KIO 2267/21

Sygn. akt: KIO 2267/21

WYROK

z dnia 1 września 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 września 2021 r. odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2021 r. przez

wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider

Konsorcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera

konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka w postępowaniu prowadzonym przez PKP

Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa

przy udziale wykonawców Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn i FONON Sp.

z o.o., ul. Czackiego 7/9/11, 00-043 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Innergo Systems Sp. z o.o.,

2) Sat-System Sp. z o.o., ul. Stanisława Staszica 47, 05-092 Łomianki; z adresem dla

siedziby lidera konsorcjum: ul. Św. J. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa zgłaszających

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o.

Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla

siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum),

2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera

konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od wykonawcy Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp.

k. (Lider Konsorcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla

siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka na rzecz PKP

Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600 zł

00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 2267/21

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego pn: „Projekt, dostawa i instalacja elementów CSDIP oraz SMW wraz

z infrastrukturą techniczną na stacji Rzeszów Główny i przystanku osobowym Rzeszów

Zachodni w ramach realizacji projektu POIiŚ 5.1-19.3 „Poprawa Stanu Technicznego

Infrastruktury Obsługi Podróżnych (w tym dostosowanie do wymagań TSI PRM), Etap III

Rzeszów Główny”, numer postępowania: 9090/IREZA3/05680/01594/21/P; zostało wszczęte

ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

w dniu 26.03.2021 r. pod nr 2021/S 60-152763 przez: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,

ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania

o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -

Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm., zwana dalej: „NPzp”

albo „ustawy Pzp”.

W dniu 22.07.2021 r., pismem z 21.07.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej

Zamawiającego) Zamawiający zaprosił do akcji elektronicznej: Konsorcjum Firm: 1) Maxto

Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konosrcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner);

z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka zwane dalej:

„Konsorcjum Maxto” albo „Odwołującym”, Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn

zwany dalej: „Sprint S.A.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego”, FONON Sp.

z o.o., ul. Czackiego 7/9/11, 00-043 Warszawa zwany dalej: „FONON Sp. z o.o.” albo

„Przystępującym po stronie Odwołującego” i Konsorcjum Firm: 1) Innergo Systems Sp.

z o.o., 2) Sat-System Sp. z o.o., ul. Stanisława Staszica 47, 05-092 Łomianki; z adresem dla

siedziby lidera konsorcjum: ul. Św. J. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa zwane dalej:

„Konsorcjum Innergo” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”.

W dniu 28.07.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)

Konsorcjum Maxto wniosło odwołanie na czynności z 21.07.2021 r. Kopie odwołania

Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia

1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2098 r. poz. 1145 ze zm., dalej jako „k.c.”) poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Innergo pomimo, że Wykonawca

ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia wniósł

wadium w sposób nieprawidłowy tj. nie gwarantujący Zamawiającemu zabezpieczenia jego

interesów i potencjalnych roszczeń w przypadkach wskazanych w ustawie Pzp;

2) art. 232 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Konsorcjum

Innergo pomimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu;

3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W związku z powyższymi zarzutami wnosił o:

1) uwzględnienie odwołania,

2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty Konsorcjum

Innergo

3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Innergo;

4) nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej

z dn. 21.07.2021r. i unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej w jego

następstwie.

Konsorcjum Innergo wniosło wadium w Postępowaniu w formie gwarancji

ubezpieczeniowej Nr 1061574300/GWo/2021/051, wystawionej przez Powszechny Zakład

Ubezpieczeń Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy Al. Jana Pawła II 24, 00-133

Warszawa („Gwarancja”). W treści Gwarancji jako okres jej obowiązywania podano: od

01.07.2021 r. do 28.09.2021 r. Jednocześnie wymagany w postępowaniu termin związania

ofertą to 28.09.2021r. Termin ten został wyznaczony w wyniku zmiany treści specyfikacji

warunków zamówienia („SWZ”) nr 16: „pkt 16.1 Tomu I SWZ - IDW otrzymuje brzmienie:

16.1. Wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą do dnia 28.09.2021r., to jest 90 dni od

dnia upływu terminu składania ofert, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą

jest dzień, w którym upływa termin składania ofert. Wadium wnosi się przed upływem

terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą,

z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 Ustawy”. Zatem

termin związania ofertą w Postępowaniu i termin okresu obowiązywania Gwarancji upływają

w tym samym dniu. Co niezmiennie istotne, w treści Gwarancji zawarto następujące

postanowienia:

a) „Gwarancja obowiązuje do ostatniego dnia Okresu obowiązywania włącznie i tylko

żądanie zapłaty, doręczone Gwarantowi do tego dnia na adres Powszechny Zakład

Ubezpieczeń Spółka Akcyjna, Centrum Obsługi Szkód Komunikacyjnych i Majątkowych,

Zespół Obsługi Szkód z Ubezpieczeń OC Klienta Korporacyjnego, ul. Postępu 18A, 02-676

Warszawa, spełniające wszystkie wymogi formalne określone w gwarancji, będzie

powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji”;

b) „Gwarancja wygasa w przypadku:

1) niedoręczenia Gwarantowi żądania zapłaty przed upływem terminu obowiązywania

gwarancji;

W świetle powyższego w Gwarancji utożsamiono termin jej ważności z terminem na

zgłoszenie roszczeń. Tym samym Gwarancja nie zabezpiecza prawidłowo oferty Konsorcjum

Innergo w całym okresie terminu związania ofertą. Poprzez konieczność doręczenia żądania

zapłaty w terminie związania ofertą skrócono okres odpowiedzialności Gwaranta.

Zamawiający może nie mieć możliwości zabezpieczenia się z Gwarancji, jeśli okoliczności

uzasadniające jego zatrzymanie nastąpią pod koniec terminu związania ofertą, a jeśli

nastąpią na koniec ostatniego dnia - nie będzie miał. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że

żądanie zapłaty wymaga sporządzenia i musi zostać dostarczone na wskazany w Gwarancji

adres (fizyczna lokalizacja). A przecież przed jego sporządzeniem muszą jeszcze zostać

przeanalizowane okoliczności, które będą stanowić podstawę jego wystosowania.

Okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium mogą przecież zaistnieć w godzinach

popołudniowych, a nawet wieczornych czy nocnych - zważywszy dodatkowo na okoliczność,

że postępowanie prowadzone jest w formie elektronicznej. Problem skrócenia terminu

ważności gwarancji poprzez konieczność zgłoszenia roszczeń w terminie takim samym, jak

upływ terminu związania ofertą, dostrzegła KIO w wyroku z 03.11.2020 r., sygn. akt: KIO

2486/20: „Słusznie w ocenie Izby podniósł Odwołujący, że w przypadku wystąpienia

zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium w ostatnim dniu ważności gwarancji

wadialnej nie zawsze realnie możliwe byłoby zgłoszenie gwarantowi żądania zapłaty przed

upływem terminu określonego jako końcowy dla zgłoszenia roszczeń z gwarancji. Powyższy

problem był przedmiotem rozważań Izby w wyroku z dnia 9 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO

952/20, w których wskazano, że "Z tego względu w obrocie powszechnie wprowadza się do

treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio przedłużające ich termin

ważności albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne

w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające

zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą etc." (por. także

wyrok KIO z dnia 16 maja 2017 r. sygn. akt: KIO 802/17). Za prawidłowe należało zatem

uznać stanowisko Odwołującego, iż wadium wniesione w postaci gwarancji

ubezpieczeniowej, która nakłada na Zamawiającego obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty

z gwarancji w terminie jej obowiązywania w sposób niewystarczający zabezpiecza interesy

Zamawiającego, bowiem w istocie zawiera postanowienia skracające okres ważności

gwarancji poniżej terminu związania ofertą (okres ważności gwarancji w niniejszej sprawie

odpowiadał terminowi związania ofertą). Podkreślić należy, że wadium winno zabezpieczać

interes Zamawiającego, przez cały okres na jaki zostało ustanowione, co oznacza, że

Zamawiający winien mieć praktyczną możliwość dokonania zatrzymania wadium do upływu

terminu na jaki zostało ustanowione”.

Z drugiej strony konieczność zgłoszenia do Powszechnego Zakładu Ubezpieczeń

S.A. („Gwarant”) roszczenia o zapłatę w terminie identycznym jak termin związania ofertą

stanowi warunek. Tymczasem zgodnie z pkt 11.5 Tomu I SWZ Zamawiający wymagał, aby

była ona bezwarunkowa: „W przypadku wnoszenia przez Wykonawcę wadium w formie

gwarancji, gwarancja ma być co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną i płatną

na pierwsze żądanie Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli

złożonego w postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym,

do której zastosowanie będzie miało prawo polskie”. Co więcej, Gwarancja przewiduje

możliwość zgłoszenia żądania zapłaty jedynie w formie pisemnej - konieczne jest jego

dostarczenie na konkretny adres fizyczny placówki, co stanowi kolejny warunek. Jego

niespełnienie będzie skutkować tym, że nie powstanie obowiązek zapłaty, co wynika z treści

Gwarancji: „[...] żądanie zapłaty, doręczone Gwarantowi [...] spełniające wszystkie wymogi

formalne określone w gwarancji, będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji”.

Tymczasem w cytowanym powyżej pkt 11.5 Tomu I SWZ Zamawiający wymagał, aby

żądanie zapłaty mogło być złożone także w postaci elektronicznej - oświadczenie opatrzone

kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jest to kolejna podstawa do uznania, że wadium

zostało wniesione nieprawidłowo. Sąd Najwyższy wyroku z dnia 15 lutego 2018 r. IV CSK

86/17 uznał, że jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej,

o przesłankach jego realizacji decyduje - treść gwarancji. W wyroku tym zważono:

1) Samo posłużenie się zwyczajową formułą gwarancji "bezwarunkowej" i "na pierwsze

żądanie" - jakkolwiek stanowiące bardzo ważną wskazówkę co do woli stron (por. wyrok

Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09) - nie ma jeszcze znaczenia

przesądzającego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 marca 2013 r., I CSK 630/12),

2) Gwarancja ma zwykle stwarzać zabezpieczenie pewne i szybkie w realizacji, a celowi

temu sprzeciwiałoby się wikłanie stron stosunku gwarancji w spór co do istnienia, ważności

i kwestii niewykonania zabezpieczanego zobowiązania,

3) Tymczasem, jak wynika z poczynionych uwag, decydujące znaczenie dla określenia

zakresu zobowiązania Gwaranta ma całościowa wykładnia Gwarancji (art. 65 k.c.), w tym

zwłaszcza wykładnia określonych w niej "warunków" i formalnych przesłanek zapłaty.

W świetle powyższych rozważań treść Gwarancji stanowi istotne ograniczenie

w porównaniu do wadium wniesionego w pieniądzu, jeśli chodzi o możliwości zaspokojenia

roszczeń Zamawiającego w razie wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie

wadium. Gwarant zastrzegł na swoją rzecz 21-dniowy termin na wypłatę od chwili zgłoszenia

żądania zapłaty, ale nie zastrzegł dla Zamawiającego żadnego terminu na zgłoszenia

żądania wypłaty, liczonego od chwili wystąpienia zdarzenia stanowiącego jego podstawę.

Ugruntowany w orzecznictwie pogląd stanowi, że wszystkie dopuszczone ustawą formy

wnoszenia wadium powinny w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń

zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w pieniądzu.

Przytoczył także rozważania zawarte w wyroku KIO z 09.07.2020, sygn. akt: KIO

952/20, które Odwołujący w całości podziela i przyjmuje za własne: „Jednocześnie jednak

w treści powyższej gwarancji data upływu terminu związania Konsorcjum złożoną ofertą

została zakreślona równocześnie jako termin nie tylko ważności zobowiązań gwaranta z niej

wynikających, ale i na zgłoszenie roszczeń przez beneficjenta. Wynika to wprost

z odczytywanych łącznie przywołanych powyżej postanowień zamieszczonych w pkt 3., 7.

i 4.1. Takie rozumienie nie budziło również wątpliwości ani Zamawiającego (który wskazał

wprost w odpowiedzi na odwołanie: „Żądanie zapłaty gwarancji musi być tym samym

zgłoszone w terminie ważności gwarancji, co zostało również wprost wskazane w ust. 4.2

gwarancji wadialnej"), ani Przystępującego (który w piśmie procesowym uznał przytoczone

powyżej klauzule za równoznaczne ze stwierdzeniem, że wszystkie roszczenia z gwarancji

gwarant powinien otrzymać w okresie jej ważności).

Innymi słowy (a co umknęło Zamawiającemu i Przystępującemu), jeżeli zgłoszenie

żądania zapłaty z gwarancji wpłynęłoby do gwaranta po konkretnie wskazanej dacie 3

kwietnia 2020 r., Zamawiający nie uzyskałby z niej zaspokojenia swoich roszczeń, choćby

przesłanka zatrzymania wadium ziściła się jeszcze w okresie ważności gwarancji.

Tymczasem nie tylko hipotetycznie zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium może

również wystąpić w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej. W takim przypadku,

zwłaszcza biorąc pod uwagę formalności, które musi dopełnić Zamawiający (patrz pkt 4.1.

powyżej), oczywiste jest, że nie zawsze byłoby możliwe zgłoszenie żądania zapłaty przed

upływem terminu zakreślonego jako końcowy zarówno dla ważności zobowiązań

z gwarancji, jak i zgłaszania związanych z tym roszczeń. Z tego względu w obrocie

powszechnie wprowadza się do treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio

przedłużające ich termin ważności albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń

jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko

zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu

związania ofertą etc. Natomiast w tym przypadku gwarant zastrzegł jedynie na swoją korzyść

14-dniowy termin na wypłatę gwarantowanej sumy od chwili skutecznego, czyli m.in.

złożonego przed upływem terminu związania ofertą, zgłoszenia żądania zapłaty. Izba

stwierdziła, że zarzut dotyczący wadium wniesionego przez Konsorcjum jest zasadny”.

Udzielenie przez ubezpieczyciela gwarancji ubezpieczeniowej (w tym przypadku

bankowej) jest czynnością odpłatną. Z uwagi na szeroki zakres ponoszonej

odpowiedzialności gwarant przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym

związanego, analizuje także okres obowiązywania gwarancji i do tego okresu jest

zwymiarowany koszt jej pozyskania. Stąd gwarant w treści listu gwarancyjnego precyzyjnie

określa w jakim okresie i za jakie działania lub zaniechania jakiego podmiotu odpowiada.

Dlatego nie można treści Gwarancji interpretować rozszerzająco. Zakres zobowiązania

gwaranta określa wyłącznie treść dokumentu gwarancji bankowej. Gwarancja to

zobowiązanie o charakterze abstrakcyjnym, „oderwane" i niezależne od jakichkolwiek

stosunków prawnych oraz relacji faktycznych, które doprowadziły do powstania tego

zobowiązania. Gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku - gwaranta, że po

spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków

zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie

beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten

wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji, bezpośrednio albo za

pośrednictwem innego banku. Sposób ukształtowania i treść stosunku prawnego

podstawowego (tj. między zamawiającym a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się

o udzielenie zamówienia) nie mają wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta, ta

bowiem jest wyznaczona samą treścią gwarancji - tylko i wyłącznie. Tym samym gwarant

zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku zaistnienia

zdarzeń objętych treścią gwarancji, tak w granicach jej przedmiotowego, jak i podmiotowego

zakresu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r., sygn. akt I CKN 37/96,

istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu

głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są

postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do

beneficjanta gwarancji. W takiej sytuacji gwarancja bankowa jest zobowiązaniem całkowicie

abstrakcyjnym. Rozważania te należy odnieść także do gwarancji ubezpieczeniowej, co

potwierdzono w cytowanym powyżej wyroku Sądu Najwyższego. Nadmienił, że zgodnie

z jednolitymi poglądami wyrażanymi w orzecznictwie i piśmiennictwie, żadne oświadczenia

ani inne czynności dokonane po terminie składania ofert będącego jednocześnie terminem,

do którego należało wnieść wadium (art. 45 ust. 3 ustawy Pzp), nie mogą uzupełnić ani

korygować wniesionego wadium, a więc również zmieniać treści gwarancji wadialnej, czy to

w postaci aneksu, czy dodatkowych wyjaśnień, a wszelkie tego typu oświadczenia są

nieskuteczne (za wyjątkiem wyraźnie dopuszczonych w przepisach, jak np. przedłużenie

wadium lub wniesienie nowego wadium). Wynika to z art. 45 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt

7b ustawy Prawo zamówień publicznych, z których połączenia wynika norma prawna, że

wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert, a jeśli wadium nie zostanie

wniesione do upływu terminu składnia ofert, ofertę odrzuca się (tak w wyroku KIO

z 07.07.2017r., KIO 1222/17 1224/17). Podobnie zważyła KIO w wyroku z 13.01.2017r.,

sygn. akt KIO 2489/17: „Wadium stanowi bowiem zabezpieczenie zamawiającego i musi być

skuteczne. Ta jak podnosił Zamawiający m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 20 września

2013 roku o sygnaturze II CSK 670/12 wskazał, że gwarancja występująca we

współczesnym obrocie prawnym, w tym także gwarancja bankowa, jest umową i jak każda

umowa powinna zawierać precyzyjnie określone elementy przedmiotowo istotne, które nie

będą dawały jej stronom, czyli beneficjentowi i gwarantowi, pola do interpretacji, także co jej

strony podmiotowej. Niewątpliwie dokument gwarancji wadialnej jest dokumentem, którego

nie można uzupełnić na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, czy poddawać interpretacji w jej

kluczowych elementach oświadczeniami, co zdaniem Izby dotyczy także oświadczeń banku

gwaranta. Stwierdzenie wadliwości dokumentu gwarancyjnego w zakresie przedmiotowo

istotnego elementu skutkuje uznaniem, że wykonawca nie spełnił warunków udziału

w postępowaniu i stanowi przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania, w aktualnym

stanie prawnym, na podstawie art. 89 ust.1 pkt 7b ustawy Pzp”. Rozważania te pozostają

aktualne także na gruncie ustawy z dnia 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych

(tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129). Wskazał także na inne wyroki, które wykluczają możliwość

uzupełniania treści gwarancji wadialnej późniejszymi oświadczeniami: 1) wyrok KIO

z 21.09.2020 r., sygn. akt: KIO 2007/20; 2) wyrok KIO z 02.03.2020 r., sygn. akt: KIO 292/20;

3) wyrok KIO z 09.02.2012 r., KIO 150/12.

Zamawiający w dniu 29.07.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej Zamawiającego)

wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania

przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 02.08.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Sprint

S.A. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego

wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana

Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 02.08.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) FONON Sp. z o.o.,

zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc

o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu

oraz Odwołującemu.

W dniu 02.08.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Innergo

zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc

o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz

Odwołującemu.

W dniu 31.08.2021 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do

Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której

wnosił o oddalenie odwołania. Kopia odpowiedzi na odwołanie została przekazana

Odwołującemu oraz Przystępującemu. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, iż

Odwołanie Odwołującego zawiera błąd w ustaleniu stanu faktycznego. Zamawiający w dniu

28.07.2021 r. dokonał unieważnienia czynności zaproszenia Konsorcjum Innergo do aukcji

elektronicznej. Aukcja elektroniczna w niniejszym postępowaniu się nie odbyła. W związku

z powyższym Odwołanie w zakresie zarzutu numer 2 oraz 3 jest bezprzedmiotowe, gdyż

brakuje im substratu zaskarżenia (brak w postępowaniu czynności, do których zarzuty się

odnoszą). Konsekwencją powyższej czynności Zamawiającego tj. unieważnienia czynności

zaproszenia do aukcji elektronicznej oraz jej nie przeprowadzenia jest fakt, iż postępowanie

obecnie jest na etapie badania ofert wykonawców. Zamawiający wskazuje, iż brak jest

możliwości zaskarżenia czynności zaniechania odrzucenia oferty podczas gdy postępowanie

jest w toku, a Zamawiający dokonuje badania ofert. Ostatecznym terminem na dokonanie

odrzucenia oferty jest moment dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W niniejszym

postępowaniu Zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, tym samym

Zamawiający nie pozostaje w jakiejkolwiek zwłoce w dokonaniu ewentualnego odrzucenia

oferty Konsorcjum Innergo. Do odpowiedzi Zamawiający załączył dowód unieważnienia

czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi

poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz

Przystępujących (FONON Sp. z o.o. - nieobecny na rozprawie) złożonych ustnie do

protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący

odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego

złożenia.

Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji

postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy

w postaci elektronicznej.

Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez

Zamawiającego do jego odpowiedzi na odwołanie:

• pismo z 28.07.2021 r. o unieważnieniu czynności zaproszenia Wykonawców do

udziału w aukcji elektronicznej.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

stanowisko wynikające także ze stanowiska pisemnego Przystępującego po stronie

Zamawiającego oraz Odwołującego, stanowiska i oświadczenia stron oraz obecnych

Przystępujących złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić

należy, że odwołanie podlega oddaleniu.

Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:

1) art. 226 ust. 1 pkt 14 NPzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty złożonej przez Konsorcjum Innergo pomimo, że Wykonawca ten wbrew przepisom

prawa oraz postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia wniósł wadium w sposób

nieprawidłowy tj. nie gwarantujący Zamawiającemu zabezpieczenia jego interesów

i potencjalnych roszczeń w przypadkach wskazanych w ustawie Pzp;

2) art. 232 ust. 1 NPzp poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Konsorcjum Innergo

pomimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu;

3) art. 16 pkt 1 NPzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania.

W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania

oraz odpowiedzi na odwołanie. Przy czym należy zaznaczyć, że czynnością z 28.07.2021 r.

Zamawiający unieważnieniu czynności zaproszenia Wykonawców do udziału w aukcji

elektronicznej.

Dodatkowo, w ramach pisma procesowego Przystępujący wskazał co następuje:

„Zarzuty odwołania opierają się na argumentacji i orzecznictwie opartych na przepisach

poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. Odwołujący

całkowicie pomija fakt zmiany brzmienia przepisów w zakresie gwarancji wadialnej, jak

również intencjonalnej zmiany charakteru instytucji związania ofertą i zabezpieczenia jej

wadium w nowej ustawie z 1 1 września 2019 r. (...) W aktualnie obowiązującej ustawie Pzp

wprowadzono art. 97 ust. 5, z którego treści jednoznacznie wynika, iż „ Wadium wnosi się

przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu

związania ofertą”. Wobec faktu, iż przepisy ustawy jednoznacznie określają termin, do

którego należy utrzymywać wadium - do dnia upływu terminu związania ofertą - znaczenie

tracą jakiekolwiek formułowane na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy rozważania

na temat właściwego okresu ważności wadium, pozwalającego na zabezpieczenie interesu

Zamawiającego. Ustawodawca, usuwając poprzednio funkcjonującą lukę (która prowadziła

zresztą do rozbieżności i niekonsekwencji w orzecznictwie KIO i poglądach doktryny),

jednoznacznie zakreślił maksymalny termin utrzymywania wadium, do którego zobowiązany

jest Wykonawca. (.) Jednocześnie, przepisy ustawy nie określają, iż termin utrzymywania

wadium powinien podlegać wydłużeniu o czas potrzebny na zgłoszenie roszczeń czy

jakikolwiek inny okres wymagany dla podjęcia przez Zamawiającego czynności

zmierzających do skutecznego skorzystania z wadium - niezależnie od tego, w jakiej formie

zostaje ono wniesione. (.)Jest to zresztą zgodne ze zmianą, jaka dotyczy okresu związania

ofertą i wadium. Przepisy nowej ustawy wprowadzają maksymalny okres, na jaki

Wykonawca może być zobowiązany do utrzymywania związania ofertą oraz wadium oraz

przerzucają na Zamawiającego faktyczny ciężar takiej organizacji i prowadzenia

postępowania, aby możliwe było jego zakończenie przed upływem terminów, o których

mowa w art. 220 ust. 1 i 3 Pzp. Jeśli okaże się to niemożliwe, ustawa określa sposób, w jaki

może dojść do wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcia umowy, jednakże, nie wymaga od

Wykonawcy przedłużania terminu związania ofertą oraz wnoszenia wadium na okres dłuższy

niż maksymalnie przewidziany w przepisach aktualnie obowiązującej ustawy (tj. 90 + 60 dni

w przypadku przetargu nieograniczonego na dostawy lub usług). (.) Zważywszy na

przewidziane ustawą Pzp przesłanki zatrzymania wadium, to Zamawiający będący

gospodarzem postępowania dysponuje możliwością takiego jego przeprowadzenia (w tym

wyznaczenia terminów, w których wymagane jest dokonanie przez Wykonawcę czynności

określonych przesłankami z art. 98 ust. 6 Pzp), aby zapewnić sobie możliwość zaspokojenia

swojego roszczenia z gwarancji wadialnej pokrywającej się z terminem związania ofertą.

Innymi słowy to od działań i zaniechań Zamawiającego będzie zależało czy będzie mógł

zaspokoić swoje roszczenia z przedstawionej gwarancji. (.) Dotyczy to zarówno dyscypliny

w zakresie długości prowadzenia postępowania, ale również tak prostych działań, jak np.

wyznaczenie terminu podpisania umowy na konkretną godzinę (np. przedpołudniową), aby

zapewnić sobie czas na wystosowanie odpowiedniego żądania do gwaranta. (.) Należy

podkreślić, iż nie tylko Wykonawca, ale również Zamawiający traktowany jest w ramach

procedury udzielania zamówienia jako profesjonalista i obciążony określonym w ustawie

zakresem odpowiedzialności za prowadzone postępowanie oraz konsekwencjami

podejmowanych przez siebie działań. Przy czym, w przedmiotowej sprawie, obowiązek

działania w przewidzianym terminie związania ofertą i utrzymywania wadium, nakładany jest

wyraźnie przez przepis ustawy, a nie stanowi, jak twierdzi Odwołujący, ograniczenia

wynikającego z nieprawidłowego działania Uczestnika postępowania. (...) Zresztą, wbrew

twierdzeniom Odwołującego, ograniczenie to odnosi się również do wadium wpłacanego

w formie pieniężnej, gdyż jego zatrzymanie również wymaga stwierdzenia wystąpienia

przesłanek i podjęcia odpowiednich działań przez Zamawiającego w okresie obowiązywania

wadium, czyli do upływu terminu związania ofertą (choćby to, że Zamawiający musi w takim

przypadku poinformować wykonawcę o zatrzymaniu wadium w okresie związania

ofertą/ważności wadium). Zatem, podnoszone przez Odwołującego okoliczności nie dotyczą

ograniczeń wynikających z treści gwarancji wadialnej złożonej przez Uczestnika

postępowania, ale są to okoliczności faktyczne, które zgodnie z brzmieniem przepisów

ustawy Zamawiający zobowiązany jest wziąć pod uwagę prowadząc postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego. Również w przypadku wadium wpłaconego na

rachunek Zamawiającego w formie pieniężnej, jego zatrzymanie nie mogłoby nastąpić po

upływie terminu związania ofertą, niezależnie od tego, czy Zamawiający zdążył wykonać

wewnętrzne czynności po swojej stronie stwierdzające wystąpienie przesłanki zatrzymania

wadium i złożyć odpowiednie oświadczenie Wykonawcy. (.) Jak powyżej wskazano,

określenie ważności wadium jako ostatni dzień terminu związania ofertą nie świadczy

o warunkowości gwarancji wadialnej, ale wynika wprost z przepisu art. 97 ust. 5 ustawy Pzp.

Interpretowanie tego terminu jako „warunek” stanowi po stronie Odwołującego nadużycie,

gdyż w dalszym ciągu, oferta pozostaje skutecznie zabezpieczona, a treść gwarancji jest

zgodna zarówno z brzmieniem ustawy, jak i SWZ. (.) W zakresie formy zgłaszania żądania

zapłaty, utrwalona linia orzecznicza wskazuje, że nie stanowi to ograniczenia, czy też

„warunkowości” gwarancji, a jedynie wymóg instrukcyjny czy też formalny związany

z koniecznością przeprowadzenia przez gwaranta czynności związanych z wypłatą wadium

zgodnie z obowiązującą procedurą, na podobnej zasadzie, jak np. wymóg podpisania

oświadczenia o wystąpieniu przesłanek zatrzymania wadium, ich wskazania i potwierdzenia

umocowania osób je składających do reprezentowania Zamawiającego (por. wyrok

w sprawie KIO 570/09, 571 /09 „Powszechnie przyjęty jest pogląd, że gwarancja wadialna

jest bezwarunkowa, gdy wypłata uzależniona jest od złożenia żądania zapłaty w formie

określonej w gwarancji oraz oświadczenia, iż osoba, za którą bank udzielił gwarancji, nie

wywiązała się z zobowiązań wobec beneficjenta, a wymóg pisemnego potwierdzenia

okoliczności objętych treścią gwarancji należy traktować jako wyłącznie wymóg formalny

pisemnego wezwania do zapłaty. Zdaniem Sądu Okręgowego "wymóg potwierdzenia

okoliczności stanowiących podstawę wezwania do zapłaty rodzi po stronie gwaranta

możliwość weryfikacji żądania. Tak wiec znajdujące się w treści gwarancji wymogi nie miały

znamion warunku, a jedynie stanowiły formalny element dla ewentualnej wypłaty kwoty

wadium. Roszczenie przedmiotowej gwarancji płatne było na wezwanie do zapłaty

spełniające określone wymogi formalne, a te nie stanowiły o warunkowości samego

zobowiązania” (wyrok z 29.7.2002 r., V Ca 1087/2002,cyt. za Michał Makowski, Gwarancja

bankowa jako forma wniesienia wadium - kontrowersje interpretacyjne, Kwartalnik Prawa

zamówień publicznych, Numer 2(17)/2008, s. 25 i n.)". (...) Podkreślenia wymaga, iż ustawa

w zakresie formy zgłaszania żądania zapłaty nie ustanawia obowiązku, aby było ono

możliwe lub wymagane w formie elektronicznej, dopuszczając tym samym możliwość

ustalenia jej zgodnie z procedurami obowiązującymi u gwaranta. (.) Jakiekolwiek

wskazówki czy dodatkowe wymagania ustalone wobec wadium przez Zamawiającego

w postanowieniach SWZ nie mogą świadczyć o nieprawidłowości jego wniesienia

stanowiącej podstawę do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. Jednakże,

taka niezgodność z wymaganiami Zamawiającego również nie miała miejsca, gdyż zgodnie

z pkt 11.5 SWZ, Zamawiający określił, iż gwarancja powinna być płatna na żądanie

Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli złożonego w postaci

elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym - wprost zostało zatem

dopuszczona procedura zgłaszania żądania w formie pisemnej. (.) Podkreślić należy, iż

treść gwarancji ubezpieczeniowej przedłożona przez Uczestnika nie przewiduje dla

wezwania Beneficjenta formy pisemnej pod rygorem nieważności. Ponadto z przepisu art. 78

1 52 kc wynika, że oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne

z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Innymi słowy w żaden sposób nie można

wywodzić (jak czyni to Odwołujący), iż „forma pisemna” wynikająca z gwarancji czyni

gwarancję warunkową. Jeżeli weźmiemy pod uwagę dodatkowo art. 61 52 kc, zgodnie

z którym oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie

z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby

osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią to nawet „późnowieczorne” wezwanie do wypłaty

wadium przesłane do Gwaranta w formie elektronicznej będzie uznane za skuteczne. (.)

Argumentacja Odwołującego w tym zakresie oderwana jest zarówno od dorobku

orzecznictwa, co do instrukcji zgłaszania żądań wypłaty kwoty gwarancji, jak i praktyki

zamówień publicznych, gdzie spotykane są formy takie, jak przewidziane w regulaminach

instytucji spełniających rolę gwaranta, włącznie z komunikatami SWIFT lub zgłaszania

roszczeń za pośrednictwem banku Beneficjenta takie instrukcje co do procedury nie

stanowią ograniczeń czy warunków zawartych w treści gwarancji, ale wyłącznie wymogi

formalne nie wpływające na skuteczność i prawidłowość zabezpieczenia oferty wadium. (.)

W sposób niewątpliwy, gwarancja wadialna została przez Uczestnika postępowania

wniesiona w sposób prawidłowy zarówno, co do kwoty, treści i formy oraz jest do tej pory

utrzymywana nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą. Interesy Zamawiającego

zostały zabezpieczone w wystarczający sposób, który umożliwia skorzystanie z gwarancji

wadialnej w każdej z przyczyn wskazanych w przepisach. Nie wystąpiła zatem żadna

z podstaw odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, a zarzuty odwołania

mają charakter czysto hipotetyczny i oderwany od faktycznego brzmienia przepisów ustawy

oraz istotnej treści złożonej w postępowaniu gwarancji.”.

Z kolei, Odwołujący w swoim stanowisku złożonym na posiedzeniu stwierdził: „(...)

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Konsorcjum Innergo swoją argumentację opiera

na zmianie przepisów ustawy Pzp względem ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004r.

(„ustawa Pzp 2004”). Podnosi, że nastąpiła intencjonalna zmiana instytucji związania ofertą

i zabezpieczenia jej wadium w nowej ustawie z 11 września 2019r. Oczywiście zmiana

regulacji nastąpiła, jednakże w zakresie irrelewantnym dla przedmiotu sporu i zarzutów

postawionych w odwołaniu. (...) Konsorcjum Innergo wskazuje, że w obowiązującej ustawie

Pzp wprowadzono art. 97 ust. 5 z którego treści wynika, iż „Wadium wnosi się przed

upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania

ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2".

W ocenie Konsorcjum Innergo to powoduje, że skoro przepisy ustawy jednoznacznie

określają termin, do którego należy utrzymywać wadium — do dnia upływu terminu

związania ofertą — znaczenie tracą jakiekolwiek formułowane na podstawie poprzednio

obowiązującej ustawy rozważania na temat właściwego okresu ważności wadium,

pozwalającego na zabezpieczenie interesu Zamawiającego. Należy jednak zauważyć, że

regulacja art. 97 ust. 5 ustawy PZP powiela jednolite i nie budzące wątpliwości stanowisko

na gruncie Pzp 2004, że wadium należy wnieść na okres związania ofertą (cały). W tym

zakresie nie było wcześniej żadnych wątpliwości ani w orzecznictwie, ani doktrynie. Choćby

w opinii UZI) pn. „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu

17 października 2018 r. (

archiwalne/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawyprawo-zamowien-pub1icznych-2/zasady-

wnoszenia-niepienieznych-form-wadiumprzez-wykonawcow-ubiegajacych-sie-o-udzielenie-zamowien-

publicznych-wpostepowaniach-wszczetych-po-dniu-17-pazdziernika-2018-r.) wskazano: „W związku z rolą,

jaką odgrywa wadium, musi ono być ważne i pozostawać w dyspozycji zamawiającego cały

okres związania ofertą (por. wyr. KIO z 23.1.2012 r. sygn. akt KIO 52/12)". (.) Twierdzenia

Konsorcjum Innergo o usunięciu poprzednio funkcjonującej luce w przepisach są chybione,

bowiem konieczność zabezpieczania ofert wadium w terminie związania ofertą (całym)

wynikała z przepisów Pzp 2004. Dla przykładu można powołać się na także na stanowisko

Prezesa UZP cytowane w chwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.01.2020, KIO/KU

2/20, które Krajowa Izba Odwoławcza w tej uchwale w całości podzieliła: „Zdaniem Prezesa

LIZP omawiany przypadek nie wymaga podjęcia tego typu działań - treść przepisów jest

jasna i precyzyjna. Oznacza to, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b oraz art. 85 ust. 2 ustawy Pzp

mają jednoznacznie określony zakres zastosowania. Na gruncie ustawy Pzp obowiązuje

zatem zasada ciągłości i nieprzerywalności wadium, która z nielicznymi wyjątkami (art. 46

ust. 3) ma charakter bezwarunkowy. Wniesione przez wykonawcę wadium powinno

gwarantować zamawiającemu możliwość skorzystania z uprawnień związanych

z zabezpieczeniem wadialnym przez cały okres uczestnictwa wykonawcy w postępowaniu,

zakreślony terminem związania ofertą. W związku z tym, okres ważności wadium nie może

być krótszy niż okres związania wykonawcy złożoną przez niego ofertą. Na konieczność

zapewnienia ważności wadium przez cały okres związania ofertą wskazuje również art. 85

ust. 2 ustawy Pzp, nakazujący przedłużenie ważności wadium albo wniesienie nowego

wadium w przypadku przedłużenia terminu związania ofertą. Powyższy przepis wskazuje, że

związanie ofertą jest ściśle powiązane z okresem ważności wadium i wykonawca

obowiązany jest do zapewnienia na każdym etapie postępowania aktualności wadium

złożonego w formie gwarancji w całym okresie związania ofertą” (.) Nie ulega zatem

wątpliwości, że okres na jaki należało wnieść wadium na gruncie ustawy Pzp 2004, jak i na

gruncie obecnie obowiązującej ustawy Pzp, to okres związania ofertą, czy też do dnia

upływu terminu związania ofertą - jak stanowi art. 97 ust. 5 ustawy Pzp. Kwestia ta jest ujęta

identycznie na gruncie obecnie obowiązującej ustawy Pzp, jak i na gruncie ustawy Pzp 2004.

Konsorcjum Innergo nie wyjaśniło dlaczego przepisy ustawy Pzp, w tym jej art. 97 ust. 5

stanowiłyby zmianę w stosunku do regulacji ustawy Pzp 2004.(.) Kwestia maksymalnego

terminu utrzymywania wadium na gruncie obydwu ustaw traktowana jest dokładnie tak samo

- musi być ono wniesione na okres związania ofertą. Rzecz w tym, że Konsorcjum Innergo

okres ten traktuje jako okres na zgłoszenie roszczeń, a przecież jest to okres, w którym

powstałe roszczenia o wypłatę powinny być skutecznie zaspokojone, I właśnie w tym celu —

w celu zaspokojenia roszczeń powstałych w tym okresie, dotyczą cytowane przez

Odwołującego w odwołaniu wyroki Krajowej Izby Odwoławczej (z dnia 3.11.2020, KIO

2486/20; z dnia 9.07.2020, KIO 952/20), w których wskazano na dwa możliwe rozwiązania:

1) wprowadzenie do treści gwarancji wadialnych postanowienia odpowiednio

przedłużającego ich termin ważności,

2) jednoznaczne wskazanie, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym

terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie

wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą etc. (.) Należy zauważyć,

czego Konsorcjum Innergo w swoim piśmie procesowym nie dostrzega, że celem wadium

jest zabezpieczenie prawidłowego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia

w okresie związania ofertą, W tym okresie — całym, także ostatniego dnia i o godz. 23.59

wszelkie roszczenia o zapłatę, które powstaną powinny zostać zaspokojone. Ustawodawca

w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp wskazał przesłanki zatrzymania wadium, Są to działania,

zaniechania wykonawcy, które w ocenie ustawodawcy zasługują na negatywną ocenę

z sankcją w postaci zatrzymania wadium. Wadium ma zatem za cel zapewnienie w całym

okresie terminu związania ofertą wykluczenie zaistnienia sytuacji opisanych w art. 98 ust. 6

ustawy Pzp, a to jest możliwe tylko wtedy, gdy wadium daje możliwość zaspokojenia

wszystkich powstałych w tym okresie roszczeń, a nie tylko powstałych na tyle wcześnie, że

Zamawiaj ący zdąży przed upływem ważności wadium jeszcze przeanalizować zasadność

zatrzymania wadium, sporządzić, wysłać i doręczyć żądanie zapłaty wystawcy

wadium/gwarantowi. Zmaterializowanie się przynajmniej jednej z przesłanek zatrzymania

wadium z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp stanowi o powstaniu roszczenia zamawiającego

o wypłatę wadium. Wszystkie roszczenia powstałe w całym okresie związania ofertą czy do

dnia upływu związania ofertą powinny zostać zabezpieczone z wadium. A jest to możliwe na

dwa sposoby, na co wskazano powyżej. (.) Powyższe znajduje potwierdzenie także

w chwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.01.2020, KIO/KU 2/20: „ Wadium wnosi się

celem zabezpieczenia potencjalnych roszczeń zamawiającego, które mogą ale nie muszą

wystąpić w całym okresie związania ofertą. Na tym właśnie polega funkcja gwarancyjna tego

instrumentu. W konsekwencji nie można także zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego,

że odrzucenie oferty wykonawcy byłoby sprzeczne z zasadą proporcjonalności wynikającą

z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Sankcja odrzucenia oferty wykonawcy, który nie przedłużył

ważności wadium, jest wprost proporcjonalna do doniosłego uchybienia jakiego się on

dopuścił, a mianowicie sytuacji, w której jego oferta nie była zabezpieczona wadium. Jak już

wcześniej wspomniano, celem ustanowienia wadium wynikającym z ustawy PZP jest

zabezpieczenie potencjalnych interesów zamawiającego przed niesumiennym

postępowaniem wykonawców w całym okresie, kiedy pozostają oni związani złożonymi przez

siebie ofertami”. (.) Jak opisano w odwołaniu wadium wniesione przez Konsorcjum Innergo

nie daje możliwości zabezpieczenia roszczeń Zamawiającego w całym okresie związania

ofertą, bowiem wymaga także zgłoszenia roszczenia, a nie tylko jego powstania. czyli

zmaterializowania się przesłanki z art. 98 ust. 6 ustawy PZP do upływu terminu, w którym

mogą one powstawać. (.) Bardzo dobry praktyczny przykład kwestii objętej zarzutami

odwołania był przedmiotem rozstrzygnięcia w wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie

z dn. 5 lutego 2021r., sygn. akt V Ga 328/20, gdzie stan faktyczny był taki, że termin

zawarcia umowy został wyznaczony na ostatni dzień terminu związania ofertą, a ważność

wadium również wygasała w tym dniu. Tak wniesione wadium uznano za wniesione

nieprawidłowo. W wyroku tym Sąd podniósł: „Zważyć bowiem należy, że funkcja wadium

jako zabezpieczenia zawarcia umowy w sprawie takiego zamówienia aktualizuje się dopiero

w sytuacji, gdy wykonawca odmówił podpisania umowy w okresie związania ofertą,

Wyklucza to w sposób oczywisty możliwość wnoszenia takiego wadium, z którego

zamawiający nie może się już skutecznie zaspokoić, z uwagi np. na upływ terminu ważności

gwarancji bankowej (ubezpieczeniowej) pomimo tego, że przesłanki do jego zatrzymania

zaistniały jeszcze w okresie związania wykonawcą/ ofertą. (.) Twierdzenia Konsorcjum

Innergo, że ustawa Pzp nie zawiera terminu na zgłaszanie roszczeń o wypłatę są

irrelewantne dla przedmiotu sporu. Brak wskazania konkretnego terminu oznacza, że nawet

termin jednodniowy na zgłaszanie roszczeń po upływie terminu ważności wadium należy

uznać za właściwy. Chodzi o to, aby zamawiający miał jakikolwiek możliwy do dotrzymania

termin. (.) Rozważania Konsorcjum Innergo w pkt II ppkt 3 i III pisma procesowego są

natomiast zupełnie irrelewantne dla przedmiotu sporu i dotyczą ogólnych spostrzeżeń na

temat przebiegu procedury. Wypada jednak dodać, że Zamawiający ma prawo otrzymać

wadium zabezpieczające ofertę w pełnym okresie jej związania, a hipotetyczne rozważania,

że ma odpowiednio organizować postępowanie, być może w taki sposób, aby również

przesłanki zatrzymania wadium ziściły się odpowiednio wcześnie przed upływem terminu

związania ofertą nie zasługują na uznanie. Zamawiający nie ma obowiązku prowadzenia

postępowania w taki sposób, aby „sanować” nieprawidłowo wniesione wadium. Poza tym

z przyczyn praktycznych, pomimo najlepszej organizacji postępowania i tak przesłanki

zatrzymania wadium mogą materializować się dopiero w samej końcówce okresu związania

ofertą i ważności wadium. Inaczej ujmując, za powstanie takich sytuacji często nie sposób

przypisać zamawiającemu winy. Zamawiający nie zawsze może wyznaczyć terminy na

godziny popołudniowe, np. zawarcia umowy, czy też uzupełnienia dokumentów czy innych

czynności, których niedokonanie czy niewłaściwe dokonanie może skutkować zatrzymaniem

wadium (trzeba pamiętać o prowadzeniu postępowania w formie elektronicznej). Terminy te

wówczas po prostu mogą być zbyt krótkie. Zresztą stanowisko Konsorcjum Innergo zasadza

się na przekonaniu, że Zamawiający zobowiązany jest do dostosowania swoich czynności do

ograniczeń wynikający z niewłaściwie wniesionego wadium, co nie zasługuje na uznanie.

Zamawiający ma prawo otrzymać wadium zapewniające możliwość jego zatrzymania

w następstwie okoliczności zaistniałych w całym okresie związania ofertą. (.) Co do formy

elektronicznej zgłoszenia żądania zapłaty również należy wskazać, że ona choć poprawia

sytuację zamawiającego w takiej sytuacji, jak w niniejszej sprawie, to nie rozwiązuje

problemu - jeśli okoliczność uzasadniająca zatrzymanie wadium ziści się na koniec

ostatniego dnia ważności wadium. Tak też rozstrzygnął Sąd Okręgowy w Częstochowie

w wyroku z dn. 5 lutego 2021r., sygn. akt V Ga 328/20: „Nadmienić przy tym należy, że

w przypadku składania przez oferenta gwarancji wadialnej wystarcza w praktyce określenie

terminu jej ważności upływającego przynajmniej 1 dzień roboczy po zakończeniu okresu

związania wykonawcy ofertą - w przypadku możliwości złożenia oświadczenia wobec

gwaranta w formie elektronicznej i kilku dni roboczych - w przypadku konieczności

zachowania formy pisemnej (tak też zresztą pozostali oferenci w trakcie niniejszego

postępowania uczynili). Wówczas dopiero zamawiający miałby zapewnioną realną

możliwość złożenia stosownego oświadczenia wobec gwaranta o skorzystaniu z udzielonej

przez niego gwarancji. Niezrozumiałe są zatem wyrażone w skardze wątpliwości skarżących

związane z trudnościami w ustaleniu okresu ważności gwarancji wadialnej przy zawieraniu

umowy o jej ustanowieniu”. (...) Trudno zgodzić się z Konsorcjum Innergo, że konieczność

złożenia żądania zapłaty w formie pisemnej, tak jak wymaga tego wniesiona przez tego

Wykonawcę gwarancja ubezpieczeniowa Nr 1061574300/GWo/2021/051 nie stanowi

warunku. Otóż, gdyby gwarancja ta zawierała dodatkowy termin na zgłaszanie roszczeń po

upływie terminu jej ważności lub zawierała dłuższy termin ważności, niż termin związania

ofertą, wówczas można by się zgodzić z Konsorcjum Innergo. A w takim stanie faktycznym,

gdzie zgodnie z treścią Gwarancji można zgłaszać roszczenia tylko w terminie, takim jak

termin związania ofertą sytuacja przedstawia się zupełnie inaczej. Otóż warunkiem

uzyskania wypłaty (zabezpieczenia się z wadium) jest takie prowadzenie Postępowania

przez Zamawiającego, aby przesłanki jego zatrzymania ziściły się odpowiednio wcześniej,

przed upływem ważności wadium (co jak wyjaśniono nie zawsze jest możliwe i nie zawsze

zależy od Zamawiającego). Wypada zauważyć, że wyrok KIO cytowany przez Konsorcjum

Innergo nie dotyczył w ogóle przedmiotowej kwestii i analogicznego stanu faktycznego. (.)

O nieprawidłowości Gwarancji Konsorcjum Innergo świadczy nie tylko brak możliwości

składania żądań zapłaty w formie elektronicznej, lecz przede wszystkim brak możliwości

skutecznego złożenia takiego żądania w stosunku do okoliczności objętych hipotezą art. 98

ust. 6 ustawy Pzp, zaistniałych na koniec okresu ważności wadium. (.) Nie sposób również

zgodzić się z Konsorcjum Innergo, że z pkt 11.5 SWZ wnika, że wykonawca miał prawo

zadecydować, w jakiej formie Zamawiający może zgłaszać żądania zapłaty wadium.

Z postanowienia tego wynika jednoznacznie, że wymagane jest wadium, gdzie płatność

nastąpi na żądanie Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli

złożonego w postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Zamawiający zastrzegł sobie możliwość do złożenia żądania zapłaty w obydwu formach,

przy czym nie musi korzystać z nich jednocześnie, aby złożyć prawidłowe żądanie o czym

świadczy użycie alternatywy rozłącznej „lub”. Przystępujący Innergo zdaje się sugerować, że

forma elektroniczna byłaby wymagana, gdyby użyto spójnika „i”. Jednakże wówczas, co

byłoby niedorzeczne, sam Zamawiający ograniczyłby się, bowiem na mocy swoich własnych

wymagań musiałby składać żądanie zapłaty w obydwu formach jednocześnie. (.) Co do

rozważań, że możliwe jest także w oparciu o treść Gwarancji złożenia żądania wypłaty

w formie elektronicznej na mocy art. 78 1 § 2 kc. Odwołujący nie zgadza się z tym

stanowiskiem. Przede wszystkim należy wziąć pod uwagę abstrakcyjny charakter gwarancji

ubezpieczeniowej. Treść Gwarancji stanowi jednoznacznie, że niezachowanie właściwej

formy (pisemnej) będzie skutkować tym, że nie powstanie obowiązek zapłaty: „[.] żądanie

zapłaty, doręczone Gwarantowi [.] spełniające wszystkie wymogi formalne określone

w gwarancji, będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji”. Gwarancja

ubezpieczeniowa, podobnie jak bankowa określa zakres podmiotowy, przedmiotowy

i przesłanki wypłaty. Trudno zaakceptować sytuację, że gwarant, który jest dużą instytucją

będzie zobowiązany do honorowania żądań zgłoszonych na inny adres, niż wskazany

w samej gwarancji. Także w komentarzu do art. 781 § 2 kc pod redakcją prof. Gniewka 2021,

wyd. 10/Strugała przedstawiono pogląd, że „Praktyczny skutek odrębności obu form ujawnia

się przede wszystkim wówczas, gdy wymóg dochowania którejś z nich zostaje ustanowiony

przez same strony (w drodze pactum de forma). W braku okoliczności przemawiających za

wykładnią pozwalającą na przyjęcie, że strony dopuściły możliwość zastępowania wyraźnie

wyartykułowanej przez nie formy inną formą równoważną, należy przyjąć, że pactum

wymaga formy wyraźnie wyartykułowanej. Przykładowo więc zastąpienie przez strony wprost

przewidzianej w treści pactum formy pisemnej formą elektroniczną będzie jednoznaczne

z niedochowaniem wymaganej formy. Z kolei w przypadku zastrzeżenia formy pisemnej

w ustawie strony uczynią zadość wymogowi formy także wówczas, gdy zachowają wymogi

formalne właściwe dla formy elektronicznej (art. 781 § 2 KC)". Zatem w niniejszym stanie

faktycznym zważywszy na treść Gwarancji oraz brak przepisu ustawy zastrzegającego formę

pisemną dla złożenia żądania zapłaty z gwarancji ubezpieczeniowej, zastosowanie formy

elektronicznej dla takiego żądania jest nieskuteczne. Analogiczny pogląd wyrażono

w komentarzu pod redakcją prof. Osajdy 2021, wyd. 28/1). Sobolewski: „Elektroniczna forma

czynności prawnej może być wykorzystana do zastąpienia zwykłej formy pisemnej zarówno

w przypadku, gdy wymóg zachowania tej formy wynika z przepisu, jak i z czynności prawnej

(pactum de forma)". Konsekwentnie także w komentarzu pod redakcją prof.

Pietrzykowskiego 2020, wyd. 10/Brzozowski wskazano: ”Forma elektroniczna może zostać

wyłączona na podstawie ustawy lub czynności prawnej”. Zatem forma elektroniczna nie

może zostać zastosowana wbrew woli. stron, jeśli one umówiły się co do formy, wskazując

na formę pisemną - jak w niniejszym stanie faktycznym. (.) Podsumowując, Konsorcjum

Innergo nie dochowało należytej staranności. Wykonawca ten ani nie zapewnił dłuższego

okresu ważności wadium względem terminu związania ofertą, ani nie postarał się, aby

roszczenia o zapłatę powstałe w okresie ważności wadium mogłyby być zgłoszone w ciągu

choćby jednego dnia roboczego. O niezachowaniu należytej staranności świadczy także ta

okoliczność, że Konsorcjum Innergo nie zastosowało się do postanowień SWZ dotyczących

formy elektronicznej, co świadczy o braku analizy postanowień tego dokumentu.”.

W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),

oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego

materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.

Zgodnie z art. 513 NPzp odwołanie przysługuje na:

1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu

o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów,

systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie

umowy;

2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy

ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub

konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy;

3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania

konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany.

Ponadto, zgodnie z art. 552 ust. 1 NPzp wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan

rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.

Wymaga podkreślenia, że dla możliwości rozpoznania przez Izbę wniesionego

odwołania konieczne jest, aby dotyczyło ono czynności bądź zaniechania Zamawiającego.

Oznacza to, że na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia,

stanowiący podstawę dla Wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci

odwołania, zawierającego uzasadnienie faktyczne i prawne odnoszące się do zaskarżanych

czynności bądź zaniechań. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była

czynność Zamawiającego z 21.07.2021 r. (przekazana 22.07.2021 r.), polegająca na

zaproszeniu Odwołującego oraz innych Wykonawców, w tym Przystępującego po stronie

Zamawiającego, do aukcji elektronicznej.

Jednocześnie, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 NPzp, Izba wydając orzeczenie jest

zobowiązana wziąć pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy.

Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku

postępowania o udzielenie zamówienia - co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając

orzeczenie w sprawie. Podkreślenia wymaga - co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego

sporu - że przepisy NPzp nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania

o udzielenie zamówienia, na skutek wniesienia odwołania. Zaś, zgodnie z treścią art. 552

ust. 1 NPzp, Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony

w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić czynności

Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu - do czasu zamknięcia

rozprawy.

W zakresie niniejszej sprawy zauważenia wymaga, że Zamawiający w dniu

28.07.2021 r. dokonał unieważnienia czynności z 21.07.2021 r., tj. czynności zaproszenia do

aukcji elektronicznej - zatem czynności stanowiących podstawę wniesionego niniejszym

odwołaniem środka ochrony prawnej. Przy czym zgodnie, z art. 232 ust. 1 NPzp

Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich

Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń

elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Wynika więc z tego, że zaproszenie do aukcji

elektronicznej jest na tym etapie czynnością mającą formę zamknięcia etapu badania i oceny

ofert, czyli formalnej oceny złożonych ofert, podobna jak czynność wyboru oferty

najkorzystniejszej. Jednocześnie, odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że

Zamawiający nie unieważnił czynności badania i oceny ofert ani też nie oświadczył, że

powtórzy tą czynność, iż skoro nie ma czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej, to nie

wiadomo, czy Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego po stronie

Zamawiającego. Przy czym, skoro Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia do aukcji

elektronicznej to de facto Zamawiający powrócił do etapu badania i oceny ofert, w tym oferty

Przystępującego po stronie Zamawiającego. W rezultacie, aktualnie postępowanie jest na

etapie badania i oceny ofert wszystkich wykonawców, nie zaistniał więc nawet pośredni

termin dający podstawę do uznania, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty

Przystępującego po stronie Zamawiającego.

Nadto, Zamawiający oświadczył na rozprawie, iż nadal bada oferty złożone

w postępowaniu, w tym także ofertę Przystępującego po stronie Zamawiającego.

Konsekwentnie też nie przedstawił żadnego stanowiska merytorycznego względem zarzutów

sformułowanych w odwołaniu ograniczając swoje stanowisko do kwestii formalnych.

Tym samym, wobec przedstawionej powyżej argumentacji - czynność stanowiąca

podstawę niniejszego odwołania (z 21.07.2021 r.) - przestała istnieć na moment zamknięcia

rozprawy. Wobec jasno brzmiącej treści przepisu art. 552 ust. 1 NPzp należało uznać, że

Ustawodawca dopuścił sytuacje, w których stan rzeczy - naruszenia przepisów ustawy na

moment zamknięcia rozprawy może różnić się od tego, który istniał w momencie wniesienia

odwołania. W rezultacie treść rozstrzygnięcia - która opiera się na stanie rzeczy z chwili

zamknięcia rozprawy - może być odmienna od treści rozstrzygnięcia - która opierałaby się

jedynie na stanie faktycznym sprawy istniejącym w chwili wniesienia odwołania.

Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 NPzp, podobnie jak interpretacja art. 316 § 1

kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili

zamknięcia rozprawy - nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest

w przepisie art. 552 ust. 1 NPzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować

jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj.

obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN

z 25.06.2015r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina

z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18).

Mając powyższe na uwadze, niewątpliwe zadaniem Izby jest rozstrzyganie na datę

zamknięcia rozprawy - zgodnie z art. 552 ust. 1 NPzp. Dlatego też, wobec skarżenia przez

wykonawcę czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z 21.07.2021 r. - czynności, które

na moment zamknięcia rozprawy nie istniały, Izba nie ma podstaw prawnych do stwierdzenia

naruszenia, wobec okoliczności, że Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia do aukcji

elektronicznej powracając do etapu badania i oceny ofert, w tym oferty Przystępującego po

stronie Zamawiającego.

Zatem wobec unieważnienia zaproszenia do aukcji elektronicznej z 21.07.2021 r. -

nie można zarzucić naruszenia przepisów NPzp. W konsekwencji nie ma w postępowaniu

zaskarżonych czynności z 21.07.2021 r. (brak substratu zaskarżenia) wobec anulowania ich

przez Zamawiającego. Izba w zakresie braku substratu zaskarżenia oprała się w dużej

mierze na stanowisku wyrażonym w wyroku KIO z 28.04.2021 r., sygn. akt: KIO 967/21.

Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła

podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie

okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 552

ust. 1 i art. 553 zdanie pierwsze NPzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp

oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.

z 2020 r. poz. 2437) w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego

powyżej obciążając kosztami Odwołującego. Izba podkreśla, że mimo, iż oddalenie

odwołanie jest wynikiem działań Zamawiającego, to Odwołujący wiedział o zaistniałych

zmianach w stanie faktycznym, nie tylko z odpowiedzi na odwołanie, ale również ze

stanowiska Zamawiającego wyrażonego na posiedzeniu i rozprawie.

Przewodniczący:

24