KIO 2282/21

Sygn. akt: KIO 2282/21

WYROK

z dnia 17 września 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący

Członkowie:

Aleksandra Patyk

Katarzyna Odrzywolska

Katarzyna Poprawa

Protokolant:

Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2021 r. przez

wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu

prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad

w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i

Autostrad, Oddział w Łodzi

przy udziale wykonawcy Mosty Katowice Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO

2282/21 po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie I ppkt 2 petitum

odwołania w zakresie jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła doświadczenia osoby

dedykowanej przez Mosty Katowice Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach do pełnienia

funkcji projektanta drogowego odnośnie zadania nr 1 podkryterium 2 wskazanego

w formularzu 2.1a oraz doświadczenia osoby dedykowanej przez Mosty Katowice

Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach do pełnienia funkcji geologa odnośnie zadań nr 1

- 4 wskazanych w formularzu 2.1c, a także w zakresie zarzutu zawartego w punkcie I

ppkt 3 petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym

wykluczenie wykonawcy Mosty Katowice Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach na

podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz

odrzucenie oferty ww. Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz b

ustawy Prawo zamówień publicznych.

2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.

3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/2 oraz Odwołującego

w części 1/4 oraz Wykonawcę wnoszącego sprzeciw w części % i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 22 200 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty

poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia

pełnomocnika oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia

pełnomocnika;

3.2. zasądza od Wykonawcy wnoszącego sprzeciw na rzecz Zamawiającego kwotę 900 zł

00 gr (słownie: dziewięćset złotych zero groszy) oraz Odwołującego kwotę 4 650 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćset pięćdziesiąt złotych zero groszy);

3.3. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 8 400 zł 00 gr (słownie:

osiem tysięcy czterysta złotych zero groszy).

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...................................

Członkowie: ...................................

Sygn. akt: KIO 2282/21

Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Łodzi

[dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego na aktualizację STEŚ wraz z uzysk. ost. decyzji o środ. uwar.

dla zad. „Bud. dr. ekspr. S12 na odc. Piotrków Tryb. (A1) - Opoczno (gr. woj. maz.) oraz dr.

ekspr. S74 na odc.: Sulejów (S12) - gr. woj. świętokrz.)” (znak postępowania:

O.Ł.D3.2413.2.2021.mr).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 10 marca 2021 r. pod numerem 2021/S 048 - 120796.

W dniu 29 lipca 2021 r. wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie

wykluczenia wykonawcy Mosty Katowice z Postępowania, pomimo faktu, że Mosty Katowice

w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego

w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału

w postępowaniu;

2. art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie

wykluczenia wykonawcy Mosty Katowice z Postępowania, pomimo faktu, że Mosty Katowice

w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd

Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie

wykluczenia wykonawcy Mosty Katowice z Postępowania, pomimo faktu, że Mosty Katowice

nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub

zawodowej, a nie zachodzi możliwość uzupełnienia Wykazu osób;

4. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp - poprzez wybór

oferty wykonawcy Mosty Katowice, pomimo faktu, że wykonawca powinien zostać

wykluczony z postępowania, a jego oferta powinna zostać odrzucona, w związku z czym

Zamawiający naruszył obowiązek udzielenia zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy

wybranemu zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych, a tym samym naruszył

fundamentalną zasadę uczciwej konkurencji.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:

1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Mosty Katowice jako

najkorzystniejszej;

2. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy Mosty Katowice z Postępowania;

3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Mosty Katowice;

4. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami

zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy.

Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub pkt 10 ustawy Pzp

Wykonawca Mosty Katowice wskazały w ofercie informacje spełniające przesłanki

art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub pkt 10 ustawy Pzp - wskazując odnośnie Pana M. G. informacje

sprzeczne z rzeczywistością. Otóż wskazano, że Pan M. G. podczas opracowywania

dokumentacji projektowej dla zadania

Podkryterium 1 Zadanie 3:

• nazwa zadania: Budowa drogi ekspresowej S-10 na odcinku Bydgoszcz - Toruń Odcinek 2

- Węzeł Bydgoszcz-Południe - węzeł Toruń-Zachód (bez węzła)

pełnił funkcję projektanta drogowego, podczas gdy pełnił funkcję sprawdzającego

dokumentacji branży drogowej. Odwołujący wskazał, że funkcja projektanta drogowego oraz

funkcja sprawdzającego to dwie rozłączne funkcje, każda z nich występuje w toku procesu

inwestycyjnego, lecz charakteryzują się innym zakresem obowiązków, a tym samym - innym

zakresem doświadczenia. A zatem wykonawca Mosty Katowice podało w ofercie informacje

niezgodne ze stanem faktycznym. Projektant branży drogowej kreuje rozwiązania projektowe

a sprawdzający weryfikuje poprawność zastosowań projektowych. Ponadto nakład pracy

sprawdzającego branży drogowej jest znacznie mniejszy niż projektanta branży drogowej.

Nawiązując do powyższego wynagrodzenie sprawdzającego to średnio 1/5 wynagrodzenia

projektanta branży drogowej dla tego samego projektu w obrębie jednej firmy, w przypadku

zewnętrznych sprawdzających wynagrodzenie sięga 1/10 wynagrodzenia projektanta branży

drogowej. Z uwagi na mniejszy nakład pracy na jedno stanowisko sprawdzającego przypada

na 4-5 stanowisk projektantów w firmie. Na potwierdzenie słuszności powyższego poglądu

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 21 kwietnia 2021 roku w postępowaniu

„Budowa obwodnicy Międzyborza w ciągu drogi krajowej 25” wykluczył wykonawcę Mosty

Katowice - jako podstawę wskazując, że osoba wskazana jako Projektant funkcji tej nie

pełniła. Zamawiający wprost stwierdził, że podstawą wykluczenia jest okoliczność: „Tym

samym oświadczenie Wykonawcy złożone w Formularzu Kryteria pozacenowe nie

odpowiada stanowi faktycznemu”.

Kolejną wskazaną w ofercie wykonawcy Mosty Katowice informacją spełniającą

przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub pkt 10 Ustawy PZP - jest informacja odnośnie Pana M.

G. sprzeczna z rzeczywistością dla zadania

Podkryterium 3 Zadanie 1:

nazwa zadania: Projekt i budowa autostrady A-2 Stryków - Konotopa na odcinku od km

411+465,80 do km 431+500,00.

Pan M. G. opracowywał w/w dokumentację pełniąc funkcję projektanta branży

melioracyjnej, a nie - jak wskazał Wykonawca - Mosty Katowice - projektanta branży

drogowej. Na potwierdzenie powyższego faktu Odwołujący załączył do odwołania pismo

z GDDKiA Oddział Warszawa. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem

o udostępnienie informacji publicznej w zakresie doświadczenia projektantów w trakcie

realizacji w/w zadania. Zamawiający pismem z dnia 2 lipca 2021 roku wskazał, że: a. Nie

potwierdza doświadczenia Pana M. G. jako projektanta branży drogowej; b. potwierdza

doświadczenia Pana M. G. jako projektanta branży melioracyjnej.

Odwołujący wskazał, że funkcja projektanta drogowego oraz funkcja projektanta

branży melioracyjnej to dwie rozłączne funkcje, każda z nich występuje w toku procesu

inwestycyjnego, lecz charakteryzują się innym zakresem obowiązków, a tym samym - innym

zakresem doświadczenia. A zatem wykonawca Mosty Katowice podało w ofercie informacje

niezgodne ze stanem faktycznym.

W zakresie informacji podanych dla Pana P. P. Odwołujący wskazał, że z oficjalnych

informacji publikowanych na stronie Państwowego Instytutu Geologicznego ()

w zakładce CBDG Dokumenty (pgi.gov.pl) wynika, że w zakresie doświadczenia p. P. P. w

przypadku dokumentacji wskazanych w ofercie nie jest on wymieniony w spisie autorów

opracowań wskazanych w ofercie w punktach 1 - 4 tabeli formularza 2.1c. Odwołujący

wskazał, iż ww. informacje publikowane są przez Państwowy Instytut Geologiczny w

Centralnej Bazie Danych Geologicznych, który jest zbiorem cyfrowych danych

geologicznych.

Podsumowując Odwołujący wskazał, że Mosty Katowice nie zasługiwały na

uzyskanie punktacji w zakresie w/w kryteriów oceny ofert - a to wobec faktu, że wprowadził

Zamawiającego w błąd a to poprzez przedstawienie Zamawiającemu przedmiotowych

informacji, które miały one istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane

w Postępowaniu. Informacje te zarówno wprowadziły Zamawiającego w błąd, jak i należy je

zakwalifikować jako informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. Nie ulega bowiem

wątpliwości, że wykonawca Mosty Katowice przeinaczył w sposób istotny fakty, dotyczące

doświadczenia Pana M. G. i Pana P. P. . Takie zachowanie, jak słusznie zauważyła Krajowa

Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 stycznia 2017 r. (sygn. KIO 98/17) charakteryzuje

wykonawców, którzy usiłują wyłudzić zamówienie poprzez wprowadzenie zamawiającego w

błąd co do swojej sytuacji podmiotowej albo którzy nie są

w stanie w należyty sposób udokumentować spełnienia wymaganych warunków

podmiotowych. Nie ulega również wątpliwości, że wykonawca Mosty Katowice przedstawiło

wprowadzające w błąd informacje, które miały potencjalny wpływ na decyzje

Zamawiającego. W doktrynie prawa zamówień publicznych ugruntowany jest pogląd,

zgodnie z którym informacje dotyczące warunków udziału w postępowaniu, czy też kryteriów

oceny ofert mogą wpłynąć na decyzje instytucji zamawiających w szczególności, jeśli

dotyczą ofert najkorzystniejszych. Po pierwsze, uzupełnianie dokumentów podlegających

ocenie w ramach kryteriów oceny oferty jest niedopuszczalne, co wynika z ugruntowanego

orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (zob. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 22 lutego 2017 r., sygn. KIO 290/17; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23

lutego 2018 r., sygn. KIO 235/18). Jest ono bowiem sprzeczne z dyspozycją art. 87 ust. 1

ustawy Pzp.

Zarzut naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp

Odwołujący podniósł, że niezależnie od powyższego wykonawca Mosty Katowice nie

spełnia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca Mosty Katowice nie spełnia warunku

określonego pkt 8.2.4 IDW w ppkt 2.3. Projekt wskazany w Formularzu 3.5 Wykaz osób to

ten sam projekt, który wskazano w 2.1.c jako zadanie 2. Jak wykazano powyżej - Pan P. P.

nie wykonał przedmiotowej dokumentacji. Dodać należy, że Zamawiający nie może w tym

stanie faktycznym przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu wezwać

wykonawcy Mosty Katowice do uzupełnienia Wykazu osób i ewentualnie wziąć pod uwagę

nowej treści wykazu - zgodnie z linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej powstałą na

bazie dotychczas obowiązującego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie jest możliwe

zamiana informacji nieprawdziwych, sprzecznych z rzeczywistością, na informacje

prawdziwe, tak przykładowo Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 stycznia 2021

roku, KIO 3387/20. Ta linia orzecznicza ma pełne zastosowanie do obecnego stanu

prawnego.

Zarzut naruszenia przepisów art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy

Pzp

Odwołujący wskazał, że w świetle argumentów przedstawionych w odwołaniu

Zamawiający naruszył przepis art. 239 ust. 1 w zw. z przepisem art. 17 ust. 2 ustawy Pzp,

ponieważ w konsekwencji swoich bezprawnych działań dokonał wyboru oferty Mosty

Katowice jako najkorzystniejszej, pomijając okoliczności, które winny skutkować

wykluczeniem tego wykonawcy, bądź odrzuceniem jego oferty. Naruszając legalność wyboru

wykonawcy, Zamawiający naruszył również zasadę uczciwej konkurencji, będącą jednym

z fundamentów prawa zamówień publicznych, budującą zaufanie wykonawców do rynku

zamówień publicznych (zob. P. Nowicki, Aksjologia prawa zamówień publicznych. Pomiędzy

efektywnością ekonomiczną a instrumentalizacją, Toruń 2019, TNOiK, s. 175; również:

wyrok Trybunału z dnia 19 października 1977 r. w sprawach połączonych C-117/76 i C-16/77

Ruckdeschel i in., pkt 7, ECLI:EU:C:1977:160).

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 września 2021 r. oświadczył, że:

1. uwzględnia odwołanie w części zarzutów dotyczących osoby Pana M. G., wskazanego na

stanowisko Projektanta Drogowego przez Mosty Katowice sp. z o.o.;

2. w związku z uwzględnieniem ww. zarzutów, zawiadamia, że wykona wnioski odwołania

w całości, tj. unieważni czynność wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej,

wykluczy Przystępującego z Postępowania na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10

ustawy Pzp oraz odrzuci jego ofertę w związku z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy

Pzp.

Zamawiający wskazał, że po przeanalizowaniu treści odwołania i zarzutów

skierowanych wobec treści wykazu osób, złożonego w toku postępowania przez

Przystępującego, uznał je za zasadne w części dotyczącej osoby Pana M. G. wskazanego

na stanowisko Projektanta Drogowego. W zakresie dotyczącym osoby Pana P. P.,

wskazanego przez Przystępującego na stanowisko Geologa zarzuty w ocenie

Zamawiającego są nieuzasadnione.

Przedłożone przez Odwołującego dowody potwierdziły, że Pan M. G. nie pełnił funkcji

projektanta drogowego, podczas realizacji kontraktu „Projekt i budowa autostrady A-2

Stryków - Konotopa na odcinku od km 411+465,80 do km 431+500,00”, wskazanego w

ramach Podkryterium 2 (DP2), lecz jedynie funkcję projektanta branży melioracyjnej.

Stwierdzenie ww. okoliczności stanowi przedstawienie informacji wprowadzających w błąd

Zamawiającego w zakresie kryteriów oceny ofert i winno skutkować koniecznością

wykluczenia na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.

Zamawiający wymagał bowiem, aby premiowane w ramach jakościowych kryteriów

oceny ofert doświadczenie Projektanta Drogowego zostało zdobyte przy opracowaniu

dokumentacji projektowej: PB dla zrealizowanej w systemie Projektuj i Buduj budowy lub

rozbudowy drogi lub ulicy klasy min. GP o długości min. 20 km, opracowaną w okresie

ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (w funkcji projektanta lub

sprawdzającego) (pkt. 21.1.2.2 SWZ). W celu wykazania ww. doświadczenia osoby

skierowanej na to stanowisko, wykonawcy przedkładali Formularz 2.1a, w którym należało

uzupełnić rolę - projektant lub sprawdzający. Przystępujący wskazał „projektant drogowy”,

podczas gdy zadeklarowana osoba, pełniła jedynie rolę projektanta branży melioracyjnej.

W ocenie Zamawiającego było to niezgodne z wskazanym w SWZ określeniem

„projektanta lub sprawdzającego”, gdyż zastrzeżone było (zarówno na gruncie warunków

udziału w postępowaniu, jak i kryteriów oceny ofert), że jest to funkcja pełniona zgodnie

z art. 20 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r., poz. 1333 z późn.

zm.), co oznacza, że miała to być samodzielna funkcja techniczna. Dodatkowo, wszędzie

tam, gdzie Zamawiający oczekiwał doświadczenia w konkretnej branży - było to

jednoznacznie wskazane (np. w przypadku funkcji Projektant Mostowego - pkt 8.2.1 ust. 2

pkt 2 SWZ). W konsekwencji zaniechanie podania funkcji zgodnie ze stanem faktycznym

oraz wskazanie innej funkcji Zamawiający traktuje jako wprowadzenie w błąd w rozumieniu

przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - także dlatego, iż mając świadomość treści

warunku oraz kryterium, Przystępujący samodzielnie wprowadził w dedykowanym formularzu

sformułowanie „projektanta drogowego” wobec osoby Pana M. G. .

Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska Zamawiający przywołał wyrok KIO

z dnia 26 września 2019 r., sygn. akt KIO 1754/19 oraz KIO z dnia 8 czerwca 2020 r., sygn.

akt KIO 600/20.

Zamawiający wskazał, że pozostałe zarzuty odwołania, dotyczące osoby Pana P. P.,

wskazanego przez Przystępującego na stanowisko Geolog nie potwierdziły się. Zamawiający

wymagał, aby Geolog wykonał, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, jako autor lub

współautor min. 1 dokumentację geologiczno-inżynierską ustalającą warunki posadowienia

dla dróg lub ulic klasy min. GP o łącznej długości min. 20 km wraz z obiektami inżynierskimi

każda. W ramach kryteriów oceny ofert pn. „Podkryterium 1 (ZG1) Geolog”, oceniane było

doświadczenie przy opracowywaniu dokumentacji geologiczno-inżynierskich, określonych w

sposób tożsamy jak w ramach warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił, że

Pan P. P. nie był wymieniony jako autor lub nie był w zespole przy opracowaniach

geologicznych. Z materiałów zgromadzonych przez Zamawiającego w postępowaniu wynika

natomiast, że niniejsza osoba brała udział przy opracowaniach dokumentacji geologiczno-

inżynieryjnej jako sprawdzający i widnieje na stronach tytułowych dokumentacji. Zdaniem

Zamawiającego pełnienie funkcji sprawdzającego dokumentację upoważnia do

zakwalifikowania osoby ją pełniącą jako współautora dokumentacji. W związku z powyższym

Zamawiający, pomimo nie potwierdzenia się zarzutów w zakresie Pana P. P., uznaje za

zasadną pozostałą część odwołania, co kwalifikuje decyzję Zamawiającego o uwzględnieniu

wniosków odwołania w całości.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania

odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń

i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co

następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których

stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów

ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,

o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający w dniu 30 lipca 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym

odwołaniu.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Mosty Katowice

Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego w dniu 2 sierpnia 2021 r. po stronie Zamawiającego.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności

ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz

wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Przystępującego oraz zawiadomienie o wyborze

najkorzystniejszej oferty z dnia 19 lipca 2021 r.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron

i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach, w tym odpowiedzi na

odwołanie, piśmie procesowym Mosty Katowice z dnia 9 września 2021 r. oraz piśmie

procesowym Odwołującego z dnia 10 września 2021 r., a także ustnie do protokołu

posiedzenia i rozprawy w dniu 13 września 2021 r.

Wskazać należy, iż Zamawiający w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron

i Uczestnika skonkretyzował oświadczenie zawarte w odpowiedzi na odwołanie i oświadczył,

że uwzględnia zarzuty odwołania w części dotyczącej p. M. G. w zakresie referującym do

pełnienia funkcji w ramach zadania dotyczącego projektu i budowy autostrady A2 Stryków -

Konotopa.

Wobec uwzględnienia części zarzutów odwołania Przystępujący wniósł sprzeciw.

Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.:

1. pismo GDDKiA z dnia 2 lipca 2021 r.;

2. pisma GDDKiA Warszawa z dnia 13 sierpnia 2021 r. wraz z załącznikiem;

3. pisma GDDKiA Bydgoszcz z dnia 13 sierpnia 2021 r. wraz z załącznikiem;

4. pismo GDDKiA Wrocław z dnia 21 kwietnia 2021 r.

Ponadto Izba włączyła do akt sprawy dowody złożone przez Przystępującego, tj.:

1. referencje firmy Bogl & Krysl Polska Sp. z o.o.;

2. pismo Przystępującego L.dz. Mosty 2021/08/01146 z dnia 17.08.2021 r. wraz z referencją

Bogl & Krysl Polska Sp. z o.o.;

3. korespondencję z Państwowym Instytutem Geologicznym;

4. oświadczenia firm Geoteko Serwis Sp. z o.o. oraz Geoteko Projekty i Konsultacje

Geotechniczne Spółka z o.o.;

5. strony tytułowe dokumentacji geologiczno-inżynierskich.

Izba ustaliła, co następuje:

W pkt 8.2.4 IDW w ppkt 2.3 Zamawiający określił następujące warunki udziału

w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącej osób:

Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,

legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jakie

zostaną im powierzone. Wykonawca, na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże osoby,

które musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące

wymagania:

(...)

3. osoba proponowana do pełnienia funkcji GEOLOGA:

- wymagana liczba osób: 1;

Kwalifikacje:

posiada kwalifikacje do wykonywania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi

kategorii VI lub VII.

Doświadczenie zawodowe:

wykonał, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, jako autor lub współautor min. 1

dokumentację geologiczno-inżynierską ustalającą warunki posadowienia dla dróg lub ulic

klasy min. GP o łącznej długości min. 20 km wraz z obiektami inżynierskimi każda.

Zgodnie z punktem 9.2. IDW Zamawiający wykluczy wykonawcę:

- ppkt 8 który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził

Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie polega wykluczeniu, spełnia

warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub

który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych

środków dowodowych;

- ppkt 10 który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W ramach kryteriów oceny ofert w pkt 21.1.2 IDW Zamawiający określił pozacenowe

kryterium oceny w zakresie „Kryterium „Doświadczenie projektowe”(DP):

21.1.2.1 Podkryterium 1 (DPI):

W tym podkryterium można uzyskać maksymalnie 10 punktów:

Oferta Wykonawcy otrzyma 2 pkt za każdą wykazaną dokumentację projektową (powyżej 1

dokumentacji wymaganej w warunkach udziału w postępowaniu) STEŚ lub STEŚ-R lub KP

lub PB dla budowy lub rozbudowy drogi lub ulicy klasy min. GP o długości min. 20 km,

opracowaną w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (w funkcji

projektanta lub sprawdzającego) przez osobę proponowaną na stanowisko projektanta

drogowego.

Punkty w tym podkryterium zostaną przyznane wg poniższych zasad:

za wykazane doświadczenie:

• 1 dokumentacja - 0 punktów,

• 2 dokumentacje - 2 punkty,

• 3 dokumentacje - 4 punkty,

• 4 dokumentacje - 6 punktów,

• 5 dokumentacji - 8 punktów,

• 6 dokumentacji - 10 punktów

21.1.2.2 Podkryterium 2 (DP2):

W tym podkryterium można uzyskać maksymalnie 5 punktów: Oferta Wykonawcy otrzyma 1

pkt za każdą wykazaną dokumentację projektową: PB dla zrealizowanej w systemie Projektuj

i Buduj budowy lub rozbudowy drogi lub ulicy klasy min. GP o długości min. 20 km,

opracowaną w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (w funkcji

projektanta lub sprawdzającego) przez osobę proponowaną na stanowisko projektanta

drogowego.

Punkty w tym podkryterium zostaną przyznane wg poniższych zasad:

za wykazane doświadczenie:

• 1 dokumentacja - 1 punkt,

• 2 dokumentacje - 2 punkty,

• 3 dokumentacje - 3 punkty,

• 4 dokumentacje - 4 punkty,

• 5 dokumentacji - 5 punktów.

W ramach kryteriów oceny ofert pkt 21.1.4 IDW Zamawiający określił pozacenowe

kryterium oceny w zakresie „Kryterium „Zespół geologiczny”(ZG):

21.1.4.1 Podkryterium 1 (ZG1) Geolog

W tym podkryterium można uzyskać maksymalnie 7 punktów:

Doświadczenie (liczba dokumentacji) osoby wskazanej do pełnienia funkcji Geologa,

posiadającej kwalifikacje do wykonywania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi

kategorii VI lub VII, zdobyte w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert

przy opracowaniu dokumentacji geologiczno-inżynierskich ustalających warunki

posadowienia dla drogi lub ulicy klasy min. GP o długości min. 20 km wraz z obiektami

inżynierskimi każda.

Punkty w tym podkryterium zostaną przyznane wg poniższych zasad:

za wykazane doświadczenie:

• 1 dokumentacja - 0 punktów,

• 2 dokumentacje - 3 punkty,

• 3 dokumentacje - 5 punktów

• 4 dokumentacje - 7 punktów.

Wykonawca Mosty Katowice Sp. z o.o. w Formularzu 2.1a. Kryterium oceny ofert -

Zespół projektowy w zakresie doświadczenia projektanta branży drogowej wskazał Pana M.

G. .

Podkryterium 1

Zadanie 3:

• nazwa zadania: Budowa drogi ekspresowej S-10 na odcinku Bydgoszcz - Toruń

Odcinek 2 - Węzeł Bydgoszcz-Południe - węzeł Toruń-Zachód (bez węzła).

W ramach ww. zadania wskazana osoba opracowała jako projektant drogowy (wskazać

funkcję: projektant lub sprawdzający) dokumentację projektową STEŚ-R (wskazać rodzaj

dokumentacji: STEŚ lub STEŚ-R lub KP lub PB) dla STEŚ(wskazać cel opracowania

dokumentacji: budowy lub rozbudowy) drogi lub ulicy klasy S (wskazać klasę drogi)

o długości 38,58 (wskazać długość drogi, dla której wskazana osoba opracowała

dokumentację w ramach ww. zadania) km.

Dokumentacja, o której mowa powyżej była opracowana w dniu 11.12.2020 (podać datę

opracowania ww. dokumentacji projektowej). Opracowanie dokumentacji projektowej (STEŚ,

STEŚ-R, KP, PB) rozumiane jako doprowadzenie do etapu odbioru i przyjęcie Protokołem

odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnym dokumentem.

Podkryterium 2

Zadanie 1:

nazwa zadania: Projekt i budowa autostrady A-2 Stryków - Konotopa na odcinku od km

411+465,80 do km 431+500,00

W ramach ww. zadania wskazana osoba opracowała jako projektant drogowy (wskazać

funkcję: projektant lub sprawdzający) dokumentację projektową PB (Projekt Budowlany) dla

zrealizowanej w systemie Projektuj i Buduj budowy (wskazać cel opracowania dokumentacji:

budowy lub rozbudowy) drogi lub ulicy klasy A (wskazać klasę drogi)

o długości 20,03 km (wskazać długość drogi, dla której wskazana osoba opracowała

dokumentację w ramach ww. zadania) km.

Dokumentacja, o której mowa powyżej była opracowana w dniu 30.09.2011 (podać datę

opracowania ww. dokumentacji projektowej). Opracowanie dokumentacji projektowej (STEŚ,

STEŚ-R, KP, PB) rozumiane jako doprowadzenie do etapu odbioru i przyjęcie Protokołem

odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnym dokumentem.

Wykonawca Mosty Katowice Sp. z o.o. w Formularzu 2.1c „Kryterium oceny ofert -

Zespół geologiczny” na stanowisko Geologa wskazał pana P. P. . Wykonawca oświadczył,

że ww. osoba zdobyła doświadczenie przy:

1. Opracowaniu dokumentacji geologiczno-inżynierskich ustalających warunki posadowienia

dla drogi lub ulicy S3 na odcinku Miękowo-koniec obwodnicy Brzozowa wraz z rozbudową

odcinka Miekowo-Rzęśnica-odc. Obwodnica Brzozowa wraz z odcinkiem Brzozowo-

Miekowo (Zadanie1, 2a i 2b) pow. goleniowski, woj. zachodniopomorskie klasy S o długości

22,9 km wraz z obiektami inżynierskimi.

Data opracowania dokumentacji: 11.2016 r.

2. Opracowaniu dokumentacji geologiczno-inżynierskich ustalających warunki posadowienia

dla drogi lub ulicy S10 na odcinku Bydgoszcz-Toruń woj. kujawsko-pomorskie klasy S

o długości 50 km wraz z obiektami inżynierskimi.

Data opracowania dokumentacji: 08.2020 r.

3. Opracowaniu dokumentacji geologiczno-inżynierskich ustalających warunki posadowienia

dla drogi lub ulicy S7 na odcinku Płońsk-Czosnów pow. płoński i nowodworski, woj.

mazowieckie klasy S o długości 34,6 km wraz z obiektami inżynierskimi.

Data opracowania dokumentacji: 12.2018 r.

4. Opracowaniu dokumentacji geologiczno-inżynierskich ustalających warunki posadowienia

dla drogi lub ulicy S19, DK65, S8 odcinek: węzeł „Dobrzyniewo” - węzeł „Białystok Zachód”,

wraz z odcinkiem drogi krajowej nr 65 - węzeł „Sochonie” - Dobrzyniewo Duże, i w podłożu

przebudowy odcinka drogi S-8 od km 633+900 do km 638+150 (zakres wynikający z budowy

węzła „Białystok Zachód”), gm. Choroszcz, Dobrzyniewo Duże, Wasilków; pow. białostocki;

woj. podlaskie klasy S; GP o długości 21,2 km wraz z obiektami inżynierskimi.

Data opracowania dokumentacji: 06.2018 r.

Jednocześnie w formularzu 3.5 Wykaz osób wykonawca Mosty Katowice wskazał dla

osoby dedykowanej na stanowisko Geologa - p. P. P. . Wykonawca oświadczył, że ww.

osoba posiada kwalifikacje do wykonywania, dozorowania i kierowania pracami

geologicznymi kategorii VI-0363. Doświadczenie wskazanej osoby:

Nazwa zadania: Opracowanie dokumentacji geologiczno-inżynierskich ustalających warunki

posadowienia dla drogi ekspresowej S10 na odcinku Bydgoszcz-Toruń (woj. kujawsko-

pomorskie). Wskazana osoba w ramach niniejszego zadania wykonała jako współautor

dokumentację geologiczno-inżynierską ustalającą warunki posadowienia dla drogi klasy S

o długości 50 km wraz z obiektami inżynierskimi. Okres opracowania dokumentacji w ramach

zadania: od: ........do: 31.08.2020.

W dniu 19 lipca 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Mosty Katowice

Sp. z o.o., która otrzymała łącznie 79,50 punktów, w tym w kryterium cena - 60 pkt,

doświadczenie projektowe: w podkryterium DP1 - 6 pkt, w podkryterium DP2 - 1 pkt,

w podkryterium DP3 - 0 pkt, w kryterium Zespół środowiskowy - 2,5 pkt, w kryterium Zespół

geologiczny: w podkryterium ZG1 - 7 pkt, w podkryterium ZG2 - 3 pkt. Na drugim miejscu

w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego, która otrzymała 51,47 pkt.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.

Potwierdził się zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp polegający na

zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Mosty Katowice w zakresie jakim jego

podstawa faktyczna dotyczyła doświadczenia osoby dedykowanej przez ww. Wykonawcę do

pełnienia funkcji projektanta drogowego (p. M. G.) odnośnie zadania nr 1 podkryterium 2

wskazanego w formularzu 2.1a oraz doświadczenia osoby dedykowanej przez ww.

Wykonawcę do pełnienia funkcji geologa (p. P. P.) odnośnie zadań nr 1 - 4 wskazanych w

formularzu 2.1c.

Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca

ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania

lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia

zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Izba wskazuje, iż wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej możliwe jest

w przypadku łącznego wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa

podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli

wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu

jego świadomości. Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że

określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie

sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca)

nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do

naruszenia przez niego zobowiązania.

Z kolei pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których

mowa w ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności

z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne

z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem

zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych

przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego

zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu

podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą

wpływać na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogły mieć istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.

Ponadto do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady, można zaliczyć

informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy,

czy też odrzucenia jego oferty.

W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy zostały spełnione przesłanki

wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp warunkujące wykluczenie wykonawcy Mosty

Katowice z postępowania.

Odnosząc się do doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko projektanta

drogowego ocenianego w ramach podkryterium 1 oraz 2 (formularz 2.1a) wskazać należy, iż

w punkcie 21.1.2.1 oraz 21.1.2.2 SWZ Zamawiający punktował doświadczenie osoby

proponowanej przez wykonawcę na stanowisko projektanta drogowego zdobyte przy

opracowaniu określonej dokumentacji projektowej (w funkcji projektanta lub sprawdzającego)

w zakreślonym w specyfikacji terminie. W celu wykazania ww. doświadczenia osoby

skierowanej na to stanowisko, wykonawcy przedkładali formularz 2.1a, w którym należało

uzupełnić funkcję/rolę - projektant lub sprawdzający. Wykonawca Mosty Katowice

w przedmiotowym formularzu oświadczył, że p. M. G. pełnił funkcję projektanta drogowego w

ramach zadania nr 3 podkryterium nr 1 oraz zadania nr 1 podkryterium nr 2.

Odnosząc się do doświadczenia ww. osoby w ramach zadania nr 1 podkryterium nr 2

pn. „Projekt i budowa autostrady A-2 Stryków - Konotopa na odcinku od km 411+465,80 do

km 431+500,00” wskazać należy, iż dowody przedłożone przez Odwołującego tj. pisma

Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 2 lipca 2021 r. oraz 13 sierpnia 2021

r. potwierdzają, że p. M. G. w ramach ww. zadania nie pełnił funkcji projektanta drogowego,

lecz funkcję projektanta branży melioracyjnej. Powyższe stanowisko Generalnej Dyrekcji

Dróg Krajowych i Autostrad znajduje także potwierdzenie w przedłożonym przez

Odwołującego wykazie autorów Projektu Budowlanego dla ww. inwestycji. Co więcej,

okoliczność, iż pan M. G. na ww. inwestycji pełnił funkcję projektanta branży melioracyjnej

przyznał sam Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 9 września 2021 r.

Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, że „z warunku postawionego przez

Zamawiającego natomiast w żaden sposób nie wynika, że proponowany projektant miał

opracować dokumentację projektową PB w branży drogowej”. Odnosząc się do powyższego

zauważyć należy, iż w ramach kryterium oceny ofert (doświadczenie projektowe DP)

Zamawiający oceniał doświadczenie osoby proponowanej przez wykonawcę na konkretne

stanowisko, tj. stanowisko projektanta drogowego. Ponadto wskazać trzeba, iż

postanowienia SWZ należy czytać całościowo oraz z uwzględnieniem zasad logiki. Skoro

zatem Zamawiający wymagał osoby na stanowisko projektanta drogowego, to nie może

budzić wątpliwości, że w ramach kryteriów oceny ofert należało wykazać się

doświadczeniem nabytym przez daną osobę podczas pełnienia funkcji projektanta

drogowego (lub sprawdzającego), a nie projektanta innej branży. W ocenie Izby powyższe

stanowisko Przystępującego zostało wykreowane na potrzeby przedmiotowego

postępowania odwoławczego. Skoro wykonawca Mosty Katowice w treści formularza 2.1a

samodzielnie oświadczył, iż p. M. G. w ramach ww. zadania opracował dokumentację

projektową PB jako „projektant drogowy”, to był świadom wymagań Zamawiającego

postawionych w powyższym zakresie. Co więcej, Przystępujący

w piśmie procesowym z dnia 9 września 2021 r. powoływał się na to, że p. M. G. pełnił

funkcję projektanta branży drogowej na rzecz Bogl&Krysl Polska Sp. z o.o. w ramach ww.

zadania, po rozwiązaniu umowy z chińską firmą COVEC, przedkładając jako dowód

referencję znak: BK/2-13/01/1433/PR (bez daty). Zdaniem Izby dowodom złożonym przez

Odwołującego należy przypisać jednak silniejszą mocą, jako że pisma GDDKiA z dnia 2 lipca

oraz 13 sierpnia 2021 r. stanowią dokumenty urzędowe, a Przystępujący nie podważał ich

prawdziwości ani nie twierdził, że zawarte w nich oświadczenia są niezgodne z prawdą.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że oświadczenie złożone przez

Przystępującego jakoby p. M. G. w ramach ww. zadania pełnił funkcję projektanta

drogowego było niezgodne z rzeczywistością. W ocenie Izby w okolicznościach

przedmiotowej sprawy Przystępującemu można przypisać choćby niedbalstwo lub

lekkomyślność wpisujące się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści art. 109 ust. 1

pkt 10 ustawy Pzp. Wykonawca Mosty Katowice składając swoje oświadczenia odnośnie

doświadczenia osoby proponowanej do pełnienia funkcji projektanta drogowego, był

świadom w jakim celu są one składane oraz tego, że uznanie ich za prawdziwe będzie

rzutowało na liczbę uzyskanych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert

dotyczącego doświadczenia projektanta drogowego. Spełniona została także przesłanka, o

której mowa w dalszej części ww. przepisu, tj. potencjalna możliwość wywierania istotnego

wpływu na decyzje Zamawiającego, gdyż błąd popełniony przez Mosty Katowice dotyczył

informacji, którymi wykonawca wykazywał się w celu oceny oferty w świetle ustanowionych w

SWZ kryteriów oceny ofert, zatem wpływającymi na wybór oferty najkorzystniejszej, co

potencjalnie mogło wypaczać wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Przechodząc z kolei do doświadczenia ww. osoby w ramach zadania nr 3

podkryterium nr 1 pn. „Budowa drogi ekspresowej S-10 na odcinku Bydgoszcz - Toruń

Odcinek 2 - Węzeł Bydgoszcz-Południe - węzeł Toruń-Zachód (bez węzła)” za bezsporną

między Stronami postępowania odwoławczego Izba uznała okoliczność że p. M. G. przy

realizacji tego zadania pełnił funkcję sprawdzającego, a nie projektanta drogowego.

Powyższa okoliczność wynika ze złożonych przez Odwołującego dowodów, tj. pisma

GDDKiA Oddział w Bydgoszczy z dnia 13 sierpnia 2021 r. oraz strony tytułowej opracowania

dotyczącego ww. zadania, jak również została przyznana przez Przystępującego w piśmie

procesowym z dnia 9 września 2021 r.

Izba nie podzieliła argumentacji Przystępującego, iż oświadczenie Wykonawcy jakoby

p. M. G. w ramach ww. zadania pełnił funkcję projektanta drogowego stanowiło nieistotną

omyłkę pisarską. Owa „omyłka” nie stanowiła błędu łatwego do zauważenia, czy też nie

nasuwała się każdemu bez przeprowadzenia dodatkowych ustaleń czy wyjaśnień. Wskazać

należy, iż pod pojęciem oczywistej omyłki pisarskiej rozumie się błąd pisarski lub inną

niedokładność, która nasuwa się sama przez się każdemu, a jej poprawa nie powoduje

zmiany sensu złożonego przez wykonawcę oświadczenia. Niezależnie od powyższego,

w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie sposób stwierdzić, by oświadczenie

Przystępującego złożone w formularzu 2.1a, iż p. M. G. w ramach ww. zadania pełnił funkcję

projektanta drogowego, mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

Zamawiającego w postępowaniu. Niezależnie bowiem od tego, czy p. M. G. w ramach

rzeczonej inwestycji pełnił funkcję projektanta drogowego czy też sprawdzającego, to w

ramach pozacenowego kryterium oceny ofert określonego w punkcie 21.1.2.1 SWZ

Zamawiający punktował doświadczenie w pełnieniu każdej z ww. funkcji. Tym samym

w powyższym zakresie nie zostały wypełnione łącznie przesłanki, o których mowa w art. 109

ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, warunkujące wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie

zamówienia.

Ponadto Izba wskazuje, iż argumentacja Odwołującego jakoby p. M. G. wykonywał w

ramach ww. zadania czynności sprawdzające tylko dla etapu drugiego i nie wykonywał ich

dla Studium Techniczno - Ekonomiczno - Środowiskowego Etap I, a zatem w węższym

zakresie niż wymagany przez Zamawiającego, wykraczała poza zarzuty sformułowane w

odwołaniu, przez co nie mogła zostać wzięta pod uwagę przez Izbę.

Przechodząc następnie do analizy doświadczenia osoby dedykowanej na stanowisko

geologa, tj. p. P. P. wskazać należy, iż w formularzu 2.1c Przystępujący oświadczył, że ww.

osoba brała udział przy opracowaniu czterech dokumentacji geologiczno - inżynierskich

wymaganych przez Zamawiającego. Jednocześnie w celu wykazania spełniania warunku

udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4 ppkt 2.3 SWZ Przystępujący na

stanowisko geologa wskazał p. P. P. legitymującego się doświadczeniem przy opracowaniu

dokumentacji geologiczno - inżynierskich ustalających warunki posadowienia dla drogi

ekspresowej S10 na odcinku Bydgoszcz - Toruń (woj. Kujawsko - pomorskie). Wykonawca

oświadczył, że ww. osoba w ramach powyższego zadania wykonała jako współautor

dokumentację geologiczno - inżynierską ustalającą warunki posadowienia dla drogi klasy S

o długości 50 km wraz z obiektami inżynierskimi. Dodać należy, iż zadanie zawarte w

wykazie osób (formularz 3.5), to tożsamy projekt, o którym mowa w punkcie 2 formularza

2.1c.

Za okoliczność niesporną między Stronami postępowania odwoławczego Izba uznała

to, iż p. P. P. był sprawdzającym dokumentację geologiczno - inżynierską zawartą w

formularzu 2.1c., a w konsekwencji wskazaną w formularzu 3.5 z uwagi na tożsamość

inwestycji (zadanie 2). Powyższe zostało przyznane zarówno przez Zamawiającego

w odpowiedzi na odwołanie, Przystępującego w piśmie procesowym wraz z załączonymi

dowodami w postaci stron tytułowych dokumentacji geologiczno - inżynierskich oraz

oświadczeniami Geoteko Serwis Sp. z o.o. oraz Geoteko Projekty i Konsultacje

Geotechniczne Spółka z o.o., jak również wynikało z przedłożonego przez Odwołującego

dowodu zawierającego stanowisko GDDKiA Oddział Bydgoszcz z dnia 13 sierpnia 2021 r.

wraz z załącznikiem. Wobec powyższego należało rozstrzygnąć, czy w świetle postanowień

specyfikacji warunków zamówienia pełnienie funkcji sprawdzającego dokumentację

uprawniało Zamawiającego do uznania, iż dana osoba zdobyła przewidziane w SWZ

doświadczenie przy opracowaniu dokumentacji geologiczno - inżynierskich.

Odnosząc się do powyższego zagadnienia wskazać należy, iż w ramach warunku

udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4 ppkt 2.3 SWZ osoba proponowana

przez wykonawcę do pełnienia funkcji geologa we wskazanym w SWZ okresie miała nabyć

doświadczenie jako autor lub współautor odpowiedniej dokumentacji geologiczno-

inżynierskiej. Z kolei zgodnie z punktem 21.1.4.1 SWZ Zamawiający w ramach

pozacenowych kryteriów oceny ofert punktował doświadczenie osoby proponowanej przez

wykonawcę na stanowisko geologa zdobyte przy opracowaniu dokumentacji geologiczno -

inżynierskich ustalających warunki posadowienia dla drogi lub ulicy klasy min. GP o długości

min. 20 km wraz z obiektami inżynierskimi. W ocenie składu orzekającego Izby przy wykładni

pojęć użytych przez zamawiającego w SWZ, przy braku wskazania sposobu ich rozumienia

w dokumentach zamówienia przez samego zamawiającego, należy sięgnąć co wykładni

językowej. I tak, odnosząc się do spornego pojęcia „opracowania” wskazać należy, iż

zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN pod tym pojęciem należy rozumieć:

„opracować - opracowywać - pracując nad czymś, nadać temu określoną formę’’. Z kolei

zgodnie z tym samym słownikiem: „Sprawdzać - skontrolować, zbadać, czy coś jest zgodne

z prawdą, czy coś zostało zrobione prawidłowo”. Z powyższego wynika zatem, że wykładnia

obu pojęć potwierdza ich różny charakter i znaczenie. W świetle takiego rozumienia pojęcia

„opracować” nie można uznać, że pełnienie funkcji sprawdzającego dokumentację

oznaczało, że osoba ta nabyła doświadczenie przy jej opracowaniu. Rację miał zatem

Odwołujący, który wskazywał, że czym innym jest wykonanie/opracowanie określonego

projektu, a czym innym jego weryfikacja czyli sprawdzenie. To autor/współautor opracowuje

dany projekt, który z kolei sprawdzany jest przez inną osobę. Z dokonaną przez

Odwołującego wykładnią językową postanowień SWZ nie polemizował zresztą

Przystępujący, który swoje stanowisko oparł na twierdzeniu, że o współautorstwie

wykonanych opracowań, o których mowa w formularzu 2.1c przesądzał zespołowy charakter

realizacji zadań. W ocenie Izby sam fakt uczestniczenia w pracach szerszego zespołu nie

przesądza, iż dana osoba nabyła doświadczenie w opracowaniu dokumentacji geologiczno -

inżynierskiej. Istotny jest bowiem zakres wykonywanych czynności pozwalający ustalić, czy

nabyte doświadczenie związane było z opracowaniem dokumentacji, czy też tylko z jej

sprawdzeniem.

Podsumowując powyższe Izba uznała, że oświadczenie złożone przez

Przystępującego jakoby p. P. P. w ramach zadań określonych w formularzu 2.1c opracował

dokumentację geologiczno - inżynierską było niezgodne z rzeczywistością.

W powyższym zakresie Przystępującemu można przypisać choćby niedbalstwo lub

lekkomyślność wpisującą się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści art. 109 ust. 1

pkt 10 ustawy Pzp. Powyższe oświadczenia zostały złożone przez Przystępującego w celu

wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz oceny oferty wykonawcy

w ramach kryterium pozacenowego, tym samym wykonawca był świadom w jakim celu są

one składane. Spełniona została także przesłanka, o której mowa w dalszej części ww.

przepisu, tj. potencjalna możliwość wywierania istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego,

gdyż błąd popełniony przez Mosty Katowice dotyczył informacji, którymi wykonawca

wykazywał się w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu oraz oceny oferty

w świetle ustanowionych w SWZ kryteriów oceny ofert, zatem wpływającymi na wybór oferty

najkorzystniejszej, co potencjalnie mogło wypaczać wynik postępowania o udzielenie

zamówienia.

Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż wykonawca Mosty Katowice winien

zostać wykluczony z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia na

podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a jego oferta odrzucona zgodnie z art. 226

ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp.

W konsekwencji powyższego wskazać należy, iż Przystępujący nie spełnił warunku

udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4 ppkt 2.3 SWZ, skoro osoba

dedykowana na stanowisko geologa nie była autorem, czy współautorem opracowania

dokumentacji geologiczno - inżynierskiej ustalającej warunki posadowienia dla drogi

ekspresowej S10 na odcinku Bydgoszcz - Toruń, a jedynie sprawdzającym. W

okolicznościach przedmiotowej sprawy brak było podstaw do nakazania Zamawiającemu

wezwania wykonawcy Mosty Katowice do uzupełnienia wykazu osób w zakresie

doświadczenia osoby proponowanej na stanowisko geologa, gdyż nie jest możliwa zamiana

informacji nieprawdziwych, niezgodnych z rzeczywistością na informacje prawdziwe. Oferta

wykonawcy Mosty Katowice podlegała zatem odrzuceniu również na podstawie art. 226 ust.

1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp.

Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego jakoby działaniu wykonawcy Mosty

Katowice w zakresie omówionym powyżej referującym do oświadczeń w przedmiocie

doświadczenia p. M. G. oraz p. P. P. można było przypisać rażące niedbalstwo, czy też

zamierzone działanie, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp uznając, iż

powyższe nie zostało wykazane w okolicznościach niniejszej sprawy.

W konsekwencji powyższego potwierdził się zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy

Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Mosty

Katowice, pomimo faktu, że wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania na

podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a jego oferta powinna zostać odrzucona

zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575

ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 3 i ust. 4 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,

ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia

2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Kosztami postępowania Izba obciążyła Zamawiającego w części %, Odwołującego

w części 1/4 oraz Wykonawcę wnoszącego sprzeciw w części %. Na koszty postępowania

odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000 zł,

koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie

3 600 zł oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika

w kwocie 3 600 zł (łącznie 22 200 zł). Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu

uwzględnionego przez Zamawiającego, co do którego Przystępujący wniósł sprzeciw (zarzut

dotyczący doświadczenia p. M. G. w zakresie inwestycji A-2) i zasądziła od wykonawcy

wnoszącego sprzeciw na rzecz Zamawiającego kwotę 900 zł stanowiącą % kosztów

wynagrodzenia pełnomocnika oraz na rzecz Odwołującego kwotę 4 650 zł stanowiącą %

kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów wpisu od odwołania.

Za zasadne Izba uznała zarzuty dotyczące doświadczenia p. P. P. referujące do

warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oraz

pozacenowego kryterium oceny ofert oraz oddaliła zarzut dotyczący doświadczenia p. M. G.

w zakresie inwestycji S-10. Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz

Odwołującego kwotę 8 400 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi przez

Odwołującego z kwoty 18 600 zł, na którą składał się uiszczony wpis oraz koszty

wynagrodzenia pełnomocnika) a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego

wyniku (1/4 z kwoty 3 600 zł stanowiącej wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego).

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ...................................

Członkowie:

22