KIO 2359/21

Sygn. akt: KIO 2359/21

WYROK

z dnia 30 września 2021 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Danuta Dziubińska

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2021 roku odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę Solaris Bus

& Coach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Bolechowo-Osiedle, ul. Obornicka

46, 62-005 Owińska w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Śniadowo, ul. Ostrołęcka

11, 18-411 Śniadowo

przy udziale wykonawcy Busnex Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.

Annopol 3, 03-236 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Solaris Bus & Coach Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością, Bolechowo-Osiedle, ul. Obornicka 46, 62-005

Owińska, i:

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

tytułem wpisu od odwołania;

2.2.zasądza od odwołującego Solaris Bus & Coach Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością, Bolechowo-Osiedle, ul. Obornicka 46, 62-005 Owińska na

rzecz zamawiającego: Gmina Śniadowo, ul. Ostrołęcka 11, 18-411 Śniadowo kwotę

3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem

wynagrodzenia pełnomocnika strony.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt: KIO 2359/21

Gmina Śniadowo (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) dalej: „ustawa Pzp” lub „PZP” postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa autobusu elektrycznego dostosowanego

do przewozu dzieci oraz stacji ładowania”, numer referencyjny: RGIZ.271.6.2021.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 1 czerwca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej, numer 2021/S 104-273090.

Zamawiający 27 lipca 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej

oferty złożonej przez Busnex Poland sp. z o.o. (dalej: „Busnex” lub „Wykonawca”). Z

zachowaniem terminu ustawowego wykonawca Solaris Bus & Coach sp. z o.o. (dalej:

„Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP przez zaniechanie wykluczenia Busnex, podczas gdy

wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd co do zgodności oferty z warunkami

zamówienia, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w

postępowaniu, bowiem skutkowało błędnym uznaniem, że pojazd wykonawcy jest

wyposażony w układ kierowniczy z pełną regulacją pulpitu;

2) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Busnex jako niezgodnej z

warunkami zamówienia, tj. nie określającej modelu oferowanej ładowarki, jak i

niezgodnej z pkt 6 (min. trzy moduły ładowania), 7 (zastosowanie rampy) i 17

(regulowany pulpit) OPZ;

ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę najdalej idących zarzutów z pkt 1 i 2

Odwołujący zarzucił również naruszenie przez Zamawiającego:

3) art. 223 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Busnex do udzielenia wyjaśnień

dotyczących treści złożonej oferty w zakresie spełnienia parametrów technicznych

oferowanego pojazdu określonych w pkt 6 - 12, 18 i 20 OPZ.

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości

i nakazanie Zamawiającemu:

1) wykluczenie Busnex z postępowania i odrzucenie oferty tego wykonawcy;

ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę najdalej idących zarzutów i żądań

związanych wykluczeniem tego wykonawcy i z odrzuceniem jego oferty, Odwołujący wniósł o

nakazanie Zamawiającemu:

2) wezwanie Busnex do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie

spełnienia przez oferowany pojazd parametrów określonych w pkt 6 - 12, 18 i 20 OPZ.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że przedmiotem zamówienia

jest dostawa autobusu elektrycznego dostosowanego do przewozu dzieci oraz dostawa

stacji ładowania. Wymagania techniczne nabywanego pojazdu zostały szczegółowo

wskazane w załączniku nr 1 do SWZ - Opisie przedmiotu zamówienia (w treści: „OPZ”).

Ponadto w toku postępowania Zamawiający czterokrotnie udzielał wyjaśnień odnośnie treści

SWZ, które w zdecydowanej większości dotyczyły parametrów technicznych. Wykonawcy

składając ofertę powinni byli wypełnić formularz ofertowy, a także załączyć do niego

formularz oferty technicznej (dalej: „Oferta techniczna”). W dokumencie tym zawarte były

wszystkie wymogi OPZ wraz z osobnymi rubrykami, w których należało wskazać oferowany

pojazd i stację ładowania pojazdów (producent, marka, typ pojazdu i urządzenia), a także

przedstawić konkretne parametry lub cechy oferowanych produktów. W opisie kolumny 4

Zamawiający wyraźnie wskazał, że „należy wypełnić podając parametry techniczne

oferowanego pojazdu/urządzenia”. Dokument ten miał kluczowe znaczenie, bowiem

umożliwiał Zamawiającemu weryfikację zgodności oferowanego pojazdu oraz stacji

ładowania z wymogami OPZ, a nie oparcie się jedynie na samych zapewnieniach

wykonawcy o zgodności z SWZ. Busnex w złożonej Ofercie technicznej zaniechał

wskazania szczegółów technicznych oferowanych rozwiązań niemal we wszystkich

rubrykach dotyczących parametrów technicznych wskazał jedynie „Zgodnie z OPZ do SWZ”.

Taki sposób wypełnienia Oferty technicznej był niedopuszczalny w świetle kategorycznej

instrukcji Zamawiającego, zgodnie z którym w dokumencie tym należało wskazać konkretne

parametry techniczne oferowanego pojazdu i urządzenia. W istocie uniemożliwiło to

weryfikację zgodności oferty z wymogami SWZ, szczególnie jeżeli weźmie się pod uwagę, że

wykonawca zaoferował pojazd chińskiego producenta (YUTONG ICE 12), którego parametry

nie są powszechnie znane. Co więcej, Busnex nie wskazał jaką konkretnie stację ładowania

pojazdów oferuje, ograniczając się do podania nazwy: Chargenex. Tymczasem we wzorze

Oferty technicznej wyraźnie zaznaczono, że należy wskazać producenta, markę oraz typ

pojazdu i urządzenia. W związku z tym Zamawiający 19 lipca br. wezwał Busnex na

podstawie art. 223 ust. 1 PZP do udzielenia wyjaśnień odnośnie treści oferty, wskazując że

„Wykonawca Busnex Poland Sp. z o.o. w większości przypadków ograniczył się do zapisu

„Zgodnie z OPZ do SWZ”, co nie pozwala ocenić czy oferowany autobus YUTON ICE 12

oraz stacja ładowania CHARGENEX rzeczywiście spełnia wymagania zawarte w OPZ”. W

wezwaniu zażądano od wykonawcy wskazania rzeczywistych parametrów oferowanych

produktów. Wykonawca 21 lipca br. udzielił wyjaśnień poprzez złożenie dokumentu

zatytułowanego: „Uzupełniony szczegółowo na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia

19.07.2021r. Formularz oferty technicznej”. W dokumencie tym zawarto bardziej

szczegółowy opis osiąganych parametrów czy cech, jednak wciąż nie w sposób

wyczerpujący. Dopiero w oparciu o uzupełnioną Ofertę techniczną możliwe stało się

dostrzeżenie ewidentnych niezgodności oferty Busnex z wymogami OPZ, w szczególności w

zakresie zaoferowania pojazdu z windą, podczas gdy wymagana była rampa, czy też w

odniesieniu do parametrów ładowarki. Natomiast w zakresie wymogu dotyczącego regulacji

położenia pulpitu wykonawca udzielił takich wyjaśnień, które wprowadziły Zamawiającego w

błąd, co do spełnienia tego wymogu. Ponadto z dokumentu tego nie wynikało, jaki w istocie

model ładowarki został zaoferowany. Zdaniem Odwołującego w konsekwencji należało

uznać, że oferta jest niezgodna z SWZ, a co więcej - wykonawca podlega wykluczeniu z

uwagi na przedstawienie informacji wprowadzających w błąd w zakresie zgodności z SWZ,

co miało mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w

postępowaniu (uznanie, że oferta jest zgodna z OPZ). Co najmniej zaś wykonawca powinien

zostać ponownie wezwany do udzielenia dalszych wyjaśnień odnośnie parametrów

oferowanych produktów. Tymczasem Zamawiający 27 lipca br. Dokonał wyboru oferty

Busnex.

Odnośnie zarzutu dotyczącego braku wskazania modelu stacji ładowania Odwołujący

podał, że z treści oferty Busnex wynika jedynie, że zaoferowano stację ładowania

Chargenex, co prawdopodobnie jest nazwą handlową ładowarek produkowanych przez

producenta oferowanego autobusu, lecz nie wskazano w niej jakichkolwiek oznaczeń

pozwalających zidentyfikować zaoferowany model. W konsekwencji przedmiotem oferty jest

bliżej niesprecyzowana ładowarka Chargenex o nieznanych parametrach. Wykonawca nie

miał problemu z prawidłową interpretacją oczekiwań Zamawiającego, bowiem w przypadku

oznaczenia autobusu precyzyjnie wskazał nie tylko producenta, tj. YUTONG (jest to nazwa

handlowa - pełna nazwa producenta to Yutong Bus Co. Ltd), ale też model - ICe 12. W

konsekwencji Zamawiający nie mając wiedzy, jaką ładowarkę mu zaoferowano, nie jest w

stanie zweryfikować jej zgodności z OPZ. W dalszej perspektywie nie ma zaś pewności, czy

dostarczone urządzenie będzie zgodne z wymogami umowy. Zważywszy na sposób

przekazania informacji odnośnie parametrów ładowarki w Ofercie Technicznej Busnex, jak i

w świetle informacji dostępnych na stronie internetowej tego wykonawcy, można dojść do

wniosku, że takie ogólnikowe wskazanie wyłącznie na producenta ładowarki było zabiegiem

celowym. Zgodnie bowiem z pkt 6 OPZ (Magazyn energii elektrycznej, elektrycznego układu

napędowego i system jego ładowania): ładowanie akumulatorów magazynu energii musi być

realizowane: przewodowo, zewnętrzną mobilną ładowarką typu „plug-in”, o mocy max. 40kW

- autobus musi być wyposażony w przyłącze (gniazdo systemu CCS, Combo 2- zwane dalej

gniazdem) oraz instalacje do podłączenia zewnętrznej ładowarki plug-in o prądzie

ładowania do 63A, gniazdo winno być umieszczone pod klapką rewizyjną w uzgodnionym na

etapie realizacji umowy (z Zamawiającym) miejscu, gniazdo (lub bezpośrednie sąsiedztwo

gniazda) winno być dodatkowo wyposażone w kontrolkę informującą o możliwości

odłączenia przewodu zasilającego z ładowarki plug-in, ładowanie magazynu energii, w tym

rozwiązaniu musi: zapewnić pełne (do 100%) naładowanie magazynu energii w czasie nie

większym niż 6 godzin, podczas ładowania ładowarką o mocy max 40 kW - zwane dalej

ładowaniem „nocnym”. Ograniczenie maksymalnej mocy ładowarki jest uwarunkowane

infrastrukturą Zamawiającego. Tymczasem zgodnie z wykazem oferowanych stacji

ładowania dostępnym na stronie internetowej Busnex dostępne są ładowarki o mocy od

60kW do 180kW. W ofercie wykonawcy nie ma zaś ładowarek o mniejszej mocy, w tym

nieprzekraczającej 40 kW. Natomiast w uzupełnionej Ofercie technicznej wykonawca w pkt 6

nie podał mocy ładowarki, a jedynie lakonicznie wskazał: „Ładowanie magazynu energii

ładowarką zewnętrzną typu »plug-in«”. Również z żadnego innego fragmentu oferty

wykonawcy nie sposób wywieść, jaka jest moc oferowanej stacji ładowania. Kolejna

niezgodność rozwiązań oferowanych przez Busnex dotyczy zakresu napięcia wyjściowego,

który powinien wynosić 200-800V (+/-10%). Tymczasem rozwiązania oferowane przez

wykonawcę przewidują pracę w zakresie 250-750V („output voltage”). Określenie zakresu

napięcia ma na celu zapewnienie, że ładowarka obsłuży różnego typu pojazdy -

ograniczenie zakresu w stosunku do wymaganego przez Zamawiającego spowoduje, że

pojazdy funkcjonujące w górnej lub dolnej granicy mocy nie zostaną naładowane. Z tych

przyczyn oferta jest niezgodna z wymogami zamówienia, przy czym nie chodzi tu wyłącznie

o niezgodność w aspekcie formalnym, tj. brak wskazania modelu wbrew wymogowi

zawartemu we wzorze Oferty technicznej. Przede wszystkim nie został sprecyzowany zakres

oferty - nie jest bowiem wiadome, co zostało zaoferowane Zamawiającemu i co ostatecznie

zostanie mu dostarczone. Nie można przy tym wykluczyć, że jest to celowe działanie

wykonawcy, który - nie mając w ofercie ładowarek zgodnych z OPZ - nie sprecyzował, jakie

urządzenie dostarczy. Następnie zaś, już na etapie realizacji umowy, dostarczy ładowarki o

mocy wyższej niż maksymalna określona przez zamawiającego wiedząc, że z perspektywy

Zamawiającego korzystniej będzie ostatecznie przyjąć do eksploatacji ładowarkę o innych

niż zakładane parametry niż odstępować od umowy - szczególnie, że zamówienie jest

objęta dofinansowaniem, które w przypadku odstąpienia od umowy podlegałoby zwrotowi.

Niezależnie jednak od rzeczywistych intencji Busnex, to na wykonawcy spoczywa ciężar

wykazania, że jego oferta spełnia wymagania Zamawiającego (art. 6 KC). W omawianym

przypadku Busnex ciężarowi temu nie sprostał. Natomiast ewentualne doprecyzowanie

modelu ładowarki na obecnym etapie stanowiłoby niedopuszczalną, sprzeczną z art. 223 ust.

1 in fine PZP, zmianę treści oferty, bowiem umożliwiłoby wykonawcy potwierdzenie, jakie

urządzenie zamierza zaoferować już po otwarciu ofert, a zatem po powzięciu wiedzy o

konkurencyjnych ofertach i zawartych w nich cenach oraz parametrach.

W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego niespełnienia wymogu w zakresie rampy

Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 7 OPZ (Przedział pasażerski) autobus powinien być

wyposażony przy drugich drzwiach w rozkładaną ręcznie pochylnię (rampę) najazdową,

umożliwiającą wjazd do autobusu wózka inwalidzkiego lub wózka dziecięcego. Busnex

zamierzał zaoferować Zamawiającemu pojazd wysokopodłogowy, zatem zadał

Zamawiającemu pytanie o możliwość zaoferowania autobusu „z podłogą przedziału

pasażerskiego płaską, tworzącą jednolitą powierzchnię bez stopni na całej długości

autobusu, do której dostęp zapewniony jest przez drzwi pasażerskie ze stopniami

poprzecznymi. Producent autobusu pragnie zaznaczyć, że oferowany pojazd jest

wyposażony w funkcję „przyklęk”, ułatwiającą wejście na pokład, a wjazd do autobusu wózka

inwalidzkiego lub wózka dziecięcego jest możliwy przy wykorzystaniu windy.” Zamawiający

w wyjaśnieniach z 10 czerwca potwierdził, że dopuści pojazd „z podłogą przedziału

pasażerskiego płaską, tworzącą jednolitą powierzchnię bez stopni na całej długości

autobusu, do której dostęp zapewniony jest przez drzwi pasażerskie ze stopniami

poprzecznymi”, lecz jednocześnie nie odniósł się do dopuszczalności zastosowania windy.

Również żadne późniejsze zmiany SWZ nie wprowadziły dopuszczalności zastosowania

tego rozwiązania. Zdaniem Odwołującego dopuszczalne było zatem zaoferowanie pojazdu o

podłodze takiej, jak opisana w pytaniu Busnex, pod warunkiem, że dostęp do autobusu wciąż

będzie zapewniony przy wykorzystaniu rampy, a nie windy. Odwołujący podkreślił, że rampa

i winda są odmiennymi rozwiązaniami zapewniającymi dostęp do pokładu autobusu przez

osoby z ograniczoną sprawnością ruchową i nie są wobec siebie równoważne. Zamawiający

decydując się na dane rozwiązanie kierują się znanymi sobie potrzebami, dostępną

infrastrukturą czy zasobami finansowymi. W przypadku rampy wyróżnia się następujące

argumenty przemawiające za jej wykorzystaniem zamiast windy: ręcznie odchylana rampa

jest praktycznie bezawaryjnym rozwiązaniem bez względu na warunki pogodowe, porę roku

czy ilość stosowanej soli czy piasku w okresie zimowym; elektryczna winda potrafi się

zacinać, a dodatkowo pojawia się problem z jej wysuwaniem z podestu w przypadku

używania do odśnieżania dróg piasku czy soli; aby użyć windy, trzeba zabezpieczyć wejście

do autobusu, bo w tym samym czasie nie można korzystać z drugich drzwi, gdy winda jest

obsługiwana; w przypadku rampy najazdowej nic się nie stanie, jeżeli w tym samym czasie

pasażerowie będą chodzić po otwartej rampie, ponieważ ma ona udźwig do 350 kg; czas jaki

jest potrzebny do ręcznego odchylenia rampy najazdowej jest niewspółmiernie krótszy niż w

przypadku czasu jaki jest potrzebny do wyciągnięcia, użycia i złożenia windy elektrycznej

chowanej w stopniu wejściowym; ręcznie odchylana rampa zajmuje dużo mniej miejsca

podczas używana i można ją rozłożyć na każdym podłożu, zaś winda elektryczna zajmuje

dużo więcej miejsca i można jej używać tylko na płaskim gruncie. Ręcznie odchylana rampa

jest urządzeniem bezobsługowym i nie trzeba go serwisować (poza tym, że trzeba sprzątać

podłogę co jest normalnym zadaniem). Winda elektryczna to urządzenie dźwigowe i podlega

regularnym kontrolom technicznym, które musi przeprowadzać urzędnik Urzędu Dozoru

Technicznego, a co wiąże się z dodatkowymi kosztami (których dostawca autobusu już nie

ponosi i które nie były przewidziane w ofercie Busnex). Winda składa się z wielu elementów,

które mogą ulec awarii, co często powoduje w późniejszych latach eksploatacji wyłączenie

autobus z użytku na wiele tygodni. Powyższe zalety rampy są dostrzegalne szczególnie w

terenach słabo zurbanizowanych, a właśnie do takich zalicza się obszar Zamawiającego,

będący gminą wiejską. Autobus ma operować na terenach wiejskich, które - szczególnie w

okresie zimowym - cechują się trudniejszymi warunkami eksploatacji (np. rzadziej

odśnieżane przystanki). Różnice pomiędzy oboma rozwiązaniami Odwołujący zilustrował na

fotografiach. W ocenie Odwołującego Zamawiający celowo i zasadnie oczekiwał

zaoferowania pojazdu wyposażonego w rampę, a wykluczył zastosowanie windy.

Jednocześnie w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencyjności zgodził się na

zaoferowanie pojazdu wysokopodłogowego, o ile jednak również będzie posiadał rampę. W

przypadku oferty Busnex bezsporne jest zaoferowanie pojazdu wyposażonego w windę.

Wynika to jednoznacznie z uzupełnionej Oferty technicznej, w której wskazano, że

„oferowany pojazd jest wyposażony w funkcję „przyklęk” ułatwiającą wejście na pokład, a

wjazd do autobusu wózka inwalidzkiego lub wózka dziecięcego jest możliwy przy

wykorzystaniu windy umieszczonej w stopniu drugich drzwi (pkt 7, str. 6). Niezgodność z

wymaganiami OPZ jest zatem ewidentna. Zamawiający, pomimo wniosku wykonawcy, nie

dopuścił bowiem zastosowania windy i oczekiwał zaoferowania pojazdu wyposażonego w

rampę.

Uzasadniając zarzut dotyczący niespełnienia wymogu w zakresie regulacji położenia

pulpitu Odwołujący stwierdził, że zgodnie z pkt 17 OPZ pojazd powinien być wyposażony w

układ kierowniczy „z pełną regulacją położenia pulpitu oraz koła kierownicy (regulacja

wysokości i pochylenia z pneumatyczną blokadą wybranego ustawienia)”. Regulacja obu

tych elementów jest coraz powszechniej stosowana przez producentów autobusów,

jakkolwiek jest to rozwiązanie droższe, dlatego w przypadku niektórych pojazdów (np.

autobusy turystyczne) rezygnuje się z regulacji pulpitu. Regulacja pulpitu wydatnie zwiększa

ergonomię prowadzenia pojazdu. Dzięki niej kierowca może bowiem dostosować do swoich

potrzeb odległość całego pulpitu, na którym umieszczone są przyciski oraz wskaźniki. Ma to

też korzystne przełożenie na bezpieczeństwo eksploatacji pojazdu, a w konsekwencji na

bezpieczeństwo pasażerów. Busnex w uzupełnionej Ofercie technicznej następująco

potwierdził spełnienie tego wymagania: „Układ kierowniczy ze wspomaganiem działającym

zarówno w czasie jazdy jak i na postoju z załączonym napędem, wyposażony w przyłącze

diagnostyczne z pełną regulacją (regulacja wysokości i pochylenia z pneumatyczną blokadą

wybranego ustawienia)”. Tak zredagowane oświadczenie wykonawcy zdaniem

Odwołującego było obliczone na wprowadzenie w błąd Zamawiającego co do spełnienia

omawianego warunku. Użycie sformułowania „Układ kierowniczy (...) z pełną regulacją” użyty

w kontekście przywołanego w pkt 4.1 wymogu sugeruje, że chodzi o pełną regulację

zarówno kierownicy, jak i pulpitu. Aby regulować pulpit wraz z kierownicą musi być on

oddzielony od parapetu przedniego. Tymczasem autobus YUTONG ICe 12 jest pozbawiony

tej funkcjonalności, co potwierdza poniższe zdjęcie, na którym widać, że pulpit jest jednym

zwartym elementem z parapetem przednim (oznaczono na czerwono), a tylko kierownica ma

możliwość regulacji. Dla porównania Odwołujący przedstawił zdjęcia obejmujące pulpit

regulowany w pojazdach Odwołującego, na czerwono oznaczając pulpit, który jest

regulowany i który nie jest trwale związany z tzw. parapetem. Ponadto sposób, w jaki

wykonawca udzielił wyjaśnień odnośnie spełnienia tej funkcjonalności wywołał po stronie

Zamawiającego mylne przekonanie, że pojazd posiada regulowany pulpit. Zamawiający -

opierając się wyłącznie na oświadczeniach wykonawcy - nie był w stanie stwierdzić, że w

rzeczywistości pojazd nie posiada deklarowanej przez wykonawcę funkcjonalności. Z tej

przyczyny Busnex powinien zostać wykluczony z postępowania jako wykonawca, który w

wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co

mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o

udzielenie zamówienia (art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP). Zastosowanie tej fakultatywnej

przesłanki wykluczenia Zamawiający przewidział w pkt 9.2 SWZ. („Ponadto Zamawiający

wykluczy Wykonawcę wobec którego zachodzi którakolwiek z okoliczności, o której mowa w

109 ust. 1 pkt 1-10 ustawy”).

Następnie Odwołujący wskazał na niespełnienie wymogu w zakresie parametrów

ładowarki, wskazując, że wymogi dotyczące stacji ładowania, określone w pkt 6 OPZ

(„Magazyn energii elektrycznej, elektrycznego układu napędowego i system jego ładowania),

w tabeli „Pozostałe parametry ładowarki”, określały, że ładowarka musi być wyposażona w

co najmniej trzy moduły mocy. Jest to istotny parametr dotyczący efektywności pracy

ładowarki. Więcej modułów podnosi sprawność ładowarki. W przypadku awarii któregoś

modułu w ładowarce 2-modułowej jej sprawność spada o 50%, a w przypadku awarii modułu

przy ładowarce 3-modułowej, jej sprawność spada jedynie o 33%. Jest to kluczowe z punktu

widzenia czasu w jakim ładowarka ma naładować baterie do 100%. Mniejsza sprawność

oznacza dłuższy czas ładowania. Natomiast Busnex w pierwotnej Ofercie technicznej

wskazał „Zgodnie z OPZ do SWZ”, zaś w wyjaśnieniach sprecyzował, że stacja ładowania

jest wyposażona w dwa moduły mocy, a zatem urządzenie oferowane przez Busnex tego

wymogu nie spełnia. Tym samym oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia.

W dalszej kolejności Odwołujący zauważył, że pomimo jednoznacznego wezwania

Zamawiającego do podania rzeczywistych parametrów oferowanych produktów Busnex nie

udzielił wyczerpujących wyjaśnień, w szczególności nie potwierdził w sposób kategoryczny

spełnienia określonych wymagań zawartych OPZ. W wielu przypadkach wykonawca

ograniczył się do powielenia wymogów Zamawiającego, wskazując np. „wymaga się, aby

klimatyzacja załączała się automatycznie” czy „system ogrzewania musi być wyłączony, a

wymienniki ciepła nie mogą emitować ciepła”, zamiast jednoznacznie potwierdzić, że dany

wymóg jest spełniony. W innych przypadkach w ogóle pominięto potwierdzenie, że pojazd

posiada daną funkcjonalność (gdy jednocześnie potwierdzono spełnienie innych

funkcjonalności objętych danym wymogiem OPZ). Odwołujący przedstawił zestawienie tych

wymagań Zamawiającego, których spełnienie nie zostało w jego ocenie jednoznacznie

potwierdzone przez Busnex.

Pismem z 2 września 2021 r. Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie

wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezpodstawnego. W uzasadnieniu

Zamawiający podał m.in., że podtrzymuje swoje stanowisko o wyborze najkorzystniejszej

oferty, którą złożyła Busnex Poland Sp. z o.o. Analizując Formularz oferty technicznej

Busnex Zamawiający uznał, że oferowane parametry techniczne pojazdu i urządzenia

spełniają jego oczekiwania i są zgodne z opisem przedmiotu zamówienia stanowiącym

załącznik 7 do SWZ oraz wyjaśnieniami nr 1, 2, 3 i 4 do treści SWZ. W trakcie odbioru

dostarczonego pojazdu i urządzenia Zamawiający będzie szczegółowo sprawdzał, czy

dostarczony produkt jest zgodny z formularzem oferty technicznej. W przypadku

dostarczenia produktu niezgodnego z parametrami technicznymi przedstawionym w ofercie

Zamawiający odmówi odbioru dostarczonego pojazdu i urządzenia. Wykonawca musi

dostarczyć autobus i ładowarkę, zgodnie z przedłożoną ofertą, spełniające wszystkie

wymagania Zamawiającego.

Ustosunkowując się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w odwołaniu,

Zamawiający wskazał:

1) odnośnie braku określenia modelu oferowanej ładowarki - Wykonawca podał model o

nazwie CHARGENEX, parametry techniczne dostarczonego urządzenia muszą być

zgodne z wymaganiami technicznymi określonymi w formularzu oferty technicznej.

Dostarczona ładowarka musi być o mocy max 40 KW o żądanym napięciu znamionowym

i częstotliwości. Zaoferowane urządzenie spełnia oczekiwania Zamawiającego;

2) odnośnie zaoferowania ładowarki wyposażonej w dwa moduły ładowania - Zamawiający w

wyjaśnieniach do treści SWZ nr 01 z dnia 8 czerwca br., odstąpił od wymogu

dotyczącego ilości modułów stosowanych w ładowarce. Zaoferowane urządzenie spełnia

oczekiwania Zamawiającego;

3) odnośnie zaoferowania autobusu wyposażonego w windę zamiast rampy - Zamawiający w

wyjaśnieniach do treści SWZ nr 02 z dnia 10 czerwca br., dopuścił autobus z podłogą

przedziału pasażerskiego płaską, tworzącą jednolitą powierzchnię bez stopni na całej

długości autobusu, do której dostęp zapewniony jest przez drzwi pasażerskie ze

stopniami poprzecznymi, w tym również zastosowanie windy. Pytanie nr 1 dotyczyło „Czy

Zamawiający dopuści autobus z podłogą przedziału pasażerskiego płaską, tworzącą

jednolitą powierzchnię bez stopni na całej długości autobusu, do której dostęp

zapewniony jest przez drzwi pasażerskiej ze stopniami poprzecznymi? Producent

autobusu pragnie zaznaczyć, że oferowany pojazd jest wyposażony w funkcję „przyklęk”

ułatwiającą wejście na pokład, a wjazd do autobusu wózka inwalidzkiego lub wózka

dziecięcego jest możliwy przy wykorzystaniu windy umieszczonej w stopniu drugich

drzwi. Proponowane rozwiązanie jest powszechne w autobusach szkolnych na terenie

Unii Europejskiej, ponieważ zapewnia komfortowy dostęp dla osób z ograniczeniami

ruchowymi oraz bezpieczne podróżowanie wszystkich pasażerów. Co więcej, takie

rozwiązanie pozwala na bezpieczne umieszczenie bagaży w lukach znajdujących się pod

podłogą przestrzeni pasażerskiej”.

W tym przypadku zastosowanie rampy w pojeździe wysokopodłogowym ze względów

bezpieczeństwa ruchu drogowego, funkcjonalnych i technicznych jest niezasadne. Stąd

oczywistym jest, iż dopuszczając rozwiązanie opisane w pyt. 1 Zamawiający dopuścił

zastosowanie windy. Ponadto wyrażając zgodę na autobus wysokopodłogowy,

Zamawiający również brał pod uwagę przejazd pojazdu po nieutwardzonych drogach

gminnych. Autobus wysokopodłogowy spełni oczekiwania Zamawiającego w trudnych

warunkach drogowych w okresie jesiennym i zimowo-wiosennym.

4) odnośnie braku regulacji pulpitu - oferowany autobus musi posiadać układ kierowniczy ze

wspomaganiem działającym zarówno w czasie jazdy jak i na postoju z załączonym

napędem, wyposażonym w przyłącze diagnostyczne z pełną regulacją (regulacja

wysokości i pochylenia z pneumatyczna blokadą wybranego ustawienia). Wymagana

przez Zamawiającego pełna regulacja dotyczy koła kierownicy i pulpitu związanego z

układem kierowniczym. Zaoferowane urządzenie spełnia oczekiwania Zamawiającego.

Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca Busnex Poland Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem

postępowania. W piśmie z 28 września 2021 r. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Przystępujący podał m.in., że nie nastąpiło

wprowadzenie Zamawiającego w błąd przez oświadczenie w wyjaśnieniach z 21 lipca 2021,

że oferowany autobus spełnia wymagania zawarte w pkt 17 Opisu Przedmiotu Zamówienia

(OPZ, zał. nr 1 do SWZ). Stosowane w nim rozwiązania są bowiem zgodne z wymaganiami

w zakresie regulacji pulpitu zawartymi w SWZ. Natomiast Odwołujący przedstawia w tym

zakresie własną projektującą i nieuprawnioną interpretację wymagań SWZ w tym zakresie,

odnosząc ją do własnego autobusu, który jest autobusem typu miejskiego, i w którym stosuje

się takie rozwiązania jak opisuje w odwołaniu, jednak nie ze względu na ich koszty, ale

dostępność miejsca w kokpicie. Wymagania SWZ dotyczą układu kierowniczego, którego

Zamawiający nie zdefiniował. Należy więc przyjąć potoczne, rozumienie tego pojęcia, tj., że

chodzi o układ związany z kierowaniem pojazdem (najlepszym dowodem na potoczne

rozumienie pojęć jest edytowana przez użytkowników internetowa encyklopedia, Wikipedia, i

definicje tam zawarte: kierowniczy ). W SWZ nie

zdefiniowano również pojęcia „pulpitu”, tj. do jakich dokładnie przycisków, manipulatorów

czy innych sterowników występujących w pojeździe, pojęcie to ma się odnosić. W

szczególności, wbrew twierdzeniom Odwołującego, w SWZ nie sformułowano żadnego

wymogu aby „cały pulpit”, czyli położenie wszystkich przycisków obecnych w pojeździe było

regulowane. Tak rozumianego wymagania nie spełnia nawet autobus Solaris, który posiada

również przyciski i manipulatory poza pulpitem zakreślanym na zdjęciu zamieszczonym w

odwołaniu. Odwołujący, w tym przypadku miesza i utożsamia pojęcie pulpitu układu

kierowniczego użyte w SWZ z pojęciem całej deski rozdzielczej pojazdu i przyjmuje, iż ww.

wymaganie odnosi się do deski rozdzielczej. Tego typu utożsamienie jest nieuprawnione

zwłaszcza w świetle przedłożonych dowodów za nieuprawnione należy uznać przyjęcie, iż

przez odniesione do układu kierowniczego Zamawiający miał na myśli deskę rozdzielczą. W

przypadku wymagania regulacji deski rozdzielczej Zamawiający wyraźnie by to wskazał. W

świetle powołanych postanowień SWZ oraz przywoływanego rozumienia pojęć należy

przyjąć, że w pkt 17 OPZ chodzi o pulpit bezpośrednio związany z układem kierowniczym.

Postanowienia SWZ wprost wskazują, iż wymagany jest układ kierowniczy z określoną

regulacją „pulpitu oraz koła kierownicy”. Można nawet, na podstawie literalnej wykładni SWZ

przyjąć, iż chodzi o regulację pulpitu dookreślonego dopełniaczem zawartym po słowie

„koła”. Innymi słowy, wymaganie odnosi się do „pulpitu kierownicy”, tak samo jak do „koła

kierownicy”. Przy czym w pojazdach pulpit kierownicy nie musi być i nie zawsze jest

zintegrowany z kołem kierownicy - co mogłoby wytwarzać wrażenie, iż są to pojęcia

równoważne lub rozdzielane sztucznie. Koło kierownicy może obracać się niezależnie od

pulpitu umieszczonego w środku kolumny kierownicy, na którym znajdują się różne przyciski

i manipulatory. Powyższe obrazuje np. krótkie nagranie pracy kierownicy w Citroenie C4:

. Stąd należy podkreślić, iż pulpit w

oferowanym autobusie ICE 12 związany z układem kierowniczym (zintegrowany z kołem

kierownicy i kolumną kierownicy) posiada pełną regulację wysokości i pochylenia z

pneumatyczną blokadą wybranego ustawienia - cały pulpit (wszystkie przyciski, manetki i

manipulatory) umieszczony na kolumnie kierownicy i kole kierownicy reguluje się w takim

samym zakresie jak sama kolumna kierownicy. Nie jest natomiast zrozumiałe, na jakiej

podstawie Odwołujący zakłada konieczność odrębnej i niezależnej regulacji jakkolwiek

rozumianego pulpitu od regulacji kolumny kierownicy lub konieczność odrębnej regulacji

wszystkich innych pulpitów (zwłaszcza pulpitów składających się na deskę rozdzielczą

pojazdu), a nawet zakłada, że w skład „pulpitu” powinny wchodzić wyświetlacze.

W podsumowaniu stanowiska w odniesieniu do powyższego zarzutu Przystępujący

stwierdził, że nie wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania przez układ

kierowniczy w jego pojeździe wymagań SWZ , ponieważ układ kierowniczy jest zgodny z

SWZ gdyż pulpit z nim zintegrowany posiada możliwość regulacji wysokości i pochylenia z

pneumatyczną blokadą wybranego ustawienia. Informacje o konstrukcji pulpitów związanych

z układem kierowniczym, tak samo jak informacje o konstrukcji deski rozdzielczej autobusów

Yutong, są powszechnie dostępne i możliwe do zweryfikowania nawet na zdjęciach

prezentowanych w odwołaniu.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku podania modelu oferowanej ładowarki,

Przystępujący stwierdził, iż wbrew stanowisku Odwołującego taki model został w ofercie

podany, bowiem jest to CHARGENEX. Przystępujący wyjaśnił, że ChargeNex jest

określeniem modelu ładowarki produkcji Busnex, która zostanie wykonana, dostarczona i

zamontowana na potrzeby zamówienia oraz w pełni odpowiada wymaganiom SWZ,

dotyczącym konstrukcji i parametrów ładowarki. Busnex produkuje i dostarcza własne

ładowarki (na zasadzie zlecania produkcji OEM), służące do ładowania oferowanych przezeń

autobusów. Jako producent dowolnie decyduje, jakim oznaczeniem modelu posłuży się, aby

nazwać dany produkt, a także w jakie parametry i konfigurację go wyposaży w granicach

technicznej możliwości. W SWZ brak jest wymagań, aby oferowane autobusy czy ładowarki

były tzw. gotowymi i już wyprodukowanymi egzemplarzami z półki. Oferowana ładowarka jest

ładowarką przygotowaną („uszytą na miarę”) na potrzeby niniejszego przetargu. Stąd

niezrozumiałe jest jakich informacji oczekuje i spodziewa się uzyskać Odwołujący na

podstawie samej nazwy modelu. Ładowarka oferowana w przedmiotowym przetargu nie jest

żadną z ładowarek prezentowanych na stronie internetowej Busnex, a odwoływanie się do

parametrów tam opisywanych można rozpatrywać jedynie w kategorii nieporozumienia.

Ładowarki o parametrach wskazanych przez Zamawiającego są względnie

nieskomplikowanymi urządzeniami, których konstrukcja i produkcja nie jest ani trudna

technicznie ani szczególnie kosztochłonna. Tym samym skonstruowanie i wyprodukowanie

ładowarki o mocy 40 kW i wskazanym zakresie napięcia wyjściowego nie nastręcza żadnych

problemów. Ponadto, jak podano w pkt 6 załącznika do pisma Busnex z 21 lipca br.,

oferowana ładowarka CHARGENEX jest ładowarką wyposażoną w dwa moduły o mocy 20

kW każdy oraz charakteryzuje się napięciem wyjściowym w zakresie 200-800 V.

Z kolei odnośnie zarzutu dotyczącego ilości modułów ładowarki, Przystępujący

zauważył, że Odwołujący nie uwzględnia aktualnego na dzień składania ofert brzmienia

wymagań zawartych w odpowiedzi na pytanie nr 3 w piśmie z 8 czerwca br., gdzie

Zamawiający odstąpił od wymogu dotyczącego ilości modułów stosowanych w ładowarce.

Stąd zaoferowanie ładowarki składającej się z dwóch modułów ładowania (zamiast rzekomo

wymaganych trzech modułów) nie może stanowić niezgodności z treścią SWZ.

Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego niespełnienia wymogu w zakresie

rampy, Przystępujący wskazał, że opiera się on na niewłaściwej interpretacji pytania i

odpowiedzi nr 1 zawartych w piśmie Zamawiającego z 10 czerwca 2021 r. Nie jest

okolicznością sporną, iż oferowany autobus Yutong ICE12 nie jest wyposażony w rampę, ale

funkcja dostępu dla osób niepełnosprawnych/poruszających się na wózkach realizowana jest

przy pomocy windy. Jednak takie rozwiązanie Zamawiający dopuścił ww. pismem z 10

czerwca br., co dodatkowo potwierdza w piśmie procesowym z dnia 2 września 2021 r.

Natomiast interpretacja przedstawiona w odwołaniu, według której Zamawiający dopuścił

pojazd wysokopodłogowy, a nie dopuścił zastosowania windy ale wymagał zastosowania

rampy, jest nie tylko wyrwana z kontekstu i oczywiście nie odpowiada intencjom pytającego i

udzielającego wyjaśnień, ale również sprowadza w takim przypadku wymagania SWZ do

absurdu. Zastosowanie rampy do autobusu wysokopodłogowego oferowanego przez

Wykonawcę jest niemożliwe. Dla umożliwienia wjazdu na wysokość ostatniego stopnia

poprzecznego, dla zachowania parametrów pochylenia pozwalającej na bezpieczne i

wygodne użytkowanie rampy, jej długość musiałaby wynosić ok. 10 metrów. Tym samym

niemożliwe byłoby używanie rampy na przystankach czy poboczach dróg i ulic. Pomimo to

Odwołujący wywodzi, iż Zamawiający dopuścił pojazd wysokopodłogowy, jednak nadal

wymagał zastosowania w nim rampy. Interpretacja Odwołującego nie uwzględnia całości

opisu zadanego pytania w zestawieniu z odpowiedzią Zamawiającego, ale w sposób

wybiórczy posługuje się jedynie samą wyrwaną z kontekstu odpowiedzią, wbrew oczywistym

intencjom Wykonawcy zadającego pytanie i Zamawiającego. Taką, wykładnię tego typu,

należy uznać za sprzeczną z dyrektywami wykładni oświadczeń woli zawartymi w art. 65 k.c.

Busnex zadając ww. pytanie opisał, o dopuszczenie jakiego konkretnie autobusu występuje,

doprecyzował przy tym, iż w takim autobusie dostęp dla wózków ułatwiany jest przez funkcję

przyklęk i realizowany przez windę. I właśnie takiego autobusu dotyczyła odpowiedź

Zamawiającego, tj. Zamawiający potwierdził, że dopuszcza zaoferowanie tego typu

autobusu. Taką interpretację swojej odpowiedzi prezentuje również Zamawiający, co

potwierdził w swoim piśmie z dnia 2 września br.

W przedmiocie ewentualnego zarzutu nr 3, a właściwie grupy zarzutów opartych o

wątpliwości Odwołującego, co do spełniania przez ofertę Wykonawcy wskazanych wymagań

OPZ i konieczności dalszych wyjaśnień w tym przedmiocie, Przystępujący wskazał, że są to

zarzuty wyjątkowo formalistyczne, oparte o pewne sformułowania zawarte w wyjaśnieniach

Wykonawcy z 21 lipca 2021 r., które można określić najwyżej jako gramatycznie niezręczne,

które jednak nie dają żadnych merytorycznych podstaw do powstania wątpliwości w

przedmiocie zgodności oferowanych rozwiązań z SWZ. Powielenie w opisie tabeli przez

Wykonawcę wyrażeń modalnych używanych w SWZ (typu „musi być", „nie może"..- etc.) było

pewną niezręcznością z jego strony, niemniej jednak nie zachodzą żadne wątpliwości, iż

Wykonawca w ten sposób opisywał rozwiązania, które zostaną zastosowane w oferowanym

pojeździe i ładowarce oraz generalnie potwierdzał ich zgodność z wymaganiami SWZ.

Odnośnie pkt 6 OPZ Przystępujący wskazał, iż przez użyte w swoich wyjaśnieniach

sformułowanie „nie może być większy niż 20%” miał na myśli i chciał potwierdzić, iż spadek

pojemności magazynu energii nie będzie większy niż 20%. Wbrew twierdzeniom Odwołania

potwierdzono zgodność mocy oferowanej ładowarki z wymaganiami określającymi jej moc

maksymalną (40 kW) — w pkt 6 załącznika do wyjaśnień z 21 lipca br. wskazano, iż

ładowarka składa się z dwóch modułów o mocy 20 kW każdy. Odnośnie wskazywanego w

odwołaniu braku potwierdzenia, że autobus posiada funkcjonalność uruchomiania się od

ustalonej temperatury, Przystępujący wskazał, iż wykonawcy wcale nie musieli przepisywać

każdego elementu opisu przedmiotu zamówienia — wystarczająca jest w tym zakresie

deklaracja, że oferowane rozwiązanie jest zgodne z OPZ. Takie oświadczenie Wykonawca w

pkt 6 tabeli Zał. nr 7 (Formularz oferty technicznej) zawarł. Wskazane w pkt 7 OPZ kolory

podświetlenia i aktywności przycisków zostały potwierdzone przez złożoną w zał. nr 7

deklarację zastosowania rozwiązań zgodnych z OPZ. W ocenie Wykonawcy nie było

konieczne odrębne przepisywanie tego fragmentu SWZ. Analogicznie należy, zdaniem

Przystępującego, odnieść się do kolejnych zarzutów dotyczących pozostałych wskazanych w

odwołaniu punktów OPZ, bowiem do potwierdzenia wymogu wystarczała złożona deklaracja

zastosowania rozwiązania opisanego w OPZ, a powielając dane modalne sformułowania

SWZ Wykonawca miał na myśli i chciał potwierdzić, że wskazywane rozwiązania są czy

będą wykonane zgodnie z SWZ.

Na posiedzeniu Odwołujący wycofał zarzut dotyczący stacji ładowania w części

odnoszącej się do liczby modułów. W pozostałym zakresie Odwołujący podtrzymał zarzuty

odwołania. Zamawiający i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska zaprezentowane w

przedstawionych powyżej pismach. W związku z tym rozpoznaniu Izby podlegały zarzuty

odwołania z wyłączeniem w ww. części zarzutu dotyczącego stacji ładowania.

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego

oraz dowody załączone do odwołania i złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci

trzech zdjęć autobusu Autosan oraz przez Przystępującego w postaci: wydruku z Wikipedii

zawierającego definicję układu kierowniczego, wydruku ze strony Internetowej Regent

zawierającego informacje o budowie układu kierowniczego, wydruku z Wikipedii

zawierającego definicję deski rozdzielczej, wydruku ze strony Internetowej Autokult

zawierającego informacje o desce rozdzielczej, wyciągu z Instrukcji kierowcy autobusu

Solaris Urbino 12 III, Karty charakterystyki ładowarki, rysunku obejmującego zarys autobusu

i rampę.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także

zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został

wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.

Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, że jest

wykonawcą, który nie podlega wykluczeniu z postępowania i który złożył ofertę

niepodlegającą odrzuceniu, błędnie sklasyfikowaną przez Zamawiającego na drugim miejscu

w rankingu ofert, podczas gdy powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. Powyższe

przesądza, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść

szkodę w wyniku naruszenia wskazanych przepisów PZP.

W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków

ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca ten jest

zainteresowany uzyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku

potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę na zawarcie umowy z Zamawiającym.

Izba zważyła, co następuje.

Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w

granicach których Izba orzeka.

Na wstępie zauważenia wymaga, że na zarzut składają się okoliczności faktyczne i

prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy na skutek dokonanej lub zaniechanej

czynności zamawiającego, do której był zobowiązany na podstawie ustawy.

Ad zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia

Busnex

Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, którego zastosowanie Zamawiający

przewidział w pkt 9.2 SWZ, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może

wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił

informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane

przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia

Izba ustaliła, że poz. 17 Tabeli Formularza oferty technicznej, stanowiącego załącznik

nr 7 do SWZ oraz w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik

nr 1 do SWZ, dotyczy układu kierowniczego i to do tego układu odnoszą się wymogi

dotyczące pełnej regulacji położenia pulpitu oraz koła kierownicy. Poz. 17 tabeli zawiera

bowiem w kolumnie drugiej: „Układ kierowniczy” zaś w kolumnie trzeciej wymóg: „(...) z

pełną regulacją położenia pulpitu oraz koła kierownicy (regulacja wysokości i pochylenia z

pneumatyczną blokadą wybranego ustawienia)”.

Jak zauważył Przystępujący, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, Zamawiający nie

zdefiniował użytych w SWZ terminów układu kierowniczego, jak też pulpitu. W związku z tym

za uprawnione należy uznać rozumienie tych terminów w sposób prezentowany przez

Przystępującego, poparty ww. dowodami, tj. że przez układ kierowniczy, do którego odnoszą

się wymogi dotyczące pulpitu, należy rozumieć zespół mechanizmów umożliwiających

kierowanie pojazdem, który składa się m.in. z koła kierownicy i kolumny kierownicy, w

pobliżu których zamontowane jest ramię kierownicze. Układ ten należy odrębnie traktować

od deski rozdzielczej, będącej elementem wyposażenia kabiny pojazdu, na której

umiejscowione są zegary oraz dodatkowe wskaźniki. W Instrukcji obsługi autobusu

zaoferowanego przez Odwołującego jest m.in. informacja: „Deska rozdzielcza wraz z

kierownicą posiada możliwość regulacji kąta nachylenia, co znacznie podnosi komfort jazdy

Kierowcy”. Jak jednak wynika z ww. poz. 17 Tabeli OPZ wymóg dotyczący regulacji pulpitu

odnosi się do układu kierowniczego, a nie także deski rozdzielczej. Nie można zatem

zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, z którego w tym zakresie wynika

nadinterpretacja postanowień SWZ, dokonana z uwzględnieniem rozwiązań przewidzianych

w zaoferowanym przez niego autobusie.

W sytuacji istniejących niejednoznaczności postanowień SWZ, związanych z brakiem

definicji ww. terminów użytych w SWZ, na co wskazuje argumentacja przedstawiona przez

Strony i Przystępującego na poparcie prezentowanych stanowisk, nie można uznać za

zasadny zarzutu dotyczącego wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Ewentualne

wątpliwości w zakresie sposobu rozumienia postanowień SWZ należy tłumaczyć na

niekorzyść autora tekstu.

Skoro pojęcie pulpit, zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka polskiego PWN

oznacza m.in. „urządzenie z blatem wyposażonym we wskaźniki i wyłączniki, służące do

sterowania innymi urządzeniami”, to przyjmując, jak twierdzi Przystępujący, że układ

kierowniczy oferowanego przez niego autobusu posiada taki pulpit, nie można uznać, za

nieodpowiadające rzeczywistości twierdzenia zawartego w złożonych przez tego wykonawcę

wyjaśnieniach, tj. „Układ kierowniczy z pełną regulacją (regulacja wysokości i pochylenia z

pneumatyczną blokadą wybranego ustawienia)”. Odwołujący nie przedstawił przekonującej

argumentacji przeciwko takiemu twierdzeniu Przystępującego. Twierdzenia odnoszące się

m.in. do kolejnego niewymienionego w ww. poz. 17 i niezdefiniowanego w SWZ terminu, tj.

parapetu przedniego nie mogą być uznane za przekonujące dla obalenia stanowiska

Przystępującego i Zamawiającego, który potwierdził, że wymagana przez niego pełna

regulacja dotyczy koła kierownicy i pulpitu związanego z układem kierowniczym, a

zaoferowane przez Przystępującego urządzenie spełnia oczekiwania Zamawiającego.

Ad zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty Busnex jako niezgodnej z warunkami zamówienia

Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej

treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Stosownie do art. 7 pkt 29 ustawy Pzp przez

warunki zamówienia „należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania

o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia,

wymagań związanych z realizacja zamówienia, kryteriów oceny ofert (...)”.

Oznacza to, że dla stwierdzenia takiej niezgodności treści oferty wymagane jest

wykazanie która treść oferty jest niezgodna z określonym przez Zamawiającego warunkiem

zamówienia i na czym ta niezgodność polega.

W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że Odwołujący naruszenia ww. przepisu

dopatruje się w tym, że Przystępujący nie określił modelu oferowanej ładowarki, bowiem w

tym zakresie w Tabeli w odniesieniu do Stacji ładowania pojazdów elektrycznych podał

jedynie „CHARGENEX”, a jak przypuszcza, jest to nazwa handlowa ładowarek

produkowanych przez producenta oferowanego autobusu.

Tymczasem, jak wyjaśnił Przystępujący, ChargeNex jest określeniem modelu

ładowarki, której jest producentem. Zaoferowana przez niego ładowarka w pełni odpowiada

wymogom SWZ dotyczącym konstrukcji i parametrów ładowarki oraz zostanie wykonana,

dostarczona i zamontowana na potrzeby zamówienia. Jako producent dowolnie decyduje,

jakim oznaczeniem modelu się posłuży, aby nazwać dany produkt, a także w jakie parametry

i konfigurację go wyposaży, a te będą zgodne z SWZ. Nadto w SWZ brak jest wymagań,

aby oferowane ładowarki były już wyprodukowanymi egzemplarzami, co na rozprawie

potwierdził Zamawiający.

Nie można zatem zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że Zamawiający nie

ma wiedzy jaką ładowarkę Przystępujący zaoferował. Jak wyjaśnił Zamawiający, użyte w

tabeli określenie ładowarki oraz podane przez tego wykonawcę jej parametry, pozwalają na

pozyskanie wystarczającej wiedzy o zaoferowanej ładowarce i stwierdzenie, że spełnia ona

wymogi SWZ.

Kolejną niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia Odwołujący upatruje w

braku zastosowania rampy w zaoferowanym przez Przystępującego autobusie, który, co nie

jest sporne, jest wyposażony w windę.

W tym zakresie rozstrzygający jest sposób rozumienia odpowiedzi Zamawiającego na

pytanie Wykonawcy, dotyczące możliwości zaoferowania autobusu wysokopodłogowego

wyposażonego w windę, zamiast przewidzianego w SWZ autobusu niskopodłogowego

wyposażonego w rampę, w sytuacji, gdy w odpowiedzi Zamawiający nie użył sformułowań

dotyczących windy.

Jak zostało ustalone, Przystępujący zadał Zamawiającemu pytanie w brzmieniu: „Czy

Zamawiający dopuści autobus z podłogą przedziału pasażerskiego płaską, tworzącą

jednolitą powierzchnię bez stopni na całej długości autobusu, do której dostęp zapewniony

jest przez drzwi pasażerskiej ze stopniami poprzecznymi? Producent autobusu pragnie

zaznaczyć, że oferowany pojazd jest wyposażony w funkcję „przyklęk” ułatwiającą wejście

na pokład, a wjazd do autobusu wózka inwalidzkiego lub wózka dziecięcego jest możliwy

przy wykorzystaniu windy umieszczonej w stopniu drugich drzwi. Proponowane rozwiązanie

jest powszechne w autobusach szkolnych na terenie Unii Europejskiej, ponieważ zapewnia

komfortowy dostęp dla osób z ograniczeniami ruchowymi oraz bezpieczne podróżowanie

wszystkich pasażerów. Co więcej, takie rozwiązanie pozwala na bezpieczne umieszczenie

bagaży w lukach znajdujących się pod podłogą przestrzeni pasażerskiej”.

Zamawiający w wyjaśnieniach z 10 czerwca 2021 r. potwierdził, że dopuści pojazd „z

podłogą przedziału pasażerskiego płaską, tworzącą jednolitą powierzchnię bez stopni na

całej długości autobusu, do której dostęp zapewniony jest przez drzwi pasażerskie ze

stopniami poprzecznymi”, nie odnosząc się do dopuszczalności zastosowania windy.

W ocenie Izby, treść udzielonej odpowiedzi, w kontekście treści zadanego pytania i

specyfiki przedmiotu zamówienia, wskazuje, że Przystępujący był uprawniony zinterpretować

w ten sposób, że Zamawiający dopuścił zaoferowanie wskazanego w pytaniu autobusu.

Okoliczność, iż w odpowiedzi Zamawiający wprost nie wskazał na windę, wbrew stanowisku

Odwołującego, nie musi oznaczać, że mimo dopuszczenia pojazdu wysokopodłogowego,

Zamawiający wymagał wyposażenia takiego autobusu w rampę. W sytuacji dopuszczenia

opisanego w pytaniu autobusu, w którym było opisane zastosowane w nim rozwiązanie, w

tym winda, bez poczynienia zastrzeżenia, że ta akceptacja nie odnosi się do windy, za

wiarygodne należy uznać twierdzenie Zamawiającego, że jego intencją było dopuszczenie

opisanego w pytaniu autobusu, a zatem autobusu wyposażonego w windę. Tym bardziej, że

jak wynika ze stanowisk Zamawiającego i Przystępującego zastosowanie rampy do takiego

autobusu byłoby nieracjonalne.

Niezależnie od powyższego, przyjmując za dopuszczalną interpretację zastosowaną

przez Odwołującego, związaną z tym, że w odpowiedzi na ww. pytanie Zamawiający nie

wyartykułował wyraźnie swojego stanowiska poprzez stanowcze stwierdzenie, że dopuszcza

zastosowanie windy, co zdaniem Odwołującego oznacza, że wprawdzie dopuścił autobus

wysokopodłogowy, ale nie zgodził się na to, aby był wyposażony w windę, należałoby uznać,

że odpowiedź Zamawiającego może być interpretowana na dwa sposoby, a zatem na

wątpliwości, co do rzeczywistych intencji jej autora. Takie ewentualne wątpliwości, z uwagi

na to, że należałoby je uznać za wywołane działaniem Zamawiającego, jako autora SWZ i

odpowiedzi na pytanie do niej, zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem Izby i sądów

powszechnych, nie mogą jednak negatywnie skutkować dla wykonawcy, który oparł się na

jednej z możliwych interpretacji.

Powyższe wskazuje, że najdalej idące zarzuty nie zostały wykazane przez

Odwołującego, na którym w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie.

W związku z tym rozpatrzeniu podlegał zarzut ewentualny dotyczący naruszenia

przez Zamawiającego art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Busnex do

udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie spełnienia parametrów

technicznych oferowanego pojazdu określonych w pkt 6 - 12, 18 i 20 OPZ.

Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp: W toku badania i oceny ofert zamawiający

może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz

przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.

Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji

dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie

jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

W analizowanym postępowaniu Zamawiający skorzystał z uprawnienia do

wystąpienia do Wykonawcy o wyjaśnienia złożonej oferty w zakresie spełnienia parametrów

technicznych oferowanego pojazdu, w tym określonych w pkt 6 - 12, 18 i 20 OPZ. Nastąpiło

to za pismem z 19 lipca 2021 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia, które Zamawiający uznał

za wystarczające do potwierdzenia zgodności oferty z warunkami zamówienia.

Zauważenia wymaga, że omawiany zarzut Odwołującego nie odnosi się do

niezgodności oferty Przystępującego z SWZ, lecz jedynie do zaniechania ponownego

wystąpienia o wyjaśnienia. Tymczasem złożone przez wykonawcę na wezwanie

zamawiającego wyjaśnienia treści oferty służą rozwianiu wątpliwości co do jej zgodności z

warunkami zamówienia. Podlegają one ocenie zamawiającego, która w sytuacji, gdy jest

negatywna, skutkuje odrzuceniem oferty wykonawcy. W okolicznościach analizowanej

sprawy Zamawiający dokonał pozytywnej oceny wyjaśnień, nie dopatrzył się niezgodności

oferty Przystępującego z warunkami zamówienia, a Odwołujący nie postawił zarzutu i nie

wykazał, że w tym zakresie oferta Przystępującego zawiera przedmiot zamówienia, który nie

odpowiada wymogom SWZ. Jak zostało to powyżej przedstawione, niezgodności oferty z

SWZ Odwołujący dopatruje się jedynie w zakresie braku określenia modelu oferowanej

ładowarki, zaoferowania autobusu wyposażonego w windę a nie w rampę, braku regulacji

pulpitu. W związku z tym zarzut ten należy uznać za chybiony.

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w

całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub

może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub

systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanego

przez Odwołującego naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miałoby wpływ na wynik

postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,

orzeczono jak w sentencji.

Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W

analizowanej Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik

postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które

składał się uiszczony przez niego wpis od odwołania oraz koszt wynagrodzenia

pełnomocnika Zamawiającego na podstawie złożonego przed zamknięciem rozprawy

rachunku do wysokości przewidzianej w nw. rozporządzeniu.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono

stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 2 lit. b rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów

kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: .................................

22