) oraz następujące

wymagania dodatkowe: (...)” - dalej jak w SWZ;

d) zmianę pkt. 15. 1 SWZ przez nadanie mu brzmienia: „Wykonawca, którego oferta

zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, przed zawarciem umowy poda

Zamawiającemu w wyznaczonym terminie, informacje niezbędne do podpisania

umowy, w tym m.in.: numer konta bankowego, adres poczty elektronicznej, polisę OC

a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że jest ubezpieczony od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na sumę

ubezpieczenia (sumę gwarancyjną) równą co najmniej: dla części I - 1,7 mln zł; dla

części II - 1,5 mln zł; dla części III - 1,2 mln zł; dla części IV - 1 mln zł; dla części V -

1 mln zł; dla części VI - 1,5 mln zł; dla części VII - 2 mln zł, ważną na dzień zawarcia

umowy, dane identyfikacyjne pojazdów przeznaczonych do obsługi Segmentu (dane

do wykazu pojazdów - Załącznik nr 13 do umowy, przy czym uzupełniony Załącznik

13 do Umowy zostanie złożony nie później niż na 14 dni przed terminem rozpoczęcia

świadczenia usług), oraz całodobowo dostępny numer telefonu Wykonawcy zgodnie

z Załącznikiem nr 7 do SWZ (wzór umowy) oraz przedłoży pisemną zgodę właściciela

pojazdu na instalację i montaż urządzeń poboru opłat wariant „Metrolinia”.

Zamawiający dopuszcza podanie w załączniku nr 13 do umowy pojazdu innego niż

podany przez Wykonawcę w: dla części I - Załączniku nr 4a do SWZ; dla części II

Załączniku nr 4b do SWZ; dla części III - Załączniku nr 4c do SWZ; dla części IV -

Załączniku nr 4d do SWZ; dla części V - Załączniku nr 4e do SWZ; dla części VI -

Załączniku nr 4f do SWZ; dla części VII - Załączniku nr 4g do SWZ, pod warunkiem,

że pojazd w nim wymieniony będzie spełniał właściwe dla danej części wszystkie

minimalne wymagania zawarte w pkt 5.1 ppkt. 3) SWZ oraz w ofercie. W przypadku

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Zamawiający

może zażądać umowy regulującej współpracę tych Wykonawców. Dla

podwykonawców należy przedłożyć zezwolenie lub ważną licencję w oryginale do

wglądu, o których mowa w pkt 5.1 ppkt. 1 SWZ”;

e) zmianę postanowienia pkt 7 Załącznika numer 7 do Umowy - Waloryzacja

wynagrodzenia przez nadanie mu brzmienia: „Maksymalny wskaźnik waloryzacji

stawki za jeden wozokilometr w danym roku wynosi 1,10. W przypadku, gdy wartość

wskaźnika waloryzacji stawki za jeden wozokilometr, obliczona według wzoru

określonego w ust. 1, przekracza wskazaną wyżej maksymalną wartość, w danym

roku przyjmuje się wartość wskaźnika waloryzacji równą 1,10. W przypadku, gdy

wskaźnik waloryzacji będzie powodował zmniejszenie wynagrodzenia Wykonawcy

nie może być on niższy niż 0,90. W przypadku, gdy wartość wskaźnika waloryzacji

stawki za jeden wozokilometr, obliczona według wzoru określonego w ust. 1, jest

niższa niż 0,90, w danym roku przyjmuje się wartość wskaźnika waloryzacji równą

0,90”;

f) zmianę postanowienia pkt 8 Załącznika numer 7 do Umowy - Waloryzacja

wynagrodzenia poprzez nadanie mu brzmienia: „Maksymalna wielkość zmiany

wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień

dotyczących waloryzacji wynagrodzenia, wynosi 95%, w odniesieniu do wartości

wynagrodzenia określonej w § 7 ust. 1 Umowy”

g) dodanie pkt. 9 w Załączniku numer 7 do Umowy - Waloryzacja wynagrodzenia

poprzez nadanie mu brzmienia: „Całkowita wielkość obniżenia wynagrodzenia

Wykonawcy w efekcie zastosowania w okresie realizacji Umowy postanowień

dotyczących waloryzacji, nie może przekroczyć 10% wartości wynagrodzenia

określonego w § 7 ust. 1 Umowy”;

2) zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Odwołujący Mobilis wskazał, że jest przedsiębiorcą działającym na rynku usług

autobusowych, który nie podlega wykluczeniu z postępowania, posiada wiedzę i

doświadczenie pozwalające na należyte zrealizowanie Zamówienia. Mając na uwadze, iż

warunki udziału w postępowaniu zostały ukształtowane w sposób rażąco naruszający

konkurencję, ograniczając krąg potencjalnych wykonawców do podmiotów świadczących

usługi na terenie działania Zarządu Transportu Metropolitalnego prowadzi do naruszenia

interesu Odwołującego Mobilis, pozbawiając go możliwości ubiegania się o zamówienie

publiczne. Ponadto umowa o zamówienie publiczne może ulec zmianie, tylko w przypadkach

w niej określonych, w interesie Odwołującego Mobilis jest takie ukształtowanie jej warunków

na tym etapie, aby przystąpienie do jej realizacji nie stanowiło naruszenia względnej

równowagi kontraktowej stron. W związku z tym, Odwołujący Mobilis ma interes prawny, aby

dokonać modyfikacji postanowień umowy oraz SWZ, a co za tym idzie ma legitymację

czynną do złożenia odwołania.

Ad zarzutu 1)

Odwołujący Mobilis wskazał, że Zamawiający określił warunek udziału w

Postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z którym „o

udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który dysponuje pojazdami z

homologacją spełniającymi wymagania określone w przepisach ustawy z dnia 20 czerwca

1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2021 r. poz. 450,z późn. zm.) i przepisach

wykonawczych do niej dla autobusów miejskiej regularnej komunikacji publicznej w tym

wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. w

sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz.

U. z 2016 r. poz. 2022, z późn. zm.) oraz następujące wymagania dodatkowe: (,..)”.Tak

ukształtowany warunek udziału w postępowaniu w ocenie Odwołującego Mobilis ogranicza

konkurencję, gdyż zawęża on krąg podmiotów mogących wziąć udział w Postępowaniu

praktycznie wyłącznie do wykonawców świadczących obecnie usługi na obszarze działania

Zarządu Transportu Metropolitalnego. Odwołujący Mobilis wskazał, że żaden z podmiotów

racjonalnie działających na rynku przewozowym nie posiada w swoich zasobach

zapasowych pojazdów w liczbie określonej w SWZ, które stoją i czekają na ewentualne

wszczęcie postępowania o zamówienie publiczne, co więcej w konfiguracji określonej przez

Zamawiającego. Jednocześnie żaden z rozsądnie działających podmiotów nie zawrze

umowy sprzedaży, najmu lub dzierżawy autobusów lub nie rozpocznie dostosowywania

swoich pojazdów do wymagań Zamawiającego, jeżeli nie będzie miał pewności czy uzyska

zamówienie publiczne, gdyż jest to zdarzenie przyszłe i niepewne. Odwołujący Mobilis

argumentował, że przy tak ukształtowanym warunku udziału w Postępowaniu, Zamawiający

wymaga od wykonawców, aby już w dniu złożenia oferty posiadali pojazdy z homologacją o

zdefiniowanych parametrach technicznych - co nie jest uzasadnione ani celem, ani

warunkami zamówienia. Odwołujący Mobilis wskazał, że warunki udziału w Postępowaniu

nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego

należytego wykonania, a tym samym nie mogą być określane ponad poziom niezbędny do

osiągnięcia celu. Istotnym z punktu widzenia przedmiotowego Zamówienia jest

dysponowanie pojazdami posiadającymi określone właściwości w dniu przystąpienia do

realizacji Zamówienia, który obecnie określony jest na 1 stycznia 2022 roku, nie zaś w dniu

złożenia oferty, które będzie miało miejsce na co najmniej trzy miesiące wcześniej. Takie

działanie Zamawiającego ogranicza krąg potencjalnych wykonawców, uniemożliwiając

złożenie oferty podmiotom, które działają na rynku usług przewozowych, posiadają właściwe

doświadczenie oraz wiedzę, a co za tym idzie dających rękojmię należytej realizacji

zamówienia. Odwołujący Mobilis wskazał, że w Komentarzu do Pzp autorstwa pracowników

Urzędu Zamówień Publicznych, wskazuje się, że „Co do zasady wykonawca musi

dysponować niezbędnymi zasobami dopiero na etapie realizacji zamówienia, a nie w chwili

składania oferty. Okoliczność, że zdolność wykonawcy do należytego wykonania

zamówienia musi być oceniona najpóźniej przed wyborem najkorzystniejszej oferty (art. 126

ust. 1 Pzp), nie oznacza, że np. osoby wymagane do realizacji zamówienia muszą być

zatrudnione u wykonawcy już w momencie złożenia oferty”. Odwołujący Mobilis wskazał, że

zasada ta ma zastosowanie nie tylko do potencjału kadrowego, ale także zasobów

technicznych wykonawcy, co zostało potwierdzone w orzecznictwie Trybunału

Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Z tych względów, zdaniem Odwołującego Mobilis, żądanie

Zamawiającego, aby wykonawca w dniu złożenia oferty dysponował pojazdami określonymi

w pkt 5.1. 3) SWZ jest nadmiarowe, nieproporcjonalne i nieuzasadnione z punktu widzenia

celu zamówienia. W doktrynie wskazuje się także, że warunki udziału w postępowaniu

powinny być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i określone w sposób, który nie

będzie prowadził do nieuzasadnionego ograniczenia kręgu podmiotów mogących wziąć

udział w postępowaniu. Odwołujący Mobilis powyższe poparł stanowiskiem doktryny i

orzecznictwa Izby.

Zdaniem Odwołującego Mobilis żądanie przez Zamawiającego, aby wykonawcy

wykazali, że już na etapie złożenia oferty dysponują pojazdami, które spełniają wymagania

Zamawiającego jest nieuzasadnione z punktu widzenia celu zamówienia, nieproporcjonalne,

a ponadto ogranicza konkurencję na rynku, wykluczając z możliwości wzięcia udziału w

Postępowaniu wykonawców, którzy dają rękojmie należytego zrealizowania zamówienia oraz

wykonawców z innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej.

Ad zarzutu 2)

Zamawiający określając przedmiot zamówienia wskazał, że okres realizacji

zamówienia rozpocznie się 1 stycznia 2022 roku. Jak wynika z treści SWZ i ogłoszenia o

zamówienia, okres związania ofertą w postępowaniu upłynie 29 grudnia 2021 roku, tj.

wykonawca powinien być gotowy do podjęcia świadczenia usług w terminie 2 dni od dnia

upływu terminu związania ofertą.

Mając na uwadze terminy, jakie zamawiający zobowiązany jest zachować w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. termin na złożenie dokumentów

potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania, spełniania warunków

udziału w postępowaniu, czy okres standstill oraz czas niezbędny na rozpoznanie

ewentualnego odwołania, należy wskazać, że realne jest, iż termin świadczenia usług

ulegnie zmianie po złożeniu ofert w Postępowaniu. Zmiana istotnego elementu przedmiotu

zamówienia po terminie składania ofert jest niedopuszczalna, w związku z czym takie

ukształtowanie tego postanowienia SWZ narusza zasady Pzp.

Odwołujący Mobilis wskazał, że termin rozpoczęcia świadczenia usług jest

elementem istotnym opisu przedmiotu zamówienia, który ma wpływ na decyzję wykonawców

co do złożenia oferty w Postępowaniu, czy też oferowanej ceny, a każda ewentualna zmiana

w tym zakresie może mieć wpływ na oferowane warunki realizacji zamówienia oraz krąg

podmiotów, które wzięłyby udział w postępowaniu, dlatego też uzasadnione jest dokonanie

zmiany terminu rozpoczęcia świadczenia usług.

Odwołujący Mobilis zwrócił uwagę, że szacunkowa wartość zamówienia przekracza

progi unijne, a co za tym idzie zamówienie powinno być dostępne dla wykonawców z innych

państw członkowskich Unii Europejskiej, co wynika z zasady traktatowej swobody przepływu

świadczenia usług (sprecyzowanej w motywie pierwszym dyrektywy Parlamentu i Rady

2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 roku w sprawie zamówień publicznych, uchylającej

dyrektywę 2004/18/WE). Określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług przez

Zamawiającego nastąpiło w sposób oderwany od specyfiki zamówienia (2 dni od dnia upływu

związania ofertą), a co za tym idzie Zamawiający nie stwarza warunków zapewniających

uczciwą konkurencję i możliwość równej rywalizacji.

Odwołujący Mobilis wskazał, że przystąpienie do realizacji przedmiotu Zamówienia w

terminie określonym przez Zamawiającego jest z przyczyn o obiektywnym charakterze

niemożliwe. Analiza projektowanych postanowień umowy i opisu przedmiotu zamówienia jak

również wieloletnie doświadczenie Odwołującego w realizacji tego typu zamówień, prowadzi

do jednoznacznego wniosku, że przed przystąpieniem do realizacji zamówienia wykonawca

powinien podjąć szereg działań, tj.:

1) przygotować dokumenty i informacje niezbędne do zawarcia umowy;

2) przystąpić do zawarcia umowy z Zamawiającym w bardzo specyficznym okresie,

jakim są ostatnie dni grudnia;

3) zatrudnić kierowców i pracowników obsługi technicznej - co wiąże się z

koniecznością przeprowadzenia rekrutacji;

4) zorganizować niezbędne zaplecze techniczne służące do obsługi autobusów

(zajezdnia autobusowa);

5) nabyć pojazdy oraz przystosować je do wymagań Zamawiającego - produkcja

nowych autobusów trwa ok. 6 miesięcy, zaś dostosowanie używanych pojazdów do

potrzebZamawiającego w zakresie określonym w SWZ co najmniej kilka tygodni (w

zależności od tego parametrów i stanu używanych autobusów).

Odwołujący wskazał, że wobec powyższego wykonawcy powinni mieć czas, aby

przeprowadzić czynności wskazane powyżej, a dwa dni z pewnością nie będą

wystarczające, aby wykonawcy będący profesjonalistami, którzy działają na rynku i dają

rękojmię należytego wykonania zamówieniu, dokonali wszystkich czynności niezbędnych do

rozpoczęcia świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia. Okresem odpowiednim,

zdaniem Odwołującego Mobilis, jest okres nie krótszy niż 6 miesięcy licząc od daty zawarcia

umowy w sprawie realizacji danej części zamówienia.

Jedynym przypadkiem, w którym realizacja tych wszystkich czynności byłaby

wykonalna, jest sytuacja, w której wykonawca świadczy już usługi dla Zamawiającego, gdyż

każdy inny wykonawca musi wykonać szereg dodatkowych czynności pozwalających na

osiągnięcie gotowości do realizacji zamówienia.

Odwołujący Mobilis wskazał, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej

wskazuje się, że zamawiający zobowiązany jest zapewnić realne uwzględnienie wszystkich

okoliczności faktycznych i prawnych zawartych w SWZ mających wpływ na realizację

zamówienia, w sposób zapewniający konkurowanie w warunkach uczciwej i równej

konkurencji. Jak wskazał Odwołujący Mobilis, w orzecznictwie akcentuje się, że zapewnienie

zbyt krótkiego terminu na realizację zamówienia nie stwarza warunków równej konkurencji.

Odwołujący Mobilis przywołał stanowisko Izby wydane w sprawach o sygn. akt KIO 2142/20,

KIO 1860/10 oraz KIO 1365/18.

Zdaniem Odwołującego Mobilis, doprowadzenie przez Zamawiającego do sytuacji, w

której faktycznie tylko jeden podmiot lub określona z góry grupa podmiotów będzie mogła

realnie podjąć się realizacji usług ze względu na ukształtowany w zamówieniu termin

realizacji zamówienia, stanowi naruszenie zasad systemu zamówień publicznych - w

szczególności zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji i

przepływu świadczenia usług.

Ad zarzutu 3)

Odwołujący Mobilis wskazał, że Zamawiający w Załączniku numer 12 do Umowy

określił sposób waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w Postępowaniu. Odwołujący Mobilis

wyjaśnił, że Zamawiający przyjął zasadę, że wynagrodzenie wykonawcy może być

waloryzowane poprzez jego podwyższenie lub obniżenie w zależności od sytuacji na rynku.

W pkt 7 Załącznika numer 12 do Umowy, Zamawiający sprecyzował, że maksymalny

wskaźnik waloryzacji stawki za jeden wozokilometr w danym roku wynosi 1,05. W przypadku,

gdy wartość wskaźnika waloryzacji stawki za jeden wozokilometr, obliczona według wzoru

określonego w ust. 1, przekracza wskazaną wyżej maksymalną wartość, w danym roku

przyjmuje się wartość wskaźnika waloryzacji 1,05.

Odwołujący Mobilis podniósł, że Zamawiający nie określił jednak zasady, co stanie

się w sytuacji, gdy wskaźnik waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy będzie ujemny, co może

prowadzić do sytuacji, w której stawka za jeden wozokilometr ulegnie znaczącemu

obniżeniu, w zakresie w jakim nie można było tego przewidzieć na etapie przygotowania

oferty, a w najbardziej skrajnym przypadku może dojść do 0 zł.

Odwołujący Mobilis wskazał, że na jeden wozokilometr składają się nie tylko koszty

paliwa, czy koszt pracy kierowcy, ale także koszty stałe w szczególności zakupu, najmu lub

dzierżawy pojazdów, ubezpieczenie pojazdów, koszt bazy. Dopuszczenie do sytuacji, w

której koszt jednego wozokilometra może zostać znacząco obniżony ze względu na

obniżenie wskaźników przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto, rocznego

wskaźnika zmiany cen paliw w Polsce, czy średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług

konsumpcyjnych jest nieadekwatne do zasad obliczania ceny w tego typu usługach.

Odwołujący Mobilis wskazał, że umowa zawarta jest na okres 96 miesięcy (8 lat), a

co za tym idzie wymaganie od wykonawcy przewidzenia tendencji na rynku na 8 lat do

przodu jest jaskrawym przykładem przerzucenia ryzyka związanego ze zmianami na rynku,

na wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z

jednoczesnym zagwarantowaniem sobie możliwości nieograniczonego obniżania ceny za

jeden wozokilometr. Przy ograniczeniu możliwości zwiększenia wysokości tej samej stawki w

drugą stronę, tj. ograniczenie wskaźnika zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy do

wysokości 1,05 - czym Zamawiający ograniczył ryzyko po swojej stronie.

Odwołujący Mobilis argumentował, że postanowienia Załącznika numer 12 do Umowy

są niesymetryczne i przerzucają ewentualne ryzyka wahań na rynku na wykonawcę

zamówienia. Ograniczając z drugiej strony odpowiedzialność Zamawiającego. Takie

ukształtowanie projektowanych postanowień umowy stanowi wykorzystanie pozycji

dominującej Zamawiającego. Odwołujący Mobilis wskazał na stanowisko Izby wyrażone w

wyroku z dnia 10 maja 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 693/21. Odwołujący Mobilis

wskazał również, że w Komentarzu do Pzp autorstwa pracowników Urzędu Zamówień

publicznych wskazuje się, że „Przez zmianę cen materiałów lub kosztów należy rozumieć

zarówno jej wzrost, jak i jej obniżenie, co za tym idzie zastosowanie klauzuli waloryzacyjnej

może powodować odpowiednie zwiększenie, ale także zmniejszenie wynagrodzenia. Takie

rozwiązanie prowadzi do równego rozłożenia ryzyka w tym zakresie pomiędzy stronami

umowy Zdaniem Odwołującego Mobilis w przypadku przedmiotowego Zamówienia,

Zamawiający wypacza cel regulacji art. 439 Pzp, gdyż w przypadku waloryzacji in plus

ogranicza swoją odpowiedzialność, zaś w przypadku działania w drugą stronę tego

ograniczenia już nie stosuje, a co za tym idzie narusza zasady współżycia społecznego

wykorzystując swoją pozycję w stosunku obligacyjnym z wykonawcami zamówienia

publicznego. Odwołujący Mobilis wskazał, że ograniczenie poziomu zmian wynagrodzenia o

maksymalnie 10% rocznie narusza zasadę ekwiwalentności świadczeń. W ostatnim czasie

można zauważyć tendencję na rynku, zgodnie z którą wzrost kosztów świadczenia usług jest

wyższy niż 10% w skali roku, co może skutkować tym, że wykonawcy będą zmuszeni do

świadczenia usług poniżej realnych kosztów, które zostaną przez nich poniesione. W

związku z czym, uzasadnione jest zwiększenie wskaźnika waloryzacji wynagrodzenia do 1,1.

Zdaniem Odwołującego Mobilis uzasadnione jest zrównoważenie ryzyk obu stron

umowy o zamówienie publiczne i wprowadzenie postanowienia określający granicę

obniżenia wskaźnika waloryzacji w przypadku obniżenia cen na właściwym rynku oraz

wysokości maksymalnego obniżenia wynagrodzenia wykonawcy w sposób pozwalający na

zachowanie ekwiwalentności świadczeń oraz zmiana wskaźnika do 1,1.

sygn. akt KIO 2369/21

Odwołujący A21 wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na

sporządzeniu dokumentacji postępowania w tym SWZ oraz załącznika nr 7 do SIWZ tj.

projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp, w

szczególności w zakresie warunków udziału w postępowaniu, opisu przedmiotu zamówienia

(okres świadczenia usług) oraz waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) w zakresie SWZ:

a) art. art. 99 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1), pkt 2) i 3) Pzp przez opisanie - w pkt 3.2. SWZ

przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny bez uwzględnienia okoliczności

mających wpływ na sporządzenie oferty, przez co ograniczający uczciwą konkurencję

i skutkujący nierównym traktowaniem wykonawców z uwagi na brak oznaczenia tras

komunikacyjnych, na których usługa będzie realizowana i częstotliwości wykonywania

kursów na poszczególnych trasach, albo procentowanego podziału kursów na kursy

miejskie, kursy pozamiejskie, kursy dzienne, kursy nocne, kursy w dniu ustawowo

wolne od pracy co uniemożliwia jednoznaczne określenie poziomu kosztów i

prawidłowe sporządzenie kalkulacji, a w konsekwencji - otrzymanie przez

zamawiającego konkurencyjnych i porównywalnych ofert;

b) art. 112 oraz 57 p.z.p. przez opisanie w SWZ (na przykład w punkcie 5.1. ust. 3.1) lit.

l) tiret pierwszy SWZ) w sposób niejednoznaczny, sprzeczny, a przez to niemożliwy

do zrealizowania warunków udziału w Postępowaniu, poprzez wskazanie, że o

udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który dysponuje pojazdami dla

taboru typu MN - „niskowejściowymi, niskopodłogowymi, z niskim pomostem bez

żadnych stopni umieszczonych przynajmniej w jednych drzwiach” - podczas, gdy

określenia te wzajemnie się wykluczają, co czyni niemożliwym spełnienie ww.

warunku uczestnictwa w Postępowaniu;

c) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) p.z.p. poprzez wprowadzenie naruszającego

zasady konkurencyjności ograniczenia, zgodnie, z którym wykonawca może złożyć

ofertę maksymalnie na dwie część zamówienia, tj. ograniczenia, które nie znajduje

racjonalnego uzasadnienia i ogranicza uczciwą konkurencję w postępowaniu oraz

podważa równą pozycję wszystkich wykonawców;

d) art. 91 ust. 4 p.z.p. oraz art. 134 ust. 2 pkt 3) p.z.p. poprzez brak określenia przez

Zamawiającego w dokumentach zamówienia (w tym w SWZ) obiektywnych i

niedyskryminujących kryteriów lub zasad, które zastosuje w celu wyboru, w których

częściach zostanie wykonawcy udzielone zamówienie w przypadku, gdy w wyniku

przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia jeden wykonawca miałby

uzyskać większą liczbę części zamówienia, niż wynosi maksymalna liczba, na które

może zostać mu udzielone zamówienie; zwłaszcza, że dokumentacja przetargu nie

przewiduje co nastąpi, w sytuacji, gdy dany wykonawca złoży więcej niż dwie oferty;

e) art. pkt. 2) i 3) oraz art. 17 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 122 p.z.p. poprzez nieprzejrzyste,

nieproporcjonalne i niepozwalające na osiągnięcie najlepszych efektów zamówienia,

w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, ukształtowanie

SWZ, zgodnie z którymi rozpoczęcie świadczenia istotnej części usługi, będącej

przedmiotem Postępowania następuje ze znacznym opóźnieniem, w stosunku do

terminu złożenia oferty w Postępowaniu, co utrudnia wyszacowanie i złożenie oferty

w Postępowaniu (usługa świadczona jest „narastająco”), przy jednoczesnym

założeniu konieczności wymiany wszystkich pojazdów w okresie świadczenia usługi

oraz rażącym ograniczeniu możliwości waloryzacji ceny i możliwości odstąpienia od

zawartej umowy w trybie natychmiastowym w przypadku niespełniania przez pojazd

warunków określonych we Wzorze umowy, a także zastrzeżenia rażąco wygórowanej

kary umownej w takim przypadku odstąpienia od zawartej umowy;

f) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) p.z.p. poprzez określenie warunków udziału

w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia naruszając

zasadę konkurencyjności poprzez umożliwienie ubiegania się o udzielenie

zamówienia wyłącznie wykonawcom dysponującym pojazdami spełniającymi

wymagania w zakresie wyposażenia zgodnego z Załącznikiem nr 1 do Wzoru umowy,

określonego w SWZ pkt 5.1 ppkt. 3.1) lit o)-w) oraz y), w ppkt. 3.2) lit. o)-w) oraz y),

ppkt. 3.3) lit. o)-w) oraz y), ppkt. 3.4) lit. o)-w) oraz y), ppkt. 3.5) lit. o)-w) oraz y), ppkt.

3.6) lit. o)-w) oraz y), ppkt. 3.7) lit. o)-w) oraz y) SWZ;

g) art. 99 ust. 1 i ust. 4 p.z.p., art. 16 ust. 1 p.z.p. oraz art. 436 ust. 2 p.z.p. poprzez

sprzeczność (niejednoznaczność) opisu przedmiotu Zamówienia w SWZ z opisem

przedmiotu umowy w § 1 ust. 2 i ust. 4 Załącznika nr 7 do SWZ („Wzór umowy” -

dalej jako Wzór umowy) w zakresie określenia podstaw obliczania wartości

„gwarantowanej pracy eksploatacyjnej” w ramach usług wykonywanych przez

wykonawców a także niejednoznaczność (poprzez brak wyraźnego określenia)

podstaw ustalania wynagrodzenia należnego Wykonawcy, co uniemożliwia

jednoznaczne określenie poziomu kosztów i prawidłowe sporządzenie kalkulacji, a w

konsekwencji - otrzymanie przez Zamawiającego konkurencyjnych i porównywalnych

ofert;

h) art. 8 ust 1 p.z.p. w zw. z art. 387 § 1 k.c. poprzez zastrzeżenie w pkt 11 Załączniku

nr 1 do Wzoru umowy - „Wymagania wobec pojazdów Wykonawcy” - warunków

niemożliwych (niemożliwość pierwotna) do spełnienia przez wykonawcę w

odniesieniu dla pojazdów taboru typu MN i AN, co skutkuje nieważnością umowy;

i) art. 8 ust 1 p.z.p. w zw. z art. 387 § 1 k.c. oraz art. 17 ust. 1 pkt 1) p.z.p. (zasada

konkurencyjności) poprzez zastrzeżenie w pkt 11 lit. p) Wzoru umowy - warunków

niemożliwych (niemożliwość pierwotna) do spełnienia przez wykonawcę w

odniesieniu dla obowiązku: „stosowania elektronicznego systemu pobierania opłat za

przejazdy zgodnie z zasadami określonymi w Załączniku nr 5 „Zasady stosowania

przez Wykonawcę elektronicznego systemu pobierania opłat za przejazdy” do

Umowy oraz w Załączniku nr 5a „Standard wyposażenia pojazdów w urządzenia

poboru opłat wariant Metrolinia” do Umowy”, podczas gdy urządzenia te dostarczane

i montowane są przez jednego dostawcę - Asseco Poland S.A., który aktualnie nie

posiada urządzeń koniecznych dla spełnienia ww. wymogów, w koniecznej ilości

(wymóg nie jest możliwy do spełnienia), jak również nie jest możliwe zaopatrzenie

pojazdów w urządzenia spełniające ww. wymogi u innego dostawcy, które to

ograniczenie prowadzi do naruszenia zasady konkurencyjności;

2) w zakresie istotnych postanowień umowy:

a) art. 16 pkt. 2) i pkt. 3), art. 99 ust. 1, art. 8 ust. 1 p.z.p. w zw. z w zw. z art. 483 § 1

k.c., art. 3531 k.c. i art. 5 k.c. poprzez ustalenie wysokości kar umownych we Wzorze

umowy w sposób niejednoznaczny i nieproporcjonalny, uniemożliwiający ustalenie

wysokości zastrzeżonych kar umownych oraz przypadków, za które zostały one

zastrzeżone, a także uzależniający wysokość kar umownych od zachowania

Zamawiającego, niezależnie od wystąpienia po stronie Zamawiającego szkody i

przez to w sposób niezgodny z zasadą równości stron stosunku cywilnoprawnego

oraz w sposób znacznie przekraczający zasadę swobody umów;

b) art. 8 ust 1 p.z.p. w zw. z art. 484 § 2, art. 3531 i art. 5 k.c. poprzez ustalenie

wysokości kar umownych we Wzorze umowy w sposób rażąco wygórowany i przez

to niezgodny z zasadą równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz w sposób

znacznie przekraczający zasadę swobody umów;

c) art. 433 ust. 2 p.z.p. poprzez zastrzeżenie kar umownych za zachowanie wykonawcy

niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym

wykonaniem;

d) art. 8 ust. 1 p.z.p. w zw.z art. 3571 § 1 k.c. poprzez zastrzeżenie w § 4 pkt 5 Wzoru

umowy, że: „W przypadku zmiany przepisów określających wymagania dotyczące

pojazdów, pojazdy te dostosowane zostaną niezwłocznie do zmienionych wymogów,

tak aby z momentem wejścia w życie zmienionych przepisów były dostosowane”,

przy jednoczesnym zastrzeżeniu rażąco wygórowanych kar umownych oraz prawa

odstąpienia od umowy przez Zamawiającego w przypadku świadczenia usług

pojazdami nieodpowiadającymi wymaganiom określonym w umowie, podczas gdy

postanowienie to obejmuje również sytuację nadzwyczajnej zmiany stosunków i

powodować, że spełnienie świadczenia przez wykonawcę będzie połączone z

nadmiernymi trudnościami albo grozić będzie stratą, czego - jak wskazano powyżej

- wykonawca nie może przewidzieć przy zawarciu umowy.

W związku z powyższym Odwołujący A21 wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o

nakazanie Zamawiającemu:

Ad. 1 lit. a) dokonania zmiany treści SWZ i ogłoszenia przez jednoznaczne wskazanie - w pkt

3.2. SWZ tras komunikacyjnych, na których usługa będzie realizowana i częstotliwości

wykonywania kursów na poszczególnych trasach, albo ilości wozokm na trasach miejskich i

pozamiejskich, a także ilości wozokm w dniu powszechnie, w nocy oraz w dniu ustawowo

wolne od pracy;

Ad. 1 lit. a) dokonania zmiany Wzoru umowy poprzez sprecyzowanie, iż zmiana rozkładu

jazdy nie może skutkować zwiększeniem ilości wozokm na trasach miejskich, w porze nocnej

lub w dni ustawowo wolne od pracy;

Ad. 1 lit. b) zastąpienie w punktach 3.1) lit. l) tiret pierwszy; 3.6) lit. m) tiret pierwszy;

przecinków słowami „albo”;

Ad. 1 lit. c) dokonania zmiany treści SWZ poprzez wykreślenie pkt 3.14 SWZ albo zmianę

3.14 SWZ poprzez wskazanie, że jeden wykonawca uprawniony jest do złożenia oferty na

więcej niż 1 część zamówienia;

Ad. 1 lit. d) zmianę ogłoszenia i SWZ poprzez określenie w ogłoszeniu i SWZ, iż

Zamawiający może udzielić jednemu wykonawcy zamówienia na maksymalnie dwie części,

oraz określenie obiektywnych i niedyskryminujących kryteriów, które Zamawiający zastosuje

w celu wyboru, w których częściach zostanie wykonawcy udzielone zamówienie w

przypadku, gdy w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia jeden

wykonawca miałby uzyskać większą liczbę części zamówienia, niż wynosi maksymalna

liczba, na które może zostać mu udzielone zamówienie, np.: „w przypadku, gdy Zamawiający

złoży więcej niż 2 oferty na poszczególne części zamówienia, które osiągną największą ilość

punktów wśród ofert złożonych dla danej części, Zamawiający dokona wyboru 2 ofert w

odniesieniu do różnych części, biorąc pod uwagę korzystniejszy bilans wyboru 2 pierwszych

ofert z wszystkich części, w których wybrana została oferta danego wykonawcy;

Ad. 1 lit. e) Zmianę postanowienia w Załączniku nr 12 pkt 1) tiret trzeci:

„- wp - roczny wskaźnik zmian cen paliw w Polsce, wyliczony przez ZTM jako stosunek

średniej arytmetycznej dziennych cen hurtowych za 1000 litrów oleju napędowego Ekodiesel

w roku poprzednim do średniej arytmetycznej dziennych cen hurtowych za 1000 litrów oleju

napędowego Ekodiesel w roku poprzedzającym rok poprzedni podanych na stronie

internetowej PKN Orlen S.A.”

na:

„- wp - roczny wskaźnik zmian cen paliw w województwie śląskim, wyliczony przez ZTM jako

stosunek średniej arytmetycznej dziennych cen hurtowych za 1000 litrów oleju napędowego

Ekodiesel w roku poprzednim do średniej arytmetycznej dziennych cen hurtowych za 1000

litrów oleju napędowego Ekodiesel w roku poprzedzającym rok poprzedni podanych na

stronie internetowej wybranych 4 różnych sieci stacji paliw, działających na terenie

województwa śląskiego, dla województwa śląskiego.”

Ad. 1 lit. e) usunięcia w całości punktów 7 oraz 8 Załącznika nr 12 pn. „Waloryzacja

wynagrodzenia” do Wzoru umowy;

Ad. 1 lit. f) wykreślenia w punkcie 5.1 ppkt. 3.1), 3.2), 3.3) 3.4) 3.5) 3.6) SWZ oraz 3.7) lit. o)-

t) oraz v), w) i y) SWZ określenia „spełniające wymagania określone w Załączniku 7 do SWZ,

w szczególności w Załączniku nr 1 do wzoru umowy”;

Ad. 1 lit. f) wykreślenia w punktach w pkt. 5.1 ppkt. 3.1), 3.2), 3.3) 3.4) 3.5) 3.6) oraz 3.7) lit.

u) SWZ;

Ad. 1 lit. g) zmianę § 1 ust. 4 Wzoru umowy poprzez jednoznaczne określenie podstaw

obliczania wartości „gwarantowanej pracy eksploatacyjnej” w sposób tożsamy z SWZ a

dodatkowo zmniejszający wysokość ograniczenia z 15 % do 10% , o przykładowej treści:

„Wielkość gwarantowana pracy eksploatacyjnej przewidzianej do zlecenia w ramach Umowy

wynosi . , co stanowi 90% pracy eksploatacyjnej dla Zakresu podstawowego, określonego

w ust. 2. Ograniczenie pracy eksploatacyjnej w każdym roku i typie taboru w stosunku do

wielkości dla Zakresu podstawowego, nie może przekroczyć 10% liczby wozokm w każdym

roku i typie taboru”;

Ad. 1 lit. g) zmianę SWZ oraz Wzoru umowy poprzez dodanie zapisu stanowiącego

podstawę ustalenia wynagrodzenia należnego Wykonawcy, w przypadku, gdy z przyczyn

zależnych od Zamawiającego, Wykonawca nie wykona Zakresu podstawowego określonego

w § 1 ust. 2 Umowy na poziomie gwarantowanej pracy eksploatacyjnej określonej w § 1 ust.

4 Umowy, o przykładowej treści: „W przypadku, gdy z przyczyn Zamawiającego, Wykonawca

nie wykona Zakresu podstawowego określonego w § 1 ust. 2 Umowy na poziomie

gwarantowanej pracy eksploatacyjnej określonej w § 1 ust. 4 Umowy, Wykonawcy należne

będzie wynagrodzenie w wysokości wartości gwarantowanej pracy eksploatacyjnej

określonej w § 1 ust. 4 Umowy przy czym rozliczenie powyższego dokonane zostanie w

terminie 30 dni od dnia zakończenia każdego roku kalendarzowego obowiązywania Umowy”;

Ad.1 lit. h) zastąpienia w Załączniku nr 1 do Wzoru umowy w punkcie 11 lit. a) tiret pierwszy i

drugi przecinków słowami „albo”;

Ad. 1 lit. i) zastąpienie określonego w Załączniku nr 5 do Wzoru umowy pn. „Standard

wyposażenia pojazdów w urządzenia poboru opłat wariant „Metrolinia”” standardu

„Metrolinia” - standardem „Metrolinia” „lub innym równoważnym” albo wydłużenie okresu na

wdrożenie standardu „Metrolinia” do 31 grudnia 2022 roku;

Ad. 2 lit. a) zmianę Załącznika nr 11 do Wzoru umowy („Zasady naliczania kar umownych”)

poprzez wprowadzenie zastrzeżenia, że kary umowne będą naliczane w oparciu o

nominalnie określoną stawkę tj. o stawki stanowiące wielokrotność ceny biletu papierowego

jednorazowego/krótkookresowego, normalnego, o najniższym nominale, zgodnie z Taryfą

obowiązującą w dniu zawarcia Umowy;

Ad. 2 lit. a) zmianę punktu 3 lit. a) Załącznika nr 11 do Wzoru umowy („Zasady naliczania kar

umownych”) w ten sposób, że otrzyma on następujące brzmienie: „0,2-krotności za każdy

niezrealizowany wozokilometr na linii, z zastrzeżeniem ust. 23, oraz 0,05-krotności za każdy

wozokilometr wykonany typem taboru

Ad. 2 lit. a) usuniecie punktu 3 lit. b) tiret drugi Załącznika nr 11 do Wzoru umowy („Zasady

naliczania kar umownych”);

Ad. 2 lit. a) usuniecie punktu 3 lit. b) tiret piąty Załącznika nr 11 do Wzoru umowy („Zasady

naliczania kar umownych”);

Ad. 2 lit. a) usuniecie punktu 3 lit. c) tiret pierwszy Załącznika nr 11 do Wzoru umowy

(„Zasady naliczania kar umownych”);

Ad. 2 lit. a) usuniecie punktu 3 lit. c) tiret drugi Załącznika nr 11 do Wzoru umowy („Zasady

naliczania kar umownych”);

Ad. 2 lit. a) zmianę ust. 9 Załącznika nr 3 do Wzoru umowy w ten sposób, że zostanie

zmieniony z 5 min. do 15 min. czas informowania o braku realizacji kursu lub jego części na

linii tj. w ten sposób, że otrzyma on brzmienie: „Wykonawca ma obowiązek niezwłocznie (nie

później niż 15 minut od wystąpienia zdarzenia) poinformować dyspozytornię ZTM [.]”;

Ad. 2 lit. a) zmianę punktu 5 lit. c) tiret pierwszy poprzez usunięcie z tego zapisu odwołania

do ustępu 13 Załącznika nr 3 do Wzoru umowy;

Ad. 2 lit. a) zmianę punktu 3 lit. e) Załącznika nr 11 do Wzoru umowy („Zasady naliczania kar

umownych”) w ten sposób, że będzie odnosił się do podstawy odstąpienia od Umowy w

trybie określonym w § 10 ust. 1 Umowy z wyłączeniem przypadków wskazanych § 10 ust. 2

Umowy, („Zasady naliczania kar umownych”);

Ad. 2 lit. a) zmianę Wzoru umowy poprzez zmianę § 10 ust. 5 lit. e). Wzoru umowy w ten

sposób, że otrzyma on brzmienie: „Wykonawca świadczy Usług pojazdami innymi niż

określone w Umowie, przez co Zamawiający rozumie świadczenie Usług pojazdami innymi

niż określone w Umowie co najmniej przez okres 90 następujących po sobie dni, lub

stwierdzone co najmniej 3 razy, w co najmniej 4 tygodniowych odstępach czasu, w okresie

obowiązywania Umowy, świadczenia Usług pojazdami innymi niż określone w Umowie bez

względu na okres świadczenia Usług takimi pojazdami”;

Ad. 2 lit. a) usuniecie punktu 7 lit. c) tiret drugi Załącznika nr 11 do Wzoru umowy („Zasady

naliczania kar umownych”);

Ad. 2 lit. a) usuniecie punktu 8 lit. a) i lit. b) tiret trzeci Załącznika nr 11 do Wzoru umowy

(„Zasady naliczania kar umownych”);

Ad. 2 lit. a) zmianę punktu 7 lit. a) tiret pierwszy, lit. c) tiret drugi i lit. d) tiret pierwszy

Załącznika nr 11 do Wzoru umowy („Zasady naliczania kar umownych”) poprzez

uzależnienie możliwości naliczenia kar umownych w ww. przypadkach od niedokonania

naprawy kasowników w określonym w Umowie terminie;

Ad. 2 lit. a) zmianę Wzoru umowy poprzez zmianę § 10 ust. 2 lit. a. Wzoru umowy i

wprowadzenie odwołań do konkretnych postanowień Umowy, których naruszenie będzie

uznawane przez wadliwe lub sprzeczne z Umową wykonywanie Umowy przez Wykonawcę.;

Ad. 2 lit. b) zmianę punktu 4 lit. a), b) i c), punktu 5 lit. c) tiret pierwszy, punktu 6 lit. b) oraz

punktu 7 lit. a) tiret pierwszy, lit. c) tiret drugi i lit. d) tiret pierwszy Załącznika nr 11 do Wzoru

umowy („Zasady naliczania kar umownych”) poprzez 10-krotne obniżenie wysokości

(„krotności”) zastrzeżonych kar umownych;

Ad. 2 lit. b) zmianę Załącznika nr 11 do Wzoru umowy („Zasady naliczania kar umownych”)

poprzez wprowadzenie zastrzeżenia, że kary umowne naliczane w odniesieniu do wartości

Umowy określonej w § 7 ust. 1 Umowy (tj. określone w pkt 3 lit. d., e., f. i g. Załącznika nr 11

do Wzoru umowy) będą ograniczone do wartości Umowy w zakresie niewykonanej części

Umowy;

Ad. 2 lit. b) zmianę Wzoru umowy poprzez usunięcie z punktu 3 lit. f) Załącznika nr 11 do

Wzoru umowy („Zasady naliczania kar umownych”) przepisu § 10 ust. 2 lit. b) Wzoru umowy;

Ad. 2 lit. c) zmianę Załącznika nr 11 do Wzoru umowy („Zasady naliczania kar umownych”)

poprzez usunięcie punktu 3 ust. 3 lit. d) jako niezgodnego z art. 433 ust. 2 p.z.p.

Ad. 2 lit. d) zastrzeżenie we Wzorze umowy dla wykonawcy prawa odstąpienia od umowy w

całości lub w części w sytuacji, gdy spełnienie przez wykonawcę obowiązku wynikającego z

§ 4 pkt 5 Wzoru umowy, spowoduje po stronie wykonawcy nadmierne trudności albo grozić

będzie stratą.

Ponadto, Odwołujący A21 wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego

kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, przy

czym rachunki wykazujące wysokość poniesionych kosztów zostaną złożone do akt

niniejszego postepowania przed jego zakończeniem.

Odwołujący A21 wskazał w pierwszej kolejności, że posiada interes do wniesienia

niniejszego odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 p.z.p., polegający na tym, że Odwołujący

A21 zamierza złożyć ofertę w Postępowaniu. Odwołujący A21 wskazał, że jest spółką prawa

handlowego, której przedmiot działalności gospodarczej to świadczenie usług związanych z

transportem pasażerskim miejskim. Odwołujący A21 prowadzi działalność gospodarczą na

terenie województwa śląskiego i zainteresowany jest udziałem w postępowaniu.

Jednocześnie w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych przepisów p.z.p., w

odniesieniu do projektowanych postanowień umowy (Wzoru umowy), Odwołujący A21 mógł

ponieść szkodę w postaci w szczególności polegającej na niedoszacowaniu warunków

złożonej oferty z uwagi na fakt, że na dzień jej złożenia nie jest znany koszt zakupu nowych

pojazdów, koniecznych do wykonania zamówienia przy założeniu jego realizacji na

przestrzeni 96 miesięcy, przy skrajnie niekorzystnych dla Odwołującego A21 warunkach

ewentualnej waloryzacji wynagrodzenia oraz obowiązku dokonywania wymiany pojazdów i

ich dostosowania do warunków przetargu już na etapie składania oferty.

Następnie odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania, Odwołujący A21

wskazał, co następuje.

Ad zarzutu dotyczącego nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia.

Zdaniem Odwołującego A21 Zamawiający nie sprecyzował w jakikolwiek sposób

przebiegu tras komunikacyjnych, na których usługa transportowa - stanowiąca przedmiot

zamówienia - ma być realizowana i częstotliwości kursów na poszczególnych trasach

ograniczają się wyłącznie do wskazania zakładanej liczby wozokm. Powyższy brak

uniemożliwia sporządzenie rzetelnej kalkulacji ceny ofertowej, która zależna jest od m.in. od

kosztów zużycia paliwa oraz kosztów pracowników. Koszt paliwa z kolei jest uzależniony od

poziomu jego zużycia, co z kolei jest ściśle związane z rodzajem trasy, na której świadczona

jest usługa. Okoliczność czy trasa jest trasą miejską czy też pozamiejską wpływa

bezpośrednio na ilość zużywanego paliwa przez pojazdy, przy użyciu których świadczona

jest usługa. Koszty paliwa przy uwzględnieniu danej ilości wozokm będą zatem różne w

zależności od rodzaju trasy.

Ponadto Odwołujący A 21 wskazał, że rodzaj trasy wpływa również ilość czasu

konieczną do pokonania zakładanej liczby wozokm, co z kolei wpływa na konieczną do

założenia wielkość zatrudniania, a co za tym idzie koszty zatrudnienia. Nie bez znaczenia dla

kalkulacji przez Odwołującego się kosztów zatrudnienia jest również dni oraz pora dnia, w

których usługi będą świadczone. Kursy nocne oraz w dniu ustawowo wolne od pracy

stanowią bowiem istotny element kosztów zatrudniania.

Brak wskazania w przedmiocie zamówienia powyższych danych, zdaniem

Odwołującego A 21, uniemożliwia wykonawcom podjęcie racjonalnej decyzji, co do złożenia

oferty na daną część zamówienia i rzetelną kalkulację takiej oferty. Jednocześnie

Odwołujący się zdaje sobie sprawę z faktu, iż okres realizacji zamówienia może

uniemożliwiać Zamawiającemu sprecyzowanie w sposób wiążący przebiegu tras i ich

częstotliwości z uwagi na możliwe zmiany rozkładu jazdy. Tym samym Zamawiający winien

w ramach opisu przedmiotu zamówienia sprecyzować przynajmniej ilość wozokm na trasach

miejskich i pozamiejskich, a także ilość wozokm w dniu powszechnie, w nocy oraz w dniu

ustawowo wolne od pracy, a we wzorze Umowy zagwarantować wykonawcy iż ewentualne

zmiany rozkładu jazdy dokonywane przez Zamawiającego nie będą skutkować

zwiększeniem ilości wozokm na trasach miejskich, w porze nocnej lub w dni ustawowo wolne

od pracy.

Ad zarzutu dotyczącego niejednoznacznego i wewnętrznie sprzecznego opisu warunków

udziału w Postępowaniu.

Odwołujący A21 zwrócił również uwagę na nieprawidłowy opis warunków udziału w

Postępowaniu. Zgodnie z punktem 5.1. ust. 3.1) lit. l) tiret pierwszy SWZ - o udzielenie

zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który dysponuje pojazdami dla taboru typu MN -

„niskowejściowymi, niskopodłogowymi, z niskim pomostem bez żadnych stopni

umieszczonych przynajmniej w jednych drzwiach” .

Zdaniem Odwołującego A21 sposób sformułowania powyższego opisu wskazuje, że

pojazd taboru typu MN powinien być pojazdem niskowejściowym A niskopodłogowym A z

niskim pomostem bez żadnych stopni umieszczonych przynajmniej w jednych drzwiach.

Pojazd niskopodłogowy posiada wejście bez stopni, podłoga znajduje się na spodzie

nadwozia, natomiast pojazd niskowejściowy jest tylko częściowo niskopodłogowy -

najczęściej w przedniej części, a w tylnej wysokopodłogowy. Opisane w SWZ wymagania,

zdaniem Odwołującego A21, wykluczają się wzajemnie i nie są możliwe do spełnienia

łącznie. Pojazdy niskowejściowe i niskopodłogowe stanowią dwa różne typy pojazdów, a tym

samym pojazd określonego rodzaju nie może spełniać cech obu tych typów. Powyższe

powoduje, że warunki ubiegania się o zamówienie w Postępowaniu nie są możliwe do

spełnienia.

Ad zarzutu naruszenia zasady proporcjonalności przy określeniu warunków udziału w

Postępowaniu

Odwołujący A21 argumentował, że Zamawiający wymaga nadto, aby już na dzień

składania ofert warunkiem udziału w postępowaniu zgodnie z punktem 5.1 SWZ - było

spełnienie warunków polegających na posiadaniu pojazdów, spełniających określone

kryteria. Oznacza to, że w sposób nieuzasadniony uprzywilejowani będą wykonawcy

posiadający na dzień składania ofert pojazdy o określonych w SWZ parametrach, co

zdaniem Odwołującego A21 nie znajduje uzasadnienia, a jest wręcz dla wykonawcy

krzywdzące, ponieważ zaopatrzenie się w pojazdy spełniające aktualne wymagania SWZ i

Wzoru umowy nie oznacza, że wymagania te będą spełnione również na dzień zawarcia

samej umowy i dzień rozpoczęcia świadczenia usług w pełnym zakresie (z uwagi na wiek

pojazdów oraz obowiązek doprowadzenia każdorazowo do zgodności pojazdów z

przepisami prawa).

Odwołujący A21 wskazał, że Zamawiający określając Warunki udziału w

postępowaniu oraz podstawę wykluczenia nałożył na wykonawców obowiązek

dysponowania pojazdami w określonych ilościach oraz rodzaju umożliwiającymi wykonanie

zamówienia. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł wyposażenie dodatkowe pojazdów w

postaci: urządzenia do kasowania biletów (kasowniki), przyciski umożliwiające pasażerom

sygnalizację zamiaru opuszczenia pojazdu, przyciski otwierania drzwi, oświetlenie przedziału

pasażerskiego oraz oświetlenie zewnętrzne pojazdu, urządzenia zapewniające ogrzewanie

przedziału pasażerskiego, urządzenia zapewniające wentylację przedziału pasażerskiego,

bezprzewodowy dostęp do Internetu (WiFi), podnośnik lub rampa najazdowa dla wózków

inwalidzkich, urządzenia przytrzymujące dla wózków inwalidzkich, dziecięcych, rowerów,

hulajnóg, sygnał zamykania drzwi, które to wyposażenie dodatkowe, na dzień złożenia

oferty, spełniać ma szczegółowe wymogi określone w Załączniku nr 1 do wzoru umowy.

Wymogi te ocenić należy, jako nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i

przekraczające minimalny poziom zdolności.

Odwołujący A21 zwrócił uwagę na szczegółowość wymogów w zakresie wyposażenia

dodatkowego pojazdów określonych w Załączniku nr 1 do Umowy. Wymogi te precyzyjnie

określają mi.in. ilość, sposób rozmieszczenia oraz sposób zakodowania kasowników, ilość,

rozmieszczenie oraz wygląd zewnętrzny przycisków umożliwiających pasażerom

sygnalizację opuszczenia pojazdu, czy przycisków otwierania drzwi, rozmieszczenie, czy

nawet barwę oświetlenia wewnętrznego pojazdów, szczegółowe wymagania co do

funkcjonalności urządzeń ogrzewających i wentylujących, czy zasady działania

akustycznego sygnału zamykania drzwi. Powyższe wymogi, o ile w znacznej mierze dotyczą

standardowego wyposażenia pojazdów, narzucają ich wygląd, funkcjonalność czy

rozmieszczenie, które występować może w różnej konfiguracji w różnych typach pojazdów.

Odwołujący A21 wskazał na wymóg posiadania przez pojazdy bezprzewodowego

dostępu do Internetu, spełniającego wymagania określone w Załączniku nr 1 do Wzoru

Umowy. Zdaniem Odwołującego A21system bezprzewodowego dostępu do Internetu nie

stanowi standardowego wyposażenia pojazdów autobusowych.

Zdaniem Odwołującego A21 o ile oczywistym jest, iż wykonawca, któremu udzielone

zostanie zamówienie, zobligowany będzie dostosować posiadane przez siebie pojazdy i ich

wyposażenie dodatkowe do wymogów Zamawiającego, o tyle nie znajduje uzasadnienia w

przedmiocie zamówienia wymóg spełnienia szczegółowych wymogów dotyczących

dodatkowego wyposażenia pojazdów już na etapie ubiegania się o zamówienie publiczne. W

świetle powyższego wykonawca chcąc ubiegać się o zamówienie publiczne winien

dostosować funkcjonalność i parametry wyposażenia dodatkowego, a tym samym ponieść

koszty z tego tytułu, nie mając jakiejkolwiek pewności czy zamówienie w ogóle zostanie mu

udzielone. Warto zaznaczyć tu, że zastrzeżenia powyższe nie dotyczą podstawowych

parametrów pojazdów lecz ich dodatkowego wyposażenia, nie wpływającego na możliwość

świadczenie usług, które to wyposażenie zostać uzupełnione w okresie od dnia

rozstrzygnięcia przetargu do dnia zawarcia umowy czy nawet do czasu rozpoczęcia

świadczenia usług. Oczekiwania Zamawiającego w tym zakresie są całkowicie

nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i prowadzą do wykluczenia wykonawców,

którzy na dzień składania ofert nie spełniają powyższych wymogów (w tym w szczególności

małych i średnich przedsiębiorstw), faworyzując większe podmioty oraz podmioty, które na

dzień składania ofert świadczą już usługi na rzecz Zamawiającego, a tym samym ich tabor

dostosowany jest do niestandardowych wymagań Zamawiającego.

Odwołujący A21 wskazał, że wyrażona w art. 112 p.z.p. zasada proporcjonalności

nakazuje postawienie wymagań adekwatnych do okoliczności danej sprawy, tj.

uzasadnionych wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności

przedmiotu zamówienia oraz warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny jednak

ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego

wykonania. Puntem odniesienia dla zasady proporcjonalności jest zawsze przedmiot

zamówienia, a warunek udziału w postepowaniu ma być tak postawiony tak, by umożliwiał

ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności

poprzez wskazanie minimalnych poziomów zdolności. Proporcjonalność określenia

warunków udziału do przedmiotu zamówienia oznacza w szczególności, że Zamawiający

dobierając i określając te warunki powinien się ograniczyć do wymagań minimalnych, a

zarazem wystarczających dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, a ich opis

powinien być adekwatny do rodzaju zamówienia. Tym samym warunki stawiane przez

Zamawiającego w zakresie dodatkowego wyposażenia pojazdów, w tym w szczególności

jego lokalizacji, kolorów, szczegółowych zasad działania, w odniesieniu do przedmiotu

zamówienia, jakim jest przewóz osób uznać należy za nadmierne.

Powyższe stanowi, w ocenie Odwołującego A21, naruszenie zasady

proporcjonalności wyrażonej w art. 16 pkt 3) p.z.p. oraz art. 112 p.z.p. Zgodnie z

orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości „proporcjonalny” to zachowujący właściwą

proporcję, nienadmierny, adekwatny. Tymczasem w Postępowaniu - opis przedmiotu

zamówienia nakłada wymagania, które nie służą obecnie spełnieniu uzasadnionych potrzeb

Zamawiającego.

Ad zarzutu dotyczącego nieuzasadnionego ograniczenia maksymalnej ilości składanych

ofert.

Odwołujący A21 podkreślił, że nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do

podziału zamówienia na części jak również powierzenia przez Zamawiającego

poszczególnych części zamówienia rożnym wykonawcom. Powyższe winno być jednak

dokonane w trybie art. 91 ust. 3 p.z.p., a nie poprzez niczym nieuzasadnione ilościowe

ograniczenie składania ofert przez wykonawców. Wprowadzenie ograniczenia już na etapie

składania ofert w sposób nieuzasadniony ogranicza konkurencję w postępowaniu poprzez

ograniczenie wykonawcy możliwości ubiegania się o zamówienie.

Odwołujący A21 wskazał, że w przedmiotowym postepowaniu przedmiot

poszczególnych części zamówienia jest analogiczny. Każdy z wykonawców, spełniając

warunki udziału w postępowaniu dla wszystkich części (które są do siebie zbliżone) mógłby

wziąć udział w przetargu na każdą z części zwiększając tym samym konkurencyjność we

wszystkich częściach zamówienia. Ograniczenie ilości części, co do których wykonawca

może złożyć ofertę wyłącza wykonawcy możliwość ubiegania się o zamówienie wszystkich

części i powoduje konieczność dokonania przez wykonawcę wyboru pomiędzy niewiele

różniącymi się od siebie częściami zamówienia. Wybór ten, zdaniem Odwołującego A21, w

praktyce nie będzie poparty żadnymi przesłankami merytorycznymi a często „ślepym trafem”.

Tym samym dojść może do sytuacji, w której pomimo wystartowania w przetargu dużej ilości

wykonawców, wykonawcy ci (wszyscy lub większość z nich) złożą oferty na te same części

zamówienia. W konsekwencji dojść może nawet to nierozstrzygnięcia przetargu dla

poszczególnych części zamówienia, wobec których wykonawcy nie złożą ofert z uwagi na

wyczerpany limit ofert, wynikający z wprowadzonego przez Zamawiającego ograniczenia lub

też dla danej części zamówienia Zamawiający zmuszony będzie wybrać ofertę, która

uzyskała najwyższą ocenę dla danej części zamówienia, która jednak okazałaby się słabsza

od ofert, które złożyliby inni wykonawcy, gdyby nie wprowadzone przez zamawiającego

ograniczenie. Możliwość złożenia ofert na wszystkie części zamówienia gwarantuje

Zamawiającemu możliwość wyboru spośród większej ilości ofert w każdej części zamówienia

i dzięki temu możliwość wyboru najkorzystniejszych ofert dla wszystkich części zamówienia,

wykonawcom zaś możliwość udziału w przetargu w pełnym zakresie jego przedmiotu (a tym

samym szansę uzyskania zamówienia na jego część).

Odwołujący A21 argumentował, że Zamawiający jest uprawniony do podziału

zamówienia na części i wprowadzeniu ograniczeń w zakresie ilości składanych przez

jednego wykonawcę ofert, przy czym korzystając z tego uprawnienia Zamawiający

zobowiązany jest zbadać, czy jego decyzja nie naruszy zasad wyrażonych w przepisie art.

16 ust. 1 pkt 1) p.z.p. tj. zasady konkurencyjności i zasady równego traktowania

wykonawców. Swoboda Zamawiającego o podziale zamówienia na części jest ograniczona

zasadą uczciwej konkurencji. Należy zatem badać czy w konkretnych okolicznościach

decyzja co do podziału zamówienia, jak również co do ilości części nie naruszy konkurencji

poprzez ograniczenie możliwości ubiegania się o nie.

W ramach dywersyfikacji ryzyk związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia,

Zamawiający może oczywiście ograniczyć liczbę części, którą można udzielić jednemu

wykonawcy, określając kryteria, które zastosuje w celu wyboru, w których częściach zostanie

wykonawcy udzielone zamówienie w przypadku, gdy w wyniku przeprowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia wykonawca miałby uzyskać większą liczbę części

zamówienia, niż wynosi maksymalna liczba, na które może zostać mu udzielone

zamówienie.

Odwołujące A21 zwrócił uwagę, że z SWZ nie wynika, jakie są skutki złożenia przez danego

wykonawcę więcej niż 2 ofert. Odwołujący A21 wskazał, że zgodnie z art. 134 ust. 2 pkt 3)

p.z.p. SWZ powinno zawierać: „liczbę części zamówienia, na którą wykonawca może złożyć

ofertę, lub maksymalną liczbę części, na które zamówienie może zostać udzielone temu

samemu wykonawcy, oraz kryteria lub zasady, mające zastosowanie do ustalenia, które

części zamówienia zostaną udzielone jednemu wykonawcy, w przypadku wyboru jego oferty

w większej niż maksymalna liczbie części.”

Odwołujący A21 zwrócił uwagę, że Zamawiający zaniechał ujęcia tych kryteriów lub

zasad w SWZ. Powoduje to, że nie są jasne i jednoznaczne zasady postępowania w sytuacji,

gdy dany wykonawca złoży więcej niż 2 oferty, które zostaną wybrane dla różnych części

zamówienia.

Odwołujący A21 podkreślił, że mechanizm podziału zamówienia na części, co do

zasady ma właśnie umożliwiać wykonawcom składanie ofert na wszystkie części

zamówienia, przy jednoczesnym niedopuszczeniu do wyboru oferty tego samego

wykonawcy przez Zamawiającego na wszystkie części zamówienia. Celem regulacji jest to,

aby w ramach jednego postępowania możliwe było dokonanie wyboru wielu wykonawców,

przy jednoczesnym umożliwieniu im złożenia ofert na wiele części zamówienia, co m.in.

umożliwia dywersyfikację ryzyka związanego z wykonywaniem zamówienia.

Ad zarzutu naruszenia zasady proporcjonalności i przejrzystości.

Odwołujący A21 wskazał również, że planowany termin rozpoczęcia realizacji

przedmiotu Postępowania to 1 stycznia 2022 roku. Jednocześnie przez pierwszy rok

realizacji przedmiotu Postępowania - usługi świadczone są w minimalnym zakresie.

Faktycznie do rozpoczęcia realizacji przedmiotu Postępowania w pełnym zakresie dochodzi

dopiero z dniem 1 stycznia 2023 roku.

Takie ukształtowanie Postępowania, w którym mimo konieczności oszacowania oferty

już na dzień jej złożenia, faktyczne rozpoczęcie wykonywania usług nastąpi po upływie

niemal dwóch lat powoduje, w ocenie Odwołującego A21, brak przejrzystości (zgodnie z art.

16 pkt 2) p.z.p.).

W ocenie Odwołującego A21 postępowanie Zamawiającego, polegające na

organizacji Postępowania na świadczenie usług, w tak dynamicznie zmieniającym się

otoczeniu społeczno-gospodarczym, jak doświadczane obecnie przez przedsiębiorców,

pozostaje w sprzeczności z art. 17 ust. 1 pkt 2) p.z.p., ponieważ nie pozwala na uzyskanie

najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz

gospodarczych.

Odwołujący A21 wskazał, że powyższe ma ogromne znaczenie, biorąc pod uwagę,

że jednym z kryteriów wyboru oferty jest wiek pojazdów. Okres obowiązywania umowy

(zgodnie z Wzorem umowy) wynoszący 96 miesięcy wymusza na wykonawcy wymianę

pojazdów (przy jednoczesnym stopniowym zwiększeniu ich ilości), aby możliwe było

zachowanie kryteriów odnoszących się do wieku pojazdów i uniknięcie naliczania

ewentualnych - nieproporcjonalnie wysokich - kar umownych. Oszacowanie kosztów

wymiany pojazdów oraz ich dostosowania do zmieniających się na przestrzeni 96 miesięcy

przepisów prawa jest niemalże niemożliwe w terminie składania ofert w Postępowaniu.

Tymczasem koszt zakupu lub leasingu pojazdów w perspektywie 96 miesięcy

obowiązywania umowy jest najistotniejszym dla wykonawców czynnikiem dla oszacowania

ceny.

Na powyższe nakłada się nieuzasadnione ograniczenie waloryzacji ceny.

Zgodnie z § 7 ust. 3 Wzoru umowy:

Stawka będzie waloryzowana w okresach i na zasadach określonych w załączniku nr 12

„Waloryzacja wynagrodzenia” do Umowy.

Zgodnie z Załącznikiem nr 12 do Wzoru umowy:

„Stawka jednostkowa za wozokilometr, za świadczone usługi przewozu pasażerów określona

w § 7 ust. 3 Umowy, będzie corocznie waloryzowana, wskaźnikiem obliczonym według

następującego wzoru:

w = 0,5 ww + 0,2 wp + 0,3 wi

gdzie:

- w - wskaźnik waloryzacji stawki za jeden wozokilometr,

- ww - roczny wskaźnik zmiany przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto, wyliczony

przez ZTM jako stosunek przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto w sektorze

przedsiębiorstw w sekcji Transport i gospodarka magazynowa dla Polski za rok poprzedni do

przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto w sektorze przedsiębiorstw w sekcji

Transport i gospodarka magazynowa dla Polski za rok poprzedzający rok poprzedni,

publikowane przez Główny Urząd Statystyczny (GUS),

- wp - roczny wskaźnik zmian cen paliw w Polsce, wyliczony przez ZTM jako stosunek

średniej arytmetycznej dziennych cen hurtowych za 1000 litrów oleju napędowego Ekodiesel

w roku poprzednim do średniej arytmetycznej dziennych cen hurtowych za 1000 litrów oleju

napędowego Ekodiesel w roku poprzedzającym rok poprzedni podanych na stronie

internetowej PKN Orlen S.A.,

- wi - średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w roku

poprzednim, podzielony przez 100, ogłaszany przez Prezesa GUS.”

oraz:

„Cena jednego wozokilometra za świadczone usługi przewozu pasażerów będzie

waloryzowana raz na rok, ze skutkiem na dzień 1 stycznia danego roku, począwszy od

01.01.2023 r.”

przy czym:

„Maksymalny wskaźnik waloryzacji stawki za jeden wozokilometr w danym roku wynosi 1,05.

W przypadku, gdy wartość wskaźnika waloryzacji stawki za jeden wozokilometr, obliczona

według wzoru określonego w ust. 1, przekracza wskazaną wyżej maksymalną wartość, w

danym roku przyjmuje się wartość wskaźnika waloryzacji równą 1,05.”

„Maksymalna wielkość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie

zastosowania postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia, wynosi 40,71%, w

odniesieniu do wartości wynagrodzenia określonej w § 7 ust. 1 Umowy.”

Powyższy zapis oznacza, że maksymalna dopuszczalna roczna waloryzacja wynagrodzenia

wynosi 5%, co po pierwsze odbiega od standardów rynkowych, po drugie jest nieadekwatne

do projektowanych postanowień umowy (Wzór umowy), przewidujących konieczność jedno

lub dwukrotnej wymiany całej floty pojazdów, dostosowania ich do zmieniających się w

czasie przepisów prawa oraz wymogów określonych we Wzorze umowy. Należy zwrócić

uwagę, że już sam, uwzględniany przy użyciu współczynnika 0,3, przewidywany w kolejnych

latach średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych może spowodować

wzrost wynagrodzenia o więcej niż 5% w skali roku. Nieadekwatne jest odniesienie do cen

paliwa na terenie Polski przy użyciu danych publikowanych na stronie internetowej PKN

Orlen S.A. Po pierwsze na terenie Polski występują znaczne różnice w wysokości cen

paliwa, a dla potencjalnego wykonawcy istotne są ceny obowiązujące na terenie

województwa śląskiego. Po drugie nie znajduje uzasadnienia ograniczenie uzyskiwania

danych dotyczących wysokości cen za paliwo do korzystania wyłącznie z danych

publikowanych na stronie internetowej PKN Orlen S.A. W ocenie Odwołującego, aby dane

dotyczące wysokości cen paliwa były wiarygodne, konieczne jest skorzystanie z różnych

źródeł danych, a następnie ich uśrednienie.

Nadto w perspektywie 96 miesięcy obowiązywania umowy dopuszczalna jest waloryzacja o

40,71% wynagrodzenia określonego w umowie. Powyższe zapisy nie są adekwatne do

aktualnych, dynamicznie zmieniających się warunków ekonomiczno-gospodarczych w

Polsce i na świecie.

Ad zarzutu dotyczącego sprzeczności SWZ z projektowanymi postanowieniami umowy

(Wzoru umowy)

Odwołujący A21 wskazał, że zgodnie z punktem 3.1 SWZ („Opis Przedmiotu

Zamówienia”) „Przedmiotem zamówienia sektorowego jest świadczenie usług autobusowego

transportu publicznego na obszarze działania Zamawiającego, na zasadach określonych w

Załączniku nr 7 do SWZ - projektowane postanowienia umowy, zwane również „wzorem

umowy”. Odwołujący A21 wyjaśnił, że punkt 3.3. określa zakres podstawowy pracy

eksploatacyjnej wyrażanej w wozokilometrach dla części I - VII Zamówienia (opisanych w

punkcie 3.2 SWZ), który zostanie zlecony przez Zamawiającego (tabela).

Zgodnie z pkt 3.4 SWZ „Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszania zakresu

podstawowego zamówienia w każdym roku realizacji usług (od 1 stycznia do 31 grudnia

danego roku), w każdym typie taboru (MN, AN, BN, CN), do wartości nie mniejszej niż

gwarantowana praca eksploatacyjna w każdym roku i typie taboru, która wynosi 85% pracy

eksploatacyjnej określonej w punkcie 3.3.”

Zgodnie z § 1 ust. 2 Wzoru umowy „W okresie obowiązywania Umowy, Zamawiający

zleci Wykonawcy wykonanie Usług w liczbie.......(słownie:......) wozokilometrów (dalej jako

„wozokm”) - Zakres podstawowy, zgodnie z Załącznikiem nr 2 „Praca eksploatacyjna na

obszarze o nazwie Segment......” do Umowy, z zastrzeżeniem ust. 4.”.

Odwołujący A21 wskazał, że zgodnie z § 1 ust. 4 Wzoru umowy „Wielkość

gwarantowana pracy eksploatacyjnej przewidzianej do zlecenia w ramach Umowy wynosi ...

, co stanowi 85% pracy eksploatacyjnej dla Zakresu podstawowego, określonego w ust. 2.

Ograniczenie pracy eksploatacyjnej w stosunku do wielkości dla Zakresu podstawowego, nie

może przekroczyć 15% liczby wozokm określonej w ust. 2 w przeciągu całego okresu

obowiązywania Umowy, przy czym w każdym roku nie więcej niż 15% liczby wozokm

przewidywanych do wykonania na dzień zawarcia Umowy w danym roku kalendarzowym

obowiązywania Umowy”.

Zdaniem Odwołującego A 21 treść i zakres punktu 3.4 SWZ jest sprzeczna z treścią §

1 ust. 4 Wzoru umowy w zakresie określenia podstaw obliczania wartości „gwarantowanej

pracy eksploatacyjnej” w ramach usług wykonywanych przez Wykonawcę co stanowi jeden z

istotniejszych parametrów Zamówienia i podstawę do należytej kalkulacji oferty przez

wykonawców.

Odwołujący A 21 wskazał, że punkt 3.4 określa ilość „gwarantowanej pracy

eksploatacyjnej” na poziomie 85% pracy podstawowego Zamówienia do poziomu

„gwarantowanej pracy eksploatacyjnej” może nastąpić w każdym roku realizacji usług (od 1

stycznia do 31 grudnia danego roku) i w każdym typie taboru (MN, AN, BN, CN). Z kolei

zgodnie z § 1 ust. 4 Wzoru umowy wielkość „gwarantowanej pracy eksploatacyjnej” ma

wynosić 85% pracy eksploatacyjnej dla zakresu podstawowego, określonej co do wysokości

w § 1 ust. 2 Wzoru umowy z zastrzeżeniem, że ograniczenie pracy eksploatacyjnej w

stosunku do wielkości dla Zakresu podstawowego, nie może przekroczyć 15% liczby

wozokilometrów określonej w ust. 2 w przeciągu całego okresu obowiązywania Umowy, przy

czym w każdym roku nie więcej niż 15% liczby wozokilometrów przewidywanych do

wykonania na dzień zawarcia Umowy w danym roku kalendarzowym obowiązywania

Umowy. Wzór umowy odwołuje się do innego parametru obliczania wartości 15 %

podlegającej ograniczeniu pracy eksploatacyjnej Wykonawcy (Zakresu podstawowego)

przez Zamawiającego - we Wzorze umowy tym parametrem jest wyłącznie liczba

wozokilometrów (niezależnie od ich ilości przewidzianej w danym roku i niezależnie od typu

taboru) a SWZ tym parametrem jest liczba wozokilometrów w każdym roku i w każdym typie

taboru. Koszt pracy eksploatacyjnej jest różny dla różnego rodzaju taboru (MN, AN, BN, CN)

a zatem ilość wozokilometrów wypracowana przez różnego rodzaju tabor przekłada się na

cenę pracy eksploatacyjnej i w konsekwencji różną wysokość wynagrodzenia Wykonawcy.

Wykonawca musi zatem być zdolny do precyzyjnego obliczenia wartości ograniczenia pracy

eksploatacyjnej (poziomu „gwarantowanej pracy eksploatacyjnej”) w danym roku i dla

danego taboru. Wzór umowy jest sprzeczny w tym zakresie z SWZ, gdyż umożliwia

Zamawiającemu dokonywanie ograniczeń pracy eksploatacyjnej wyłącznie w oparciu o

parametr wyłącznie ilości wozokilometrów przypisanych do wszystkich typów taboru, co w

przypadku taboru najbardziej kosztownego w zakresie eksploatacji, za którego pracę

eksploatacyjną Wykonawca otrzymuje najwyższe wynagrodzenie (najwyższą stawkę

jednostkową zł/wozokm), wpływa na jego bardzo istotne pomniejszenie.

Ad zarzutu dotyczącego zapisów powodujące nieważność Wzoru umowy.

Odwołujący A 21 wskazał, że opisane powyżej w punkcie „niejednoznaczny i

wewnętrznie sprzeczny opis warunków udziału w Postępowaniu” warunki udziału w

Postępowaniu mają swoje przełożenie na treść projektowanych zapisów umowy (Wzór

umowy).

Zgodnie z pkt 11 Załącznika nr 1 do Wzoru umowy - „Wymagania wobec pojazdów

Wykonawcy”:

„Obniżenie podłogi i jej ukształtowanie:

a) poziom podłogi w pojazdach powinien spełniać wymagania zgodnie z podziałem

taboru na klasy:

- MN - niskowejściowy, niskopodłogowy, z niskim pomostem bez żadnych stopni

umieszczonym przynajmniej w jednych drzwiach,

- AN - niskowejściowy, niskopodłogowy, maksymalna wysokość wejścia na progu

każdych drzwi wynosi 340 mm od poziomu jezdni [.]”

Powołując się na wywód powyżej, Odwołujący A 21 raz jeszcze wskazał, że zapisy te

są wewnętrznie sprzeczne i przez to niemożliwe do wykonania, co w zgodnie z treścią art.

387 § 1 k.c. skutkuje nieważnością umowy.

Nadto w pkt 11 lit. p) Wzoru umowy ponownie - zastrzeżono warunek niemożliwy

(niemożliwość pierwotna) do spełnienia przez wykonawcę w odniesieniu dla obowiązku:

„stosowania elektronicznego systemu pobierania opłat za przejazdy zgodnie z zasadami

określonymi w Załączniku nr 5 „Zasady stosowania przez Wykonawcę elektronicznego

systemu pobierania opłat za przejazdy” do Umowy oraz w Załączniku nr 5a „Standard

wyposażenia pojazdów w urządzenia poboru opłat wariant Metrolinia” do Umowy”.

Odwołujący A 21 wskazał, że urządzenia w standardzie „Metrolinia” dostarczane i

montowane są przez jednego dostawcę - Asseco Poland S.A., który aktualnie nie posiada

urządzeń koniecznych dla spełnienia ww. wymogów, w koniecznej ilości (wymóg nie jest

możliwy do spełnienia) we wskazanym przez Zamawiającego terminie. Powyższe jest

okolicznością obiektywną, dotyczącą wszystkich potencjalnych wykonawco, ponieważ

dostawca nie dysponuje urządzeniami koniecznymi do zaopatrzenia wszystkich pojazdów

taboru, zgodnie w wymaganiami Wzoru umowy nawet dla jednego wykonawcy. Nie jest

możliwe zaopatrzenie pojazdów w urządzenia spełniające ww. wymogi u innego dostawcy,

które to ograniczenie prowadzi do naruszenia zasady konkurencyjności. Takie

ukształtowanie wymogów SWZ i Wzoru umowy powoduje, że żaden z wykonawców nie

będzie w stanie ich spełnić. Powyższe zgodnie z treścią art. 387 § 1 k.c. skutkuje

nieważnością umowy.

Ad zarzutu dotyczącego dostosowania pojazdów do warunków wynikających z przepisów

prawa bez uwzględnienia klauzuli rebus sic stantibus.

Odwołujący A 21 wskazał, że Zamawiający zastrzegł w § 4 pkt 5 Wzoru umowy, że:

„W przypadku zmiany przepisów określających wymagania dotyczące pojazdów, pojazdy te

dostosowane zostaną niezwłocznie do zmienionych wymogów, tak aby z momentem wejścia

w życie zmienionych przepisów były dostosowane”. Należy pamiętać, że w przypadku

korzystania z pojazdów niezgodnych z umową zastrzeżono rażąco wygórowane kary

umowne (których opis nie jest wystarczająco precyzyjny i jednoznaczny) oraz prawo

odstąpienia od umowy przez Zamawiającego w trybie natychmiastowym. Takie uregulowanie

kwestii konieczności dopasowania pojazdów do aktualnie obowiązujących przepisów prawa,

pomija sytuację, kiedy ta zmiana przepisów prawa stanowić będzie nadzwyczajną zmianę

stosunków (zgodnie z art. 3571 § 1 k.c.). Odwołujący A 21 podkreślił, że zmiana przepisów

prawa, skutkująca koniecznością dopasowania całego taboru pojazdów do istotnie

zmienionych warunków prawnych (np. zmiana napędu dotycząca wszystkich pojazdów)

może powodować, że spełnienie świadczenia, wynikającego z Wzoru umowy przez

wykonawcę będzie połączone z nadmiernymi trudnościami albo grozić będzie

niewspółmierną do wynagrodzenia stratą. Odwołujący A 21 wskazał, że przy tak zmiennej

sytuacji społeczno-ekonomicznej, z jaką mamy do czynienia obecnie w Polsce i na świecie,

wykonawca nie może przewidzieć przy zawarciu umowy, w jaki sposób zostaną zmienione

wymogi prawne, dotyczące taboru. Jednocześnie Wzór umowy przewiduje możliwość

odstąpienia od umowy dla Zamawiającego, w sytuacji, gdy: „wystąpi istotnazmiana

okoliczności, powodująca, że wykonanie Umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie

można było przewidzieć w chwili zawarcia Umowy” (§ 10 ust. 2 lit. c) Wzoru umowy). W

odniesieniu do wykonawcy brak takiego postanowienia, co godzi w zasadę równości stron.

Ad zarzutu dotyczącego nieprecyzyjnych postanowień Wzoru umowy

Odwołujący A 21 w drugiej kolejności zarzucił, że Wzór umowy nie przewiduje zasad

ustalania wynagrodzenia należnego Wykonawcy w sytuacji, gdy z przyczyn zależnych od

Zamawiającego np. w skutek zmiany lub ograniczenia rozkładu jazdy przez Zamawiającego,

Wykonawca nie będzie mógł wykonać pracy eksploatacyjnej w przeliczeniu na

wozokilometry w ilości gwarantowanej pracy eksploatacyjnej. W tym zakresie Odwołujący

wnosi o zmianę Wzoru umowy i precyzyjne określenie, że Wykonawcy w takim przypadku

należy się wynagrodzenie w wysokości wartości gwarantowanej pracy eksploatacyjnej w

każdym roku i w każdym typie taboru wynoszącej 85% pracy eksploatacyjnej.

Ad zarzutu dotyczącego nieuzasadnionej wysokości dopuszczalnego zgodnie z Wzorem

umowy ograniczenia pracy eksploatacyjnej

W oparciu o wyżej wskazane zarzuty i wnioski o zmiany, Odwołujący A 21 dodatkowo

wniósł o dokonanie zmniejszenia wysokości dopuszczalnego ograniczenia pracy

eksploatacyjnej z poziomu 15 % do poziomu 10 %, co w konsekwencji oznacza ustalenie

poziomu gwarantowanej pracy eksploatacyjnej do wysokości 90%. Poziom gwarantowanej

pracy eksploatacyjnej odnosi się wysokiej wartości kontaktu, a Umowa jest zawierana na

okres 96 miesięcy. Poziom 15% ograniczenia pracy eksploatacyjnej - w całym okresie

obowiązywania Umowy - jest ograniczeniem rażąco przekraczającym obiektywne

możliwości oceny ryzyka związanego z możliwymi ograniczeniami pracy eksploatacyjnej

samodzielnie wprowadzanymi przez Zamawiającego a które każdy z Wykonawców musi

skalkulować na potrzeby oferty. Poziom 90% gwarantowanej pracy eksploatacyjnej jest

akceptowalnym standardem na rynku usług transportu, w tym transportu publicznego.

Poziom przekraczający tą wartość należy uznać za ograniczający uczciwą konkurencję i

skutkujący nierównym traktowaniem wykonawców.

Ad zarzutów dotyczących odpowiedzialności wykonawcy, w tym kar umownych w

projektowanych postanowieniach umowy (Wzór umowy)

Odwołujący A 21 wskazał, że zgodnie z Załącznikiem nr 11 do Wzoru umowy

(„Zasady naliczania kar umownych”) kary umowne naliczane na podstawie Umowy

odnoszone są do stawek stanowiących wielokrotność ceny biletu papierowego

jednorazowego/krótkookresowego, normalnego o najniższym nominale, zgodnie z Taryfą

obowiązującą w dacie stwierdzenia okoliczności będącej podstawą do stosowania kary (dalej

jako „krotność”). W ten sposób jest określana podstawa do obliczania znacznej większości

kar umownych zastrzeżonych w Umowie. Powyższy zapis Wzoru umowy oznacza zdaniem

Odwołującego A 21, że kary umowne nie zostały określone co do wysokości - są one

bowiem zależne od nieznanej w dacie zawarcia Umowy ceny biletupapierowego

jednorazowego/krótkookresowego, normalnego o najniższym nominale, zgodnie z Taryfą

obowiązującą w dacie stwierdzenia okoliczności będącej podstawą do stosowania kary, którą

to cenę ustala - samodzielnie - Zamawiający. Powyższa okoliczność oznacza, że

Wykonawca nie jest w stanie przewidzieć wysokości zastrzeżonych kar umownych w

Umowie, szczególnie, że Umowa jest zawarta na okres 96 miesięcy - Wykonawca nie wie,

jaka będzie cena ww. biletu, ustalona przez Zamawiającego, za kilka lat. W konsekwencji

Wykonawca nie może dokonać należytego zabezpieczenia wykonania Umowy poprzez

odpowiedniej wysokości ubezpieczenie, czy utworzenie odpowiedniej wysokości kapitału

rezerwowego. W ocenie Odwołującego A 21 jedynym jednoznacznym parametrem

pozwalającym na ustalenie wysokości kary umownej zależnej od ceny biletu jest odwołanie

się do ceny biletu w dacie zawarcia Umowy bądź wprost wskazanie nominalnej stawki, na

podstawie której obliczana będzie krotność kary umownej zastrzeżonej w Umowie.

Niezależnie od ogólnego zarzutu dotyczącego podstawy ustalania wysokości kar

umownych odnoszącej się do ceny biletu, w odniesieniu do poszczególnych wysokości kar

umownych określonych w Załączniku nr 11 do Wzoru umowy („Zasady naliczania kar

umownych”) a referujących do „krotności” stawki (ceny biletu) Odwołujący A21 zarzucił:

Kara umowna określona w punkcie 3 lit. a) Załącznika nr 11 do Wzoru umowy („0,2 -

krotności za każdy niezrealizowany wozokilometr na linii, z zastrzeżeniem ust. 23 oraz za

każdy wozokilometr wykonany taborem”) przewiduje karę umowną tej samej wysokości

zarówno za niewykonanie przejazdu (w całości), jak i za wykonanie przejazdu, ale wykonane

innego rodzaju pojazdem. Co więcej, § 7 ust. 4 Wzoru umowy określa zasady obniżenia

wynagrodzenia Wykonawcy: „w przypadku realizacji przewozu pojazdem o większej

pojemności niż przewidziany w rozkładzie jazdy, ZTM zapłaci Wykonawcy za wykonanie

przewozu taką Stawkę, jaka została ustalona dla taboru przewidzianego w rozkładzie jazdy.

Natomiast w przypadku, gdy pojazd będzie miał mniejszą pojemność niż przewidziana w

rozkładzie jazdy, ZTM obniży zapłatę do takiej stawki, jaka jest odpowiednia dla taboru,

którym faktycznie przewóz został wykonany”. Wykonywanie przejazdu innego rodzaju

pojazdem nie powinno być traktowane w sposób tożsamy z niewykonaniem przejazdu i

powinno podlegać ograniczeniu do poziomu 0,05% -krotności.

Kara umowna określona w punkcie 3 lit. b) Załącznika nr 11 do Wzoru umowy („200 -

krotność za niestosowanie się do zasad określonych w § 3 ust. 7”) odnosi się do

zobowiązania Wykonawcy do współpracy przy tworzeniu i aktualizacji rozkładów jazdy w

celu poprawy funkcjonowania przewozów, w szczególności do przekazywania niezbędnych

danych związanych z realizacją Usług, w zakresie określonym przez ZTM. Powyższe

zobowiązanie nie stanowi sprecyzowanego zobowiązania Wykonawcy - w zakresie terminu,

sposobu wykonania - a więc niestosowanie się do „obowiązku współpracy” nie może

skutkować możliwością naliczania przez Zamawiającego kar umownych za każdy dzień

zwłoki (współpraca ma mieć miejsce w sposób ciągły, przez cały okres obowiązywania

Umowy).

Kara umowna określona w punkcie 3 lit. b) Załącznika nr 11 do Wzoru umowy („200 -

krotność za niestosowanie się do zapisów określonych w § 3 ust. 11. lit. j), za

każdystwierdzony przypadek”) odnosi się do „załatwiania przez Wykonawcę skarg, wniosków

i reklamacji pasażerów, jak również do przekazywania odpowiedzi na skargi, wnioski i

reklamacje pasażerów przesłane przez ZTM, w terminach wskazanych przez ZTM, a także

zaspakajania we własnym zakresie wszelkich roszczeń zgłaszanych przez pasażerów i inne

podmioty, które poniosły szkody w związku z wykonywaniem Usług”. Kara umowna może

być zastrzeżona wyłącznie w przypadku zwłoki w przekazaniu odpowiedzi na skargi, wnioski

i reklamacje pasażerów przesłane przez ZTM, w terminach wskazanych przez ZTM - w

pozostałych przypadkach jest niedopuszczalna, gdyż nie przewiduje terminu wykonania

zobowiązania.

Kara umowna określona w punkcie 3 lit. c) Załącznika nr 11 do Wzoru umowy („1000

- krotność za niewywiązanie się z obowiązków, o których mowa w § 3 ust. 12 Umowy, za

każdy stwierdzony przypadek”) odnosi się do zobowiązania, którego podstawą prawną mają

być postanowienia aneksu, który zostanie zawarty w przyszłości (zobowiązanie nie istnieje) i

jako taka jest niedopuszczalna.

Kara umowna określona w punkcie 3 lit. c) Załącznika nr 11 do Wzoru umowy („1000

- krotność za niewywiązanie się z obowiązków, o których mowa w § 5 ust. 6 Umowy, za

każdy stwierdzony przypadek”) odnosi się do zobowiązania Wykonawcy „do dostarczenia

Zamawiającemu w ciągu 14 dni od daty wystawienia faktury za bieżący okres rozliczeniowy,

oświadczeń Wykonawcy i podwykonawców (podpisanych zgodnie z zasadami reprezentacji),

że wszystkie należne faktury z tytułu realizacji Umowy zostały zapłacone”. Sankcją

przewidzianą w § 5 ust. 7 za brak wykonania powyższego zobowiązania jest uprawnienie

Zamawiającego do wstrzymania się z płatnością wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy.

Zastrzeżenie dodatkowo kary umownej w tożsamym przypadku, szczególnie w przypadku

braku powstania po stronie Wykonawcy jakiejkolwiek szkody (wstrzymał płatność

Wykonawcy) należy uznać za rażąco naruszające zasadę swobody umów i

proporcjonalności.

Kary umowne określone w punkcie 4 Załącznika nr 11 do Wzoru umowy i

jednocześnie odnoszące się do Załącznika nr 1 do Umowy są rażąco wygórowane, gdyż

przewidują kary umowne za brak spełnienia określonych paramentów w wysokości wyższej,

niż kara umowna za brak całkowitego zrealizowania przejazdu - sytuacja taka będzie mieć

miejsce w odniesieniu do przypadków, gdy pojazd niespełniający parametrów

wyszczególnionych w punkcie 4 Załącznika nr 11 do Wzoru umowy będzie wykonywał

przejazd o zasięgu około 300 km dziennie i więcej. Kary umowne naliczane na ww.

podstawach powinny być 10-krotnie niższe.

Kara umowna określona w punkcie 5 Załącznika nr 11 do Wzoru umowy („70-

krotność: za niestosowanie się do zapisów określonych w ustępach 9, 13 (brak kontaktu

telefonicznego z ZTM w zakresie opisanym w ust. 9, oraz nieprzekazanie meldunku, o

którym mowa w ust. 13 w sposób określony w tym ust.) nie uwzględnia czasu, w jakim w

standardowym postępowaniu w takich przypadkach, następuje adekwatna i należyta reakcja

Wykonawcy. W praktyce dyspozytor musi najpierw otrzymać telefon od kierowcy, który

składa mu raport o stanie faktycznym. Na podstawie zebranych informacji dyspozytor ocenia

jakiegorozwiązania musi użyć. Wykonanie tych czynności w czasie do 5 minut - tj. w

przypadku braku realizacji kursu lub jego części na linii (ust. 9 Załącznika nr 3 do Wzoru

umowy) - jest fizycznie niemożliwe. Nieprzekazanie meldunku, o którym mowa w ust. 13 w

sposób określony w tym ustępie, tj. w sposób natychmiastowy, w formie raportu dobowego,

w szczytu pracy zajezdni - jest również wysoce utrudnione. Kary umowne naliczane na ww.

podstawach powinny być 10-krotnie niższe.

Kary umowne określone w punkcie 6 lit. b) Załącznika nr 11 do Wzoru umowy („500-

krotność za realizację usługi przez pojazd niedopuszczony do obsługi linii zgodnie z

zasadami określonymi w tym załączniku za każdy dzień realizacji usług takim pojazdem”) są

rażąco wygórowane, gdyż przewidują kary umowne za brak spełnienia określonego

parametru w wysokości wyższej, niż kara umowna za brak całkowitego zrealizowania

przejazdu - sytuacja taka będzie mieć miejsce w odniesieniu do przypadków, gdy pojazd

niespełniający parametru będzie wykonywał przejazd o zasięgu około 300 km dziennie i

więcej. Kary umowne naliczane na ww. podstawie powinny być 10-krotnie niższe.

Kary umowne określone w punkcie 7 Załącznika nr 11 do Wzoru umowy („100-

krotność za niestosowanie się do zapisów określonych w ust. 4 pkt a) - realizację usługi z

niesprawnym jednym kasownikiem, za każdy stwierdzony przypadek” oraz „500-krotność za

niestosowanie się do zapisów określonych w ust. 4 pkt. a) - realizację usługi z niesprawnymi

wszystkimi urządzeniami, za każdy stwierdzony przypadek” oraz „1000-krotność za

niestosowanie się do zapisów określonych w ust. 2 - realizację usługi pojazdem

niewyposażonym w urządzenia do poboru opłat, za każdy stwierdzony przypadek”) są

rażąco wygórowane, gdyż przewidują kary umowne za brak spełnienia określonego

parametru w wysokości zbieżnej z wysokością kary umownej za brak wykonania przejazdu.

Kary umowne naliczane na ww. podstawach powinny być 10-krotnie niższe oraz dodatkowo

powinny być uzależnione od przypadku niedokonania naprawy kasownika w określonym w

Umowie terminie.

Kary umowne określone w punkcie 7 lit. c) Załącznika nr 11 do Wzoru umowy („500-

krotność za niestosowanie się do zapisów określonych w ust. 4 pkt a) - za brak uzgodnienia

zmiany lokalizacji urządzeń mobilnych między pojazdami, za każdy stwierdzony przypadek”)

odnoszą się do obowiązków Wykonawcy „wynikających ze stosowania elektronicznego

systemu poboru opłat, w tym - obowiązku użytkowania urządzeń zgodnie z ich

przeznaczeniem i zgodnie z obowiązującymi dokumentacjami użytkownika, instrukcjami i

innymi dokumentami określającymi prawidłowe użytkowanie urządzeń” (ust. 4 a. Załącznika

nr 5 do Wzoru umowy). Przepis ten w żaden sposób nie odwołuje się do konieczności

uzgodnienia zmiany lokalizacji urządzeń mobilnych między pojazdami a zatem zastrzeżenie

kary umownej za taki przypadek należy uznać za nieprawidłowe.

Kary umowne określone w punkcie 8 lit. a) Załącznika nr 11 do Wzoru umowy jest

zastrzeżona na wypadek braku wykonania czynności przez kierującego pojazdem przed

rozpoczęciem realizacji kursu: „Przed rozpoczęciem realizacji kursu, kierujący pojazdem

powinien wykonać następujące czynności:

a. sprawdzić działanie kasowników,

b. sprawdzić działanie wyświetlaczy i treść informacji,

c. sprawdzić czystość pojazdu,

d. sprawdzić, czy pasażerowie nie pozostawili w pojeździe swojego mienia,

e. w przypadku pojazdów wyposażonych w klimatyzację sprawdzić zabezpieczenia

przed otwarciem okna przez pasażera, ewentualnie otworzyć lub zamknąć okna w

zależności od planowanego użycia klimatyzacji w najbliższym kursie,

f. w okresie zimowym oczyścić zewnętrzne przyciski otwierania drzwi oraz

sygnalizacji potrzeby otwierania rampy najazdowej dla pasażerów poruszających

się na wózkach inwalidzkich, jak również okien w obszarze wyświetlaczy lub tablic

liniowych.”

Wykonanie ww. obowiązków nie jest możliwe do jednoznacznej oceny a dodatkowo

negatywnie wpływa na punktualność odjazdów. Zastrzeganie kar umownych do przypadków

niedookreślonych, opartych na kryteriach ocennych, która to ocena zależy wyłącznie od

Zamawiającego, należy uznać za niedopuszczalne.

Kary umowne określone w punkcie 8 lit. b) Załącznika nr 11 do Wzoru umowy jest

zastrzeżona m.in. w przypadku „braku zapewnienia personelu władającego językiem polskim

w stopniu komunikatywnym z uwzględnieniem słownictwa związanego z budową pojazdu,

obsługą linii komunikacyjnych oraz kontaktem ze służbami dyspozytorskimi oraz innymi

służbami” co w sposób rażący dyskryminuje pracowników innego obywatelstwa niż polskie i

stanowi istotne i niedopuszczalne ograniczenie możliwości zatrudnienia obcokrajowców

przez Wykonawców. W praktyce działalności Odwołującego, Odwołujący nie stwierdził

przypadku, który wpłynąłby negatywnie na realizację zadania przewozowego z uwagi na

zatrudnianie obcokrajowców szczególnie, że kierowcy kontaktują się z dyspozytorem

zajezdni, w której są zatrudnieni, a nie bezpośrednio z Zamawiającym.

Pozostałe kary umowne, zgodnie z Załącznikiem nr 11 do Wzoru umowy („Zasady

naliczania kar umownych”) kary umowne naliczane na podstawie Umowy odnoszone są do

wartości Umowy. Wartość Umowy stanowiąca podstawę naliczania kar umownych została

sprecyzowana w punkcie 3 lit. d. - g. poprzez odwołanie do § 7 ust. 1 Umowy tj. wartości

netto wynagrodzenia Wykonawcy wynikającego z oferty na dzień zawarcia Umowy.

Kary umowne naliczane na podstawie Umowy i odnoszone do wartości Umowy są

zastrzeżone na wypadek:

a) braku dysponowania bazą eksploatacyjną w rozumieniu art. 4 pkt 21a Ustawy z

dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (Dz. U. z 2021 r. poz. 919, 1005)

zlokalizowaną na obszarze, na którym na dzień zawarcia Umowy ZTM pełni funkcję

organizatora publicznego transportu zbiorowego, oraz za każdy rozpoczęty miesiąc zwłoki w

dysponowaniu taką bazą (0,01 % wartości wskazanej w § 7 ust. 1 Umowy);

b) odstąpienia od umowy w trybie określonym w § 10 ust. 1 Umowy (10 % wartości

wskazanej w § 7 ust. 1 Umowy);

c) odstąpienia od umowy w trybie określonym w § 10 ust. 2, lit a), b) i e) Umowy (10

% wartości wskazanej w § 7 ust. 1 Umowy);

rozwiązania umowy w trybie określonym w § 10 ust. 5 lit a) do g) (10 % wartości

wskazanej w § 7 ust. 1 Umowy).

Odwołujący A 21 wskazał, że wszystkie wskazane w pkt a) - d) powyżej przypadki

mogą zaktualizować się na każdym etapie wykonywania Umowy przez Wykonawcę a więc

również w sytuacji, gdy Wykonawca należycie wykonuje Umowę przez długi okres czasu i

otrzymuje za wykonywanie usług należne wynagrodzenie. Przypadki naliczenia kary

umownej za odstąpienie od Umowy określone w § 10 ust. 2 lit b) i e) Umowy oraz za

rozwiązanie Umowy w trybie określonym w § 10 ust. 5 lit a), b), e). do g) zastrzeżone są w tej

samej wysokości niezależnie od tego czy do odstąpienia lub rozwiązania dojdzie w

pierwszym okresie obowiązywania Umowy czy też tuz przed upływem okresu na jaki została

zawarta, kiedy to znaczna część przedmiotu umowy będzie już wykonana w sposób należyty

przez wykonawcę. Tym samym powyższe kary są całkowicie niezależne od wystąpienia

ewentualnej szkody w majątku Zamawiającego. Oceniane kary umowne, za wyjątkiem

jednego przypadku określonego w punkcie 3 lit. d. Załącznika nr 11 do Wzoru umowy

(„Zasady naliczania kar umownych”), są ustalane na poziomie 10% wartości Umowy a więc

na bardzo wysokim poziomie, szacowanym na poziomie kilkunastu milionów złotych.

Ustalanie kar umownych w oparciu o wartość Umowy określoną w § 7 ust. 1 Umowy tj.

wartość netto wynagrodzenia Wykonawcy wynikającą z treści oferty na dzień zawarcia

Umowy - niezależnie od etapu realizacji Umowy przez Wykonawcę - czyni naliczane ww.

kary umowne rażąco wygórowanymi i nieadekwatnymi do ewentualnej szkody jaką ponieść

może Zamawiający.

Niezależnie od powyższego, przypadek zastrzeżenia kary umownej opisany w

punkcie 3 lit. d. Załącznika nr 11 do Wzoru umowy („Zasady naliczania kar umownych”) tj.

„brak dysponowania bazą eksploatacyjną w rozumieniu art. 4 pkt 21a Ustawy z dnia 6

września 2001 r. o transporcie drogowym (Dz. U. z 2021 r. poz. 919, 1005) zlokalizowaną na

obszarze, na którym na dzień zawarcia Umowy ZTM pełni funkcję organizatora publicznego

transportu zbiorowego, oraz za każdy rozpoczęty miesiąc zwłoki w dysponowaniu taką bazą

(kara umowna w wysokości 0,01 % wartości wskazanej w § 7 ust. 1 Umowy)” należy ocenić,

zdaniem Odwołującego A21, jako niezgodny z art. 433 ust. 2 p.z.p. Odwołujący A21

podniósł, że dysponowanie bazą eksploatacyjną, o której mowa w ww. zapisie, w żaden

sposób nie wpływa na możliwość należytego wykonywania Umowy przez Wykonawcę a jej

brak nie powoduje powstania po stronie Zamawiającego jakiejkolwiek szkody. Posiadanie

bazy eksploatacyjnej jest technicznym udogodnieniem, ułatwieniem należytego wykonania

Umowy przez Wykonawcę i nie służy Zamawiającemu. Zastrzeżenie kary umownych na

wypadek braku dysponowania bazą eksploatacyjną jest wprost podstawą do naliczania kar

umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z

przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem i jako takie, jest niezgodne z art. 433

ust. 2 p.z.p.

Jako niedopuszczalne zastrzeżenie kary umownej należy, zdaniem Odwołującego

A21, ocenić uprawnienie Zamawiającego do naliczenia kary umownej w wysokości 10 %

wartości Umowy - określone w punkcie 3 lit. f) Załącznika nr 11 do Wzoru umowy („Zasady

naliczania kar umownych”) - odnoszące się do sytuacji odstąpienia przez Zamawiającego od

Umowy określonego w § 10 ust. 2 lit. b) Wzoru umowy tj. w przypadku gdy „łączna wysokość

kar umownych naliczonych Wykonawcy przekroczy wartość 50 % wynagrodzenia netto, o

którym mowa w § 7 ust. 1 Umowy w wysokości ustalonej na dzień zawarcia niniejszej

Umowy”. Przypadek ten stanowi wprost zastrzeżenie kary umownej powyżej

dopuszczalnego limitu kar umownych wynikających z Umowy. Skoro maksymalna wysokość

wszystkich kar umownych określona została na poziomie 50% wartości Umowy to

okoliczność naliczenia maksymalnej kary umownej nie może powodować prawa

Zamawiającego do naliczenia dodatkowej kary umownej w wysokości 10%.

Jako nieprecyzyjne a w konsekwencji niemożliwe do precyzyjnego określenia

przypadku zaktualizowania się podstaw do naliczenia kary umownej należy, zdaniem

Odwołującego A21, także ocenić zastrzeganie tej wysokości kary umownej w przypadku

wadliwego lub sprzecznego wykonywania Umowy niezależnie od rodzaju wadliwości lub

sprzeczności z Umową tj. bez szczegółowego określenia przypadków wadliwości lub

sprzeczności z Umową bez odwołania do poszczególnych konkretnych postanowień Umowy

(§ 10 ust. 2 lit. a. Wzoru umowy w zw. z punktem 3 lit. f) Załącznika nr 11 do Wzoru umowy

(„Zasady naliczania kar umownych”). Zarówno podstawę do odstąpienia od Umowy, jak i

uprawnienie do naliczenia kar umownych w takim przypadku należy ocenić jako naruszające

równość stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody

umów.

Zgodnie z punktem 3 lit. e Załącznika nr 11 do Wzoru umowy („Zasady naliczania kar

umownych”) kara umowna, w wysokości 10% wartości wskazanej w § 7 ust. 1 Umowy, może

być naliczana za odstąpienie od Umowy w trybie określonym w § 10 ust. 1 Wzoru Umowy.

Zgodnie z § 10 ust. 1 Wzoru Umowy „Zamawiającemu i Wykonawcy przysługuje prawo

odstąpienia od Umowy w całości lub w części w przypadkach przewidzianych w Kodeksie

cywilnym, w ustawie prawo zamówień publicznych, a także w przypadkach wskazanych w

ust. 2”. Tymczasem prawo od odstąpienia od umowy zastrzeżone w ust. 2 obejmuje szeroki

katalog przypadków, w tym także tych które są całkowicie niezależne od wykonawcy (jak np.

§ 10 ust. 2 lit. c) Wzoru umowy). Natomiast zgodnie z punktem 3 lit. f Załącznika nr 11 do

Wzoru umowy („Zasady naliczania kar umownych”) kara umowna tej samej wysokości (10%

wartości Umowy), może być naliczana za odstąpienie od Umowy w trybie określonym w § 10

ust. 2 lit. a), b) i e) Wzoru Umowy. W przypadku odstąpienia od Umowy w trybie określonym

w § 10 ust. 2 lit. a), b) i e) kara umowna zastrzeżona została zatem dwukrotnie.

Zgodnie z § 10 ust. 5 lit. e. Wzoru umowy „Zamawiający może rozwiązać Umowę w

trybie natychmiastowym bez jej wypowiedzenia [.] w przypadkach, gdy: e) Wykonawca

uporczywie świadczy Usług pojazdami innymi niż określone w Umowie, przez co

Zamawiający rozumie świadczenie Usług pojazdami innymi niż określone w Umowie co

najmniej przez okres 30 następujących po sobie dni, lub stwierdzone co najmniej 3 razy w

okresie obowiązywania Umowy świadczenia Usług pojazdami innymi niż określone w

Umowie bez względu na okres świadczenia Usług takimi pojazdami”. Powyższy zapis jest,

zdaniem Odwołującego A21, niejednoznaczny i nieprecyzyjny przez co Wykonawca nie jest

w stanie określić sytuacji, w której Zamawiający stanie się uprawniony do natychmiastowego

wypowiedzenia Umowy. Określenie, że „okoliczność ta (świadczenie Usług pojazdami innymi

niż określone w Umowie - przyp AM.) zostanie stwierdzona co najmniej 3 razy w okresie

obowiązywaniaUmowy” nie odwołuje się do żadnego mechanizmu dokonywania ww.

sprawdzeń przez Zamawiającego, nie jest w szczególności możliwe do ustalenia przez

Wykonawcę, w jakich odstępach czasu, w jakich terminach i w jaki sposób może nastąpić 3-

krotne sprawdzenie. Obecna nieprecyzyjna treść przepisu upoważnia do dokonania 3-

krotnego sprawdzenia nawet w ciągu 1 dnia wykonywania Umowy, co czyni ww. zapis

rażąco naruszający równość stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie

zasady swobody umów. Dodatkowo jako niejednoznaczną należy ocenić przesłankę

„uporczywego” świadczenia Usług, która nie pozwala na precyzyjne ustalenie przypadków, w

których się ona aktualizuje. Usunięcie tej przesłanki, z jednoczesnym wydłużeniem do 90 dni

okresu, po którym Zamawiający będzie uprawniony do natychmiastowego wypowiedzenia

Umowy, uczyni ww. zapis jednoznacznym i precyzyjnym dla Wykonawców, przez co

umożliwi im ścisłą kontrolę jego przestrzegania. Jednocześnie wykluczy to ryzyko

natychmiastowego i niekontrolowanego wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego w

przypadku, gdy z przyczyn niezależnych od Wykonawcy (np. uszkodzenie autobusu z winy

osoby trzeciej) nie będzie on posiadał taboru w całości zgodnego z Umową, przez krótki

okres czasu jakim jest okres 30 dni.

Zdaniem Odwołującego A21 w świetle podniesionych w niniejszym odwołaniu

zarzutów naruszenia przez Zamawiającego wymienionych przepisów p.z.p. i k.c. oraz

powołanych okoliczności nie ulega wątpliwości, iż dokonane naruszenia przepisów p.z.p.

mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu

rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.

Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego prowadzone

jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), tj. z

dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej: „ustawa Pzp”.

Odwołującym zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki

ochrony prawnej, ponieważ są zainteresowani udziałem w postępowaniu o udzielenie

zamówienia i mają interes w jego uzyskaniu.

Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nich zarzutów (art. 555

ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności

postępowania (art. 534 ust. 1 nowej ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania

Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w

sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia

30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na

uwadze ponadto pisma procesowe i dowody złożone w toku rozprawy przez Strony.

sygn. akt KIO 2365/21

Podczas posiedzenia z udziałem Stron, Odwołujący Transgór oświadczył, że

wycofuje zarzuty wskazane w pkt 1 litera b) petitium odwołania, w zakresie w jakim zarzut

ten nie został uwzględniony przez Zamawiającego oraz że wycofuje zarzut w pkt 1 litera d)

petitum odwołania. W związku w powyższym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co

do zarzutów wycofanych przez Odwołującego Transgór.

Ponadto Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutów wskazanych w pkt

1 litera a), pkt 2 i 3 petitum odwołania, wobec ich uwzględnienia przez Zamawiającego oraz

co do zarzutu w pkt 1 litera b) petitum odwołania, wobec jego częściowego uwzględnienia

przez Zamawiającego.

W pozostałym zakresie odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie.

Sygn. akt KIO 2368/21

Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt I.2)

petitum odwołania, wobec jego wycofania przez Odwołującego Mobilis.

W pozostałym zakresie odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie.

sygn. akt KIO 2369/21

Pismem z 7 września 2021 r. Odwołujący A 21 oświadczył, ze wycofuje zarzut

wskazany w pkt II Ad 1) litera a) odwołania. Ponadto podczas posiedzenia z udziałem Stron,

Odwołujący A 21 oświadczył, że wycofuje zarzuty wskazane w pkt II Ad 2) litera c) w petitum

odwołania - zarzut wycofany w całości oraz wskazane w pkt II Ad 1) litera g), pkt II Ad 2)

litera a) oraz pkt II Ad 2) litera b)petitum odwołania - zarzuty wycofane w części.

Ponadto Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty wskazane w pkt II Ad 1)

litera b), f), h), i) oraz że częściowo uwzględnia zarzut wskazany w pkt II Ad 2) litera a).

Wobec powyższego Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w

powyższym zakresie.

W pozostałym zakresie odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie.

Stan faktyczny sprawy, w tym treść spornych postanowień SWZ, wzoru umowy i

załączników do SWZ i wzoru umowy objętych zakresem zaskarżenia, został wyczerpująco i

zgodnie z rzeczywistością przytoczony w treści odwołań (zreferowanej powyżej) i nie będzie

przez Izbę powielany.

Izba zważyła co następuje.

sygn. akt KIO 2365/21

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów.

W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1 litera c) petitum odwołania, w ocenie Izby

ustalenie górnego limitu kar umownych na poziome 50% łącznego wynagrodzenia

wykonawcy za realizację przedmiot umowy, w tym kara za odstąpienie od umowy, wydaje

się być poziomem wygórowanym. Izba dostrzega potencjalne ryzyka związane z długością

trwania umowy (8 lat) i koniecznością zabezpieczenia interesu Zamawiającego, jednak

zwrócić uwagę należy, na okoliczność że kara umowna nie jest jedynym narzędziem

służącym zabezpieczeniu interesów stron umowy. Zamawiający zdaje się zapominać o tym,

iż w załączniku nr 7 do SWZ, stanowiącym wzór umowy, zostały również przewidziane inne

narzędzia realizujące w ocenie Izby ten cel. W tym zakresie Izba wskazuje chociażby na

opisane w §10 ust. 2 litera a) i litera b) umowne prawo odstąpienia od umowy, przysługujące

Zamawiającemu. W ocenie Izby okoliczność nakazania wprowadzenia zmiany treści §10 ust.

2 litera a) w wyniku uwzględnienia odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2369/21 tego

zabezpieczenia interesu Zamawiającego w związku z prawem odstąpienia od umowy nie

uszczupla. Ponadto, stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego podczas rozprawy

jakoby ryzyko związane z karą na poziomie 20% miało zostać oszacowane w cenie umowy i

stąd taka kara nie będzie spełniać swojej roli, jest o tyle chybione, że potencjalnie każde

ryzyko związane z karą umową może być wkalkulowane w cenę umowy, tj. również takie na

poziomie 50%.Izba zwraca również uwagę na treść §10 litera b) załącznika nr 7 do SWZ,

gdzie w sytuacji uwzględnienia konsekwencji wprowadzonej zmiany, Zamawiający zyska

prawo odstąpienia od umowy w sytuacji przekroczenia wskazanego tam limitu. W ocenie

Izby tym bardziej nakazana zmiana spełni swoją rolę, ponieważ nie tylko sankcją będzie

zapłata kary umownej ale również, w sytuacji przekroczenia ustalonego limitu, który zostanie

obniżony, Zamawiający będzie mieć prawo odstąpienia od umowy.

Natomiast w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1 litera e) petitum odwołania, Izba

wskazuje, że zarzut się potwierdził, lecz z uwagi na okoliczność, iż Izba zgodnie z treścią art.

555 ustawy Pzp jest związana zarzutami odwołania a nie jego wnioskami, zarzut został

uwzględniony i nakazana zmiana została w brzmieniu wynikającym z uwzględnienia

odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2368/21, które to żądanie w ocenie Izby było

uzasadnione w okolicznościach tej sprawy i precyzyjne. Dalsza część uzasadnienia jest, z

uwagi na tożsamość zarzutów wspólna dla obu spraw.

sygn. akt KIO 2365/21 i 2368/21

Jak wynika z treści art. 439 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, w umowie określa się

maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie

zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.

Podkreślić należy, że przepis ma charakter ogólny stanowiąc, że „określa się maksymalną

wartość zmiany wynagrodzenia” bez wskazania, czy chodzi o wartość „w górę”, tj. wartość o

którą wynagrodzenie zostanie zwiększone, czy o wartość „w dół”, tj. wartość, o którą

wynagrodzenie zostanie zmniejszone. Wobec tego wnioskować należy, że celem przepisu

jest określenie limitów „maksymalnych” zmian wynagrodzenia w obie strony, celem ustalenia

ekwiwalentności świadczeń stron.

Niewątpliwie Zamawiający w tym postępowaniu zaniechał określenia wartości, o jaką

wynagrodzenie zostanie zmniejszone gdy wartość wskazanych przez niego wskaźników

doprowadzi do takiej sytuacji. Ze stanowiskiem Zamawiającego, jakoby określenie takiego

poziomu było naruszeniem dyscypliny finansów publicznych, ponieważ prowadziłoby do

obowiązku płacenia za usługę więcej niż jest ona warta jest o tyle nietrafione, że jak

wskazano wyżej, obowiązek określenia tej wartości wynika wprost z art. 439 ust. 2 pkt 4)

ustawy Pzp. Ponadto, jak słusznie argumentował Odwołujący Mobilis, wykonawca ponosi

również w związku z wykonywaniem usługi koszty stałe, stąd też musi mieć zapewniony

pewien minimalny poziom płatności w sytuacji zmiany wartości wskaźników mających

przełożenie na obniżenie ceny oferty. Propozycja Odwołującego Mobiliszarówno uwzględnia

brzmienie art. 439 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, jak i wydaje się w ocenie Izby racjonalna i

wyważona. W tym miejscu, odnosząc się do argumentacji Zamawiającego z rozprawy i pism

procesowych, Izba wskazuje, że aktualnie sytuacja gospodarcza jest trudna do przewidzenia

na kilka lat naprzód, choćby z uwagi na stan zagrożenia epidemiologicznego w związku z

COVID-19 i niestabilną sytuację gospodarczą w kraju i na świecie. Niewątpliwie wykonawcy

chcący wziąć udział w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia muszą przyjąć szereg

założeń w perspektywie 8 letniego czasu trwania umowy, stąd też limit 5% jako wynikający z

przedłożonej przez Zamawiającego opinii eksperta, którą Izba traktuje jako opinię prywatną,

a która jest datowana na 23 września 2021 r., zatem została sporządzona w trakcie

postępowania odwoławczego, Izba uznała za niewystarczający. Po pierwsze, limit ten wynika

z wyliczeń, które stanowią jedynie prognozę. Po drugie, limit ten w zasadzie odpowiada

wysokości prognozy, nie zostawiając pola do ewentualnych wahań tej wartości. Już choćby z

perspektywy zbliżającego się roku 2022 widać, że będzie to kolejny rok, w którym wskaźniki

mogą ulegać dużym wahaniom, a prognoza eksperta zdaje się odnosić do stabilnej sytuacji

gospodarczej w latach następnych. Takie założenie może okazać się nie do końca

miarodajne.

Z tych względów oba odwołania w zakresie zarzutów dotyczących określenia zasad

waloryzacji wynagrodzenia wskazanych w załączniku nr 12 do wzoru umowy zasługiwały na

uwzględnienie. W konsekwencji uwzględnienia ww. odwołań Izba, mając na uwadze treść

art. 554 ust. 3 pkt 1) litera c) ustawy Pzp, nakazała zmianę projektowanego postanowienia

umowy, tj. pkt 7 Załącznika nr 7 do wzoru umowy przez wprowadzenie zasady, zgodnie z

którą: „Maksymalny wskaźnik waloryzacji stawki za jeden wozokilometr w danym roku wynosi

1,10. W przypadku, gdy wartość wskaźnika waloryzacji stawki za jeden wozokilometr,

obliczona według wzoru określonego w ust. 1, przekracza wskazaną wyżej maksymalną

wartość, w danym roku przyjmuje się wartość wskaźnika waloryzacji równą 1,10. W

przypadku, gdy wskaźnik waloryzacji będzie powodował zmniejszenie wynagrodzenia

Wykonawcy nie może być on niższy niż 0,90. W przypadku, gdy wartość wskaźnika

waloryzacji stawki za jeden wozokilometr, obliczona według wzoru określonego w ust. 1, jest

niższa niż 0,90, w danym roku przyjmuje się wartość wskaźnika waloryzacji równą 0,90.”,

wraz z uwzględnieniem konsekwencji wprowadzonej zmiany w pozostałych postanowieniach

dokumentacji postępowania.

sygn. akt KIO 2368/21

Odwołanie podlegało oddaleniu w zakresie zarzutu wskazanego w pkt I. 1) petitum

odwołania z następujących powodów. Izba oddalając przedmiotowy zarzut, stosownie do

treści art. 552 ust. 1 ustawy Pzp miała na uwadze dokonaną przez Zamawiającego

modyfikację treści SWZ w zakresie odnoszącym się do 5 ppkt 5.1.3) pppkt 3.1) - 3.7),

polegającą na rezygnacji z wymagań dodatkowych wskazanych w literach od n) do y).

Powyższe doprowadziło, w ocenie Izby, do takiego ukształtowania spornego warunku, który

z jednej strony pozwala na weryfikację zdolności wykonawców do realizacji przedmiotowego

zamówienia, a z drugiej strony nie jest wymogiem nadmiernym. Argumentacja

Zamawiającego przedstawiona w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymana na rozprawie

zasługuje na uwzględnienie. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający weryfikuje

dysponowanie taborem, które to może przybrać rozmaite formy, ponadto warunek jest

badany w minimalnym zakresie niezbędnym do rozpoczęcia realizacji usługi. Nie jest to

wobec powyższego warunek nadmierny. Potencjał, czyli możliwości wykonawcy do realizacji

zamówienia bada się dla wszystkich wykonawców na jeden moment, a w postępowaniu o

udzielenie zamówienia jest to data złożenia ofert. W tej perspektywie czasowej Zamawiający

musi dokonać oceny, czy wykonawca który złożył najkorzystniejszą ofertę zdolny jest do

należytej realizacji zobowiązań kontraktowych. Warto także zauważyć, iż Zamawiający

wyszedł naprzeciw wnioskom Wykonawców i wydłużył okres przygotowawczy przed

rozpoczęciem świadczenia usług. To również pozwolić powinno na zgromadzenie i

odpowiednie przygotowanie taboru.

Podkreślić również należy, że Odwołujący Mobilis nie przestawił w tym zakresie

przekonującego uzasadnienia powołując się w treści odwołania na okoliczności natury

ogólnej, a przedstawione pismem z 16 września 2021 r. dowody i twierdzenia referują do

zakresu wymogów, z którego Zamawiający w wyniku modyfikacji SWZ zrezygnował.

W ocenie Izby warunek w nowym brzmieniu odnosi się do standardowych wymogów,

ponadto podkreślić należy, że pojazdy, dysponowaniem których ma się wykazać wykonawca

nie muszą być nowe, lecz mogą pochodzić z 2010 r. Ilość pojazdów, którymi musi

dysponować wykonawca ma charakter minimalny, dopiero z czasem wielkość taboru ma być

zwiększona. Nie polegają zatem na prawdzie twierdzenia Odwołującego, że wymagany

potencjał musi znajdować się w dyspozycji wykonawcy z momentem podpisania umowy.

Izba oddaliła również zarzut wskazany w pkt I.3) petitum odwołania w zakresie

wniosków wskazanych w pkt II.1) litera f) oraz g), wobec ich nieuzasadnienia przez

Odwołującego Mobilis.

Mając na uwadze powyższe, Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie.

sygn. akt KIO 2369/21

Odwołanie podlegało uwzględnieniu w części, tj. częściowo na uwzględnienie

zasługiwał zarzut w pkt II Ad 2 litera a) petitum odwołania w zakresie żądania zmiany treści

§10 ust. 2 litera a) Załącznika nr 7 do SWZ, tj. wzoru umowy. Izba uznając argumentację

Odwołującego A21 za zasadną, doszła do przekonania, że zostawienie kwestionowanego

postanowienia umownego w aktualnym brzmieniu, daje Zamawiającemu bardzo szerokie

uprawnienia w zakresie odstąpienia od umowy w zasadzie w każdym przypadku. W ocenie

Izby nie taki jest cel uprawnienia do odstąpienia od umowy. Prawo odstąpienia powinno

bowiem przysługiwać stronom w sytuacjach szczególnych, związanych np. z uporczywym

lub rażącym łamaniem postanowień umownych, tj. z takim zachowaniem strony, które

sprawia, że realizowanie umowy staje się uciążliwe dla drugiej strony, czy też godzi w jej

interes. Podkreślić należy, że celem postępowania o udzielenie zamówienia, w tym zawartej

umowy jest co do zasady udzielenie zamówienia i jego realizacja. Izba ma na uwadze, że

przedmiotem zamówienia są usługi o szczególnym znaczeniu społecznym, tym bardziej

zdaniem Izby Zamawiający powinien tak ukształtować prawo odstąpienia w omawianym

zakresie, aby jasne było naruszenie jakich kluczowych dla Zamawiającego postanowień

umowy skutkować będzie odstąpieniem przez Zamawiającego od umowy. W ocenie Izby

powyższe nie zagraża interesowi Zamawiającego, lecz przeciwnie, pozwoli mu zabezpieczyć

ten interes w sposób precyzyjny przez stopniowanie sankcji za naruszenie danych

postanowień umowy nie tylko przez zastosowanie kary umownej ale również w

uzasadnionych przypadkach, wskazanych przez Zamawiającego, dodatkowo przez

skorzystanie z możliwości odstąpienia od umowy.

W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu.

Odnosząc się do zarzutów wskazanego w pkt II Ad. 1) litera c) oraz litera d) petitum

odwołania, Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może

udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego

postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert częściowych

w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres i przedmiot

części oraz wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub

wszystkich części zamówienia. Natomiast stosownie do treści art. 91 ust. 3 ustawy Pzp

Zamawiający może ograniczyć liczbę części, którą można udzielić jednemu wykonawcy, pod

warunkiem że maksymalną liczbę części, jaka może być udzielona jednemu wykonawcy,

wskaże w ogłoszeniu o zamówieniu, a w przypadku trybu negocjacji bez ogłoszenia - w

zaproszeniu do negocjacji. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że powyższe regulacje

skierowane są do Zamawiającego, który jako gospodarz postępowania o udzielenie

zamówienia ma możliwość takiego ukształtowania postępowania, mając na uwadze ramy

zakreślone przywołanymi przepisami ustawy, aby potrzeby Zamawiającego zostały jak

najlepiej zrealizowane i aby cel postępowania został w pełni osiągnięty. Nie jest naruszeniem

ww. przepisów sytuacja, w której Zamawiający, działając w granicach wyznaczonych ww.

przepisami ustawy kształtuje sposób udziału wykonawców w postępowaniu na określonych

zasadach. Sam fakt, że sposób ten nie odpowiada wykonawcy, również nie może stanowić

podstawy do stwierdzenia naruszenia, a tym samym prowadzić do uwzględnienia odwołania.

W tym postepowaniu, Zamawiający działając na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy postanowił

w pkt 3.14 SWZ, że dopuszcza składanie ofert przez jednego wykonawcę na maksymalnie 2

części zamówienia. W ocenie Izby takie ukształtowanie zasad udziału w postępowaniu nie

narusza art. 91 ust. 1 ustawy Pzp lecz stanowi realizację wynikającego z treści tej regulacji

uprawnienia Zamawiającego i nie może być podstawą do czynienia mu zarzutu. Jest to

suwerenna decyzja Zamawiającego podjęta w związku z koniecznością ukształtowania

zasad udziału w postępowaniu.

Izba nie zgadza się również z argumentacją Odwołującego A21 co do uzasadnienia

zrzutu z pkt II Ad 1) litera d) petitum odwołania. Po pierwsze, wskazać należy, że różnica

między omawianymi regulacjami polega na tym, że w sytuacji opisanej w ust. 1 zamawiający

z góry przesądza maksymalnie na ile części zamówienia wykonawca może złożyć ofertę.

Oczywistym jest, że w sytuacji naruszenia tego limitu oferty takiego wykonawcy są

niezgodne z SWZ (gdyż z treści tego dokumentu ów limit wynika) i jako takie podlegają

odrzuceniu, bowiem Zamawiający nie jest uprawniony do arbitralnego wyboru, w których

częściach oferty zostawić, a w których je pominąć. Sankcją jest wobec tego całkowita utrata

szansy na zdobycie zamówienia w jakiejkolwiek części. Natomiast w przypadku wskazanym

w ust. 3 Zamawiający pozwala na składanie ofert na wszystkie części zamówienia ale np. w

celu uniknięcia zmonopolizowania usługi przez jednego wykonawcę, ustanawia maksymalny

ilościowy limit części (tj. ogranicza ilość części) który może być udzielony jednemu

wykonawcy (z zachowaniem zasad wskazanych w tym przepisie). W każdym jednak

przypadku decyzję podejmuje Zamawiający mając na uwadze szereg przesłanek, w tym

swoje potrzeby oraz jak najlepszą realizację celu zamówienia.

W zakresie zarzutu z pkt II Ad 1 litera e) petitum odwołania, Izba wskazuje, że zarzut

nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby zastosowanie przez Zamawiającego w

Załączniku 12 do umowy w ust. 1 tiret trzecim rocznego wskaźnika cen paliw w Polsce z

odwołaniem się do strony internetowej PKN Orlen ma charakter obiektywny i jest zasadne.

Zestawiając powyższe z wnioskiem Odwołującego A21, w którym domaga się on zmiany

kwestionowanego postanowienia w ten sposób, aby nastąpiło odwołanie do „wybranych 4

różnych sieci stacji paliw, działających na terenie województwa śląskiego, dla województwa

śląskiego”, wskazać należy, że propozycja Odwołującego A21 jest o tyle niecelowa, że

potencjalnie zamówienie kierowane jest do szerokiego grona wykonawców, którzy nie tylko

mają swoje siedziby w różnych częściach kraju, ale również prowadzą swoje działalności, w

tym świadczą usługi częstokroć na terenie całego kraju. Nie można wobec tego przesądzić,

że będą oni zaopatrywać się w paliwo wyłącznie na terenie województwa śląskiego.

Następnie wskazać należy, że odwołanie się przez Zamawiającego do bliżej nieokreślonych

4 różnych siedzi stacji paliw jest w ocenie Izby rozwiązaniem mniej korzystnym dla

wykonawców niż to zaproponowane przez Zamawiającego, które za miernik wskazuje stronę

internetową PKN Orlen, tj. podmiotu o zasięgu ogólnokrajowym niewątpliwie mającym wpływ

na ceny na rynku paliw. Ponadto, mając na uwadze perspektywę realizacji zamówienia przez

okres 8 lat, przypuszczać można, że tak stabilny podmiot będzie funkcjonował na rynku

przez ten czas, a zaznaczyć należy, że odwoływanie się do wskaźników powinno mieć

charakter obiektywny oraz odwołanie powinno nastąpić do wskaźników gwarantujących

możliwość weryfikacji trendów rynkowych w perspektywie 8 letniej. W przypadkach

nadzwyczajnych zmian, których nie dało się przewidzieć w momencie zawierania umowy,

zawsze istnieje możliwość weryfikacji tych postanowień z uwzględnieniem zmiany tych

trendów. Nie zasługiwało również na uwzględnienie stanowisko Odwołującego A21 w

zakresie usunięcia punktu 7 Załącznika nr 12 do wzoru umowy. Podkreślić w tym miejscu

należy, że usunięcie postanowienia dotyczącego maksymalnej wartości zmiany umowy było

by wbrew treści art. 439 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, który nakłada na Zamawiającego

obowiązek wskazania maksymalnej wartości zmiany umowy. Natomiast żądanie zmiany

treści pkt 8 załącznika 12 w zakresie maksymalnej wielkości zmiany wynagrodzenia na

poziomie 100% Izba uznaje za zupełnie bezzasadne, chybione i nieznajdujące oparcia w

treści art. 439 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp.

W zakresie zarzutu z pkt II Ad 1 litera g) w petitum odwołania, Izba wskazuje, że

zarzut oraz związane z nim oba żądania nie zasługują na uwzględnienie. W ocenie Izby

zarzut nie został dostatecznie uzasadniony. Uzasadnienie zawarte na stronie 21 w akapicie

trzecim jest bardzo lakoniczne i odnosi się tylko do opinii Odwołującego A21 na temat

odpowiedniego, jego zdaniem, poziomu pracy gwarantowanej. Postanowienie w brzmieniu

zaprojektowanym przez Zamawiającego nie narusza w ocenie Izby dyspozycji art. 433

ustawy Pzp. Ponadto, Izba stoi na stanowisku, że istotą wskazania poziomu gwarantowanej

pracy eksploatacyjnej jest wyznaczenie poziomu na którym wykonanie świadczenia jest

przez Zamawiającego zagwarantowane. Zatem w sytuacji, gdyby z jakichś powodów

leżących po stronie Zamawiającego zakres ten nie został wykonawcy zlecony, mógłby on na

podstawie przepisów ogólnych dochodzić zapłaty wynagrodzenia w odpowiedniej części.

W zakresie zarzutu z pkt II Ad 2 litera a) wszystkie pozostałe żądania poza żądaniem

doprecyzowania §10 ust. 2 litera a) załącznika nr 7 do SWZ, Izba uznała za niezasadne,

przyjmując tym samym argumentację zaprezentowaną przez Zamawiającego.

Kwestionowane przez Odwołującego A21 kary umowne zawarte w załączniku nr 11 do

umowy, wskazane w pkt 3 litera b) tiret 5, w pkt 5 litera c) tiret pierwszy oraz pkt 7 litera a)

tiret i litera d) tiret pierwszy dotyczą w ocenie Izby kwestii doniosłych w punktu widzenia

należytego wykonania usługi i zabezpieczenia uzasadnionych interesów Zamawiającego.

Ponadto w treści uzasadnienia odwołania Odwołujący A21 nie wykazał dostatecznych

powodów uzasadniających słuszność stawianego zarzutu i z tego powodu Izba uznała, że

zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.

Zarzut z pkt II Ad 2 litera d) dotyczy w ocenie Izby istotnego dla prawidłowej realizacji

umowy zagadnienia, gdyż odnoszącego się do zmiany przepisów dotyczącej pojazdów w

związku z czym wymóg zawarty w treści kwestionowanego §4 pkt 5 wzoru umowy jest w

ocenie Izby nie tylko niezbędny ale i konieczny. Wobec powyższego zarzut nie został

uwzględniony.

sygn. akt KIO 2365/21

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.

575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze

zm.) oraz § 7 ust. 1pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.

w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.

2437).

sygn. akt KIO 2368/21

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.

575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze

zm.) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu

od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Z uwagi na to, że Odwołujący Mobilis wygrał w połowie,

wobec czego Izba zwróciła Odwołującemu połowę wpisu i uznała za zasadne zniesienie

między Stronami kosztów poniesionych przez Strony z tytułu zastępstwa przed Izbą.

sygn. akt KIO 2369/21

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.

575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze

zm.) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu

od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Rozliczając koszty między Stronami Izba miała na uwadze

ilość podniesionych przez Odwołującego A21 zarzutów i skorelowanych z nimi żądań.

Uwzględniając częściowo zarzut Izba miała na uwadze, że skorelowane z nim były 4

żądania, natomiast uwzględnione zostało jedno. Ponadto stosownie do treści §9 ust. 1 pkt 4)

odwołujący ponosi koszty, jeśli cofnięcie odwołania nastąpiło po otwarciu rozprawy.

Reasumując, z postawionymi i podtrzymanymi przez Odwołującego A21 zarzutami

skorelowanych było 13 żądań, z czego jeden zarzut częściowo został uwzględniony w

zakresie jednego z czterech postawionych żądań, natomiast jeden zarzut wraz zżądaniem

został wycofany po otwarciu rozprawy, z tego powodu Izba za zasadne uznała obciążenie

Odwołującego A21 kosztami w wysokości 12/13.

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji

Przewodniczący: .....................................

61