KIO 2394/16

Sygn. akt: KIO 2394/16

WYROK

z dnia 29 grudnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Członkowie: Emil Kuriata

Aneta Mlącka

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2016 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie – Aerospace International Group s.r.o. z siedzibą

w Bratysławie, ul. Panenská (811-03 Bratysława), Z.K. prowadzący działalność gospodarczą

pod firmą „ASSA-POLAND” Z.K. w Warszawie, ul. Wielicka 38 lok. U2 (02-657 Warszawa), w

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie,

ul. Królewska 1/7 (00-909 Warszawa)

przy udziale

wykonawcy – The Boeing Company z siedzibą w Chicago, 100 N Riverside (IL 60606 Stany

Zjednoczone Ameryki Północnej) zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1 Oddala odwołanie.

2.1 Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie

Aerospace International Group s.r.o. z siedzibą w Bratysławie, Z.K. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą „ASSA-POLAND” Z.K. w Warszawie i:

2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:

piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie Aerospace International Group s.r.o. z siedzibą w

Bratysławie, Z.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „ASSA-POLAND”

Z.K. w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………

Sygn. Akt: KIO 2394/16

2

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie

w trybie negocjacji z ogłoszeniem na dostawę samolotów „średnich” do przewozu

najważniejszych osób w państwie (VIP) (nr sprawy: IU/151/IX-34/ZO/NZOOiB/DOS/Z/2016),

ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 2 września 2016 r.,

2016/S 169-304826, wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie – konsorcjum w

składzie: Aeorspace International Group s.r.o. z siedzibą w Bratysławie, Z.K. (Assa-Poland)

wnieśli w dniu 19 grudnia 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn.

akt KIO 2394/16).

W dniu 8 grudnia 2016 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wykluczeniu z

postępowania oraz informację o wynikach oceny wniosków złożonych w postępowaniu.

Odwołaniem objęto czynność i zaniechania Zamawiającego polegające na wykluczeniu

wnoszącego odwołanie konsorcjum (dalej zwane Odwołującym) oraz ocenie spełnienia

warunków udziału w postępowaniu przez zaproszonego do złożenia oferty wykonawcę The

Boeing Company (dalej zwanego Boeing). Zaskarżeniem objęte zostały czynności i

zaniechania mające prowadzić do naruszenia przepisów Ustawy Pzp:

1. odmowa uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania,

pomimo, iż nie zaistniały przesłanki do pozbawienia wykonawców prawa do poznania

informacji o okolicznościach faktycznych i prawnych leżących u podstaw pozbawienia

ich możliwości udziału w postępowaniu, czym Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 pkt

2 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 131e ust. 4 Ustawy Pzp;

2. wykluczenia Odwołującego z postępowania pomimo, iż nie istnieją uzasadnione

podstawy do uznania ich za nieposiadających wiarygodności niezbędnej do

wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w

drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o

której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji

niejawnych, czym Zamawiający naruszył art. 131e ust. 5 Ustawy Pzp, gdyż nie

istniały podstawy do zastosowania tego przepisu;

3. brak wezwania Boeing do złożenia informacji z rejestru właściwego z uwagi na

siedzibę wykonawcy lub miejsce zamieszkania osób, których informacja dotyczy w

zakresie ar 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz w przypadku ustalenia, iż takich informacji nie

wydaje się w całym zakresie objętym art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 – brak wezwania tego

wykonawcy do złożenia oświadczenia osób wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 14

Ustawy, co do okoliczności wskazanych w tym przepisie, co stanowiło o naruszeniu

art. 26 ust. 3 oraz art. 131e ust. 1 pkt 1 Ustawy w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14

Ustawy Pzp;

3

4. brak wezwania Boeing do złożenia dokumentu wystawionego w państwie siedziby

wykonawcy potwierdzającego, iż w stosunku do tego wykonawcy nie została otwarta

likwidacji oraz nie ogłoszono upadłości, co stanowiło o naruszeniu art. 26 ust. 3 w zw.

z art. 24 ust. 5 pkt 1 Ustawy Pzp;

5. brak wezwania wykonawcy Boeing do złożenia referencji lub innych dokumentów

potwierdzających należyte wykonanie dostaw i oparcie się na oświadczeniu własnym

wykonawcy w sytuacji, gdy brak było obiektywnych przeszkód do uzyskania

przedmiotowych dokumentów, co stanowi o naruszeniu art. 26 ust. 3 w zw. z § 2 ust.

4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów

dokumentów (…);

6. brak wykluczenia wykonawcy Boeing z postępowania prowadzące do naruszenia art.

24 ust. 5 Ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie

czynności wykluczenia go z postępowania i zaproszenie do złożenia oferty, względnie

nakazanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o wykluczeniu z

postępowania, nakazanie wezwania wykonawcy Boeing do uzupełnienia dokumentów

(informacji z rejestru/oświadczeń i referencji), a w przypadku gdyby wezwanie okazało się

nieskuteczne – wykluczenie tego wykonawcy z postępowania.

W uzasadnieniu pierwszych dwóch zarzutów dotyczących decyzji o wykluczeniu z

postępowania Odwołujący odniósł się do podstawy wskazane przez Zamawiającego w

piśmie z dnia 7 grudnia 2016 r. tj. uznania wykonawców tworzących konsorcjum za

nieposiadających wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa

państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa

bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o

ochronie informacji niejawnych. Zamawiający powołał się na art. 131e ust. 5 Ustawy Pzp i

odstąpił od uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Zdaniem

Odwołującego czynności były bezzasadne, gdyż nie zaistniały przesłanki z art. 131 ust. 1 pkt

5 oraz art. 131e ust. 4 Ustawy Pzp, a odmowa podania uzasadnienia naraża na arbitralność

oraz dowolność działań Zamawiającego przy ustalaniu kręgu podmiotów zaproszonych do

kolejnego etapu postępowania.

Kolejne zarzuty dotyczą oceny wniosku wykonawcy Boeing, w stosunku do którego

Zamawiający pominął braki formalne dotyczące: braku potwierdzenia należytego wykonania

umów, braku zaświadczenia z rejestru karnego w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 Ustawy

oraz braku dokumentu wystawionego w USA potwierdzającego, iż nie otwarto likwidacji ani

też nie ogłoszono upadłości Boeing.

4

Zdaniem Odwołującego nie było uzasadnienia do zastąpienia dokumentu potwierdzającego

należyte dostawy oświadczeniem własnym Boeing, gdyż nie występowały obiektywne

przeszkody w pozyskaniu dowodu należytego wykonania, załączonego do wniosku.

Odnośnie zaświadczenia z właściwego rejestru karnego, w sytuacji gdy państwie

zamieszkania osób nie ma rejestru odpowiadającego funkcjom realizowanym w Polsce przez

KRK, Boeing powinien przedłożyć oświadczenia urzędujących członków organów

zarządzających i nadzorczych, a nie własne oświadczenie, że osoby te nie były skazane w

zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 Ustawy. Odwołujący zakwestionował, aby w

USA nie były wystawiane zaświadczenia o niekaralności, a możliwość taka istnieje zarówno

na szczeblu federalnym jak i w poszczególnych stanach, co było przedmiotem Izby w innych

sprawach, przykładowo sygn. akt KIO1273/12, KIO 734/16. Biorąc pod uwagę, że Boeing

jest spółką zarejestrowaną i działającą zgodnie z Prawem Spółek Stanu Delaware, w stanie

tym istnieje możliwość pobrania historii karnej danej osoby – w tym w drodze informacji

udostępnianej przez Delaware State Bureau of Identification. Powyższe uzasadnia

stwierdzenie, że we wniosku nie złożono zaświadczenia, zastępując je oświadczeniem

własnym Boeing, które nawet gdyby uznać, wbrew rzeczywistemu stanowi rzeczy za

dokument zastępujący zaświadczenie, nie mogłoby być uznane za prawidłowe, a Boeing

powinien przedstawić oświadczenia urzędujących członków organów zarządzających i

nadzorczych.

Ponadto, Boeing nie złożył we wniosku dokumentu, z którego wynikałoby, że nie otwarto

wobec niego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. W stanie Delaware istnieje możliwość

pobrania danych dotyczących spółek, w tym dotyczących ogłoszenia upadłości lub otwarcia

likwidacji w drodze informacji udostępnianej przez State of Delaware. Nawet gdyby przyjąć,

że brak było możliwości uzyskania dokumentu o charakterze urzędowym, na co powoływał

się Boeing, to był on zobowiązany do przedłożenia odpowiedniego oświadczenia, złożonego

przed notariuszem lub organem sądowym, administracyjnym lub samorządowym. Brak

takiego oświadczenia stanowi zatem brak formalny, który Zamawiający winien usunąć

poprzez wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Z kolei ich nieuzupełnienie

winno skutkować wykluczeniem Boeing z postępowania.

Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca Boeing.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości

(pismo z dnia 27.12.2016 r.).

Stanowisko Izby

5

Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst

jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z

dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych

innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.

Z uwagi na złożony dowodów w sprawie, tj. pismo o klauzuli „poufne” rozprawa

przeprowadzona została w dniu 29.12.2016 r. w części z wyłączeniem jawności. Powyższe

prowadzi również do tego, że uzasadnienie orzeczenia w zakresie dotyczącym zarzutów

związanych z decyzją o wykluczeniu Odwołującego z postępowania nie zawiera omówienia

dokumentu wymagającego ochrony przed nieuprawnionym dostępem.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do

oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego

interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Niego szkody w wyniku

kwestionowanych czynności Zamawiającego. Na rozprawie Przystępujący stwierdził brak

możliwości naruszenia interesu Odwołującego w sytuacji, gdy zarzut dotyczący

bezpodstawnego wykluczenia go z postępowania nie zasługiwałby na uwzględnienie. W

ocenie Izby, ustalenia wypełnienia przesłanki z art. 179 ust. 1 Ustawy nie można uzależniać

od oceny zasadności części z zarzutów podnoszonych w odwołaniu. Przede wszystkim z

uwagi na moment w jakim dokonuje się ustalenia, czy czynności lub zaniechania

zamawiającego mogły doprowadzić do naruszenia interesu wykonawcy w uzyskaniu

zamówienia, tj. przed merytoryczną oceną zarzutów, teza Przystępującego nie była

prawidłowa. Ponadto, to zakres wszystkich zarzutów określa czynności, które miały

doprowadzić do naruszenia interesu wykonawcy, a zatem nie można w sposób wybiórczy

części z nich pomijać. Ponieważ odwołaniem objęte zostały te czynności i zaniechania

Zamawiającego, których efektem było określenie kręgu podmiotów, do jakich skierowane

zostało zaproszenie do złożenia ofert, wykonawca niedopuszczony do dalszego udziału w

postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem, ma interes w tym aby żądać

zweryfikowania prawidłowości oceny jego wniosku, ale także wniosków pozostałych

wykonawców zaproszonych do złożenia ofert. Należy zauważyć, iż w postępowaniu

dwuetapowym moment zaproszenia do złożenia ofert jest istotnym dla dalszego toku

postępowania. Zasadniczo w tym momencie należy kwestionować decyzje zamawiającego o

braku zaproszenia lub zaproszeniu do składania ofert. Odwołujący, jako wykonawca

zainteresowany uzyskaniem zamówienia posiadał w momencie wnoszenia odwołania interes

w zakwestionowaniu działań Zamawiającego, które ostatecznie zamykały mu drogę do

złożenia oferty, a także, gdyby odwołanie zostało w tym zakresie uwzględnione,

późniejszego kwestionowania oceny wniosków wykonawców zaproszonych do drugiego

6

etapu. W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe

do merytorycznego rozpoznania zarzutów.

Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu, stanowisk stron prezentowanych na rozprawie, Izba dokonała ustaleń

faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie

podniesionych zarzutów.

Na wstępie należy zauważyć, iż postępowanie prowadzone jest według zasad ustalonych dla

zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, opisanych w rozdziale 4a Ustawy.

Zgodnie z art. 131e pkt 5 Ustawy Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców,

którzy naruszyli zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa

dostaw, lub których uznano za nieposiadających wiarygodności niezbędnej do wykluczenia

zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji

o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z

dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Zgodnie natomiast z art. 131e ust. 4

Ustawy Zamawiający odstępuje od uzasadnienia decyzji o wykluczeniu, w przypadku gdy

informacje otrzymane od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa

wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, stanowiące podstawę wykluczenia wykonawcy z

uwagi na zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, są informacjami niejawnymi i

przekazujący je zastrzegł, iż nie wyraża zgody na udzielenie informacji o treści dokumentu.

W stosunku do Odwołującego Zamawiający zastosował przywołane przepisy i dokonał jego

wykluczenia z postępowania odstępując od uzasadnienia tej decyzji. Zasadniczo istota

zarzutów stawianych Zamawiającemu sprowadzała się do zakwestionowania możliwości

odstąpienia od przekazania wykonawcy uzasadnienia decyzji o wykluczeniu go z

postępowania (zarzut nr 1), a także zaprzeczenia wystąpienia przesłanki do uznania, iż

wykonawca nie posiada wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla

bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób, niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu

świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5

sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (zarzut nr 2). Z uwagi na stanowiący

dowodów w sprawie dokument niejawny przedłożony przez Zamawiającego o nadanej

klauzuli „poufne” Izba jedynie wskazuje, że stanowił on dokument wydany przez właściwą

instytucję ze względu na ochronę bezpieczeństwa państwa i był bezpośrednią podstawą

decyzji pojętej przez Zamawiającego, co zostało przez niego przyznane w odpowiedzi na

odwołanie. Rozpoznając odwołanie w zakresie pierwszych dwóch zarzutów Izba dopuściła

przedmiotowy dokument, jako dowód w sprawie mający istotne znaczenie dla ustalenia, czy

spełniona została przesłanka do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Izba oceniając ten

dowód ustaliła, czy pochodzi on od właściwej instytucji państwowej oraz, czy zawarte w nim

7

informacje były precyzyjne i dotyczyły wykonawcy, który złożył wniosek. Ustalenia te

pozwoliły uznać, iż działania Zamawiającego nie miały charakteru arbitralnego i były

podyktowane oceną dokonaną przez właściwą służbę państwową. W części zarzutu

dotyczącego odstąpienia od uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego z

postępowania, już na rozprawie Odwołujący przyznał, że treść przepisu art. 131e ust 4

Ustawy uniemożliwiała Zamawiającemu podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego.

Należy zatem uznać, iż prowadząc postępowanie na zamówienie w dziedzinie obronności i

bezpieczeństwa ustawodawca krajowy zdecydował o potrzebie ochrony części informacji

istotnych z punktu widzenia bezpieczeństwa państwa, których nie należy ujawniać w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nawet jeżeli dotyczą one bezpośrednio

zainteresowanego podmiotu. W ocenie Izby, wywody Odwołującego o naruszeniu przepisów

Dyrektywy 2009/81/EC w sprawie udzielania zamówień w dziedzinach obronności i

bezpieczeństwa, nie miały uzasadnienia w niniejszej sprawie. Całość argumentacji w tym

zakresie Odwołujący opierał na wykazaniu naruszenia wytycznej co do możliwości

wykluczenia wykonawcy z postępowania gdy na podstawie dowolnych środków

dowodowych, w tym chronionych źródeł danych został uznany za nieposiadającego

wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa

członkowskiego 9art 39(2) lit. e). Zgodnie z przedłożonym tłumaczeniem wytycznych w

każdym razie, punkt (e) nie przyznaje całkowitej dyskrecjonalności zamawiającym. Każde

wykluczenie kandydata lub oferenta musi być oparte na ryzyku dla bezpieczeństwa Państwa

Członkowskiego. Zamawiający musi być przygotowany do wykazania, jeśli to konieczne, w

toku specjalnych procedur odwoławczych, że istnieją obiektywne i weryfikowalne czynniki

wskazujące na brak wiarygodności, który powoduje zagrożenie dla bezpieczeństwa kraju.

Odnosząc się do tej części argumentacji Izba uznał, iż decyzja Zamawiającego nie była

arbitralna i znajdowała oparcie w chronionym źródle dowodowym. Co istotne ani

Zamawiający, ani Izba nie jest uprawniona do badania okoliczności, które doprowadziły do

takiej, a nie innej oceny wykonawcy. Właściwymi dla tej oceny są organy państwowe,

prowadzące działania operacyjne umożliwiające zebranie niezbędnych danych o podmiocie.

Izba związana byłą zatem informacją zawartą w dokumencie „poufnym”, podobnie jak

Zamawiający. Izba uznała, iż twierdzenia Odwołującego o potrzebie dalszej weryfikacji

dokumentu przez Zamawiającego nie znajdywały oparcia w przepisach Ustawy. W ocenie

Izby, Zamawiający nie miał prawnej możliwości podważać dokumentu stanowiącego

podstawę i uzasadnienie dla wykluczenia Odwołującego z postępowania.

Pozostałe zarzuty dotyczyły oceny wniosku wykonawcy zaproszonego do złożenia oferty, tj.

Boeing.

8

Izba ustaliła, iż do wniosku z 13.10.2016 r. wykonawca ten załączył m.in. zaświadczenie z

29.09.2016 r. Sekretarza Stanu, Departament Stanu Delaware nr 203079846

potwierdzające, że „THE BOING COMPANY” jest spółką należycie utworzoną zgodnie z

prawem stanu Delaware, funkcjonuje prawidłowo oraz posiada osobowość prawną, jak

wynika z akt znajdujących się w tutejszym urzędzie według stanu na dzień dwudziestego

dziewiątego września 2016 roku.(…) Ponadto, zaświadczam, że do chwili obecnej podatki

franczyzowe zostały zapłacone. Wraz z dopiskiem: niniejsze zaświadczenie można

zweryfikować na stronie corp.delaware.gov/authver.shtml. (załącznik nr 4). Ponadto,

załącznik nr 5 zawiera oświadczenie, w którego treści wymienione zostały osoby uprawnione

do reprezentacji spółki, w tym J.J.T. – Starszy Wiceprezes oraz J.M.G., złożone przez

pełnomocnika spółki, w którym potwierdza się, że: 1. Nie otwarto likwidacji Spółki, ani nie

ogłoszono jej upadłości; 2. Spółka nie zalega z uiszczeniem podatków, opłat, składek na

ubezpieczenie społeczne i zdrowotne; 3. Żaden z urzędujących członków organu

zarządzającego ani nadzorczego Spółki (w Spółce nie ma prokurentów) nie został

prawomocnie skazany za żadne przestępstwa wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy

Prawo Zamówień Publicznych (Dziennik Ustaw z 2015 r., poz. 2164, z późn. zm.); nie

orzeczono wobec Spółki zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka

zapobiegawczego.(str. 95-98 wniosku).

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający powołał dowody w postaci dokumentów

składanych przez wykonawcę na wezwanie, tj. poświadczenie o niekaralności z dnia

30.11.2016 r. dotyczące Rady Wykonawczej i Rady Dyrektorów spółki Boeing wydane przez

Federalne Biuro Śledcze Departamentu Sprawiedliwości Stanów Zjednoczonych wraz z

tłumaczeniem na język polski (uzupełnione 5.12.2016 r.). Ponadto, Zamawiający na

podstawie art. 2 ust. 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów wystąpił pismem z

17.10.2016 r. bezpośrednio do podmiotu, na rzecz którego były realizowane dostawy ujęte w

wykazie (zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa) o dodatkowe dokumenty

potwierdzające należyte wykonanie dostaw. W odpowiedzi otrzymał pismo z 20.10.2016 r.

potwierdzające należytą realizację dostaw samolotów.

Mając powyższe na uwadze, zarzut z pkt 3 i 5 odwołania, tj. braku wezwania Boeing do

uzupełnienia dokumentów (KRK i referencje) nie zasługiwał na uwzględnienie.

Przeprowadzone postępowanie dowodowe wskazuje bowiem, iż faktycznie wniosek został

uzupełniony w trybie przewidzianym Ustawą. Dodatkowa argumentacja Odwołującego

prezentowana na rozprawie, dotycząca uzupełnionych dokumentów nie była przez Izbę

brana pod uwagę, jako wykraczająca poza zakres zarzutu i zmierzająca do jego modyfikacji

poprzez próbę zakwestionowania prawidłowości uzupełnionych dokumentów i działań

Zamawiającego w tym zakresie. Izba na podstawie art. 192 ust. 7 Ustawy nie może orzekać

9

co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Ponieważ odwołaniem nie objęto

dokumentów uzupełnionych w toku badania spełniania warunków udziału w postępowaniu,

Izba nie oceniała tych dokumentów, których poprawności w odwołaniu nie zakwestionowano,

a rozstrzygnięcie w sprawie oparła wyłącznie na okolicznościach faktycznych stanowiących

podstawę zarzutów. Ponieważ Odwołujący pominął istotne okoliczności związane z

uzupełnionymi dokumentami, zarzut postawiony jako zaniechanie wezwania wykonawcy do

uzupełnienia dokumentów nie potwierdził się i odwołanie w tym zakresie nie mogło być

skuteczne.

W zakresie zarzutu dotyczącego braku wezwania Boeing do złożenia dokumentu

wystawionego w państwie jego siedziby potwierdzającego, iż w stosunku do wykonawcy nie

została otwarta likwidacja oraz nie ogłoszono upadłości (pkt 4 odwołania) Izba uznała, iż

zaświadczenie z 29.09.2016 r. Sekretarza Stanu, Departament Stanu Delaware nr

203079846, załączone do wniosku nie wymagało uzupełnienia (str. 91-94 wniosku).

Wyjaśnienia składane na rozprawie, w tym tłumaczenie ze strony Departamentu Stanu –

Wydział Spółek dotyczące możliwości pozyskania informacji korporacyjnych wskazują, iż

zaświadczenie potwierdzające fakt istnienia spółki oraz jej prawidłowe funkcjonowanie

(Certificate of Good Standing), stanowi certyfikowane zaświadczenie statusu prawnego.

Takie zaświadczenie przedłożone zostało we wniosku i umożliwia poznanie historii spółki i

pozwala zidentyfikować jej status funkcjonowania, w tym ewentualny proces upadłościowy

lub likwidacyjny. Sam Odwołujący przyznał, iż jest to jeden z dokumentów możliwych do

uzyskania, jako certyfikowanego zaświadczenia statusu prawnego. Ponieważ nie przedstawił

On żadnego uzasadnienia dla odmowy przyjęcia jako zaświadczenia stwierdzającego

prawidłowe funkcjonowanie spółki Certyficate of Good Standing, Izba uznała, iż dokument

ten zawierający skróconą informację o podmiocie zawierał treść pozwalającą na ocenę

kondycji wykonawcy z punktu widzenia braku likwidacji lub jego upadłości. Jak wynika z

przedłożonego na rozprawie tłumaczenia ze strony Stanu Delaware możliwe jest uzyskanie

odpisu skróconego oraz odpisu pełnego zaświadczenia potwierdzających prawidłowe

funkcjonowanie. Pełen odpis potwierdzać ma wszelkie złożone dokumenty, w tym terminy ich

złożenia, a także historię zmiany nazwy oraz status na dzień wystawienia zaświadczenia.

Odpis skrócony natomiast obejmuje nazwę podmiotu oraz jego status na dzień wydania

zaświadczenia. Zatem w obu rodzajach zaświadczeń zawarta jest ta sama informacja o

statusie podmiotu na dzień wystawienia. Ponieważ skrócone zaświadczenie przedłożone

Zamawiającemu potwierdzało prawidłowe funkcjonowanie spółki, nie było podstaw do

stwierdzenia, aby dokument ten nie potwierdzał braku likwidacji lub ogłoszenia upadłości

spółki prawa Stanu Delaware.

10

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów

postępowania wpis w wysokości 15.000,00 zł.

Przewodniczący: ……………………….

Członkowie: ……………………….

……………………….

11