WYROK

KIO 2291/21

Krajowa Izba Odwoławcza · 21 września 2021

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 21 września 2021
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Ryszard Tetzlaffprzewodniczący, Tetzlaff Ryszardprzewodniczący, Mikołaj Kraskaprotokolant
Zamawiający: "Koleje Mazowieckie - KM” Sp. z o.o.
Hasła tematyczne: Zdolność techniczna lub zawodowaZasada proporcjonalnościInteres we wniesieniu odwołaniaOdwołanie na SWZ warunki udziału w postępowaniu
Podstawa prawna: art. 112 ust. 1 ; art. 112 ust. 2 pkt 3 ; art. 112 ust. 2 pkt 4 ; art. 505 ust. 1

Sentencja

Sygn. akt: KIO 2291/21

Sygn. akt: KIO 2300/21

WYROK

z dnia 21 września 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2021 r. w Warszawie odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 30 lipca 2021 r. przez wykonawcę: Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.

o. Sp. k., ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon (sygn. akt: KIO 2291/21)

B. w dniu 30 lipca 2021 r. przez wykonawcę: Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego

"Mińsk Mazowiecki” S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk

Mazowiecki (sygn. akt: KIO 2300/21)

w postępowaniu prowadzonym przez "Koleje Mazowieckie - KM” Sp. z o.o., ul. Lubelska

26, 03-802 Warszawa

przy udziale:

A. wykonawcy Public Transport Service Sp. z o.o., Al. Solidarności 75/26, 00-090

Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

o sygn. akt: KIO 2291/21 po stronie zamawiającego

B. wykonawcy Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k., ul. Szczecińska

15-19, 86-065 Lisi Ogon zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO 2300/21 po stronie odwołującego

C. wykonawcy Public Transport Service Sp. z o.o., Al. Solidarności 75/26, 00-090

Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

o sygn. akt: KIO 2300/21 po stronie zamawiającego

orzeka:

1A i B. oddala oba odwołania;

2. kosztami postępowania obciąża Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k.,

ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon i Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego

"Mińsk Mazowiecki” S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Serwis

Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k., ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi

Ogon i Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki” S.A.,

ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki tytułem wpisów od

odwołań;

2.2. zasądza od wykonawcy Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k.,

ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon na rzecz "Koleje Mazowieckie - KM”

Sp. z o.o., ul. Lubelska 26, 03-802 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika;

2.3. zasądza od wykonawcy Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk

Mazowiecki” S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki na

rzecz "Koleje Mazowieckie - KM” Sp. z o.o., ul. Lubelska 26, 03-802 Warszawa

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 2291/21

Sygn. akt: KIO 2300/21

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości zamówienia równej

lub przekraczającej progi unijne pn. „Wykonanie napraw w poziomie utrzymania P4 16 EZT

EN76”, numer sprawy nadany przez Zamawiającego: MWZ7.27.34.2021, zostało wszczęte

ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.06.2021 r.

pod nr 2021/S 118-311353 przez: "Koleje Mazowieckie - KM” Sp. z o.o., ul. Lubelska 26,

03-802 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Sprostowanie - Ogłoszenie zmian lub

dodatkowych informacji nr 2021/S 139-371257 i nr 2021/S 139371267 zostało opublikowane

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.07.2021 r. i zamieszczone wraz

z Odpowiedziami na IV, V, VI i VII wniosek Wykonawcy i zmianą treści Specyfikacji

Warunków Zamówienia zwaną dalej: „SWZ” na Platformie Zakupowej Zamawiającego pod

adresem:https://km.eb2b.com.pl. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia

zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwana dalej: „NPzp”.

Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 03.08.2021 r. sprawy

o sygn. akt: KIO 2291/21, sygn. akt: KIO 2300/21 zostały skierowane do łącznego

rozpatrzenia.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2291/21:

W dniu 30.07.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Serwis

Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k., ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi ogon zwana

dalej: „Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k.” albo „Odwołującym” wniósł odwołanie na

zmodyfikowaną treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SWZ. Kopie odwołania

Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu

naruszenie art. 16 pkt 1 - 3 NPzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie

postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie

innych pozostających w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 NPzp przepisów, tj.:

1. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 NPzp w zw. art. 137 ust. 1, 2 oraz 4 NPzp w zw. z art.

362 NPzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i dokonanie w dniu 21.07.2021 r.

modyfikacji warunków udziału w postępowaniu w sposób, który ponownie uniemożliwia

udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia,

polegające na ustanowieniu nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia oraz

naruszającego równe traktowanie i uczciwą konkurencję warunku dotyczącego zdolności

technicznej lub zawodowej opisanego w rozdz. VII ust. 2 pkt 4) lit. a) Specyfikacji Warunków

Zamówienia zwanej dalej: „SWZ” oraz w sekcji III pkt III.1.3) ust. 1 pkt 1 Ogłoszenia

o zamówieniu poprzez postawienie wymogów dysponowania doświadczeniem polegającym

na wykonaniu należycie co najmniej jednej usługi obejmującą swoim zakresem wykonanie

czynności przeglądowych zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania co

najmniej pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych z napędem asynchronicznym oraz

prędkością eksploatacyjną co najmniej 160 km/h, o wartości łącznej nie mniejszej niż 1 000

000,00 PLN netto (słownie: jeden milion złotych, 00/100 netto) oraz innych przepisów

wskazanych w treści uzasadnienia. W świetle powyższych zarzutów Odwołujący wnosił

o uwzględnienie odwołania, albowiem ww. naruszenia będą miały istotny wpływ na wynik

postępowania, a konsekwencji Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:

2. dokonania zmiany warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego

w rozdziale VII ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ oraz w sekcji III pkt III.1.3) ust. 1 pkt 1 Ogłoszenia

o zamówieniu poprzez ustalenie treści ww. warunku w następujący sposób:

„Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie

ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie naprawy co najmniej trzech

elektrycznych zespołów trakcyjnych z napędem asynchronicznym w poziomie utrzymania P4

lub wyższym w ramach jednej lub kilku umów, o wartości łącznej nie mniejszej niż 1 000

000,00 PLN netto (słownie: jeden milion złotych, 00/100 netto).” z uwzględnieniem dalszych

konsekwencji powyższych zmian, w szczególności poprzez:

a) dokonania zmiany postanowień załącznika nr 3 do SWZ - JEDZ w Część IV: Kryteria

kwalifikacji w sekcji C: Zdolność techniczna i zawodowa poprzez usunięcie ze str. 13

w kolumnie drugiej tabela kolumna pierwsza tj. „Opis” zwrotu:

„oraz prędkością eksploatacyjną ....... (proszę wskazać) km/h”,

b) dokonania zmiany postanowień załącznika nr 4 do SWZ - wykaz usług stanowiący

załącznik nr 4 do SWZ poprzez usunięcie w tabeli w kolumnie drugiej „przedmiot

zamówienia” zwrotu: „oraz prędkością eksploatacyjną ....... (proszę wskazać) km/h”.

W celu spełnienie warunków udziału w postepowaniu w rozdziale VII ust. 2 pkt 4) lit.

a) SWZ oraz w sekcji III pkt III.1.3) ust. 1 pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający

postawił następujący warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej:

„Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich

trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:

- wykonał należycie co najmniej jedną usługę obejmującą wykonanie w okresie kolejnych

dwunastu miesięcy przynajmniej trzech napraw elektrycznych zespołów trakcyjnych

w poziomie utrzymania P4 lub wyższym, przynajmniej czteroczłonowych elektrycznych

zespołów trakcyjnych, w terminie nie przekraczającym 80 dni kalendarzowych dla każdego

pojedynczego elektrycznego zespołu trakcyjnego, lub

- wykonał należycie co najmniej jedną usługę obejmującą wykonanie przynajmniej jednej

naprawy pasażerskiego pojazdu kolejowego z napędem w poziomie utrzymania P5,

w terminie nie przekraczającym 100 dni kalendarzowych”.

W ramach Wyjaśnień treści SWZ (plik: Odpowiedź na IV, V, VI,VII wniosek

Wykonawcy, zmiana SWZ) zamieszczonych na stronie Zamawiającego dnia 21.07.2021r.

oraz sprostowania Ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w DUUE tego samego dnia,

Zamawiający dokonał następującej modyfikacji warunku opisanego w rozdziale VII ust. 2 pkt

4) lit. a) SWZ oraz w sekcji III pkt III.1.3) ust. 1 pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu:

„a) Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie

ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał co najmniej jedną usługę

obejmującą swoim zakresem wykonanie czynności przeglądowych zgodnie z trzecim,

czwartym lub piątym poziomem utrzymania co najmniej pięciu elektrycznych zespołów

trakcyjnych z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjną co najmniej 160

km/h, o wartości łącznej nie mniejszej niż 1.000.000,00 PLN netto (słownie: jeden milion

złotych, 00/100 netto) ”.

Pomimo zmian wprowadzonych w ramach warunku dotyczącego zdolności

technicznej lub zawodowej opisanego w rozdz. VII ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ oraz w sekcji III

pkt III.1.3) ust. 1 pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu, dokonanych w dniu 21.07.2021 r.

Zamawiający ponownie nie dopuścił do postępowania wykonawców posiadających

doświadczenie odpowiednie od realizacji zamówienia objętego postępowaniem, a wręcz

w sposób nieuzasadniony dodatkowo zaostrzył warunek udziału. Z drugiej strony,

Zamawiający w sposób skrajny zaniżył jeden z wymogów warunku udziału w postępowaniu

tj. dopuścił legitymowanie się doświadczeniem przy realizacji przeglądów w poziomie

utrzymania P3, podczas, gdy przedmiotem zamówienia objęte są znacznie bardziej

skomplikowane naprawy w poziomie utrzymania P4, co umożliwiło udział w postępowaniu

wykonawcom, którzy nie gwarantują należytej realizacji zamówienia.

Odnosząc się zaś do warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym

wymogu, aby jedna usługa w zakresie wykonania czynności przeglądowych obejmowała

minimum 5 EZT z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjną co najmniej

160 km/h, Odwołujący wskazał, co następuje.

Rynek podmiotów świadczących usługi naprawy i utrzymania pojazdów szynowych,

a w szczególności elektrycznych zespołów trakcyjnych, stanowi rynek bardzo wąski.

Elektryczne zespoły trakcyjne tego typu dopiero stosunkowo niedawno zaczęły wypierać ich

spalinowe odpowiedniki na większą skalę, przez co doświadczenie podmiotów trudniących

się naprawą elektrycznych zespołów jest stosunkowo niewielkie. Ponadto, pierwsze pojazdy

tego typu były objęte długą gwarancją producenta, co uniemożliwiało wejście na rynek

i zdobycie odpowiedniego doświadczenia przez innych wykonawców realizujących naprawy

pojazdów szynowych. Z uwagi na powyższe nieuzasadniony jest wymaganie od

wykonawców legitymowania się doświadczeniem przy wykonywaniu czynności

przeglądowych utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego o prędkości eksploatacyjnej

co najmniej 160 km/h wyłącznie w ramach jednej umowy, a ponadto w ilości pięciu

elektrycznych zespołów trakcyjnych. Wskazania wymaga, że w przypadku większości tego

rodzaju zamówień dotyczą one jednorazowej (w ramach jednej umowy) naprawy niewielkiej

ilości elektrycznych zespołów trakcyjnych. Realizacja napraw w dużej mierze zależy od

aktualnych potrzeb przewoźnika, stąd na ogół pojedyncze usługi/umowy dotyczą

pojedynczych napraw. Wymóg, aby usługa utrzymania EZT obejmowała swoim zakresem

minimum aż pięciu pojazdów w ramach jednej umowy stanowi wymóg nieproporcjonalny do

przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym wykonawcy, którzy posiadają

doświadczenie odpowiednie do realizacji napraw objętych przedmiotem zamówienia nie

mogą wziąć udział w postępowaniu, mimo posiadania odpowiednich możliwości do realizacji

tego typu napraw i w ilości objętej przedmiotem zamówienia. Ponadto, wykonawcy

wielokrotnie jednocześnie dokonują wielu napraw pojedynczych pojazdów, co wskazuje, że

będą w stanie zrealizować również przedmiotowe zamówienie.

Co istotne w pierwotnej treści warunku zamówienia (przed modyfikacją z 21.07.

2021 r.) Zamawiający uznał, iż wymaganie doświadczenia przy realizacji napraw w ilości

trzech EZT będzie wystarczające w celu potwierdzenia należytej realizacji zamówienia.

Dopiero modyfikacją z 21.07.2021 r. w sposób nieuzasadniony zaostrzył warunek udziału

w powyższym zakresie. Podkreślił także, że inni zamawiający w postępowaniach

o udzielenie zamówienia o zbliżonym zakresie i przedmiocie ustanawiają warunki udziału

w tych postępowaniach w sposób wnioskowany przez Odwołującego. W postępowaniu

prowadzonym przez Województwo Wielkopolskie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego

Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu, al. Niepodległości 34, 61-714 Poznań, pn.

„Wykonanie czynności czwartego poziomu utrzymania dla 5. elektrycznych zespołów

trakcyjnych serii EN57AL”, nr postępowania: DT-II.272.1.2021 w przedmiocie usług

w zakresie obsługi technicznej utrzymania poziomu 4 w pięciu pojazdach typu EN57AL,

zamawiający ustanowił wymóg w zakresie doświadczenia w realizacji co najmniej dwóch

napraw na poziomie utrzymania P4 i/lub P5 elektrycznego zespołu trakcyjnego z napędem

asynchronicznym.

Odnosząc się do warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym wymogu,

aby usługi w zakresie wykonania czynności przeglądowych obejmowały EZT o prędkości

eksploatacyjnej co najmniej 160 km/h, na gruncie krajowych i unijnych specyfikacji

technicznych i dokumentów normalizacyjnych, ocenianych w procesie dopuszczenia do

eksploatacji, nie ma znaczących różnic w zakresie wymagań dla EZT poruszających się

z prędkością 160 km/h lub mniejszą. Zauważyć należy, że EZT o maksymalnej prędkości

konstrukcyjnej większej niż 120 km/h, które wymagają podniesienia co najmniej dwóch

pantografów w czasie eksploatacji, muszą być wyposażone w samoczynne urządzenie

opuszczające. W przypadku pojazdów dopuszczonych do eksploatacji z prędkością większą

niż 120 km/h, wykonuje się także więcej prób hamowania nagłego w poszczególnych

przedziałach prędkości. Metoda badań nie ulega jednak zmianie. Wymienione różnice dla

wymagań konstrukcyjnych i procesu weryfikacji, opisane szczegółowo w krajowych i unijnych

przepisach technicznych pozostają bez wpływu na zakres czynności utrzymaniowych

niezbędnych do wykonania na pojeździe w procesie utrzymania. Obowiązujące przepisy

prawa w obszarze utrzymania pojazdów kolejowych nie wprowadzają żadnych obostrzeń

wynikających z różnic w parametrach techniczno-eksploatacyjnych pojazdów kolejowych,

w tym różnic w zakresie maksymalnej prędkości konstrukcyjnej. Również analiza

dokumentacja postępowania dla EZT objętych zamówieniem potwierdza, że brak jest

szczególnych prób i nowych sprawdzeń lub testów wynikających z prędkości maksymalnej

pojazdu wynoszącej 160 km/h.

Konkludując, konstrukcja pojazdów oraz proces utrzymania EZT w tym czynności

wykonywane w ramach cyklu przeglądowo-naprawczego dla pojazdów z maksymalną

prędkością eksploatacyjną wynoszącą 160 km/h jest taki sam jak dla pojazdów z niższą

maksymalną prędkością konstrukcyjną. Co równie istotne, w EZT objętych przedmiotem

zamówienia nie zastosowano żadnych szczególnych rozwiązań konstrukcyjnych związanych

z maksymalną prędkością eksploatacyjną wymagających specyficznych kontroli w procesie

utrzymania. Skutkiem tego brak jest uzasadnienia dla wprowadzenia w SWZ dla naprawy

poziomu P4 pojazdów typu EN76 warunku doświadczenia wykonawcy w prowadzeniu

przeglądów i napraw EZT poruszających się z prędkością 160 km/h, gdyż zakres czynności

utrzymaniowych wykonywanych dla EZT o prędkości maksymalnej niższej niż 160 km/h jest

zbliżony. Odwołujący wskazał, że z jednej strony ww. elementy/wymogi warunku udziału

określonego w ramach rozdz. VII ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ oraz w sekcji III pkt III.1.3) ust. 1 pkt

1 Ogłoszenia zostały zmodyfikowane w sposób nieproporcjonalnie zawyżony do przedmiotu

zamówienia, podczas gdy z drugiej strony doszło jednocześnie do modyfikacji pewnych

elementów/wymogów warunku udziału określonego w rozdziale VII ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ

oraz w sekcji III pkt III.1.3) ust. 1 pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu w sposób

nieproporcjonalnie zaniżony w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W przedmiotowym postępowaniu doszło bowiem do nieuzasadnionego dopuszczenia

do udziału wykonawców posiadających doświadczenie przy realizacji umów w zakresie

obsługi trzeciego poziomu (P3) utrzymania (tj. poziomu niższego niż objęty przedmiotem

zamówienia - P4), w powyższym zakresie warunek jest nieproporcjonalny do opisu

przedmiotu zamówienia - nieproporcjonalnie zaniżony. Struktura cyklu przeglądowo-

naprawczego została zdefiniowana w tabeli w Załączniku nr 3 do Rozporządzenia Ministra

Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych

eksploatacji pojazdów kolejowych (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 226).

Rozporządzenie to określa kolejność występowania po sobie poszczególnych rodzajów

przeglądów i napraw wykonywanych w ramach procesu utrzymania pojazdu kolejowego

wyznaczając pięć poziomów utrzymania pojazdu kolejowego oraz opisując zakres czynności

utrzymaniowych na każdym z tych poziomów. Poziomy utrzymania P1-P3 obejmują

czynności, które były określane na podstawie funkcjonującego uprzednio podziału

przeglądami kontrolnymi i okresowymi pojazdów kolejowych. Poziomy wyższe odpowiadają

dotychczasowym naprawom: poziom P4 - naprawie okresowej rewizyjnej, natomiast poziom

P5 - naprawie głównej i modernizacji pojazdu kolejowego. Poszczególne poziomy

utrzymania zostały wyznaczone poprzez podział całego cyklu przeglądowo-naprawczego,

a podział ten charakteryzuje hierarchiczność według dwóch kryteriów: zakresu czynności

niezbędnych do wykonania oraz częstotliwości wykonywania przeglądów.

Poziom P3 to w świetle przepisów rozporządzenia w sprawie ogólnych warunków

technicznych czynności z zakresu utrzymania, które zapobiegają przekroczeniom limitów

zużycia wykonywane na specjalistycznych stanowiskach, z wyłączeniem pojazdu kolejowego

z planowanej eksploatacji. Ramowy zakres prac: - Szczegółowa ocena stanu technicznego

pojazdu kolejowego poprzez sprawdzenie działania jego obwodów, oględziny dostępnych

także po demontażu określonych w dokumentacji podzespołów, a także przewidziane

w dokumentacji badania diagnostyczne. - Planowe wymiany podzespołów oraz niewielkie

naprawy zespołów i podzespołów funkcjonalnych wykonywane na wyspecjalizowanych

stanowiskach.

Poziom P4 to czynności wykonywane z zakresu utrzymania naprawczego

wykonywane w zakładach posiadających zaplecze techniczne i stanowiska pomiarowe.

Ramowy zakres prac: - Szczegółowe sprawdzenie stanu technicznego przewidzianych

w dokumentacji podzespołów i zespołów połączone z ich demontażem z pojazdu

kolejowego. - Planowe wymiany podzespołów i zespołów. - Naprawy zespołów

i podzespołów wykonywane w wyspecjalizowanych warsztatach.

Co zostało precyzyjnie zakreślone w przepisach poziom P3 kończy cykl przeglądów,

które mogą być wykonywane bezpośrednio przez przewoźnika kolejowego, natomiast

poziom P4 rozpoczyna cykl napraw, których wykonanie wymaga posiadania odpowiedniego

zaplecza technicznego i stanowisk pomiarowych.

Podsumowując, wprowadzenie w ramach SWZ w postępowaniu na wykonanie

naprawy poziomu P4 EZT typu EN76 warunku posiadania przez wykonawcę doświadczenia

w prowadzeniu przeglądów poziomu P3 EZT nie znajduje uzasadnienia w wymaganiach

przewidzianych przepisami prawa, gdyż o ile wszystkie czynności sprawdzające i testy

wykonywane dla tych pojazdów podczas przeglądów na poziomie P3 są także wykonywane

podczas napraw okresowych rewizyjnych poziomu P4, o tyle nie wszystkie czynności

niezbędne do wykonania na poziomie P4 są realizowane na poziomie P3. Dodatkowo, poza

tym, że brak jest jakiejkolwiek wartości dodanej wynikającej z wprowadzenia wymogu

dodatkowego doświadczenia w prowadzeniu przeglądów na poziomie P3 dla EZT, to

Zamawiający w ten sposób niezasadnie rozszerza liczbę potencjalnych wykonawców.

Z uwagi na powyższe warunek udziału dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej,

w treści określonej przez Zamawiającego, nie dopuszczający do realizacji zamówienia

wykonawców posiadających wiedzę i doświadczenie przy realizacji napraw objętych

przedmiotem zamówienia, stanowi warunek nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,

ograniczający konkurencję i równe traktowanie wykonawców w postępowaniu. Wskazał na

wyrok NSA w W-wie z 20.04.2017 r. o sygn. akt: II GSK 2633/15. W myśl art. 112 ust. 1

NPzp Zamawiający jest zobligowany formułować warunki udziału w postępowaniu oraz

wymagane od wykonawców środki dowodowe na wykazanie ww. warunków, w sposób

proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem potrzeb danego zamówienia

oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.

W szczególności Zamawiający winien wyrażać je jako minimalne poziomy zdolności co

skutkuje tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże

spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez Zamawiającego. Należy przy tym

uwzględniać specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób

wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez Zamawiających warunków

udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi

dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym

zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców.

Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie nastąpiło

wyeliminowanie z postępowania wykonawców, zdolnych do jego należytego wykonania.

Powyższe podkreśliła KIO m. in. w wyroku z 30.11.2017 r. o sygn. akt: KIO 2219/17; KIO

2228/17; KIO 2232/17; KIO 2234/17. Przywołał wyrok KIO z 19.06.2017 r., sygn. akt: KIO

1081/17; KIO 1084/17; KIO 1091/17 oraz wyroku KIO z 22.03.2016 r., sygn. akt: KIO 327/16.

Reasumując, obecna treść warunku określona w rozdz. VII ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ oraz

w sekcji III pkt III.1.3) ust. 1 pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu w sposób nieuzasadniony

narusza przepisy art. 112 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 NPzp w zw. art. 137 ust. 1, 2 oraz 4

NPzp w zw. z art. 362 NPzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i ustanowienie

warunków udziału w postępowaniu w sposób, który uniemożliwia udział w postępowaniu

wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia.

Zamawiający w dniu 02.08.2021 r. wezwał (za pomocą platformy zakupowej:

) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników

postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 05.08.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Public

Transport Service Sp. z o.o., Al. Solidarności 75/26, 00-090 Warszawa zwanej dalej: „Public

Transport Service Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia

zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Ewentualna

modyfikacja treści SWZ zgodnie z żądaniami Odwołującego uniemożliwi Przystępującemu

złożenie ważnej ofert w niniejszym postępowaniu, albowiem doprowadzi do

nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia ukształtowania warunków udziału

w postępowaniu. W szczególności ewentualne uwzględnienie odwołania doprowadzi do

znaczącego ograniczenia kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę w niniejszym

postępowaniu.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2300/21:

W dniu 30.07.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Zakłady

Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki” S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34,

05-300 Mińsk Mazowiecki zwana dalej: „Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk

Mazowiecki” S.A.” albo „Odwołującym” wniósł odwołanie na treść ogłoszenia o zamówieniu

oraz postanowienia SWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (za

pomocą platformy zakupowej: ). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 16 pkt 1-3 NPzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób z naruszeniem zasady

proporcjonalności, w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców,

2) art. 112 ust. 1 NPzp poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu

polegającego na posiadaniu zdolności technicznej lub zawodowej w sposób

nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, w sposób niezapewniający możliwości oceny

zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia,

3) art. 116 ust 1 NPzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego

zdolności technicznej lub zawodowej w sposób niezapewniający możliwości realizacji

zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Odwołujący wnosił o:

1) uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: dokonania

zmiany warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej

i nadanie mu brzmienia: „1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy

spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej:

1) Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie

ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał co najmniej jedną usługę

obejmującą swoim zakresem wykonanie czynności przeglądowych zgodnie z czwartym lub

piątym poziomem utrzymania co najmniej pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych

z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjną co najmniej 160 km/h,

o wartości łącznej nie mniejszej niż 1 000 000,00 PLN netto (słownie: jeden milion złotych,

00/100 netto).”; 2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów

postępowania odwoławczego, na podstawie spisu kosztów, który zostanie przedłożony na

rozprawie przed KIO. Nadto o:

1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści

niniejszego odwołania lub przedłożonych w toku postępowania odwoławczego przed Izbą, na

okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania;

2) zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia akt postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego pn. „Wykonanie napraw w poziomie utrzymania P4 16 EZT EN76” (nr ref.:

MWZ7.27.34.2021) oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z tych akt na okoliczności

wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania.

Zamawiający sformułował w pkt III.1.3) ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt VII.2.4)

SWZ, warunek udziału w postępowaniu, polegający na posiadaniu zdolności technicznej lub

zawodowej, w następujący sposób:

1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału

w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej:

1) Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie

ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał co najmniej jedną usługę

obejmującą swoim zakresem wykonanie czynności przeglądowych zgodnie z trzecim,

czwartym lub piątym poziomem utrzymania co najmniej pięciu elektrycznych zespołów

trakcyjnych z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjną co najmniej 160

km/h, o wartości łącznej nie mniejszej niż 1 000 000,00 PLN netto (słownie: jeden milion

złotych, 00/100 netto).” W ocenie Odwołującego tak sformułowany warunek udziału

w postępowaniu, jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia z kilku powodów,

opisanych szczegółowo w dalszej części odwołania oraz sformułowany został w sposób

niezapewniający Zamawiającemu możliwości oceny zdolności wykonawcy do należytego

wykonania zamówienia. Ponadto nie pozwala on na weryfikację, czy przedmiot zamówienia

zostanie zrealizowany na odpowiednim poziomie jakości. Powoduje to, że postępowanie

prowadzone jest w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców oraz naruszający zasadę proporcjonalności, a co za tym idzie nie gwarantuje,

że do udziału w postępowaniu dopuszczone zostaną wyłącznie podmioty dające rękojmię

należytego wykonania zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie znacznej

liczby napraw - 16 sztuk, na poziomie utrzymania P4 czteroczłonowego, elektrycznego

zespołu trakcyjnego, wraz z pracami dodatkowymi oraz modyfikacjami. Przegląd na

poziomie utrzymania P4, jest jednym z pięciu poziomów utrzymania, przewidzianych dla

pojazdów kolejowych w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 października

2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych

(Dz.U.2016.226.t.j.). Zgodnie z treścią załącznika nr 3 do tego rozporządzenia, jest to

poziom utrzymania wykonywany w zakładach posiadających odpowiednie zaplecze

techniczne i stanowiska pomiarowe, podczas którego następuje w szczególności:

a. Szczegółowe sprawdzenie stanu technicznego przewidzianych w dokumentacji,

podzespołów i zespołów połączone z ich demontażem z pojazdu kolejowego,

b. Planowe wymiany podzespołów i zespołów.

c. Naprawy zespołów i podzespołów wykonywane w wyspecjalizowanych warsztatach.

Już sam charakter naprawy na poziomie P4 powoduje, że jest to usługa bardzo złożona.

Obejmuje swoim zakresem szereg czynności utrzymaniowych, wykonywanych w oparciu

o Dokumentację Systemu Utrzymania pojazdu (dalej: „DSU”), która w szczegółowy sposób

określa wymagania dotyczące zakresu oraz standardu wykonywanych czynności.

Wykonanie naprawy na poziomie P4 wymaga zarówno posiadania specjalistycznego

zaplecza technicznego - kadrowego oraz maszynowego, co zdecydowanie wyróżnia go od

pozostałych niższych poziomów utrzymania (P1^P3), które wykonywane są częściej

i obejmują zdecydowanie mniejszy zakres, mniej złożonych i wymagających czynności

przeglądowych i naprawczych. Poniżej fragment DSU pojazdu elektrycznego, z którego

wynika częstotliwość wykonywania przeglądów na poszczególnych poziomach. Tabela 2.

Dodatkowe znaczące różnice pomiędzy przeglądem na poziomie trzecim, a naprawą

na poziomie czwartym to przewidywany czas ich wykonania. Dla przeglądu P3 czas ten

wynosi, w zależności od dodatkowych potrzeb zamawiających od maksymalnie 36 godzin do

8 dni kalendarzowych (wymóg ten pochodzi z postępowania na przegląd P3 tych samych

pojazdów, co w Postępowaniu tj. pojazdów typu 22WE). W przypadku naprawy na czwartym

poziomie utrzymania termin ten wynosi najczęściej (w zależności od potrzeb zamawiających)

od 60 do 70 dni kalendarzowych. Z powyższego jasno wynika, że nie można zrównywać

doświadczenia posiadanego przez podmiot, który legitymuje się wykonaniem przeglądu na

poziomie trzecim, a podmiotem posiadającym doświadczenie w wykonaniu naprawy na

poziomie czwartym. Duża różnica w czasie przeznaczanym na ich wykonanie świadczy

o znacznej różnicy w stopniu ich skomplikowania, co obrazuje zestawienie zakresów obydwu

tych poziomów utrzymania. Naprawa objęta przedmiotem zamówienia w postępowaniu

obejmuje nie tylko czynności utrzymania planowego na czwartym poziomie utrzymania,

standardowo wykonywane w ramach naprawy P4, ale też czynności dodatkowe oraz

modyfikacje pojazdu. Zakres przedmiotowego zamówienia jest więc znaczny oraz

skomplikowany i w związku z tym wymaga od wykonawców posiadania nie tylko

odpowiedniego zaplecza technicznego, czy wdrożonych procedur wewnętrznych, w tym

dotyczących łańcucha dostaw, kontroli jakości na etapach realizacji czy koordynacji działań,

ale również doświadczenia w jednoczesnym wykonywaniu kilku napraw, przynajmniej na

poziomie P4, pojazdów wieloczłonowych z napędem elektrycznym. Dlatego też, nie tylko

z punktu widzenia należytego wykonania zamówienia, ale przede wszystkim mając na

uwadze zapewnienie bezpieczeństwa w eksploatacji, istotne jest, aby zamówienie

wykonywał podmiot posiadający zarówno odpowiednie zaplecze techniczne, jak i odpowiedni

poziom doświadczenia technicznego w wykonywaniu napraw i przeglądów wieloczłonowych,

elektrycznych zespołów trakcyjnych, przynajmniej na poziomie P4. Wszystkie wymienione

powyżej parametry przedmiotu zamówienia, tj. liczba członów pojazdu poddawanego

przeglądowi, poziom przeglądu oraz liczba przeglądów w ramach jednej usługi, są kluczowe

dla wyłonienia rzetelnego wykonawcy i to przez ich pryzmat Zamawiający powinien określać

minimalny poziom doświadczenia, stanowiący próg dostępu do udziału w postępowaniu.

Warunek udziału w brzmieniu nadanym mu zmianą SWZ oraz Ogłoszenia z 21.07.2021 r.,

nie określa w tym rozumieniu w sposób prawidłowy wymogów minimalnych, a co za tym idzie

warunek ten jest pozorny i nie zapewnia uczciwej konkurencji w postępowaniu, jak również

równego traktowania wykonawców oraz powoduje znaczne ryzyko wyłonienia wykonawcy,

który nie będzie dawał rękojmi należytego wykonania zamówienia. Istotne jest, aby już na

etapie ubiegania się o zamówienie Zamawiający dołożył wszelkiej staranności w procesie

weryfikacji, że warunki udziału są sformułowane tak, że dopuszczają do postępowania

podmioty posiadające doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia. W przypadku

realizacji zamówienia, którego przedmiotem jest wykonanie wielu złożonych przeglądów

wraz z pracami dodatkowymi oraz modyfikacją, w celu terminowego wykonania całego

zamówienia oraz poszczególnych jego elementów (przeglądów), zachodzi potrzeba

jednoczesnego wykonywania kilku czynności na kilku pojazdach, które w różnych

konfiguracjach nakładają się na siebie bądź zazębiają, czy też wymagają jednoczesnego

użycia tych samych maszyn. W związku z tym, podmiot ubiegający się o zamówienie

powinien posiadać doświadczenie w wykonywaniu przynajmniej przeglądów/napraw na tym

samym poziomie lub wyższym, ponieważ nie można porównywać wiedzy i organizacji

niezbędnej przy wykonywaniu przeglądu na trzecim poziomie obejmującym dużo mniejszy

zakres czynności, do wielu, często równolegle wykonywanych czynności naprawy na

czwartym poziomie, dodatkowo z pracami dodatkowymi oraz modyfikacją. Rękojmię

należytego zamówienia w takim przypadku będzie dawał więc wyłącznie podmiot, który

posiada już doświadczenie w wykonywaniu zamówień na naprawy, przynajmniej na

czwartym poziomie, ale również odpowiednie zaplecze techniczne do wykonania

zamówienia o większym zakresie, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w warunku udziału,

a czego w postępowaniu Zamawiający zaniechał. Podkreślił również, że legitymowanie się

doświadczeniem w wykonaniu przeglądu przynajmniej na czwartym poziomie utrzymania lub

wyższym, przy przedmiocie zamówienia obejmującym przeglądy na poziomie czwartym, jest

powszechną praktyką Zamawiających, co świadczy o tym, że nie uznają oni doświadczenia

w wykonywaniu przeglądów poziomu trzeciego, jako pozwalającego na wyłonienie

wykonawcy dającego rękojmię wykonania naprawy na czwartym poziomie, nie mówiąc już

o wykonaniu naprawy z dodatkowymi pracami oraz modyfikacjami pojazdu.

Przykładowo w postępowaniu na wykonanie napraw w poziomie utrzymania P4, ten

sam zamawiający (Koleje Mazowieckie - KM), w postępowaniu prowadzonym w roku 2019,

którego przedmiotem było wykonanie trzydziestu dziewięciu (39) napraw w poziomie

utrzymania P4 elektrycznych zespołów trakcyjnych, wymagał legitymowania się

doświadczeniem polegającym na wykonaniu w trzech latach poprzedzających składanie

ofert, przynajmniej siedmiu (7) napraw w poziomie utrzymania P4 lub wyższym elektrycznych

zespołów trakcyjnych. Kolejnymi przykładami na to, że wymaganie doświadczenia

w wykonaniu przeglądu na poziomie trzecim, przy przedmiocie zamówienia obejmującym

naprawę na poziomie czwartym, nie jest powszechnie uznawane za wystarczające, są

wymagania stawiane w różnych postępowaniach na naprawy EZT. W postępowaniu

prowadzonym również przez „Koleje Mazowieckie - KM” w 2017 r., którego przedmiotem

było wykonanie napraw na poziomie utrzymania P4 z modyfikacją 10 EZT typu Flirt Polska

serii ER75, wymagane było doświadczenie w wykonaniu co najmniej jednego zamówienia

w zakresie naprawy w poziomie utrzymania P4 co najmniej pięciu elektrycznych zespołów

trakcyjnych o wartości naprawy każdego ezt nie mniejszej niż 400.000 zł netto lub należyte

zrealizowanie dostawy co najmniej pięciu pasażerskich pojazdów kolejowych z napędem

elektrycznym.

W postępowaniu prowadzonym przez „Koleje Mazowieckie - KM” w 2018 r., którego

przedmiotem było wykonanie napraw na poziomie P4 27 EZT serii EN57AL oraz napraw na

poziomie P4 23 EZT serii EN57AKM, wymagane było odpowiednio doświadczenie

w naprawach w poziomie utrzymania P4 lub wyższym 5 szt. EZT i 4 szt. EZT. W innym

postępowaniu prowadzonym w 2020 r. przez „Koleje Mazowieckie - KM”, którego

przedmiotem było wykonanie napraw w poziomie utrzymania P4 12 elektrycznych zespołów

trakcyjnych, postawiony został wymóg doświadczenia polegający na wykonaniu usługi

obejmującej przynajmniej 4 naprawy przynajmniej czteroczłonowych elektrycznych zespołów

trakcyjnych w poziomie utrzymania P4 lub wyższym lub zrealizowania dostawy czterech

fabrycznie nowych wieloczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych.

W jeszcze innym postępowaniu prowadzonym w 2020 r. przez Koleje Śląskie - Sp.

z o.o., którego przedmiotem było wykonanie usługi naprawy 4 poziomu utrzymania

elektrycznych zespołów trakcyjnych typu Flirt Polska serii ER75 o numerach 001, 002, 003

i 004 wraz z dostosowaniem systemów elektronicznych do obowiązujących standardów,

Zamawiający postawił warunek doświadczenia polegający na wykonaniu co najmniej dwóch

usług obejmujących swoim zakresem wykonanie naprawy 4 lub 5 poziomu utrzymania co

najmniej czterech elektrycznych zespołów trakcyjnych opartych o napęd asynchroniczny

o wartości nie mniejszej niż 8.000.000,00 PLN netto. Powyższe przykłady wyraźnie

pokazują, że Zamawiający dochowywał dotychczas należytej staranności i zabezpieczał

swoje interesy dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, jak również określał warunki

udziału w sposób odpowiednio proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zapewniał

bowiem dostęp do zamówienia wyłącznie takim podmiotom, które posiadają doświadczenie

w wykonywaniu naprawy przynajmniej na takim poziomie, jak przedmiotowa usługa, lub

poziomie wyższym. Odwołujący w żądaniach Odwołania domaga się zmiany, która

doprowadzi do tego, że ten poziom jakości zostanie utrzymany i zapewni Zamawiającemu

odpowiednią jakość wykonania przedmiotu zamówienia. Co istotne wskazał, że w ramach

realizacji przedmiotowego zamówienia wykonać należy znaczną liczbę przeglądów na

poziomie P4, bo aż 16 sztuk, wraz z pracami dodatkowymi oraz modyfikacjami pojazdów. Do

wykonania będzie zatem nie tylko zakres podstawowy przeglądu wynikający z DSU, ale

również prace dodatkowe polegające np. na wdrożeniu funkcji przeniesienia napięcia między

EZT. Do ich wykonania niezbędna jest specjalistyczna wiedza na temat budowy oraz

działania poszczególnych systemów elektrycznych zespołów trakcyjnych, wykraczająca

nawet ponad to, co jest niezbędne do wykonania podstawowego zakresu przeglądu na

poziomie P4. W związku z tym do realizacji zamówienia powinien zostać wyłoniony podmiot,

który na pewno wie jak wykonać naprawę na czwartym poziomie i posiada w tym

doświadczenie, a co za tym idzie daje rękojmię należytego wykonania tego

skomplikowanego zamówienia. Naprawa na czwartym poziomie utrzymania, z pracami

dodatkowymi oraz modyfikacją wieloczłonowego pojazdu o napędzie elektrycznym wymaga

posiadania odpowiedniego zaplecza technicznego tj. hali ze stanowiskami naprawczymi

o długości min. 90 m, wyposażonych w odpowiednie urządzenia umożliwiające rozłączenie

i podniesienie pudeł poszczególnych wagonów (podnośniki, suwnice), wyjęcie wózków,

demontaż silników trakcyjnych i przekładni, demontaż pantografów z dachu pojazdu.

Konieczne jest w jego ramach w szczególności wykonanie skomplikowanej czynności

regulacji wózków, na których opierają się dwa sąsiadujące ze sobą człony pojazdu,

przeglądu sprzęgów międzywagonowych, przeglądu silników trakcyjnych, przeglądu

pantografów, uruchomienia systemów informacji pasażerskiej, sterowania. Co więcej

w ramach przedmiotowego zamówienia konieczne będzie wykonanie prób pojazdu

składającego się z kilku członów oraz dokonanie połączenia z drugim EZT i przeprowadzenie

jazd próbnych w trakcji wielokrotnej, których nie wykonuje się podczas przeglądu na trzecim

poziomie. W związku z tym podmiot, który wykonał przegląd na poziomie trzecim, nie może

posiadać umiejętności do wykonania przedmiotowego zamówienia, a więc warunek tak

postawiony jest pozorny i nieproporcjonalny, ponieważ nie weryfikuje zdolności wykonawcy

do wykonania kluczowych dla realizacji zamówienia elementów. Zamawiający dopuszczając

do udziału w postępowaniu podmioty legitymujące się jedynie doświadczeniem w zakresie

utrzymania P3 podejmuje duże ryzyko związane z jakością, terminowością

i bezpieczeństwem. Dodatkowym aspektem, jest to, że przedmiotowe EZT wyposażone są

w napęd asynchroniczny oraz posiadają prędkość eksploatacyjną 160 km/h. Naprawa

takiego elektrycznego zespołu trakcyjnego na poziomie czwartym, w przeciwieństwie do

przeglądu na poziomie trzecim, wymaga posiadania dostępu do sieci trakcyjnej o napięciu

3000VDC wraz ze specjalistycznym wyposażeniem, zapewniającym bezpieczeństwo

wykonania naprawy i przeprowadzenia jazdy próbnej. Elektryczne Zespoły Trakcyjne nie są

na rynku rozwiązaniem nowym, zaczęto je produkować i eksploatować od roku 1936, a skok

technologiczny i produkcja EZT o prędkości eksploatacyjnej 160 km/h nastąpiła od roku

2004, dlatego też zdobycie i posiadanie doświadczenia w wykonaniu kilku ich napraw,

przynajmniej na poziomie P4 nie powinno być dla podmiotów funkcjonujących na rynku tego

typu zamówień żadnym problemem. Poniżej przedstawił tabelę, która zawiera zestawienie

ilościowe pojazdów trakcyjnych, z którego wynika, że na koniec 2019 r. na polskim rynku

użytkowane było 1192 elektrycznych zespołów trakcyjnych. Tabela 4.

rok

pujdziuy iidftcyjuc

2011

2012

2013

2014

2015

2016

2017

2018

2019

lokomotywy

554

557

534

508

484

441

429

423

421

elektryczne

380

412

394

363

332

322

320

314

313

spalinowe

174

145

140

145

152

119

109

108

wagony silnikowe

elektryczne

spalinowe

6Ó

zespoły trakcyjne

1402

1373

1423

1470

1518

1445

1466

1442

1388

Źródło: strona www Urzędu Transportu Kolejowego

Analogiczne zagadnienie analizowała i rozstrzygała KIO wyroku z 17.12.2019 r.,

sygn. akt: KIO 2433/19. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego

treść warunku udziału, polegającego na posiadaniu zdolności technicznych lub zawodowych,

podlegała zaskarżeniu przez Odwołującego, zarzucano warunkowi sformułowanemu

w następujący sposób: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca

wykaże, że dysponuje odpowiednią zdolnością zawodową, tj. posiada doświadczenie

w realizacji usług, odpowiadających przedmiotowi zamówienia, tj. w okresie ostatnich

5 (słownie: pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował lub realizuje należycie minimum

3 obsług 4-go poziomu utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych z napędem

falownikowym. Pomimo tego, że odwołanie było rozpatrywane na kanwie poprzedniego

brzmienia ustawy, ustalenia Izby pozostają nadal aktualne. Wskazał, że: „warunek udziału

w postępowaniu w zakresie dotyczącym zdolności zawodowej odnosił się rodzajowo do

zakresu prac objętych obsługą P4, której poddane mają być pojazdy w ramach zawartej

umowy. Argumenty Odwołującego o możliwości uznania jako proporcjonalne do przedmiotu

zamówienia obsług niższego poziomu (3 lub 3.2), nie miały uzasadnienia w zakresie

rzeczonych obsług. Przede wszystkim na uwagę zasługiwał argument dotyczący różnego

zakresu prac przypisanych w dokumentacji technicznej do poszczególnych poziomów

obsługi EZT. Złożoność, jak i zakres czynności jest pomiędzy tymi poziomami

nieporównywalny. W ocenie Izby nie ma żadnego uzasadnienia dla przyjęcia, iż prace

diagnostyczne prowadzone w ramach przeglądów okresowych należy zrównać z naprawą

pojazdu, która wymaga sprawdzenia działania wszystkich wskazanych w dokumentacji

elementów. Co istotne, obsługa poziomu P4 wymaga rozebrania pojazdu, jego ponownego

zmontowania (po naprawach) i uruchomienia. Porównywanie zatem różnych zakresów prac

w tym przypadku nie miało podstaw. Izba uznała zatem, iż wskazanie w opisie warunku na

konieczność wykazania się doświadczeniem w obsłudze poziomu P4 (bez ograniczania tego

doświadczenia do konkretnego typu pojazdy EZT) nie narusza przepisu art. 22 ust. 1a

Ustawy.” Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa KIO, proporcjonalność warunku udziału

w postępowaniu odnosi się do przedmiotu zamówienia, a warunek powinien być postawiony

w taki sposób, aby umożliwiał ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania

zamówienia. Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki

udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką,

zakresem, stopniem złożoności lub sposobem realizacji. Proporcjonalność warunków do

przedmiotu zamówienia oznacza zatem, że mają one być adekwatne do osiągnięcia celu,

a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania umowy. Obowiązkiem

zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko

odniesienie do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej (wyrok KIO

z 12.01.2021 r., , sygn. akt: KIO 3306/20, wyrok KIO z 16.08.2019, sygn. akt: KIO 1500/19).

Żadna z powyższych wytycznych nie została przez Zamawiającego w postępowaniu

zastosowana w opisie warunku udziału, a co za tym idzie warunek ten obiektywnie można

uznać za naruszający NPzp. Odwołujący ma świadomość, jak wielokrotnie wskazała KIO, że

warunki proporcjonalne, nie oznaczają warunków tożsamych z przedmiotem zamówienia

(np. wyrok KIO z 14.08.2020 r., sygn. akt: KIO 1800/20), niemniej powinny one gwarantować

taki poziom, aby pozwalały na wyłonienie podmiotu, który będzie dawał rękojmię należytego

wykonania zamówienia. W obliczu zamówienia, którego przedmiotem jest wykonanie

szesnastu przeglądów na poziomie P4 elektrycznych pojazdów wieloczłonowych wraz

z pracami dodatkowymi oraz modyfikacją, wymaganie doświadczenia w wykonaniu naprawy

na poziomie czwartym lub piątym pięciu sztuk elektrycznych zespołów trakcyjnych

z napędem asynchronicznym oraz z prędkością eksploatacyjną co najmniej 1660 km/h

wydaje się być absolutnie uzasadnione. Jak pokazują przytoczone w treści odwołania

dowody - historyczne SWZ, nie tylko ten Zamawiający, ale również inni Zamawiający

naprawy pojazdów szynowych ustanawiali wymóg doświadczenia przy zamówieniach na

naprawy P4, na poziomie takim lub wyższym, jak proponowany w żądaniach odwołania.

Zasadę proporcjonalności, w świetle orzeczenia KIO, należy rozumieć również w ten sposób,

że Zamawiający powinien podejmować takie działania, które są konieczne i niezbędne do

osiągnięcia założonego celu. Nie powinien on zatem podejmować ani działań zbyt daleko

idących, ani takich, które nie zapewniają realizacji celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy,

dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia (wyrok KIO z 17.07.2020, sygn. akt:

KIO 1398/20). W przedmiotowym przypadku mamy do czynienia ze zbyt niskim ustawieniem

progu dostępu do postępowania, co narusza uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie

wykonawców. Zasada proporcjonalności z jednej strony powinna oznaczać dążenie

zamawiającego do uzyskania jak najwyższej jakości i rzetelności, a z drugiej, nie ograniczać

bez powodu dostępu do udziału w postępowaniu (wyrok KIO z 08.06.2017 r., sygn. akt: KIO

1030/17). W tym miejscu zaznaczył, że sformułowanie warunku udziału zgodnie z żądaniem

Odwołania nie będzie prowadziło do ograniczenia dostępu do postępowania. Jak wskazano

powyżej w treści odwołania, rynek elektrycznych zespołów trakcyjnych charakteryzuje się

możliwością zdobycia w przeszłości odpowiedniego doświadczenia, a ponadto każdy

podmiot, który samodzielnie nie spełnia warunku udziału może np. ubiegać się o zamówienie

w innych konfiguracjach podmiotowych, które dopuszcza NPzp, jak np. udział w ramach

konsorcjum, czy przy udziale podmiotu trzeciego, udostępniającego swoje zasoby. Co

prawda wybór treści warunków udziału jest prawem Zamawiającego, niemniej nie jest to

prawo absolutne. Jego ramy wyznaczają zasady prawa zamówień publicznych, w tym

w szczególności wspominana wielokrotnie zasada proporcjonalności oraz równego

traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą

konkurencję, które w przypadku postepowania zostały naruszone.

Zamawiający w dniu 02.08.2021 r. wezwał (za pomocą platformy zakupowej:

) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników

postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 04.08.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Serwis

Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k., ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi ogon zwana

dalej: „Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k.” albo „Przystępującym po stronie

Odwołującego” zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Zamawiający ustanowił

warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w sposób

nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także w sposób naruszający

zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Przystępujący jest

podmiotem zainteresowanym ubieganiem się o udzielenie zamówienia w postępowaniu.

Uwzględnienie odwołania mogłoby doprowadzić do ustanowienia warunków udziału

w postępowaniu częściowo odpowiadający przepisowi art. 112 ust. 1 NPzp, przez co

Przystępujący ma interes częściowo zbieżny z Odwołującym, który polega na zapobieżeniu

dokonywania modyfikacji warunków udziału w postępowaniu prowadzących do niezgodności

z zapisami Pzp. Dodatkowo Przystępujący zaznacza, że złożył dnia 30.07.2021 r. odrębne

odwołanie w postępowaniu, w którym zarzucił Zamawiającemu m.in. ustanowienie

nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia oraz naruszającego równe traktowanie

wykonawców i uczciwą konkurencję warunku dotyczącego zdolności technicznej lub

zawodowej opisanego w rozdziale VII ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ oraz w sekcji III pkt III.1.3) ust.

1 pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu, polegające na ukształtowaniu tego warunku w sposób,

który uniemożliwia ubieganie się o realizację zamówienia przez wykonawców posiadających

wiedzę i doświadczenie przy realizacji napraw objętych przedmiotem zamówienia,

niezbędnych do prawidłowego wykonania tego zamówienia. Zarzuty oraz częściowo wnioski

odwołania złożonego przez Odwołującego 30.07.2021 r. pokrywają się z odwołaniem

złożonym przez Przystępującego, tego samego dnia, w związku z czym, a w konsekwencji

interes Przystępującego jest w powyższym zakresie zbieżny z interesem Odwołującego co

uzasadnia dokonanie przystąpienia. Przystępujący wnosi o uwzględnienie odwołania

w zakresie zarzutów i części wniosku (w zakresie pokrywającym się w obu odwołaniach),

z uwagi na częściową zasadność podniesionej argumentacji i zarzutów.